II.

- FUNDAMENTO Y GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO
LECCIÓN 4. EL ESTADO DE DERECHO (I): EL PODER PÚBLICO JURÍDICAMENTE
ORDENADO AL SERVICIO DE LA PERSONA HUMANA Y SUS DERECHOS
FUNDAMENTALES
4.1. Concepto, fundamento y caracteres jurídicos del Poder público

Un poder público es un centro de actuación que se crea en una colectividad obligatoria,

es decir, una comunidad social, que es una expresión de su unidad y para la garantía del
bien común.

Los elementos definitorios de este concepto deben tenerse en cuenta en dos sentidos:

 Elemento subjetivo

En primer lugar, cualquier poder público tiene como base a una colectividad obligatoria,
dato importante que nos permite distinguir esta colectividad social de otros fenómenos
distintos de agrupación social, como por ejemplo, las asociaciones.

El segundo elemento nace como expresión constitutiva de su unidad, lo cual significa

que la comunidad obligatoria base del poder público no se constituye hasta que un
poder público no se establezca en ella, imponiéndose a todos y para garantizar el bien
común.

Esto significa que cualquier poder público está vinculado con un fin, al que tiene que
servir y, si el poder público no cumple este fin, entonces pierde su legitimidad.

 Elemento funcional

Para cumplir estos fines, el poder público tiene obligaciones, en particular frente a los
miembros de la colectividad y, al mismo tiempo, tiene poderes, potestades, derechos. La
confusión de esta definición es que lo que pretende el estado de derecho cuando exige
que la administración se configure como un poder público es conseguir la vinculación de
esta administración a unos fines.

4.2. Consecuencias técnico-jurídicas básicas activas: Potestades públicas:

concepto, caracteres, modalidades.

La potestad es una posibilidad abstracta, reconocida a un sujeto para producir efectos

jurídicos unilateralmente sobre terceros, que se otorgan por el ordenamiento jurídico
como expresión de una posición de supremacía. Hablamos, por ejemplo, de la potestad
abstracta que tiene la administración de expropiar, la cual se impone a los particulares
sin contar con su voluntad e, incluso, en contra de la misma. Estos poderes se dan al
poder por una norma, una ley. Finalmente, estas potestades, en cuanto se otorgan para
conseguir un fin, son irrenunciables, indisponibles, inalienables y son imprescriptibles.

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Las potestades se pueden clasificar de muchas maneras:

a) En función de su NATURALEZA

De acuerdo con este criterio, cabe distinguir la potestad constituyente, la legislativa, la

administrativa y la judicial.

 Constituyente: Se define por su total irresistibilidad, no se somete a ningún otro

poder.

 Legislativa: También se define por una cierta irresistibilidad, caracterizada por tener
una presunción iuris tantum de constitucionalidad, pero esta potestad se somete a
la constitución y al control del tribunal constitucional.

 Administrativas: Tienen los efectos más débiles que los anteriores, es decir, estas
potestades se imponen a todos menos a los otros poderes públicos y, además,
estas potestades, cuando se imponen a los particulares, se imponen con una
presunción de legalidad iuris tantum, es decir, que se puede destruir.

 Judicial: Se define, en principio, por producir unos efectos jurídicos que se imponen
únicamente a las partes y por una presunción de legalidad iuris et de iure. Se trata,
por tanto, de una presunción inatacable. Nadie, ni siquiera el legislador, puede
modificar los efectos de esta potestad.

b) Según sus EFECTOS JURÍDICOS

De acuerdo con este criterio se pueden distinguir las potestades de carácter innovador,
es decir, las que cuando se ejercen modifican el ordenamiento jurídico o la situación de
los particulares, por ejemplo la potestad exculpatoria y en segundo lugar hay que
distinguirlas de las potestades de carácter conservador que se ejercen, para impedir que
se modifique una situación.

c) En función del ÁMBITO DE EJERCICIO DE LA POTESTAD

 Potestades domésticas: Se ejercen esencialmente sobre personas que se sitúan

dentro de la organización administrativa, como los funcionarios públicos o también
los que reciben algún servicio por parte de la administración, como los estudiantes,
los enfermos hospitalizados o también los reclusos. También forman parte de esta
categoría las personas que prestan un servicio a la administración, como los
concesionarios. Estas personas se enmarcan dentro de la organización administrativa
y, por tanto, se les somete a potestades domesticas de la administración. Se dice que
se sitúan en una relación de sujeción especial por contraposición de los demás
particulares, de los que se dice que se sitúan en una relación de sumisión general con
la administración.

 Potestades sobre terceros: Puesto que son precisamente las que se ejercen sobre los
particulares que se encuentran en una relación de sujeción general con la

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 Administración, siendo todas aquellas personas que, si bien se relacionan con la
administración, no forman parte de la estructura organizativa de la administración ni
reciben ningún servicio por parte de la administración.

Otro aspecto importante en relación con este tema, es el tema de las formas de
atribución de las potestades, cómo se atribuyen las potestades públicas a la
administración. El primer aspecto es que estas potestades, es decir, los poderes de la ley
de la administración, se atribuyen siempre de manera expresa porque, en nuestro
derecho, no cabe lo que llamamos los poderes implícitos.

Las potestades pueden atribuirse de forma reglada o de forma discrecional.

 Reglada

Se trata del poder que la ley da a la administración de manera exhaustiva, determinada

y reglada. Estas características hacen que el ejercicio por la administración de esta
potestad es quasi automático, es decir, la administración que ejerce esta potestad no
cuenta con ningún margen de libertad ni en la decisión de ejercer o no la potestad, ni en
la forma de ejercer.

 Discrecional

Aparece en los casos en los que el ordenamiento que la atribuye a la administración deja
aspectos indefinidos o sin regular, lo que puede ocurrir tanto desde el punto de vista de
la decisión de ejercer o no la potestad como desde el punto de vista de la forma de
ejercerla.

En resumen, en el caso de las potestades regladas sus elementos están totalmente

definidos; mientras que en las discrecionales la administración dispone de un margen de
apreciación sobre la forma de aplicar, tratándose de una cuestión central del Derecho
administrativo, sobre todo en lo que se refiere al problema del control por los jueces de
los actos administrativos que se ejercen en ejercicio de estas potestades, actos que,
dependiendo del tipo de potestad serán reglados o discrecionales.

Hay siempre algunos elementos reglados, siendo dos como mínimo, es decir, dos
aspectos que siempre vendrán predeterminados y fijados, aunque sean aspectos previos.
Competencia para actuar y procedimiento para adoptar el acto. En todos los supuestos,
hay al menos dos supuestos que la administración debe respetar, es decir, las reglas sobre
quién debe actuar y cuál es el procedimiento utilizado para dictar el acto.

Otro aspecto que no siempre tiene carácter reglado es la apreciación de los

presupuestos fácticos que permiten el ejercicio de la potestad, es decir, la ley, cuando
otorga a la administración una potestad, delimita los casos en los que se va a poder
ejercer esa potestad, es decir, define un presupuesto factico.

Esto es importante determinarlo porque, en principio, donde hay discrecionalidad no hay

posibilidad de control judicial.

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Los presupuestos fácticos no siempre son elementos reglados puesto que, algunas veces,
cuando las leyes definen los hechos que van a permitir a la administración ejercer la
potestad, utilizan lo que llamamos conceptos jurídicos indeterminados, que son palabras
que utilizan las leyes para definir los hechos pero que son imprecisos, en el sentido en que
no existen criterios determinados que permitan saber cuál es su significado.

Por tanto, se dice que estos conceptos son indeterminados porque no se sabe muy bien
lo que quieren decir.

Cuando la ley utiliza supuestos de este tipo, atribuye una cierta discrecionalidad
administrativa, lo que quiere decir es que, en principio, el juez, no va a poder fiscalizar la
interpretación que haga la administración puesto que no existe una sola y única
interpretación de estos conceptos.

4.3. Consecuencias técnico-jurídicas básicas pasivas: Sujeciones públicas

En cuanto poder público, la administración no tiene libertad, es decir, su actuación debe

producirse siempre en función de los fines públicos, por tanto, la posición jurídica de los
poderes públicos, ente ellos la administración, es distinta de la de los particulares.

1) La primera sujeción pública es la llamada vinculación positiva a la ley, un principio que

se encuentra en la propia constitución en los art 103 y 106, preceptos que imponen el
sometimiento pleno de la administración a la ley y a derecho. Este principio significa que
la administración necesita, para actuar, para ejercer sus potestades, un mando
normativo que se habilite para ello, es decir, necesita que una norma, un texto, le
permita actuar en un caso concreto. Si la norma no lo determina, no puede actuar. Esta
condición es muy distinta de la de los particulares, puesto que los particulares se vinculan
a la ley de manera negativa, lo que quiere decir que pueden hacer todo aquello que la
ley no le prohíba hacer.

2) Otra sujeción es el principio de igualdad y de interdicción de la arbitrariedad. Este

principio consiste en que la administración, al igual que el resto de los poderes públicos,
debe someterse al principio de igualdad ante las normas y ante los beneficios y las
cargas públicas, un principio ya recogido en la propia constitución en el art 1.1 como
valor fundamental del Estado. Para la administración, este principio tiene dos
acepciones:

 Por un lado, el principio de igualdad se traduce en la exigencia de que se trate

por igual a todos en circunstancias iguales
 Por otro lado significa en la exigencia de que se trate a cada uno desigual en
circunstancias desiguales.

Del mismo modo, el principio de igualdad también se proyecta en el art 33 de la CE, que
contempla la necesidad de una indemnización en caso en que la administración
expropie un bien a un particular. Y esta indemnización va destinada a compensar el
sacrifico especial que debe sufrir el expropiado y tiene que repartirse entre todos los
miembros de la colectividad.

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3) Otro principio es el principio de sometimiento y seguridad jurídica. Podemos
encontrarlos en el art 105, que establece la reserva de ley para regular el procedimiento
administrativo y previsto en la ley 30/1992 y el por qué este principio se encuentra en la
existencia mínima de la administraciones, es decir, donde haya administración debe
haber un derecho administrativo y, en concreto, deben existir normas de procedimiento,
y este procedimiento es un necesidad para poder controlar la actividad administrativa y
para que los particulares puedan defenderse, con lo cual es una necesidad para la
garantía del principio de seguridad jurídica.

4) Otra limitación que se añade son las limitaciones singulares con respecto a los bienes
públicos. Como veremos, los bienes públicos que gestiona la administración son
esencialmente de dos tipos, por un lado los llamados patrimoniales y, por otro lado, los
bienes que llamamos de dominio público.

A diferencia de la facultad que tiene el sujeto privado de vender libremente sus bienes, el
art 132 de la Constitución establece la indisponibilidad de los bienes de dominio público.
Hay más limitaciones con respecto a los bienes públicos, pero esta es la más importante.

5) Otro limite importante es el principio de previa consignación presupuestaria, que

consiste en que la administración no puede realizar gastos, como celebrar contratos u
otorgar ayudas, si el gasto en cuestión no ha sido previsto y autorizado por la ley que
cada año aprueba los presupuestos generales de la administración en cuestión.

Este principio también es un principio constitucional que se encuentra en el art 134.2, un

principio con efectos. Ejemplo. Un contrato celebrado por la administración sin
consignación presupuestaria es nulo de pleno derecho.

6) Por último, otra sujeción pública, es el principio de sometimiento de la administración a

los derechos fundamentales y al control judicial. La administración, al igual que los demás
poderes públicos debe respetar el contenido esencial de los derechos y de las libertades
reconocidas en la sección primera del capítulo segundo del título primero de la
Constitución y, por otra parte, el principio de sometimiento al control judicial también
aparece en la constitución en el artículo 106.1.