BLOQUE II: TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

TEMA 2: JURISPRUDENCIA: FUENTE DEL DERECHO

1. RECORDATORIO SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO: LAS FUENTES Y EL PAPEL DEL JUEZ

A. LEY

“La ley no es ya únicamente el producto del poder legislativo”

❖ CONSTITUCIÓN: Norma suprema que organiza las fuentes y condiciona la validez de todas las normas del
ordenamiento
❖ LEY ORDINARIA: Norma dictada por los órganos representativos del Estado (Cortes Generales) o de las
Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias normativas
❖ LEY ORGÁNICA: Norma especial del art. 81 CE reguladora de materias importantes cuya aprobación requiere el
voto favorable de la mayoría absoluta del Congreso (discusión sobre la jerarquía formal o competencial respecto
a la ley ordinaria)
❖ TEXTOS ARTICULADOS O REFUNDIDOS: Normas fruto de una delegación legislativa (art. 82 CE) con fuerza de ley,
elaboradas por el Gobierno por autorización de las Cortes a fin de dictar un texto legal acorde con unos principios
generales o para refundir varias leyes
❖ DECREO LEY: Norma establecida según el art. 86 CE que tiene fuerza de ley y es dictada por el Gobierno no por
autorización sino de forma unilateral “en caso de extraordinaria y urgente necesidad”, que no puede dictarse
sobre materias especialmente importantes y que no puede extenderse más de 30 días (necesita convalidación
del Congreso)
❖ TRATADOS INTERNACIONALES: Normas celebradas válidamente en España (art. 96 CE) que forman parte del
ordenamiento jurídico
❖ NORMAS DE INSTITUCIONES INTERNACIONALES: Normas celebradas válidamente en España (art. 96 CE) que
forman parte del ordenamiento jurídico
❖ REGLAMENTOS DE LAS CÁMARAS (CONGRESO Y SENADO): Normas celebradas válidamente en España (art. 96
CE) que forman parte del ordenamiento jurídico
❖ REGLAMENTO: Norma que generalmente desarrolla una ley u organizan un poder o institución, aunque también
las aprobadas por esos mismos órganos constitucionales en desarrollo de su ley reguladora (por ejemplo, el TC
o el CGPJ)
❖ SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y ORDINARIAS: Normas que declaran la invalidez de una ley y las
sentencias de la jurisdicción ordinaria que invaliden reglamentos
❖ CONVENIOS COLECTIVOS: Normas entre trabajadores y empresarios cuya fuerza vinculante es reconocida en el
art. 37. 1 CE

I. LA CRISIS DE LA LEY Y REVALORIZACIÓN DEL RESTO DE PODERES

En los Estados constitucionales:

➢ Se da una triple crisis de la ley:

• Crisis de su racionalidad
o Tiene su origen en una voluntad y no en la razón
o No tiene capacidad de resolver con agilidad conflictos nuevos
o No es tan sistemática ni coherente
o No hay sólo ley estatal
o No hay tal generalidad y abstracción
• Crisis de la ley como expresión del Estado legislativo y unitario
o Creciente influencia de instituciones supranacionales e infranacionales, además de otras como
los “agentes sociales”
• Crisis de su supremacía
 o La norma suprema es la Constitución y sus intérpretes: el TC
➢ Los tres poderes legislativo, ejecutivo y judicial se equilibran:
• El poder legislativo deja de tener el monopolio de producción jurídica y la ley deja de ser la única fuente
del Derecho
• El poder ejecutivo adquiere la capacidad (controlada) de crear normas jurídicas
• El poder judicial (que carece de legitimidad de origen) no adquiere la capacidad directa de crear normas,
pero se convierte en una pieza fundamental del sistema al interpretarlas y aplicarlas

II. CONSTITUCIONALISMO Y PLURALIDAD DE FUENTES

En los Estados constitucionales, el tema de la interpretación y aplicación del Derecho se torna fundamental:

➢ La Constitución es un texto abierto, y su interpretación tiene rasgos particulares

➢ Existe una pluralidad de fuentes que pueden colisionar y el juez deberá resolver las diferentes contradicciones
(normativas, esto es antinomias, pero no solamente) utilizando los mecanismos previstos:
• Criterios de solución de antinomias normativas (antinomias de primer y segundo grado)
• Interpretación

B. COSTUM BRE

La costumbre siempre ha ido asociada la incertidumbre

- Por eso solo rige en defecto de ley (art. 1.3 CC)

Sin embargo, es una pieza importante en el sistema jurídico

➢ La ley se remite a ella en muchas ocasiones

• Por ejemplo: Art. 1599 CC: “si no hubiera pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá
pagarse al hacerse la entrega”)
➢ Se usa para esclarecer significados legales (ayuda a la interpretación)
• Por ejemplo: Art. 1555, 1801 y 1899 del CC “el buen padre de familia” o art. 1. 3 CC “moral” y “orden
público”

I. LA CONVERSIÓN DE LA COSTUMBRE EN COSTUM BRE JURÍDICA

➢ Las costumbres jurídicas son también costumbres sociales

• Pueden regular las mismas conductas

➢ ¿Qué hace que una costumbre social sea también jurídica?

• Reiteración
• Antigüedad
• Generalidad
• Uniformidad
• Continuidad
• Frecuencia
• Publicidad

➢ INSUFICIENTE
• En ciertos sectores jurídicos las costumbres se forman sin necesidad de actos reiterados
• Esos criterios son todos graduales
• Esos criterios se dan también en las costumbres sociales
 II. COSTUM BRE JURÍDICA COMO PRÁCTICA SOCIAL DE JUECES Y TRIBUN ALES

Existen varias teorías en relación a la costumbre jurídica, si bien parece que:

Toda costumbre forma parte de la categoría “indiferenciada de los usos sociales y sólo pasa a ser costumbre jurídica
una vez que la ley o la sentencia la recogen o respaldan

C. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

I. PRINCIPIOS GENERALES COMO RESULTADO DE LA ARGUMENTACIÓN JUDICIAL

Los principios generales del Derecho no son principios expresos en el ordenamiento jurídico, son principios “implícitos”

El origen de los principios generales está en la doctrina, pero sobre todo en la jurisprudencia que a través del
razonamiento jurídico (método inductivo) puede obtener normas a partir de normas

¿Crea el juez Derecho? Sí en caso de lagunas

- El procedimiento por excelencia de creación de nuevas normas a través de principios generales es la Analogia
iuris

II. ANALOGÍA IURIS

- Recurso a los principios generales del Derecho (buscados en normas constitucionales) para solucionar lagunas
(falta de norma para un caso)
- Procedimiento:
• Premisa mayor: compuesta por varias normas de las que se extrae mediante un método inductivo un
principio general que además puede ser utilizado en más casos
o El juez elige las normas (seguramente para obtener el reultado querido)
o Cuantas más normas para apoyar un principio, más solidez del mismo
• Premisa menor: unos hechos no regulados
• Conclusión: aplicación de una consecuencia jurídica y, por tanto, creación de una norma para regular
esos hechos

2. LA JURISPRUDENCIA

Art. 1. 6 CC: “La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico…”

- Se habla de la jurisprudencia pero no como fuente del Derecho

A. CREACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO

Se decía que “el juez es la boca muda que pronuncia las palabras de la ley” (Montesquieu)

Sin embargo, siempre hay una dimensión creativa en su actividad porque:

➢ El lenguaje tiene un carácter abierto y necesita ser interpretado

➢ No todos los supuestos de hecho son exactamente iguales y hay que establecer e interpretar también los hechos
concretos
➢ El juez crea en caso de lagunas (crea una nueva norma) y antinomias (elige una norma)
 ➢ La Constitución es abierta (normas materiales muy generales y difícilmente interpretables

B. DERECHO JUDICIAL

- Las decisiones judiciales (precedentes)son disposiciones que a través de la interpretación del juez pueden crear
o eliminar normas

- La vinculatoriedad de las decisiones judiciales depende de lo establecido por el Derecho positivo

• Sistemas de Common Law: los precedentes son obligatorios.
• Sistemas de Civil Law: los precedentes no son obligatorios, aunque son importantes para la
“racionalidad” o justificación de la decisión

- Con todo, el asunto es más complejo ya que:

• La creación de normas por el juez a través de la interpretación no está contemplada explícitamente en
nuestro ordenamiento, aunque sí está contemplada explícitamente la eliminación de normas:
o TC a través de la declaración de inconstitucionalidad (se le llama legislador negativo- Kelsen-)
- Arts. 39. 1 y 38. 1 (eficacia erga omnes) LOTC y 169. 1 CE (publicación en el BOE)
o Tribunales ordinarios cuando estiman un recurso contra reglamentos - Arts. 71 y 72 LJCA

- Y, aunque no se diga explícitamente, se pueden crear normas mediante interpretación del significado de una
norma constitucional o legal
• A esto se le llama “legislador positivo”y se hace a través de “sentencias interpretativas”
• Otra cosa son las “sentencias manipulativas” que pueden ser:
o Aditivas (crean normas, no eligen entre interpretaciones)
o Sustitutivas (anulan una norma, esto es, una interpretación o añaden otra)

- La pregunta es, sobre todo, ¿Es la ratio decidendi de las sentencias del TC solamente un precedente persuasivo?
• A favorse invoca:
o el art. 40. 2 LOTC: “la ley ordinaria habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de
las sentencias y autos que resuelvan recursos y cuestiones de inconstitucionalidad”
o el art. 5. 1 LOTC: que ordena a los jueces interpretar las leyes y reglamentos según los
preceptos constitucionales “conforme a la interpretación de los mismos que resulta de las
resoluciones dictadas por el TC en todo tipo de procesos”
• Además, para algunos autores otras decisiones judiciales serían precedentes obligatorios como
o Las sentencias estimatorias en el recurso de casación en interés de ley, tanto en el orden civil
como en el contenciosoadministrativo (arts. 493 LEJ y 100.7 LJCA) que se publican en el BOE y
vinculan a todos los jueces inferiores
o Las sentencias por infracción de jurisprudencia o para la unificación de doctrina

¿SON ESTAS ACTUACIONES DEL JUEZ INTROMISIONES AL LEGISLADOR? Probablemente sí…

El juez y el legislador son figuras históricamente contrapuestas

Ya no, ambos tienen capacidad creativa del Derecho pero entendida de forma distinta y por razones también distintas:

➢ Legislador: crear normas generales y abstractas por legitimidad de origen, sin necesidad de justificación
• Están las Exposiciones de motivos, pero realmente haría falta una “Teoría de la legislación”
➢ Juez: crea normas para el caso concreto teniendo la posibilidad de modificar las normas generales y abstractas
y lo hace por legitimidad de ejercicio (imparcialidad e independencia, razonabilidad-)
• El juez siempre tiene que justificar, pero realmente es dudoso que exista una solución correcta para
cada caso
 Con todo y en general, en nuestro ordenamiento jurídico los jueces sólo están sometidos a ley y no a los precedentes
(art. 12 LOPJ)

Otra cosa son los “autoprecedentes”: un mismo tribunal está obligado a seguir su doctrina interpretativa según ha
establecido el TC (si bien este mismo tribunal no es riguroso en este sentido)

¿CREA EL JUEZ DERECHO?

En nuestro ordenamiento jurídico se excluye en la regulación del Código Civil (art. 1.6), que por tradición positivista es el
texto que regula las fuentes.

Pero en realidad el juez crea Derecho en muchas ocasiones, algunas gracias a mecanismos previstos por la propia
normativa.

De ahí que se fundamental estudiar el tema de la interpretación jurídica (especialmente cuando la realiza un juez) y la
aplicación del Derecho (aplicación de las normas por jueces y tribunales para la resolución de casos).