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  • Teología Política, Cuatro Nuevos Capítulpos Sobre El Concepto de Soberanía, Paul W. Kahn

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    Jorge Andres Azula Melendez
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    Teología Política, Cuatro Nuevos Capítulpos Sobre El Concepto de Soberanía, Paul w. Kahn

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    Teología Política, Cuatro Nuevos Capítulpos Sobre El Concepto de Soberanía, Paul W. Kahn

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    Paul W. Kahn la invocacién dea excepcién. En la politica, como en la vida in- dividual, lo ordinario es ante todo un espacio de inautenticidad. Cuando hoy pensamos que no hay excepciones porque no existe ya ninguna posibilidad de que el cardcter existencial del Estado se vea amenazado, la inautenticidad es exactamente la caractetizacién correcta de nuestra actitud. No tenemos mejor sefial de esa inautenticidad que nuestra posicin sobre las armas rnucleares, que ni siquiera aparecen en el Estado de derecho of dinario o en la teoria politica liberal. Una teorfa politica que no explica esa amenaza extraordinaria es una teoria pobre. Una pricticajuridica que apartala mirada de esa amenaza no es capaz de ver los hechos mas obvios de nuestra vida politica. No hay ninguna nacién que haya vivido tan cerca del estado de excepcién como nosotros lo hemos hecho desde la aparicién de la época nuclear. Nuestra posicién de amenazar con destruir el mundo antes que rendiznos es exactamente e significado dela rendicién hoy. Rendirse se convierte en un acto soberano de des- tuuccién propia, que acaba literalmente con la historia como ex. presi6n del valor infinito dela nacién, Las armas nucleares hacen realidad esa convergencia de a destruecién y la construcci6n que eslapolitica dela excepcién yla decisién del soberano. La teoria delaexcepciénes precisamente a direccién ena que se necesita mirarsise quiere comprender cual era el carécter del imaginario politico en el Estado-nacién del siglo XX que hizo posible que incluso un orden constitucional liberal se encontrar, en un tiem- po relativamente corto, amenazando con usar e incluso usando armas de destruccién masiva. El fin de la historia podria no ha- ber llegado con la aparicién del Estado democratico liberal, sino con lo que ese Estado vaya a hacer para defender su existencia. © Véase Jonathan Schl, The Secnth Decade: The New Shape of Nuclear Danger (New York: Metropolitan, 2007) 98 Capitulo 2 | EL PROBLEMA DE LA SOBERANIA COMO PROBLEMA DELA FORMA JURIDICA Y DE LA DECISION La teologia politica comienza con la decisién soberana de tener cexistencia, Sitéa la voluntad antes quela razén, el acto antes que la norma. Entiende el Estado desde el punto de vista de la ex- cepcién, no porque rechace lo normal, sino porque hay que dar cexistencia alo normal y luego mantenerla. Lo que esté en juego no es solo un conflicto de perspectivas teéricas sobre el Estado, sino el carécter el lugar dela libertad. Solo como producto de lavoluntad se puede comprender el Estado como una expresi6n delalibertad, Tras elaborar una teotia de la decision del soberano en el ca pitulo 1, Schmitt pasa en el capitulo 2 a reconsiderar el derecho, ¢s decir, el funcionamiento ordinario de las normas juridicas, desde la perspectiva de una explicacién teolégica politica de la decision yla voluntad. En el curso de esaindagacién queda claro que la oposici6n previa entre excepcidn y norma era demasiado simple: la decisién no esté solamente en el limite del derecho, si- no que penetra completamente el orden jurfdico yno tinicamen teen el caso de la equidad, No podria ser de otra forma, puesto quela politica noes el eampo de la libertad Gnicamente durante 9 la excepcién, sino en todo momento. lasentencia judicial Gran parte del segundo capitulo de Schmitt tiene como tras- fondo un conjunto de te6ricos del derecho alemanes que, salvo Kelsen, no forman parte del debate estadounidense. Lo impor- tante aqui es comprender qué se estaba discutiendo. Con ese rop6sito, basta estudiar la controversia de Schmitt con Kelsen, porque giraen torno de una de as discusiones mis profundas de Jateoria del derecho, entonces y hoy. Esa controversia se sugiere porel titulo del capitulo, que yuxtapone la forma juridica ala de- cisién. De la misma forma quela sustitucién de la referencia més general de Schmitt ala soberania porla idea especifica de “sobe- ranfa popular” fue de ayudaen el capitulo 1, en este capitulo seré de ayuda sustituir la decision por la “sentencia”: el problema es Ja decisién judicial, es deci, la sentencia de un tribunal. Con esa sustitucién, nos situamos en el corazén de un enardecido debate cn le politica estadounidense: cudl es la relaci6n entre la invo- cacién a la forma juridica, por ejemplo el texto constitucional, y las sentencias del Tribunal Supremo? Schmitt argumenta que la formano determina nada, La decisién, es decit, el acto de volun- tad, no es menos importante en este caso que en la excepcién, Sila relacin entre forma y decisién juridica fuera directa, en el sentido de que el texto determina la sentencia, entonces no peleatiamos tan ardientemente por los nombramientos para el ‘Tribunal Supremo. Pero sila sentencia no sigue la forma, zhay alguna relacién en absoluto entre lanorma abstracta yla decisién concreta? Hacerse esa pregunta es moverse directamente hacia elproblema dela interpretacién. Hoy es un tépico observar que todos los juicios necesitan una teoria de Ja interpretacién. Esa teorfa llena el espacio entre la forma juridica y la sentencia: ex- plica el movimiento de un texto abstracto a una sentencia real." En Estados Unidos no parece conseguirse una respuesta defini- i es asf, hay que repensar Owen Fiss, por ejemplo, esrbe sobre la necesidad de prinipios mediadores ara pasar del texto ala sentencia. Owen Fis, “Groups and the Equal Provee tion Clause", Philosophy & Public Affair 5 (1976), . 107. 100 tiva a la pregunta sobre cual seria la teoria de la intexpretaci6n adecuada. ¢Fiay que evaluar esa teotia por su pretensién de te- ner legitimidad democritica, por la probabilidad de conseguir resultados justos, por su fidelidad al texto, por su congruencia con el espiritu de los juristas, por su fundamento en los prece- dentes o por algiin otro criterio? Convertir el argumento sobre Jos resultados en un argumento sobre opciones hermenéuticas no ha sido una forma de acabar con el problema. De hecho, con frecuencia se puede estar de acuerdo con més facilidad y rapidez en el resultado que en las teorias de lainterpretacién Incluso si sellegaa un acuerdo sobre la teoria, las consecuencias para toda decision concreta seguirian estando indeterminadas, porque una teoria de la interpretacién no puede ofrecer nada més que otro conjunto de normas que tienen que aplicarse al caso concreto> Nose puede evitar confrontar el hecho de la decisién, La idea general de Schmitt se comprende fécilmente y es bas: ‘ante convincente: se necesita elaborarla teoria del derecho desde una perspectiva en la que reconozca Ia relevancia de las senten- ciasjudiciales. El derecho no es simplemente un sistema de nor mas formales. Entre la forma y la sentencia no media otra teoria ‘mis, sino un acto. La critica que Schmitt le hizo a Kelsen es que su teoria del derecho nunca llega al acto de sentenciar. Como es obvio, Kelsen reconoce que hay que interpretar la norma antes de aplicarla. Dice quela norma tinicamente puede proporcionar ‘un marco, que a menudo permitira diferentes aplicaciones, en- ire las cuales aquel que decide ha de escoger, Pero, para Kelsen, justo en el momento en que surge el momento de la eleccién, su “teoria pura del derecho” no dice nada. Sobre esa discreciona- lidad, la teoria del derecho no tiene nada qué decir. Eso ya no es 2 Véase Cass Sunstein “Incomplerely Theorzed Agreements", 108 Harvard Law Review 1733 (1995). > Es fue el alma dela respuesta de Stanley Fh ala teoria de Owen Fiss de los *principios mediadores™. Sankey Fish, "Fish Fis", 36 Stanford Law Review 1325 (1988). 101 Bea de interés para la teoria pura del derecho, sino que su estudio le corresponde a la sociologia del derecho.’ Schmitt dice sobre la decisién que es como si “emanara de la nada” (p.32). Siempre hay un vacio entre la forma ylasentencia, Estaes a misma idea sobre la existencia que se vio en el capitulo 1: In existencia (la decisién) precede a la esencia (la norma). Se podrian oftecer descripciones sociolégicas, psicolégicas o an- tropolégicas de la tendencia de las decisiones entre una clase 0 ‘un grupo, o incluso en la vida de un individuo. Tomar esa posi- cién en serio nos llevaria a visiones como las del realstajuridico Jerome Frank, un profesor estadounidense que pensé que los jueces deberian presentar piblicamente alguna clase de examen utobiograficoo psicolégico para explicar sus decisiones.> Alter. nativamente, se podria pensar més seriamente en Ia legitimidad politica del encargado de tomar las decisiones. En lugar de legi- timar la sentencia mediante una referencia ala norma, se podria hacer referencia ala posicién del juez como representante de la sociedad, Enese sentido, cabria alinearse con los populista deci- monénicos que organizaron un movimiento politico para que los jueces fueran elegidos popularmente.* Por tiltimo, se podria sefia- Jar una caracteristica tinica del proceso judicial como un método de resolucién de disputas; un proceso que funciona de manera bastante independiente del contenido de una norma particular? ‘Véase Hans Kelsen, Inroduction fo the Problems of Legal Theory, tad. Bonnie Paulson y Stanley Paulson (Oxford: Oxford University Pest, 1992), pp. 82-83 > Jerome Frank, Law and the Moder Mind (1930; repr. New Brunswick, NJ: Transaction Publishers, 2009). ‘Véase Jed Shugerman, The People's Courts: The Rite official Elections and Judicial Power in America (Cambridge, MA: Harvard University Press, 2011), “La capacidad de los juecs de darles significado a oe valores pblcos na se basa en algintpo de conacimiento moral personal [..] sino en el proceso ue limita su ejercicio del poder: Una caracertstea de ese proceso exe dslogo ve El derecho es por igual producto de la decisién y de la norma, El tribunal eseribe una decisi6n, pero también vota aprobarla. La decision dela mayorta delos jueces explica las normas, pero esa explicacién noes mejor —oincluso puede ser peor— que a contenida en los salvamentos de voto dellos ueces en minoria. Lo que convierte la decisién de ‘unos jueces en la sentencia del tribunal y, por tanto, en derecho, es l voto de la mayoria de os jueces 2 Brown w. Allen, 344 US. 44, 540 (1953) aclatacén de voto del magitrado Jackson) 23 Si se pregunta qué tiene prioridad, la norma o la decisién, la tinica respuesta posible es que la pregunta esta mal hecha. Nose puede tener una cosa sina otra. Sin embargo, sise piensa en fun- ign de normas yhechos, eso nos llevaré continua erréneamen- te a hacernos esa pregunta; se estaré reproduciendo el conflicto entre Kelsen y los realistasjuridicos. Ambos lados de la contro: versia intentan comprender el ordenamiento juridico sin consi derar la voluntad, El problema para la teoria, aunque no para la instituci6n permanente de la practica juridica, es comprender el encuentro entre a razén y la voluntad de una forma que sea ade- ‘cuada desde cada uno de esos conceptos. Articular esa posicién intermedia es hoy el mayor problema para la teoria del derecho. Schmitt se ocupa de todo esto de una forma bastante directa cuando ataca todas las formas de teoria del derecho que hablan del derecho usando un enfoque que suprime totalmente al sujeto que decide. Estudian el derecho como si fuera la expresi6n inter- mminable de razones, que se derivan unas dels otras, y se aplican a hechos cuya existencia es independiente de las normas. Hay que abandonar esa dicotomia y, en lugar de eso, contemplar el mundo politico como producto de actos libres. No hay hechos separados de las normas, y no hay normas separadas de los he- chos. La decisién es la fuente de ambos. Los tedricos de comienzos del siglo XX objeto del ataque de Schmitt tenfan una posicién en cierto sentido parecida a la de John Rawls hoy. Rawls cree que si se establecen las condiciones pteliminares del discurso de una forme justiicada racionalmen- te, porejemplo, tras el velo dela ignorancia, entonces as normas bisicas de un orden politico surgirén del funcionamiento de la razén misma, No habria espacio para la particularidad de una decisién concreta y real que no se derivara de la aplicacién for- ‘mal de las normas, La unanimidad tras el velo de la ignorancia es posible porque la voluntad se ha reducido a la razén, Todos dirfamos exactamente lo mismo porque, al suprimir nuestras di- ferentes experiencias, no habrfa individualidad. Elesfuerzo liberal por eliminar lo personal del derecho pue- de tener su origen histérico en el esfuerzo politico por librar al 124 derecho del rey: “Preuss y Krabbe ven en la idea de la personali- dad reminiscencias histéricas dela monarquia absoluta” (p.31). Se puede prescindir del monarca, pero ¢se puede prescindir de la decisién? ¢Se puede crear un ordenamiento juridico que sea un “mévil perperuo”? Schmitt cree que no: sin decisi6n no hay derecho. “En toda percepcién juridica se encuentra esa dec en el mas amplio sentido de la palabra” (p. 31). Una percepeién jurfdica no es una abstracci6n, sino un acto de creaci6n del mun- do. Schmitt enuncia de la manera mis clara sa dea en este passie: ‘Todo pensamiento juridico transfiere la idea del derecho —que ja- mas se toma realidad en todasu pureza—aun estado de agregacién diferente, yleaiade, ademés, un elemento queno se desprende del contenido de la idea de derecho, ni del contenido de una norma juridica general positiva cuando de su aplicacin se trata. (p. 31) Ese elemento adicional es el momento de la decisién: el de recho es esto y no aquello otro. O de forma més simple todavia: la posicién de una de las partes, y no la de la otra, es la que es derecho, Se observa facilmente ese hecho en un conflictojuridi- co real, cuando las dos partes de un conflico juridico presentan pretensiones ante un tribunal, que suelen ser explicaciones igual derazonables sobre cual esl significado del derecho en ese con- texto controvertido. Cuando se piensa que el papel del juez.es es- cribir una decisi6n “explicativa” es decir, que convenza ala parte perdedora de que su posicién fue una “comprensién errénea del derecho”, se confunde el derecho con la pedagogia.” El significado del derecho esta indeterminado hasta que ha- ya una decisin. Si fuera de otra forma, la prictica del disenso no seria posible, ni tampoco la amenaza de que se derogue el precedente,! que acompaiia a nuestra priictica del disenso, Sise 2 Esaconfusi6n representa, no obstante, oir vetsn del deseo porla uneimidad como base del orden politico liberal, Aunguels expresin “derogar” no se utiliza en ls sistemas jurdicosfrancoge- _mnicos por considerarseincorecta ya que solo se derogaran norms juriicas formalesy no sentencias,enel derecho anglosjénel precedente tiene dango de ry derogara Roe v. Wade, por ejemplo, lajustifiacién no serfa que se esta haciendo una excepcién al ordenamiento juridico. Més bien, la decisién del Tribunal Supremo adoptatia exactamente Jamisma forma que una decisién que confirmara Roe: las fuentes juridicas y los métodos de razonamiento juridicos apoyarian el ‘nuevo resultado, y no la posicién previa. Las “condiciones agre- gadas” habrfan cambiado en virtud de esa decisién. Cuando to- dos estamos de acuerdo, cuando no hay controversia, tal vez se tome una decisién sobre un tema, pero no se acaba acudiendo a Jos tribunales para que decidan. El conflicto, un si es judico, subraya el momento de la decisién. | En contra de lo que argumenta Dworkin, el juez no decide entre as posiciones de las partes haciendo referencia a una tercera norma contenida en el derecho, oa una norma de rango superior. Creer en e50.s (nicamente evitar reconocer el acto de voluntad que contiene la decisién. Como dice Schmitt: En toda decisién juridica concreta hay un margen de indiferencia hacia el contenido, porque le conclusién juridica no se puede de- ducir completamente de sus premisas y porque el hecho de que la decisién sea necesaria es ya, por si solo, un factor aut6nomo deter- rminante. (p-31) orm cintoriapara los uses de menor aru ncvesin de precedents ign los crbundes deems arg es una cus sae apts ae no comesponde tara. Los ces por consiguene, “Eu alin suo precednts sao que puedan “esingt” cso ‘fe ain decid dees coos nce en los gue ali el precedete ‘Mors bien, en ocnsiones, cuando las conions ites ysocides 00 my ‘Greases Sela epocenlaqusecebe precedent, exese puede desopa porn tibund dela misma arg quel cre. (Nd) 2 George Prey Berjanin Kn demstaron que cuando ls pares teen ia ‘Smperi pret dea poicd de aprarel derecho sun determina ‘Sofft, tentenallear aun acuerdo extra Cuando la probebided SE itr de un demandat exten oro 30 por cent, ex ms probable Gurls pares abn cnet inde enlor bons, Georg Psst Benjnin han he Slson of spre for Litigation”, 13 Journal of Lega Sues. as8i, 126 Las dos pretensiones contrarias de las partes reafirman el im- perio dela ley. La controversia surge precisamente en el momento enue el derecho como ordenamiento juridico es indiferente, lo que quiere decir que se pueden elaborar dos argumentaciones ds 0 menos igual de convincentes sobre el contenido del dere- cho. Las controversias no se ganan porque uno de los lados es- cribe un documento que no se sostiene desde el punto de vista juridico. La eleceién nunca es entre el derecho y el no derecho. El derecho se confirmaré con independencia del sentido de la decision, El sujeto al que le corresponde decidir tiene que hacetlo. Al decidir nos dice cual es el derecho: “La conclusién juridiea nose puede deducir completamente de sus premisas” (p. 31), Sin em- bargo, solo cuando se concluye con la decisién del uez se resuelve el asunto en un sentido u otro. Ese es precisamente el punto en el que Schmitt esti en desacuerdo con lo que Dworkin formu- larfa mas tarde como “le tess de la respuesta correcta” ® Para Dworkin el juez no decide mediante el ejercicio de su voluntad, sino encontrando un principio que determina la decisién final. Cuando el juez tiene que tomar una decisién, y los principios aplicables son igual de convincentes, esta obligado a escoger ell que “encuadre” mejor en el conjunto existente de precedentes. ‘Para Dworkin bastatia con esa operacién de “encuadre” para de- terminar el principio moral general aplicablea un caso concreto. Pero para mantener esa posicién, Dworkin tiene que remitirse «un juez imaginario, Hércules, que tiene un conocimiento per- fecto de los principios y de los precedentes.* La rivalidad entre argumentaciones opuestas se resuelve mediante la omnisciencia de Hércules. Para un juez real el proceso tinicamente podria ser “esint6tico”,aproximativo, y nunca sellegaria a una explicacién absoluta. Sin embargo, puesto que no existe ese momento ab- soluto, se debe tomar una decisién, Se debe tomar una decisién » Véase Ronald Dworkin, “ls There Really No Right Anaverin lard Cases?”,en A Mater of Principle Cambridge, MA: Harvard Univesity Press, 1985) p-119. % Dworkin, Law's Expire, p.239, wz — ee cuando, como suele ocurrir, hay otros que se mueven en una di- recci6n diferente alo argo de une asintota diferente. El que todo converja hacia un punto “hercéileo” de conocimiento perfecto es cuestién defe y nada mis. Siuno se pregunta qué representa la figura de Hércules, cuya decisién encarnaria siempre el significado “verdadero” del de- echo, la mejor respuesta dela que se dispone es: “el soberano”” El soberano es la interseccién entre el ser y el significado, cuya palabras a ley. Se coloca en Ia tradicién kantiana dela libertad, que tinicamente existe cuando el yo se otorga una regla racio- nal. Desde esa perspectiva, la voluntad es libre solo cuando es totalmente racional. Hércules es una ficcién que representa la democratizacién de la soberanfa: cada uno de nosotros deberia aspirar a ser Hércules, No sorprende que la teoria del derecho contemporinea siga estando ligada a una figura de esa clase: “La uni6n del poder supremo féctico yjuridico es el problema cardi- nal del concepto de soberania, He ahitodasu dificultad” (p. 22) ‘Schmitt recoge bien la distancia entre la norma y la decisién en un lenguaje sorprendente: “Normativamente considerada la decision nace de la nada” (p. 32). La decisién no se explica por Ja norma, Schmitt no concluye de eso que se deba recurrir a la sociologia con el fin de explicar la decisién, aunque podriamos estar interesados en las explicaciones sociol6gicas del comporta- miento juridico, Ese enfoque fue adoptado con gran entusiasmo pormuchos de os realistasjuridicos. Sin embargo, Schmittlo que haces teorfa del derecho, no sociologia. Desde el punto de vista juridico, la decision parece venir de ningiin lado. Seria un error pensar que el momento dela decisién representa la insercién en el derecho de cuestiones “causales y psicolégicas” que no perte necen aun sistema juridico. La decisién no suponela corrupeién del derecho por el no derecho, sino un elemento necesario de un orden juridico. Es la “realizacin del derecho en el més amplio sentido de la palabra” (p. 30) Sin la decisién, el derecho no tie- ne més valor que una obra de ficcién, “La idea del derecho no puede realizarse as{ misma” (p. 30), con lo que quiere decir que 128 “cada ver que se convierte en realidad requiere configuracién y formacién’” (p. 30). La decision no es la consecuencia desafortunada de nuestra incapacidad de razonar “hasta as iltimas consecuencias”. Lade- cisién no esel espacio marginal paral discrecionalidad resultante delaincapacidad de especificar una norma, Normas més densas, que redujeran ala nada el 4mbito dela discrecionalidad, no elimi- narian lanecesidad de decidir. Tampoco la decisin representala presencia persistente de individualismo anticuado presente en el origen del derecho. Mas bien es la naturaleza del ordenamiento juridico; no podria ser de otra forma, “No se hace laimputacién con el auxilio de una norma, sino viceversa solo desde un centro de imputaci6n se puede determinar qué es una norma yen qué consiste la correccién normativa” (p. 32). Es cierto que la exis- tencia precede la esencia no por eleccién constitucional sino en cada momento en la vida del derecho. Debido a que el derecho surge de una decisi6n, una critica de Iadecisi6n que argumenta quese comprendieron mal as normas no afecta a su autoridad juridica. Por consiguiente, Schmitt es- cribe que una decisién es “independiente de la correccién de su contenido” (p. 32). incluso: “La decsién se hace independiente de [la] fandamentacién argumental yadquiere valor propio” (p. 32). Ahora bien, el que haya que cumplir ono con todas las érde- nes juridicas es otro problema, Lo que se quiere destacar aqui es aautoridad juridica, nola moral, Nilos abogados nilos ciudada- nos pueden escoger las decisiones a las que desearian otorgarles reconocimiento juridico; sin embargo, todas las personas pueden legirsi quieren o no cumplirlo dispuesto porlas normas o deci- siones juridicas. El papel del académico del derecho es explicar la totalidad del cuerpo de la doctrina del derecho, sin dejar por fuera algunas decisiones que considere “equivocadas”, con el fin de reinterpretar el conjunto para darles sentido a sus partes. En las jurisdicciones anglosajonas, eso se refleja en la prctica de la ensefianza del derecho mediante el método del caso, al menos como se hace hoy en dia, Hoy nadie piensa que los casos sean un refleo de la verdadera ciencia del derecho. En lugar de eso, 129 Bae hay centros de imputacién de los que dependes las normas. Las icas no significan nada fuera de las circunstancias de suaplicacién, Paradéjicamente, se podsia decir que la raz6n por Ja que la norma tiene poca importancia es porque, en abstracto, significa demasiado, No se puede decir c6mo la norma ordenard cel futuro hasta que veamos cémo se aplica. Tiene que haber una decisién antes de que se entienda lo que requieren las normas. Sino comprendiéramos intuitivamente la importancia de la decisién para decitnos qué es el derecho, no invertiriamos tanta energia politica en nuestro proceso de seleccién de los jueces.»* Esa energia es politica, no juridica. No les hacemos examenes sobre derecho. Hablamos de su “personalidad” o hablamos de Jas “virtudes de los jueces”, como la transparencia y el respeto. Peroel drama real, como se sabe, esté mas allé dees0. Incluso si se supone que todos los nominados actuaran con una buena fe absoluta en caso de ser nombrados, se sabe que entre la norma yla decisién media una voluntad que se regula por sf misma. Lo que el sujeto aporta ala decisin esta mis alla delas palabras—es “nada” —desde el punto de vistajuridico. Un abogadono escribe una demanda judicial, por ejemplo, citando las historias de vida delos ueces, y tampoco apela asus creencias politicas personales. La forma como se coordina la interacci6n entre estos dos puntos de vista, entre la percepcién politica y juridica, podria ser objeto fructifero de una investigacin antropolégica.* El problema noes diferente de a manera como se coordinan las creencias religiosas con las perspectivas cientificas. La respuesta no se encuentra en tuna teoria de la religién o de la ciencia. Hay que observar cémo vivimos en la relidad con érdenes simbélicos inconmensurables. Kah se reir al proceso de nombramicnto de lo jeces federles, que som ‘nominados por el presidente de Estados Unidos y coafimadas en audiencias piblies por el Senado, En ls inas aos el nombramient dels jueces ha ‘adquirido una gran visbildad politica y ha sido motivo de enftentamientos en teedemécratasyrepublianes.(N. del.) Examino el proceso de confirmacin de los funcionaios ueces como unr tual deinieacin en *Leyal Peformance and the Imagination of Sovereignty", en 3.1 Performance andthe Law", exiserica (junio de 2006), disponible en bnp//wewhemi.nynedufjounal.1/. 130 Una objecién ase anilisises sefialar queel derecho especifica menudo la posicién formal del que decide, aunque no a quien ocupaespecificamenteel cargo. Sesabe quel tribunal decide; no se sabe quién formaré el tribunal. El papel del juez se establece, estructura y limita por el derecho. El derecho, como sistema de normas, puede que no diga nada sobre el momento de la deci- sin, pero dice bastante sobre la posici6n del que decide. Schmitt parece decir lo contratio: (Que laidea del derecho no se pueda transformar a parti de si mis- ase deriva de que ella no dice nada acerca de quién debe aplicarla LJ De la simple cualidad juridica de un precepto no se puede deducit qué persona individual o qué entidad concrete puede te vindicar pare siesa autoridad. (p. 32) Los estadounidenses nos hemos acostumbrado tanto a que lostribunales afirmen tener el poder de “determinar el contenido del derecho” que podriamos rechazar sin més la afirmacién de Schmitt. Pero de hecho sefiala una caracteristica muy familiar de laexperiencia estadounidense con respecto al derecho. ‘Tal vez la aserci6n individual més conflictiva del derecho cons. tinucional estadounidense haya sido la declaracién del Tribunal ‘Supremo en Marbury v. Madison de que ese drgano es el que tie- ne la autoridad final para decir cudl es el contenido del derecho. Elargumento en contra de Marbury ha sido que “Iaidea legal [la Constitucién] no dice nada sobre quién deberia aplicarla”. Ha habido discusiones interminables en torno a la declaracién del presidente del Tribunal, Marshall, sobre la supremacia judicial, y selaha acusado de ser una pretensién carentede apoyo, un simple obiter dicta, ncongruente con la navuraleza fraccionada y separa: da dela autoridad; o de ser una afirmacién aventurada sobre su poder, o de escapar extraordinariamente al poder del Tribunal, que tardaria mas de cien aijos en poder hacerla realidad, La idea de Schmitt es inherente a esa controversia: ninguna norma pue- de establecer la autoridad de su propia aplicacién, Los Estados europeos tenfan Constituciones con normas legales abstractas, Bl ee eeeeeeeeeer—(——C“‘(‘(‘(‘(‘(‘(‘(‘(‘(‘(‘(‘(‘(‘i‘ ue especificaban derechos individuales, mucho antes de que asignaran la competencia alos tribunales para que aplicaran esas ‘normas al evaluar la constitucionalided de otras leyes, ‘Todos los funcionatios reclamaran el poder de decidir lo que significa la ley, en la medida en que una norma legal parezca set relevante para desarrollar sus responsabilidades. Esas decisiones sern controvertidas. Las decisiones judiciales estén tan expues. tas a ser rebatidas por otros como las decisiones administrati- vvas.”” Los estadounidenses han visto surgir esas controversias numerosas veces, desde la época de las Resoluciones de Virginia y Kentucky, y luego con la decision de Jefferson de perdonar a todos los condenados conforme a las Leyes de Extranjeria y Se- icin.” Que acabemos acostumbrandonos a ciertos habitos de gobiemo no deberia hacemos creer que el lugar de la decisién es incontestable o se ha establecido de una vez por todas. Los conflictos entre el Congreso, el presidente y los tribunales sobre la legalidad de los componentes de la guerra sobre el terror nos Los que mejor acran et ides son oe depatanenalins. Vere por ejem Kei Whitington, “Esxjuical Cnsiadond Imereti, Thoes Oboe Sena Reps’ Not Coa LR 7379 GOD Co tama, oeparament, dl gobierno dene la misa ord par intayoear la Conic en el itexo dl desempcto deus debs Cassone Simones ppt dence Midd Palen Th ot Bench Execs Power Say What he Law 8 Getos Law Journat 217 (1994), a ae “Les Resolucine de Vigna Keely on dclaraciones poli aprbades ors Enados en 178 199, que deca nconteconle lanes ds Alon andSedion as Leyes detained), fn oon lye aprobas por sede ene Congr de ls Estas Unit, con fin de preven el seg de sein lines por linden de Revoluci ane. Kenticky y Vigna decaron que los Excess derecho de declare acoso os acts de Congrce sas acs Se Also se sutra sla Conitun (Nd) “Jefferson estaba de acuerdo con Madison sobre ese punto, y declaré que la Consitcin dbers errand acuerdo con cvedadeotntoseoed «ue sprobada por los Exador dens gue Sled porsuesigs Yoel quests enemigos par gue tenis” Will Wein os Recent tb Anecn erate Kent nd Vga Resatosond Theres, New York: Plgve Macilar,200) p. 3 152 recuerda la intemporalidad de Ia afirmacién de Schmitt de que la decisién se convierte en norma “como si viniera de la nada”, pero aun asf se produce. No se puede responder a la pregunta sobre quién decide limiténdonos a mirarlas normas. Mis atin: se puede ver la relacién cercana entre la pretensién de poder decidir y la localizacién del poder soberano. Eso estu- vo meridianamente claro en los primeros conflictos del federa- lismo en Estados Unidos, que serian un ejemplo dela afirmacién. de Schmitt de que el problema fundamental es la conexi6n del “poder supremo fictico y juridico”. Las pretensiones juridicas sin un poder real no son mas soberanas que las afirmaciones de poder sin referencia al derecho. Ante la imposibilidad de crear poder fctico mediante la simple aprobacién del texto constitu- cional, los legisladores originarios hablaron de “soberanfa dual”. La pretensién persistente de tener autoridad soberana, por parte de los Estados federados, alimenté las principales controversies constitucionales en la nacién durante toda la Guerra Civil. ‘La autoridad soberana no es la autoridad que se limita a ex- ptesar una opinién sobre la aplicacién de una norma juridica; es Ja autoridad que puede hacer realidad esa opinién. Al final no cabe distinguir entre la autoridad de decidir yla autoridad de im- ponerlaleva para el ejércto, es decir, usar a violencia del Estado para hacer efectiva la decisién, Eso no es reducis la decisi6n a la coaccién, sino sefialar lo que esté en juego en una decisién que determina cuil esel derecho. La politicanoes critica lteraria. No seesti debatiendo el significado de un texto; se esté afirmandola autoridad del Estado para hacer realidad un significado, yno oto, enel mundo, Si hay miltiples sujetos afirmando tener autotidad soberana eso podria levar a un enfrentamiento violento, puesto que no hay norma a la que se pueda apelar para resolver el con- flict. Sino surgela violencia noes debido a las normas, sino pot mor de los habitos, creencias y expectativas dela poblacién, Se puede estar en desacuerdo sobre el significado de la norma y sin embargo no tener un interés prictico en cusl sea la decisi6n, ose puede compartir la expectativa de quién debe decidir, o existir vinculos de otra clase entre nosotros que hacen la violencia ini- 23 maginable. Entre amigos, se pueden discutir muchas cosas; entre enemigos, cualquier discusién puede llevar a la violencia ‘A pesar del problema teérico recurrente de las decisiones contramayoritarias, hoy os estadounidenses dan por hecho que el Tribunal Supremo tiene el poder final de decisién, de decirnos qué es el derecho. Las preguntas sobre cémo llegé a ocuttir eso ycémo se mantiene tal creencia no tienen tinicamente un interés histérico. De hecho, queremos saber cémo se presenta el Tribu- nal en el imaginario politico-juridico de la comunidad cuando cjerce el poder de decidir. Lo que se observa es que la autoridad del Tribunal para decidir es inseparable de su pretension de ser la vor del pueblo soberano. Esa es exactamente Ia forma como Tribunal afirmé su autoridad en Marbury: la vor del Tribunal era la voz del pueblo." Su voz trasciende la de una institucién politicamente representativa, y con seguridad no es la voz de un conjunto de personas que expresan cada tna su mejor interpre- tacign del texto, La retérica encumbrada del Tribunal sigue la estructura fundamental de la imaginacién politica estadouniden- se:el pueblo soberano produjo el texto constitucional. Cuando nos lee exe texto, el Tribunal recupera esa voz soberana. Noes la autoridad moral de Hércules, sino la autoridad politica de “No- sotros, el Pueblo”. Esa es una afirmacién retérica que para sos tenerse requiere del trabajo permanente del Tribunal-*! Cuando fracasa en esa tarea, como pas6, por ejemplo, en Dred Scott yen su enfrentamiento con Roosevelt sobre la legislacién del New “© Enlas pins finales de Marbury el Telbanal idensicala“opinin del pueblo” con le “opin del Tribunal”. Exploro es identifiacién ene capitulo 8 demi libro The Reign of Lato (New Haven, CT: Yale Universicy ress 1997) “1 Véace Planned Parenthood» Core, 505 US, 833,868 (1992):"Como elearicee ‘de uninviio, lalegitimidad del Tribunals iene que conseguir con el paso ‘el empo, Aa tambiénoouttnt cone eardter de une nec de perronas que ‘spitanavivieconforme alimpesio dea ley Su crcenia en ellos mizmos como pueblo noes cimente separable de larmanera como comprenden el papel del ‘Tribunal al que ee le eign la astoridad constitucional para decide sus easos| consttucionalsy explices todos los dems sus ideals oastcucionales. Sse

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