CONSULTA PREVIA

Héctor León Méndez P.PREVIA

Tabla de Contenido
1. ¿Qué es?
2. Normativa aplicable.
3. Esquema del procedimiento.
4. Desarrollo jurisprudencial.
5. Mitos y desarrollo del procedimiento.
¿QUÉ ES?

Es un derecho fundamental de los pueblos indígenas y

tribales que les permite decidir sobre medidas (judiciales
o administrativas) y proyectos, obras o actividades
dentro de sus territorios, buscando proteger su
integridad cultural, social y económica y garantizar el
derecho a la participación.

Es un proceso de diálogo y concertación intercultural que

busca garantizar la participación real, oportuna (previa) y
legítima de los grupos étnicos en la toma de decisiones,
proyectos o actividades que los afecten

www.bu.com.co - www.bc.com.co 3
Normativa Aplicable.

Constitución Política de Colombia Art. 2, 7, 330.

Convenio 169 de la OIT, 1989, aprobado por Ley 21 de 1991 – Artículos

6, 7, 15.

Decreto 1320 de 1998

Directiva Presidencial No. 10 del 7 de noviembre de 2013.

www.bu.com.co - www.bc.com.co 4
Normativa

• ARTÍCULO 2: Fines del Estado (..) facilitar la participación de todos en

las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,
administrativa y cultural de la Nación (…).
• ARTICULO 7o. El Estado reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la Nación colombiana
Constitución
• ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los
territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades
naturales.

www.bu.com.co - www.bc.com.co 5
Normativa

• Artículo 6: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los

gobiernos deberán: (a) consultar a los pueblos interesados; (b) establecer
los medios de participación libre (…) (c) establecer los medios para el
pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos (…).
• Artículo 7: Los pueblos interesados (…) deberán participar en la
Convenio 169
OT formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de
desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
• Artículo 15 (… ) comprende el derecho de esos pueblos a participar en
la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

www.bu.com.co - www.bc.com.co 6
Normativa

• Etapa 1: Certificación sobre la presencia de

comunidades étnicas que hace necesaria la
consulta Previa.

• Etapa 2: Coordinación y Preparación

Directiva
Presidencial
10 • Etapa 3: Preconsulta

• Etapa 4: Consulta Previa

• Etapa 5: Seguimiento de Acuerdos

www.bu.com.co - www.bc.com.co 7
 Etapa No. 1: Etapa No. 2: Etapa No. 5:
Etapa No. 3: Etapa No. 4:
Certificación Coordinación y Seguimiento
Preconsulta Consulta
preparación

• Área de influencia • • Comité de

Convocatoria a Entidades • Resolución de dudas jurídicas
• Análisis Geográfico, Cartográfico Seguimiento
Públicas y Ejecutor • Explicación del POA
y Espacial • Cierre
• Construcción Ruta Metodológica
• Visita de Verificación • Instalación o apertura formal

Sentencia C-461 de 2008

NO EXISTE DERECHO A VETO

PRINCIPIOS ORIENTADORES
BUENA FÉ

LEGITIMIDAD
TRANSPARENCIA

OPORTUNIDAD CONCERTACIÓN

INTERCULTURALIDAD PARTICIPACIÓN

REPRESENTATIVIDAD
Etapa 1: Certificación sobre la presencia de comunidades étnicas que hace necesaria la consulta
Previa

Objeto: Determinar si en el área de un proyecto o actividad se certifica o no presencia de una comunidad

étnica según los criterios del Convenio 169 de la OIT yla legislación constitucional sobre comunidades.
Estudio de la solicitud de certificación , recepción y análisis de la solicitud

Consulta en la base de datos de la Dirección

Verificación en campo, sólo en caso de ser necesario de realizarla

Verificación de posible incidencia en territorios que no tienen asentamientos permanentes

Determinación final de necesidad de realizar la consulta previa

Proyección y expedición de la certificación de presencia o no de comunidades étnicas. Susceptible de recurso.

www.bu.com.co - www.bc.com.co 10
Etapa 2: Coordinación y Preparación
Objeto

- Coordinar y diseñar estrategias para facilitar el proceso de consulta.

Se recomienda identificar si el proceso de consulta requiere consentimiento previo libre informado,
según
1 si se configura alguna de las tres hipótesis que lo requieren, según la jurisprudencia de la Corte
Constitucional:

a) Cuando la intervención implique el traslado o desplazamiento de las comunidades – “reasentamiento”.

b) Cuando la intervención esté relacionada con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las
tierras étnicas.

c) Cuando la intervención represente un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica,
que conlleve poner en riesgo la existencia de la misma.

***Revisar la existencia de territorios colectivos

www.bu.com.co - www.bc.com.co 11
Etapa 3: Preconsulta

Objeto

Realizar un diálogo previo con los representantes de las comunidades étnicas involucradas, con el
propósito de definir la ruta metodológica que debe seguir el ejecutor del POA, y los términos en que
será
1 realizado el proceso según las especificidades culturales de cada una de las comunidades étnicas.

Paso 1: Designación un equipo encargado de cada consulta

Paso 2: Convocatoria a las reunión(es) de preconsulta

Paso 3: Reuniones de preconsulta: Presentación del marco jurídico de la consulta previa a los representantes de las
comunidades

Paso 4: Presentación del POA y gestión de información hacia los representantes de las comunidades

Paso 5: Determinación del objeto y construcción de la ruta metodológica de la consulta

www.bu.com.co - www.bc.com.co 12
Etapa 4. Consulta Previa

Objeto:
La realización de un diálogo entre el Estado, el Ejecutor y las comunidades étnicas, para garantizar su
participación real, oportuna y efectiva sobre la toma de decisiones que puedan afectar directamente a
las comunidades, con el fin de proteger su integridad étnica y cultural.

Paso 1: Convocatoria a las reunión(es) de Consulta

Paso 2: Desarrollo de reuniones de análisis e identificación de impactos y formulación de medidas

de manejo .

Paso 3: Desarrollo de reuniones para la formulación de acuerdos

Paso 4: Protocolización

www.bu.com.co - www.bc.com.co 13
Etapa 5. Seguimiento de Acuerdos

Objeto
Asegurar que lo protocolizado en la consulta previa sea efectivamente realizado por las partes, según
los plazos acordados con las comunidades étnicas.

Paso 1: Requerimientos periódicos a los responsables

en los plazos acordados con las comunidades.

Paso 2: Cierre de consulta

www.bu.com.co - www.bc.com.co 14
Desarrollo
jurisprudencial
T-129 de 2011

15
"En síntesis, todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que
pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala
de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas":

Es un derecho de naturaleza fundamental

No se admiten posturas adversariales o de confrontación. Es un proceso de diálogo

No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos
de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos,

Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena

fe

Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular

mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo
www.bu.com.co - www.bc.com.co 16
Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la
búsqueda del consentimiento

Consentimiento libre, previo e informado, cuando: (a) implique el traslado o

desplazamiento de las comunidades (b) esté relacionado con el almacenamiento o
vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto
impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en
riesgo la existencia de la misma.

Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica

Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría

del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del
consentimiento.

www.bu.com.co - www.bc.com.co 17
Desarrollo
jurisprudencial
adicional

18
DEBERES CORRELATIVOS. ST- 969 2014
• «…el acuerdo debe estar dirigido a prevenir,
en la mayor medida posible, los impactos no
deseados por las comunidades (…) la consulta
no puede convertirse simplemente en un
mecanismo de compensación e
indemnización de daños ya causados, pues
DEBERES CORRELATIVOS. ST- ello desnaturalizaría por completo el
969 DE 2014 propósito de este derecho fundamental»

• «…como regla general, no pueden las

autoridades de un pueblo o comunidad dejar
de asistir a una consulta, o desatender una
convocatoria, so pretexto de representar con
ello los intereses de la comunidad.»
¿EXISTE EL DERECHO AL VETO?
¿ES REQUISITO LOGRAR UN
CONSENTIMIENTO? -
CONVENIO 169 OIT
*Tomado del Manual para los Mandantes
tripartitas de la OIT - (Oficina Internacional
del Trabajo Ginebra – Programa para
Promover el Convenio No. 169 de 1989)
SENTENCIA T-462A DE 2014.-
Las Comunidades no tienen
poder de veto.
• «En este sentido, el Convenio 169 no
proporciona un derecho de veto a los pueblos
indígenas, ya que alcanzar un acuerdo o
lograr el consentimiento es el propósito al
iniciar el proceso de consulta, y no un
requisito independiente”*
• “(…) la consulta previa debe buscar el
consentimiento libre e informado de las
comunidades frente a las medidas que
afectarán sus intereses. (…) Lo anterior no
significa que las comunidades tengan poder
de veto(…)” Sentencia T-462A de 2014.
NO CONFRONTACIÓN
• «La consulta previa no es un proceso
SENTENCIA C-461 DE 2008.
adversarial (…); por el contrario, es una
oportunidad para que los grupos étnicos
afectados participen efectivamente (…) el
derecho a la consulta previa, previsto en el
Convenio 169, no conlleva el derecho de los
pueblos indígenas y tribales a vetar las
medidas legislativas y administrativas que los
afectan, sino que se presenta como una
oportunidad para que los Estados partes
consideren y valoren las posiciones que sobre
sus decisiones tienen los integrantes y
representantes de las minorías étnicas
nacionales, forzándose a propiciar un
acercamiento y, de ser posible, un acuerdo
VINCULACIÓN DE LOS ACUERDOS
«De acuerdo con una interpretación de la
Constitución Política de 1991 y del Convenio 169
SENTENCIA T – 002 DE 2017. de la OIT, el acuerdo de consulta previa sí tiene
carácter vinculante en el ordenamiento jurídico
NATURALEZA JURÍDICA, colombiano por su naturaleza constitucional
CONTENIDO Y ALCANCE DE encaminada a materializar un derecho
LOS ACUERDOS fundamental, como resultado de un diálogo
VOLUNTARIOS COMO plural e intercultural.»
HERRAMIENTA ÚNICA DE
GARANTÍA.
«.. A contrario sensu, el incumplimiento del ACP
conllevaría a la ineficacia y voluntariedad de la
consulta previa.»
Mitos y Realidades
sobre el procedimiento

23
¿Es deber de los proyectos
realizar Consultas Previas en
zonas urbanas?
Sí, la convocatoria se debe realizar a todas las
comunidades afrocolombianas, negras, raizales o
indígenas que se consideren con derecho a
participar en dicho espacio, sean rurales o
urbanas, y con independencia de su forma
organizativa.
¿Cuándo se considera culminado
el Procedimiento de Consulta
Previa?
a. Una vez protocolizados los acuerdos se debe llevar a cabo una
reunión de cierre con el Ministerio del Interior, autoridades
locales y comunidad en general donde se verifica la ejecución y
cumplimiento del proceso firmando un acta de cierre.

b. Existirán eventos en los cuales, pese a que se realizan las

diferentes convocatorias a la comunidad interesada, la misma se
niega a instalar el procedimiento o no se logra acuerdo, caso en
el cual, es viable que la Dirección de Consulta Previa del
Ministerio del Interior determine que la etapa de consulta ha
quedado surtida con esta comunidad y que será la autoridad
competente la que determine las medidas de manejo aplicables
y las compensaciones a que haya lugar.
¿Es necesario alcanzar acuerdos con
las comunidades indígenas?

El objetivo de la consulta es alcanzar el

consentimiento previo, libre e informado de las
comunidades indígenas, por lo que las actuaciones
siempre estarán dirigidas por el principio de buena
fe.
No obstante, si la Comunidad es renuente en
participar del procedimiento, el Ministerio del
Interior, podrá dar por culminado el mismo sin
acuerdo, evento en el cual será la autoridad
administrativa, la encargada de determinar las
compensaciones.
¿Las comunidades indígenas tienen la
facultad de veto sobre los proyectos?

Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

“(i) impliquen el traslado o desplazamiento de las
comunidades por la obra o el proyecto;
(ii) estén relacionados con el almacenamiento o vertimiento
de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o
(iii) representen un alto impacto social, cultural y ambiental
en una comunidad étnica, que conlleve poner en riesgo la
existencia de la misma, entre otros”.
Ello no signifique que se dote a las comunidades de un poder
de veto.”