Jaramillo

ISABEL C.
JARAMILLO*
El enfoque social del derecho de familia: conclusiones de

los Tratados Canónicos de Derecho de Familia de
América Latinaj
Este ensayo identifica un conjunto de asunciones epistemológicas y

normativas.
supuestos subyacentes a la presentación de doctrinas sobre el
matrimonio y
El derecho de la relación padre/hijo en los tratados canónicos de
derecho de familia de
America latina. Me refiero a este conjunto de premisas como el enfoque
social de
derecho de familia y argumentan que este enfoque tiene un impacto
distintivo en
los argumentos que deben interpretarse, podrían interpretarse y
no podía imaginarse dentro del derecho de familia. Sugiero que los
sucesivos
reformas de la ley de matrimonio y relaciones paterno-filiales en América
Latina
América en el siglo XX, y las prácticas relacionadas con estos
reformas, se entienden mejor cuando se tienen en cuenta estas premisas.
consideración.
I. INTRODUCCIÓN
Este ensayo identifica un conjunto de asunciones epistemológicas y

normativas.
supuestos subyacentes a la presentación de doctrinas sobre el
matrimonio y
El derecho de la relación padre/hijo en los tratados canónicos de
derecho de familia de
America latina. Me refiero a este conjunto de premisas como el enfoque
social de
derecho de familia y argumentan que este enfoque tiene un impacto
distintivo en
los argumentos que deben interpretarse, podrían interpretarse y
no podía imaginarse dentro del derecho de familia. Sugiero que el éxito
Reformas significativas del matrimonio y de las relaciones entre padres
e hijos en América Latina
América en el siglo XX, y las prácticas relacionadas con estos
reformas, se entienden mejor cuando se tienen en cuenta estas premisas.
consideración.
Comenzaré, en la Parte II, con una breve caracterización de la familia

tradicin de derecho de Amrica Latina con el fin de proporcionar algunas
con-
texto y justificación de la selección de los tratados canónicos sobre
que se centra este trabajo. Esta cuenta se basa en dos suposiciones.
* Abogada, con honores (Universidad de los Andes), 1997; SJD

(Harvard),
2007. Profesora Asociada, Facultad de Derecho, Universidad de los
Andes, Bogotá,
Colombia. El autor desea agradecer a Duncan Kennedy, Janet Halley y
Fernanda
Nicola por organizar este número especial y por sus valiosos
comentarios sobre
borradores de este trabajo.
Y DOI 10.5131/ajel.2010.0006.
843
844 LA REVISTA AMERICANA DE DERECHO COMPARATIVO
[Vol. 58
El primer supuesto es que los tratados revelan aspectos de los usos del
derecho
que no puede deducirse simplemente de una lectura extranjera del texto
de
estatutos y precedentes, o inducida de una lectura sistemática de leyes
decisiones judiciales. El segundo supuesto es que es sensato hablar
de los países latinoamericanos que comparten una tradición de tratados
en familia
incluso si no comparten la legislación e incluso si no hay una fuerte
percepción de comunidad entre sus practicantes y jueces.
Este contexto, sin embargo, no pretende apoyar la afirmación de que

el caso latinoamericano es distintivo.!* Tal argumento de-
Mand escribir un documento completamente diferente. Más bien, el
contexto debe ser
entendida como que aporta más elementos para la interpretación de la
hallazgos y juzgar si las conclusiones establecidas aquí pueden ser
generalizada o no.
La Parte III presenta y desglosa los supuestos sobre derecho,

erudición, realidad social y moralidad que los tratados introducen
en sus capítulos preliminares, así como las doctrinas e instituciones
ciones que los tratados pretenden estar conectadas a estas suposiciones.
Explica cómo los tratados invitan a los lectores a aceptar que lo social
enfoque del derecho de familia exige la constitucionalización de la
protección de la familia, así como la introducción de la doctrina de la
abuso del derecho a interpretar las relaciones entre los miembros de la
familia.
Parte TV concluye con algunos argumentos para una crítica de la so-

enfoque especial. Propongo, en primer lugar, que los tres supuestos de
la
enfoque social han sido expuestos como indeterminados y
contradictorios.
tanto por los teóricos del derecho como por los científicos sociales.
Estos problemas
podría invitar a la reconstrucción y más trabajo conceptual, pero podría
también puede interpretarse como un incentivo para hacer una pausa
antes de emplear este
estructura. En segundo lugar, utilizando varios ejemplos de América
Latina, 1
Enumere algunos efectos negativos que podrían atribuirse a la
insistencia en
limitar la reforma legal al reconocimiento de la diversidad familiar,
separando
derecho de familia propiamente dicho del derecho de bienestar social, y
utilizando el derecho penal como
principal instrumento para el manejo del conflicto familiar. Finalmente,
1 punto a
formas en que el trasfondo católico común de América Latina
los países podrían ser responsables de la tardanza de los informes
sustantivos.
forma de pensamiento legal y enseñanza sobre el matrimonio, el divorcio
y
reglas de paternidad.
1. Jorge Esquirol y Diego López han defendido la posibilidad de hablar

de una
El derecho latinoamericano, más allá de cualquier pretensión de
exotismo, como estrategia de resistencia imperial
energía. Ver Jorge Esquirol, La Ley Fallida de América Latina, 56 Am. J.
Ven. L 75
(2008); Jorge Esquirol, Las ficciones del derecho latinoamericano, 1997
Uran L. Rev. 425
(1997); Dieco LópPEz MEDINA, Teoría ImPURA DEL DERECHO
(2004) and Diego López,
Por qué hablar de una “Teoría Impura del Derecho” para América
Latina, en Teoría
DEL DERECHO Y TRASPLANTES JURIDICOS 37-90 (Daniel
Bonilla Maldonado ed., 2009).
2010] TRATADOS DE DERECHO CANÓNICO DE FAMILIA DE
AMÉRICA LATINA 845
TI. UNA TRADICIÓN TRADICIONAL DE TRATADO DE

DERECHO DE FAMILIA EN AMÉRICA LATINA
No es obvio que los países latinoamericanos compartan una tradi-

condición en cualquier sentido significativo: no tienen una legislación
común
o tribunales; no hay una sola escuela o universidad en la que los
abogados
de la región están capacitados, y hay pocos profesionales asociados
ciones en las que pueden compartir sus preocupaciones, normas
compromisos y conocimientos.? De hecho, una parte importante
del proceso de independencia de España fue abolir
legislación colonial, que proporcionó un terreno común para el impe-
administración pública de la región, y producir legislación que
podría reemplazar la ley española que regulaba la vida cotidiana en las
colonias.3
Aun así, no es descabellado esperar que los países latinoamericanos

compartir algunos elementos de sus culturas jurídicas. Por un lado, cada
país latinoamericano adoptó códigos en el siglo XIX, en
códigos civiles particulares. Por otra parte, durante más de tres siglos
todos estaban sujetos a la influencia muy fuerte e indiscutible.
presencia de la Iglesia Católica. Los terrenos compartidos
proporcionados por
la codificación y la religión no sólo justifican una mayor investigación
sobre la posibilidad de
bilidades de una tradición regional, pero también, como explicaré, tienen
un
fuerte relación con el papel central de los tratados dentro de esta
tradición.*
En el caso del derecho de familia, podría decirse que los tratados jugaron
un papel particularmente
papel destacado, ya que la mayoría de los Códigos Civiles adoptados en
la región no
incluir el derecho de familia como un capítulo independiente. Además,
en el derecho de familia
más que cualquier otro campo, el catolicismo es reconocido
abiertamente y
discutido como una influencia en el contenido de las reglas y doctrinas.
2. Patrick Glenn ha iluminado la tensión entre ¡us commune y nacional

tradiciones jurídicas para el caso de Europa en varios artículos.
Encuentro su noción de legal
tradición y su insistencia en la relación dinámica del terreno común y la
excepción local bastante útil, incluso si el caso latinoamericano difiere
en
maneras de la europea. Véase H. Patrick Glenn, The National Tradition,
11.3 ELrc-
REVISTA TRÓNICA DE DERECHO COMPARADO (Dic. 2007),
http://www.ejcl.org/113/article113-
1.pdf.
3. El colonialismo español funcionó a través de un esquema de

pluralismo jurídico y segregación.
ción de las poblaciones: el derecho canónico reguló el matrimonio para
todos los individuos, así como
vida clerical; El derecho castellano regulaba las relaciones entre
particulares como particulares.
hijos cuando no eran indios ni esclavos; la ley nativa regulaba la vida de
los indios,
el trato de los esclavos era objeto de una legislación especial; y la relación
de
la Corona con los colonizadores, su descendencia, la Iglesia en las
Américas y la
nativos estaba regulada por la ley colonial que en gran medida estaba
incluida en el
Recopilación de las Leyes de Indias. Sobre el régimen jurídico del
colonialismo español, vid.
en general, Jose Maria OTs Y CAPDEQUI, HISTORIA DEL
DERECHO ESPAÑOL EN AMÉRICA
Y EL DERECHO INDIO (1969).
4. Sobre el papel de los tratados en la erudición y la enseñanza

latinoamericanas, véase Di-
EGO López MEDINA, TEORÍA IMPURA DEL DERECHO (2004).
Destaca López Medina
la diferencia entre los comentarios a los Códigos Civiles que fueron
escritos en execu-
clave gtica en los ltimos aos del siglo XIX, y los tratados propiamente
dichos
encarnaba las ideas de los pandectistas alemanes sobre el pensamiento y
la erudición jurídica. Este
El segundo tipo de tratado comenzó a proliferar en la región en la década
de 1920 y sigue siendo el
principal herramienta para la enseñanza. Algunos han argumentado que
los tratados han tenido una muy diferente
lugar en la erudición y el pensamiento jurídico inglés y estadounidense
contemporáneo.
[Vol. 58
A. Codificación, catolicismo y tratados en la América Latina

Tradición Jurídica
Los códigos son artefactos muy peculiares. En teoría, representan la

posibilidad de coherencia, unidad y amplitud que re-
resultado del conocimiento perfecto. En la práctica, proporcionan
soluciones muy concretas
oportunidades fundacionales. No sólo justifican la abolición masiva de
ing normas relativas a un determinado tema o campo, ya que prometen
regularlo integralmente, pero también justificar la abrupta centralización
del poder de hacer leyes.*
Las preocupaciones sobre la coherencia y la unidad estaban bien

establecidas en
la cultura jurídica española al menos desde la promulgación de la
Nueva Recopilación de las Leyes de Castilla a mediados del siglo XVI.
tury Esta recopilación de las normas vigentes en Castilla se inició con
una
explicación sobre la importancia de contar con información clara,
coherente y pre-
reglas de corte; los nacionalistas reiterarían obsesivamente este punto en
el
décadas posteriores a la independencia de España”. políticos
colombianos,
por ejemplo, acusó al derecho colonial de ser una mezcla heterogénea
de
hombre, derecho gótico, eclesiástico e indiano que formaban un
laberinto inextricable. 8 También argumentaron que estaba lleno de "ab-
disposiciones irónicas y contradictorias.”2 Estas contradicciones fueron,
en
la opinión de la época, fruto del hecho de que muchos de los españoles
Las leyes españolas vigentes fueron adoptadas más de diez siglos
antes,1% y
5. Portalis y Savigny fueron dos de los más destacados defensores de la
posibi-
bilidad de coherencia, unidad y exhaustividad asociada a los Códigos en
el
Siglo xix. Ambos, sin embargo, también reconocieron los límites de este
proceso.
proyecto Portalis señaló los límites de los humanos como legisladores,
mientras que Savigny fue más
interesados en argumentar que la adopción de Códigos empobrecería las
culturas jurídicas y
ralentizar su desarrollo. Ver JEM PorTaLIs, Discurso PRELIMINAR
SOBRE EL
Cópico CrviL 27-109 (1. Cremades y L. Gutiérrez-Masson, Civitas,
1997) (1804);
y FV SavicnY, De La VOCACIÓN DE NUESTRO SIGLO PARA LA
LEGISLACIÓN (Adolfo
G. Posada, trad., Heliasta ed. 1969) (1814).
6. Véase, por ejemplo, James Gordley, Myths of the French Civil Code,
42 Am. j
Contendiente. L. 459 (1994). El potencial disruptivo de los Códigos ha
sido documentado a través de
las historias de resistencia a su promulgación en diversos contextos.
Véase, por ejemplo, Si-
obáhn Harty, Los abogados, la codificación y los orígenes del
nacionalismo catalán, 1881-
1901, 20 Ley €: Hist. Rev. 350 (2002); Dolores A. Donovan, Codification
in Development-
ing Nations: Ritual and Symbol in Cambodia and Indonesia, 31 UC
Davis L. Rev.
696 (1997-98); Pierre Legrand, Codificación y política de exclusión: un
desafío
para comparativistas, 31 UC Davis L. Rev. 799 (1997-98); Michael F.
John, La política
de la Unidad Legal en Alemania, 1870-1896 28, Hist. 341 (1985).
7. Leyes 9. tit. 1, lib. 2 y 17. tit. 26, lib. 8 Nueva Recopilación de las Leyes
de
España.
8. “Exposición del Secretario de Gobierno sobre redacción de los

Códigos Civiles y
Judicial” en GACETA OFICIAL, mayo 10 de 1849, número 1043, 178-
80.
9. “Sesión Solemne de la Escuela Republicana. El Dr. José María Baraya”

en EL
NeEo-GRANADINO, 14 de febrero de 1851, número 143, 54.
10. Como el Fuero Juzgo, adoptado en 693, el Fuero Viejo, adoptado en

992, y
el Fuero Real, adoptado en 1255. Próspero Pereira Gamba en otro
artículo
agregar que para “intentar ordenar nuestros derechos y obligaciones
civiles de acuerdo con el Par-
tidas, Recopilaciones, Autos Acordados y Cédulas, es lo mismo que
pretender conocer
el universo usando el sistema Ptolomeico o aplicar a las ciencias físicas
el Astro-
AMÉRICA LATINA 847
del hecho de que muchas de estas leyes fueron adoptadas por un

“déspota y
nación fanática.”11
En consecuencia, todos los países latinoamericanos adoptaron Códigos

Civiles en
los años entre 1825 y 1928.12 La afirmación nacionalista
a través de la adopción de Códigos Civiles, tanto en relación con la época
colonial
poder y frente a sus vecinos, implicaba una fuerte narrativa de
rompiendo con el terreno común. Sin embargo, como el Civil
Códigos establecidos como ley que exigían estrategias de instrucción, y
a partir de entonces se convirtieron en los objetos propios de las
elaboraciones teóricas, los
terreno común en el que se basaron los Códigos y su enorme
vueltas se hizo evidente de nuevo.!3
En efecto, la asamblea de Comentarios a los Códigos Civiles y,

más tarde, de los Tratados de Derecho Civil, implicó el uso extensivo de
beca que fue defendida como apropiada sobre la base de una com-
terreno común. Este terreno común se interpretó en el sentido de que
autorizaba a la
uso de la erudición francesa debido a la fuerte influencia del Código
Napoleón, sino también el uso de becas de países que adoptaron
mismo híbrido o se inspiraron en él.1* En algunos casos, incluso ha
logía judicial.” “Ciudadano Presidente de la República” en EL NEO-

GRANADINO,
noviembre 16 de 1849, 397.
11. “Ciudadano Presidente de la República” ¿n EL NEO-
GRANADINO, noviembre
16 de 1849, 397.
12. Los historiadores han identificado tres períodos en este proceso de

sustitución colonial
legislación por Códigos Civiles en América Latina. El primer período se
extiende desde 1825 hasta 1852;
en este período tres países adoptaron el Código Civil francés de 1804, o
Código Napoleón,
como su propio Código Civil. Estos países fueron Haití, Bolivia y Costa
Rica, que
promulgó Códigos Civiles en 1825, 1830 y 1841, respectivamente. El
segundo período fue el
período de hibridación local, es decir, un período en el que los modelos
europeos existentes
fueron “adaptadas” a las circunstancias locales y mezcladas con la
legislación colonial. Este periodo
duró aproximadamente cincuenta años, desde 1852 hasta 1903. La
mayoría de los Códigos Civiles fueron
inspirado en los proyectos de la Comisión Nacional del Perú (Perú, 1852,
y Guatemala,
1877); Andrés Bello (Chile, 1855; Ecuador, 1858; Colombia 1857 (y
nuevamente en 1887));
El Salvador, 1859; Honduras, 1880 (y nuevamente en 1903); Panamá,
1903; y Vene-
zuela, 1861 (derogado en 1867 para adoptar una versión del Proyecto de
Goyena); y Dalmacio
Vélez Sarsfield (Argentina, 1868; Uruguay, 1869; Paraguay 1876). el
ultimo periodo
corresponde a los codificadores tardíos: Brasil, 1916, y México, 1928.
Véase, en general, ALE-
JANDRO GUZMÁN BRITO, La CODIFICACIÓN CIVIL EN
IBEROAMÉRICA (2000); y CARLOS
RAMOS NÚÑEZ, EL CÓDIGO NAPOLEÓNICO Y SU
RECEPCIÓN EN AMÉRICA LATINA (1997).
13. El proyecto de Bello fue adoptado por siete países, mientras que el
de Dalmacio Vélez
El borrador de Sarsfield fue adoptado por tres países; estos diez países
equivaldrían a
la mitad de lo que habitualmente se considera América Latina. Sobre
Andrés Bello, véase Iván Jak-
SIC, ANDRÉS BELLO: ACADEMIA Y CONSTRUCCIÓN DE
NACIÓN EN EL SIGLO XIX
AMÉRICA LATINA (2001), y BENJAMÍN ARDILA DUARTE,
ANDRÉS BELLO. JURISPERITO DE
AMÉRICA (1982). Sobre Dalmacio Vélez Sarsfield, véase ABELARDO
LEVAGGI, DALMACIO
VÉLEZ SARSFIELD, JURISCONSULTO (2005), y ENRIQUE
MARTÍNEZ Paz, DALMACIO
VÉLEZ SÁRSFIELD Y EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO (2000).
14. Una comparación de los Códigos modelo Bello y Vélez y el Código

Napoleón puede
encontrarse en Matthew Mirow, El Código de Napoleón y los códigos
de Bello y Vélez
Sarsfield, 33 Revista DE DERECHO PRIVADO 1 (2004).
[Vol. 58
sido posible para los académicos en países con códigos híbridos

fila de los Códigos tardíos sobre la base de sus similitudes.15
Esta fertilización cruzada de la erudición del derecho civil entre

latinoamericanos
académicos estadounidenses es un elemento fuerte de una tradición
regional, incluso si
no es fácil identificarlo como tal para algunas audiencias locales. El mero
lectura de los libros cannicos de derecho privado revela dos distintivas
marcas de estos procesos en los textos. En primer lugar, los textos suelen
tener
misma estructura: se abren con un capítulo introductorio que
hace comentarios generales sobre el campo y luego incluye capítulos
dedicado a cada una de las principales instituciones o conceptos en el
campo.
Los textos también identifican temas similares para la discusión y teorías
similares.
posiciones retticas en los captulos introductorio y dogmtico. Estas
las similitudes se detectan fácilmente como residuos de algún proceso
de
fertilización cruzada cuando los lectores locales no reciben pistas
sobre la relevancia local de las discusiones o con pistas sobre la
autores locales que se identifican con las posiciones en estos debates.
La segunda marca de la fertilización cruzada es la bibliografía y

notas al pie Estos elementos proporcionan evidencia explícita de la
influencia
entre los autores latinoamericanos de dos maneras. Primero, cuando
cierta
autor cita a otro autor latinoamericano como autoridad para cierta
opinión o posición. En segundo lugar, cuando la bibliografía y las notas
a pie de página de
los tratados escritos en diferentes jurisdicciones son similares.
Ahora bien, así como la adopción de Códigos Civiles ha permitido a
América Latina
tratadistas de Canadá para tomar prestado de autores de la región,
El catolicismo ha proporcionado a los juristas latinoamericanos una
terreno común que no siempre es reconocido en sus escritos. los
La influencia del catolicismo es crucial en tres aspectos. Primero, como
Alejan-
dro Madrazo ha explicado, al menos desde finales del siglo XVI
La teología y las prácticas católicas fomentaron una fuerte confianza en
el tratado.
tises que completarían los textos revelados a través de la observación
de la naturaleza.16 En particular, la nueva (o moderna) escolástica de la
La Escuela de Salamanca engendrada por Francisco de Vittoria invitó a
abandonar
dando el salto de fe que se exigía cuando los pocos
Los textos autorizados disponibles demostraron estar llenos de lagunas
y contradicciones.
ciones, y comprometido en el razonamiento de los primeros principios
de la naturaleza.1”?
Estas enseñanzas se incorporaron en el razonamiento sobre el derecho
canónico,
15. “Este núcleo común se manifiesta en la expresión estilística, la

fraseología jurídica y
terminología”, argumenta Alejandro Garró. Alejandro Garró,
Unificación y Armonización.
ción del Derecho Privado en América Latina 40 Am. J.Comp. L. 587,
604 (1992).
16. Alejandro Madrazo, De la Revelación a la Creación: Los Orígenes

del Texto y la Documentación.
trine in the Civil Law Tradition, 1 Mexican Law Review 33, en 47-65
(2008). Ver también
JAMES GORDLEY, LOS ORÍGENES FILOSÓFICOS O LA
DOCTRINA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS
MODERNOS
(1991).
17. Madrazo, supra nota 16.

AMÉRICA LATINA 849
que era uno de los pocos cursos obligatorios para estudiantes de derecho
en América Latina
América al menos hasta 1850.18
En segundo lugar, también siguiendo la interpretación de Madrazo, la

teología católica
logía y la práctica proporcionaron la estructura básica para la
construcción de
textos y argumentos en los tratados. Esta estructura básica es una versión
de
el método aristotélico. Combina razonamientos deductivos y
teleológicos.
sonando para producir un tipo de conceptualismo que exige no sólo
consistencia lógica sino también correspondencia con fines
naturalmente
signado a cosas, personas y acciones.1?
Finalmente, el catolicismo ha aportado ideas sobre el mundo que

han dado forma a los debates jurídicos y políticos en toda América
Latina?20
Debido al papel del catolicismo en el colonialismo español, esta
influencia
ence es especialmente visible en los debates sobre el matrimonio y los
padres
relaciones, como propondré en las conclusiones.
En resumen, los países latinoamericanos comparten la adopción de

Códigos, y Códigos Civiles en particular, durante el siglo siguiente a la
fin del colonialismo español (1825-1928), y una fuerte influencia cultural
encia del catolicismo. La adopción de Códigos, incluso si se relacionan
con
proyectos nacionalistas de diferenciación, facilitaron prácticas de
fertilización porque estos Códigos dependían en gran medida de las
mismas fuentes
y siguió unos modelos locales con claros patrones de hibridación.
La fecundación cruzada se orientó hacia la construcción de
comentario y tratados utilizados para la instrucción y elucidación
académica.
ción de cuestiones teóricas y prácticas. La fecundación cruzada,
sin embargo, no reprodujo exactamente las similitudes en los textos. En-
lugar, la fertilización cruzada, mientras que en base a estas similitudes,
abandonó el texto de los Códigos y se centró en la estructuración teórica
turas y supuestos de los tratados de los países que los autores
se supone que tiene la misma ley. Así, los tratados se convirtieron en
elementos fuertes
mentos de una tradición compartida sobre la base de enormes
superposiciones en el
letra de los Códigos pero independientemente de la vida de estos
Códigos. cateterismo
enseñanzas y prácticas olícas también contribuyeron a establecer
tratados como
complemento necesario de la ley cuando se agotan los textos, determinó
un
forma de estructurar la argumentación jurídica y los tratados, y dio forma
a la
escenario de debates jurídicos y políticos para los países
latinoamericanos
en el siglo XX.
18. Sobre la educación jurídica en la época colonial y las primeras

décadas del XIX
siglo, véase, por ejemplo, RoGELIO PÉREZ PERDOMO, LATIN
AMERICAN LAWYERs: A His-
INTRODUCCIÓN TORICA (2006); Vicror UrIBE Uran, “Vidas
HoNORABLES”: ABOGADOS,
FAMILIA Y POLÍTICA EN COLOMBIA 1750-1850 (2000).
19. Madrazo, supra nota 16.
20. Sobre la Iglesia católica en América Latina, en general, véase John

Lynch, The
Iglesia Católica en América Latina, 1830-1930, en THE CAMBRIDGE
HISTORY OF LATIN
AMÉRICA, VOL. 4 (Leslie Bethell ed., 2010); los ensayos en EL
CATÓLICO ROMANO
LA IGLESIA EN AMÉRICA LATINA (Jorge L. Domínguez ed.,
1994); y J. LLoyp MeEcHaMm,
IGLESIA Y ESTADO EN AMÉRICA LATINA (1966).
[Vol. 58
B. Tratados Latinoamericanos de Derecho de Familia
Este documento se centra en un conjunto de tratados de derecho de

familia que pueden
ser llamado canónico. Para identificarlos, estudié sistemáticamente el
catálogos de las bibliotecas más grandes de los cuatro países que han
sido
reconocidos como sitios líderes de publicación jurídica en la región, es
decir,
México, Argentina, Chile y Colombia.?! 1 también usó catalizadores
HOLLIS.
log de la Universidad de Harvard como control externo. mi argumento
en
Las partes III y IV del documento se basan en un estudio detallado de
estos tratamientos.
tises Primero, sin embargo, necesito explicar brevemente cómo los
tratados fueron
seleccionado y cómo los patrones en las fechas de publicación y geo-
difusión gráfica muestran una relativa autonomía de los tratados vis-á-
vis a los Códigos Civiles.
Búsquedas en línea utilizando las expresiones “Derecho de familia”

(“Derecho de Familia”) o “Derecho civil-familia” (“Derecho Civil—
Familia”) en el
cinco bibliotecas más grandes de Bogotá, el CATALOGO DE BELLO
de la
Universidad de Chile, el catálogo general de la Universidad Argentina
lazos y el Catálogo HOLLIS de la Universidad de Harvard, que se
encuentran alrededor
treinta tratados diferentes sobre “Derecho de Familia” escritos por
latinoamericanos
autores La mayoría de los tratados en mi caché fueron escritos después
de 1940 y
muchos se han actualizado más de tres veces. De estos treinta
tratados, seleccioné los que estaban en los catálogos de más de cuatro
bibliotecas, fueron citados por autores de más de dos países y
tenido al menos una versión publicada en los últimos veinticinco años.
Diez
Los tratados cumplían ambas condiciones y por ello se consideran
canónica en este artículo. Cuatro de estos diez tratados fueron escritos
por
autores argentinos, dos de chilenos, dos de mexicanos y dos de co-
autores lombianos.22 Estos tratados canónicos se enumeran en la nota
al pie
Veintidós.
Ni Argentina, ni Chile, México o Colombia han adoptado

Códigos de Familia, ya que todos ellos han conservado su tradición civil
del siglo XIX.
Códigos. Hasta el día de hoy sólo seis países han adoptado Códigos de
Familia:
Costa Rica, Cuba, Honduras, Bolivia, Panamá y El Salvador.23
El primero de estos Códigos de Familia fue el Código de Familia de
Costa Rica.
21. Véase Garró, supra nota 15. Brasil no se registra como una influencia
mayor en la
región probablemente debido a la diferencia de idioma.
22. Marta Josefa MENDEZ COSTA, FRANCISCO AM FERRER,

Hugo D'ANTONIO,
DerEcHO DE FamiLIa (Rubinzal-Culzoni Editores, 2008) (1981); René
Ramos Pazos,
TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA (Editorial Jurídica de
Chile, 2007) (1993); Jorge
ADOLFO MAzzINGHI, DERECHO DE FAMILIA (Editorial de
Palma, 2006) (1983); roberto
SuAREzZ FRANCO, DERECHO DE FAMILIA (Editorial Temis,
2006) (1979); Aucusto BEL-
LUSCIO, MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA (Editorial de
Palma, 2002) (1967); Gus Tavo
BosseErRT € EDUARDO ZANNONI, MANUAL DE DERECHO
DE FAMILIA (Editorial Astrea,
1998) (1989); ARTURO VALENCIA ZEA, DERECHO CIVIL.
DERECHO DE FAMILIA (Editorial
Temis, 1996) (1946); ALicia PeErREz DUARTE, DERECHO DE
FAMILIA (1994); Sara MoN-
TERO DuHaLT, DERECHO DE FAMILIA (Porrúa, 1987) (1984);
MANUEL SOMARRIVA
UNDURRAGA, DERECHO DE FAMILIA (Imprenta Universal,
1982) (1946).
23. Costa Rica (ley 5476 del 5 de febrero de 1974); Cuba (ley 1289 del
14 de febrero de 1975); Hon-
duras (decreto legislativo 76-84 del 11 de mayo de 1984); Bolivia (Ley
996 del 4 de abril de 1988);
AMÉRICA LATINA 851
que fue adoptado en 1974. La primera aparición de “Derecho de

Familia”
como categoría en el derecho estatutario ocurrió en 1916, cuando el
brasileño
El Código Civil fue aprobado por el Congreso. Algunos tratados de
“Derecho de Familia”
precedió incluso a este primer uso de la categoría. Por ejemplo, en
Argentina-
tina, Eduardo Prayones dedicó un tomo de su tratado de Civil
Derecho al “Derecho de Familia” en 1914.2* En Colombia, el primer
“Derecho de Familia”
tratado fue escrito en 1919 por Eduardo Rodríguez Piñeres.25 Estos
Los primeros tratados no elaboran las razones y la legitimidad del
abandono.
haciendo el orden del Código Civil como orden preferente de
exposición.26 Rodríguez, de hecho, simplemente señala que
sigue el orden en boga entre los autores franceses.?” Desde la década de
1940,
sin embargo, la autonomía del campo se convirtió en uno de los temas
clave para
escritores de tratados de derecho de familia, como explicaré en detalle
en la Parte III
abajo.
Esta relativa autonomía de los tratados también se evidencia en la

hecho de que incluso si los cuatro países tuvieran Códigos Civiles que
usaran
fuentes, estos Códigos Civiles fueron reformados varias veces en cada
país.
intente en la década de 1940 y aún más en la década de 1990. No es
sorprendente,
La mayor parte de la fertilización cruzada entre los tratados ocurre en la
introducción.
capítulo torio y las observaciones introductorias a cada tema, y no en
las construcciones doctrinales que tienen que apoyarse más fuertemente
en el texto
de un código nacional específico.
Ambas estrategias para alejarse del texto de los Códigos Civiles

subrayar la importancia que los tratadistas han concedido a la
esquemas teóricos y conceptuales en el desarrollo del derecho
más allá de la labor del legislador y del juez. Este desarrollo, como 1
mostraremos a continuación, consiste no sólo ni principalmente en
propuestas de legislación
reforma lativa. Más bien, consiste en establecer un campo de
supuestos para producir nuevos argumentos sobre la ley existente que
ayudar a actualizar y corregir las aparentes lagunas e inconsistencias de
el texto del Código Civil.28
Panamá (ley No. 3 de 17 de mayo de 1994); y El Salvador (decreto

legislativo 677 de oct.
11, 1993).
24. EDUARDO PRAYONES, NOCIONES DE DERECHO CRVIL;

DERECHO DE FAMILIA
(1914).
25. EDUARDO RODRIGUEZ PIÑERES, Curso ELEMENTAL De

DERECHO CrvIL COLOM-
BIANO, Tomo II (1919).
26. Haciéndose eco de la defensa del Código de Napoleón por parte de

estudiosos que afirmaban que su
el deber no era enseñar la ley sino sólo enseñar el Código, el primer
código latinoamericano
Los escritos de derecho civil siguieron de cerca la estructura de los
códigos locales. La mayoría de las veces,
esto significó que escribieron un primer libro sobre la ley de las personas,
un segundo libro sobre la ley
de bienes, un libro tercero sobre el derecho de las obligaciones, un libro
cuarto sobre el derecho de los contratos,
y un libro sobre el derecho de sucesiones.
27. PIÑERES, supra nota 25, en 5.
28. Esto se remonta al punto de Madrazo sobre cómo la relación de la

escritura jurídica
y la interpretación legal en el derecho civil se entiende mejor como la
relación de
creación y revelación. Ver Madrazo, supra nota 16. Por supuesto,
muchos autores antes
Madrazo han defendido la importancia de estudiar los tratados jurídicos
para figurar
la ley tal como se entiende en las jurisdicciones de derecho civil. Véase,
por ejemplo, Mitchell Lasser,
[Vol. 58
TI. EL ENFOQUE SOCIAL DEL DERECHO DE FAMILIA
Los tratados canónicos de derecho de familia en América Latina exhiben

una
sorprendente similitud: todas comienzan con un capítulo dedicado a la
familia como tal y una explicación de la relación del derecho de familia
con
la familia (en gran medida citando a las mismas autoridades para
fundamentar
ambos aspectos), y luego pasan a exponer e interpretar las reglas
del matrimonio, el divorcio, la legitimidad y las relaciones entre padres e
hijos. Incluso
aunque los contenidos de las secciones varían, hay algunas características
tics que tienen en común más allá de sus meros títulos. Primero, todos
ellos
afirman que la autonomía y coherencia interna del derecho de familia
como
campo se relaciona con el hecho de que sus reglas reflejan o responden
a la realidad
de familias En segundo lugar, afirman que las relaciones familiares son
esencialmente
relaciones de interdependencia; esta interdependencia es recíproca en
el caso de los cónyuges, y jerárquica en el caso de los padres y
niños. Tercero, argumentan que la ley debe reconocer a la familia como
dignos de protección y deben regular las relaciones familiares atendiendo
a
la solidaridad que los informa.
En esta parte, proporciono una cuenta de cómo los tratados incluyen

estas ideas en sus narraciones iniciales del campo y en su defensa
de ciertas instituciones y doctrinas. En cada caso también doy algunos
ilustración de las rutas que las ideas parecen haber seguido en su
camino a los tratados.
A. La familia como hecho social
La idea de que la familia es un hecho social ayuda a establecer tres tipos

de discusiones en los tratados: discusiones sobre la autonomía del
campo, sobre la clasificación del derecho de familia, y sobre la
pertinencia de
evolución o cambio en la familia para el derecho de familia. La idea de
que el
la familia es un hecho social significa que las respuestas a preguntas
relacionadas con cualquier
de estos tres debates pretenden estar basados en una realidad que puede
ser
conocido a través de los métodos de las ciencias sociales, en lugar de
a través de la lógica o la historia. Así, aunque estos tratadistas están lejos
de tomar en serio las ciencias sociales, resulta conveniente
establecer un espacio para discusiones acerca de cómo reglas particulares
serían
más sensible o reflejaría mejor las necesidades de una sociedad en un
cierto tiempo y lugar.
(Auto)retratos judiciales: discurso judicial en el ordenamiento jurídico

francés 104 YaLz LJ
1325 (1994-95). Duncan Kennedy ha intentado una versión más general
de este argumento.
ment en sus artículos The Structure of Blackstone Commentaries, 28
BurF. L. Rev. 205
(1979) y Dos globalizaciones del derecho y el pensamiento jurídico:
1850-1968, 36 SUFFOLK
UL Rev. 631 (2002-03). Rodolfo Sacco también ha argumentado en
general que la erudición
da forma a la forma en que los jueces y abogados en un sistema legal
dado identifican y
organizar las normas jurídicas. Ver Rodolfo Sacco, Legal Formants: A
Dynamic Approach to Com-
Ley parativa (Parte 1) 39 Am. J.Comp. L. 1, 22-23 (1991); y Formas
Legales: A
Enfoque Dinámico del Derecho Comparado (Parte II) 39 Am. J.Comp.
L. 343 (1991).
AMÉRICA LATINA 853
La justificación de la autonomía del campo de —es decir, de su

coherencia interna y especialización—parece ser un requisito obligatorio
ejercicio para cada tratado de derecho de familia por dos razones. la
primera razon
es que los argumentos a favor de la autonomía del campo se confían a
determinar la interpretación de las reglas que le corresponden y dar
direcciones en cuanto a qué doctrinas deben prevalecer en casos de
indeterminación.
nacy o contradicciones dentro del campo. El segundo, y el más
razón importante, es que estos argumentos proporcionan fundamentos
para elegir
ing las reglas que deben ser parte del campo. Esto es particularmente
importante en este contexto porque la mayoría de los Códigos Civiles de
la región,
bajo el Cdigo Napolen, falta un captulo sobre la Familia o la
Familiar. Invocando esta misma conexión con el Código Napoleón,
sin embargo, todos los tratados canónicos citan “La
philosophie du Code Napoleon appliqué au droit de famille”,
publicación
publicado originalmente en 1928 por E. de Boccard en París y publicado
en
Español en México en 1945 por José M. Cajicá.?22
El libro de Bonnecase, publicado casi treinta años después de la

Alemania
hombre entró en vigor el Código Civil, se presenta explícitamente como
defensa
de la vigencia del Código Napoleón ante el desprestigio de
la obra maestra francesa tras la promulgación de la alemana
(1990) y Suiza (1907) Códigos Civiles. El libro trata de lograr esto.
al pretender utilizar las directivas o principios generales que inspiraron
el Código Napoleón para establecer un campo no considerado por los
redactores
del Código francés pero incluido en los Códigos alemán y suizo, y
sistematizar la legislación “aparentemente muy variada y desorganizada”
ción sobre el tema que se promulgó en los últimos cincuenta años y fue
no integrado en el Código.
El pasaje más citado de Bonnecase es su definición de familia.

derecho como el conjunto de “normas jurídicas, personales y
patrimoniales, que tienen como
su objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto, presidir la
organización, vida y disolución de la familia”. La representación
de la familia como organismo se subraya aún más en el párrafo
siguiendo esta definición:
A lo largo de los siglos, de hecho, hemos comenzado a darnos cuenta de

que la
La familia es una realidad orgánica hecha de lo íntimo y jerárquico.
unión chical de un grupo de personas relacionadas, así como de las
comunidad de bienes que les pertenece, en la que la parte
actividades particulares de los individuos que la forman es más o menos
menos absorbido. En otras palabras, la familia constituye una forma
de fusión de personas y bienes, las normas jurídicas de las personas y
carácter patrimonial se absorben en un todo.30
29. JUULIEN BONNECASE, La PHILOSOPHIE Du CODE

NAPOLEON APLIQUE Au DroIT
De famILLE (1928).
30. Id. en 28 (énfasis añadido). Proporciono todas las citas en inglés, en

mi propia traducción.
ción, y, en aras de la brevedad, sin una transcripción del original. 1 no
citaré
[Vol. 58
Después de justificar el campo de esta manera, los tratadistas se dedican

la cuestión de la clasificación del derecho de familia. ¿Es derecho
privado? Lo es
¿ley Pública? ¿Es “ley social”? ¿Pertenece a una categoría de su
¿propio? Una vez más, se entiende que las respuestas a estas preguntas
requieren
teniendo en consideración la naturaleza de la familia como hecho social.
los
autor más citado en este debate es Antonio Cicu por su elaborado
defensa de la imposibilidad de asignar el derecho de familia a uno u otro
lado de la
división público/privado.91
El argumento de Cicu parte de una caracterización de la familia como

una “realidad orgánica” y una “realidad social” que sitúa su existencia
más allá de la satisfacción de las necesidades individuales de sus
miembros. Él
sostiene que el vínculo básico que une a la familia es un hecho psíquico:
los humanos buscan un complemento y lo encuentran en la familia.
Porque
esta fuerza cohesiva está más allá de la conciencia y la voluntad, la familia
es un
formación ral y necesaria.32
La naturaleza de la fuerza que une a la familia a su vez determina

Minas que el derecho de familia no puede ser considerado derecho
público o privado.
Los fines que corresponden a esta unidad social natural son diferentes
de aquellos que animan a ambos lados de la división.33 Cicu encuentra
familia
estar más cerca del derecho público que del privado, sin embargo, en esa
familia
los miembros, así como los funcionarios públicos, tienen poderes que
están explícitamente
obligado por un interés superior.2* Este interés superior, en su opinión,
es diferente de un interés colectivo, diferenciando el derecho de familia
de
derecho privado, porque no es la suma de los intereses individuales de
los miembros de la unidad.35 El interés superior de la familia, no
embargo, se diferencia del interés superior del Estado en que es
restringida a la unidad familiar mientras que el Estado se extiende a todos
los ciudadanos
y por lo tanto es general en la medida en que el interés de la familia,
o interés familiar, no lo es. 36
Cicu también se negó a etiquetar el derecho de familia como derecho

social debido a su
apreciación de la naturaleza de la fuerza que une a sus miembros. El
critica-
criticó a Otto Gierke por no tomar en consideración las razones de
pertenencia a un grupo al establecer el derecho social/derecho individual
binario. Cicu señaló que las asociaciones a las que se refería Gierke
fueron todas las asociaciones establecidas a través de la “asociación libre
y voluntaria”.
tratados individuales para cada una de las afirmaciones que siguen

porque mi punto es precisamente
que todos usen las ideas y los autores que estoy citando. Para los que
piensan que no
posible encontrar similitudes tan fuertes entre autores situados en tan
diferentes
países y épocas, señalo los argumentos sobre una tradición jurídica
latinoamericana
desarrollado en las Partes II y V.
31. Antonio Cicu, EL DERECHO De FamiLIA (Ediar, 1947) (1914).
Todas las citas son
a la versión en español.
32. Id. a los 78
33. Id. a las 16
34. Id. a los 70
35. Id. en 149.
36. Id. en 117

AMÉRICA LATINA 855
actividad del individuo”. Esto determinó que las asociaciones dentro

derecho social eran todas las personas jurídicas en las que el interés de
la totalidad
podría entenderse como la suma de los intereses de cada miembro.37
En
este sentido, argumentó Cicu, la familia no podía ser entendida como
similar
a las personas jurídicas que Gierke entendió como reguladas por so-
derecho social. A diferencia de la familia, explicó Cicu, estas asociaciones
carecía de “el sustrato orgánico que es el sitio o base de la inde-
vida psíquica pendiente.”38
La mayoría de los tratadistas de mi canon atribuían la consideración de

el derecho de familia como derecho social al autor alemán Heinrich
Lehmann
y al argentino Jorge Antoni. Los tratados dependían de Leh-
mann por la idea de que el derecho de familia debe ser considerado
derecho social
porque la familia es un agregado existente entre el individuo
y el estado; porque es el ambiente para la formación del
personalidad del individuo; porque como un agregado precedió a la
estado; porque en la familia se ha satisfecho el espíritu social innato,
y; porque las relaciones familiares están fundamentalmente reguladas
por la naturaleza,
religión y moral.3? Antoni, a su vez, se presenta argumentando que
el derecho de familia es derecho social porque el sujeto es el ente
colectivo,
“la voluntad es función del deber”, “las relaciones son recíprocas”, y
“cuando se ejerce un derecho se cumple un deber.”+0
Después de presentar los argumentos de Cicu, Lehman y Antoni que

resumen
maridamente, sin embargo, la mayoría de los tratadistas abogan por
incluir el derecho de familia
en el ámbito del derecho privado. Señalan que si bien es cierto que
la familia es un agregado social, también es cierto que los individuos
ejercer su libre albedrío al decidir formar una familia, y que otros
Las relaciones consideradas de derecho privado son relaciones de
interdependencia en el mismo sentido que lo son las relaciones
familiares.*! En
consecuencia, el derecho privado o civil se define simplemente como
compuesto
“las reglas que rigen las situaciones comunes o generales”, estas
situaciones
siendo esas
del hombre de su casa, de su familia; de uno que nace,

crece, compra o alquila su casa o un campo, hipoteca,
educa a sus hijos, hereda, hace testamento y muere; en
37. Otto von Gierke desarrolló una defensa del derecho social a partir
de la asociación
ciones ajenas al Estado, frente a la prevalencia del derecho individual y
estatal que
se expresó en los Códigos Civiles que se estaban promulgando en toda
Europa. Véase, por ejemplo,
Orro Von GIERKE, EL DERECHO NATURAL Y LA TEORÍA DE
LA SOCIEDAD: 1500-1800” (Ernest
Baker, trad., Cambridge University Press, 1950) (original 1868).
38. Cicu, supra nota 31, en 47, citando a FERRARA, PERS.

GUIRIDICHE (SD, 206.
39. Heiwrich Lemmann, DerREcHO DE FamiLIaA 13 (Editorial

Revista de Derecho
Privado, 1953) (1948).
40. Jorge S. Antoni, La Ubicación de la Familia en el Derecho, 20
REVISTA
Juríbica, UNIVERSIDAD NACIONAL DE TUCUMÁN 17, 30
(1969).
41. Ver, por ejemplo, BELLUscIo, supra nota 22, en 27; ACoSTA ET
AL., nota supra
22, en 45-47; ENRIQUE DÍAZ DE GUIJARRO, TRATADO DE
DERECHO DE FAMILIA 1 278-80
(1953); RAFAEL ROJINA VILLEGAS, DERECHO CIVIL
MEJICANO II 22-24 (1998).
[Vol. 58
suma, del hombre cuando se comporta simplemente como tal en

relación
a otros que se comportan de la misma manera, sin calificación
o particularidad.*?
Finalmente, la idea de la familia como hecho social aparece como la

razón
hijo por citar, en tratados doctrinales por lo demás áridos,
y relatos sociológicos de los “orígenes” y la “evolución” de la familia.
ilía El uso de las ciencias sociales para describir la familia subraya la
acceso privilegiado de la ciencia a la correcta comprensión de la familia
y las exigencias que impone al derecho de familia. A partir de entonces,
aunque el
tratados pasarán a presentar interpretaciones de las reglas que no
afirman haber sido sancionados por científicos sociales, pedazos de
ciencia social
ence literatura aparecen como argumentos cuando los autores creen
conveniente para
discutir la reforma de alguna ley.
B. Solidaridad en la Familia
La segunda idea compartida por los tratadistas de derecho de familia es

que
Las relaciones familiares son fundamentalmente relaciones de
interdependencia, que
es decir, relaciones en las que el interés de cada uno es recíproco al
interés
de los otros Insisten en que la familia es un lugar privilegiado de y para
solidaridad.
Abrazar la solidaridad como un medio para conceptualizar el derecho de

familia
tiene cuatro efectos en los tratados. En primer lugar, se traduce en
afirmaciones de
cómo, en cada instancia de conflicto familiar, es posible encontrar una
solución
ción en la que los intereses de todos serán preservados incluso si hay
aparentes ganadores y perdedores. En segundo lugar, exige que estas
soluciones
reflejar las exigencias de la solidaridad para producir o potenciar la
solidaridad.
daridad Tercero, determina la defensa de un conjunto de doctrinas y
reglas
que son óptimos para la materialización de la solidaridad en la familia.
Y cuarto, supone una defensa de la familia como intermediario
necesario.
diario entre los individuos y el Estado y la protección de los
familia como la única alternativa aceptable al individualismo y
totalitarismo
En efecto, al abordar la definición de familia (normalmente esta

es la primera sección del libro), estos tratadistas establecen que
la familia es uno de los colectivos que media entre los individuos
y el Estado en el sentido de que es una asociación de individuos que,
al menos políticamente, precede al Estado. Los tratados citan con
frecuencia
Josserand aquí:
Desde cualquier punto de vista, la familia aparece como un elemento

necesario
y sagrada institución; es difícil concebir una comunidad social
nidad en la que no hay comunidad que se interponga entre el
individuo y el Estado; tal sociedad no sería viable;
42. DE GUIJARRO, supra nota 41, en 284.

AMÉRICA LATINA 857
[. . .] es la familia que, como primera síntesis, no artificial

pero natural y bueno, contribuye a preparar el mayor sintesis
tesis que se logra en el concepto de nación; es un elemento
de cohesión, una condición de equilibrio social.*3
La familia se caracteriza entonces generalmente como la asociación

que permite la satisfacción de las necesidades relativas a la procreación
y a la
crianza de la progenie y que nos enseña, como humanos, que la in-
El interés del colectivo puede anular el del individuo.**
La existencia de este grupo intermedio se representa como “naturaleza”.

ral” y necesario invocando un origen remoto en el que es posible
para verificar que los humanos se reúnen en familias, y como necesitados
de protección
del Estado explicando cómo los cambios en el tiempo demandan
diferentes
respuestas de la ley. Referencias a Johan Jakob Bachofen, Lewis
H. Morgan, Friedrich Engels y Henry Sumner Maine están compuestos
por
seguramente la más frecuente en relación con los orígenes de la energía
nuclear.
familia. A continuación de esta presentación se encuentran algunos
relatos de la
transformaciones de la familia; la mayoría de ellos subrayan las formas
en
que el proceso de industrialización convirtió a la familia de una unidad
de producción a una unidad de consumo y desencadenó la “crisis de la
familia.”+6
Estos relatos de los orígenes y cambios en la familia se utilizan

para afirmar que la familia siempre ha existido y que cambia,
y por tanto introducir el delicado equilibrio que la legislación debe
lograr ya que necesita reflejar y proteger a la familia. Díaz de
Guijarro, por ejemplo, presenta las dificultades a las que se enfrenta
cuando
tentador regular la familia en los siguientes términos:
El legislador no puede establecer libremente las fórmulas que deben

gobernar la familia; debe apegarse a la idiosincrasia de cada uno
personas y reconocer que está regulando un hecho natural
que generalmente pasa por alto las formas que desean restringirlo.
43. Louis JOssERAND, COURS DE DrorT CrviL PosrrirF

FRANCAIS (1939), citado por
instancia por Marco GERARDO MONROY CABRA, DERECHO
DE FAMILIA Y DE MENORES 14
(1993).
44, Por ejemplo, Ignacio Galindo, tratadista mexicano, señala: “[. . .] la

familia brinda a sus miembros la posibilidad de establecer entre ellos
relaciones
naves con fuertes contenidos éticos y afectivos que la ley no puede
desconocer, y
que se proyectan en el ámbito social, ya que son eficaces para fomentar
la solidaridad humana.
daridad.” Ignacio GALINDO GARFIAS, ESTUDIOS DE
DERECHO CIVIL 258 (1993).
45. Ver, por ejemplo, BELLUSCIO, supra nota 22, en 12-14; ACOSTA
Y AL., supra
nota 22, en 14; BosseERT € ZANNONI, supra nota 22, en 1-5;
DUHALT, supra nota 22, en 2-
8; Zea, supra nota 22, en 26; CaBRa, supra nota 43, en 5-7; HERNAN
GÓMEZ PIEDRAHITA,
Derecho De Familia 14 (1992); José CasTÁN Y TOBEÑAS,
DERECHO CIVIL ESPAÑOL,
ComúN Y ForaL V 46-47 (1987).
46 Ver, por ejemplo, DE GUIJARRO, supra nota 41, en 241-45;

AcosTA, ET.AL.,
supra nota 22, en 15-17; BosseRT $ ZANNONI, supra nota 22, en 6; y
José LAMARTÍN
CORREA DE OLIVEIRA $ FRANCISCO JOSÉ FERREIRA Muniz,
DireErTO De FamiLia 10-12
(1990).
[Vol. 58
La política legislativa debe estar orientada a la mejora de

las costumbres del pueblo, con el correspondiente respeto a
su psicología.*”
Inmediatamente después, sin embargo, el mismo autor indica

que en algunos casos el legislador debe proveer remedios en casos
críticos
situaciones, como las generadas por la industrialización:
Dado que los principios filosóficos, morales y religiosos suelen ser

aliado insuficiente para obtener la realización de los fines de la
familia, especialmente en la crisis provocada por los cambios en
las modalidades económicas de la vida, es urgente que el legislador
intervenir para compensar los desequilibrios que estas cri-
ses engendrar. Esto es particularmente cierto en el caso del bienestar
social.
legislación que crea prestaciones familiares [. . .] *
La idea de que la ley refleja y da forma a la familia entonces

conduce a propuestas relativas a la adopción de ciertas doctrinas y
reglas que se consideran particularmente aptas para regular la
interdependencia
dencia y fomentar el desarrollo de las personas a través de la
protección de colectivos.
C. Doctrinas y Normas Específicas en el Enfoque Social de la Familia

Ley
La tercera tesis del enfoque social del derecho de familia es que no

son doctrinas y reglas específicas que reflejan o mejoran la solidaridad
familiar.
idad mejor que otros. Las dos doctrinas específicas de este enfoque son
las doctrinas de la constitucionalización del derecho de familia y la
relación
tividad de los derechos de los miembros de la familia. El conjunto de
reglas entendidas como
sea adecuado para la protección de la familia como colectividad y para
la
el enriquecimiento de la solidaridad familiar incluye reglas que declaran
el compromiso
del Estado a la protección de la familia, normas que establecen
la igualdad de los cónyuges, las disposiciones que garantizan la
protección de los hijos.
hijos, y normas que establezcan mecanismos que aseguren a la familia
sus medios de existencia.
1. La constitucionalización del derecho de familia
La constitucionalización del derecho de familia es parte de la más gene-

tendencia eraral de constitucionalización del derecho privado. El
término se refiere
tanto a la inserción directa y explícita en la constitución de
cláusulas relativas a temas tradicionalmente regulados en el derecho
privado, y a
la transformación del derecho privado para asegurar que se ajuste a las
constitución, ya sea a través de la reforma legislativa o a través doctrinal
o interpretación judicial. Como técnica, la constitucionalización de
47. DE GUIJARRO, supra nota 41, en 288.

48. Id. en 261.
AMÉRICA LATINA 859
el derecho privado ha sido entendido como parte del proceso de

racionaliza-
ción del poder porque sistematiza e intensifica los límites fijados
la acción del legislador y los jueces.*?
La constitucionalización del derecho de familia en particular se relaciona

con
la inclusión de los derechos sociales en las constituciones, a partir de la
Wei-
mar Constitución de 1919.50 Artículos 119 a 123 de esta Constitución
se agruparon bajo el epígrafe “El Bienestar General” al lado de “Ba-
sic Derechos Individuales” y ante derechos relativos a “Religión y
Grupos religiosos." Entre los artículos de “Bienestar general”, el artículo
119
prevé explícitamente la protección de la familia por parte del Estado:
“Es
tarea tanto del Estado como de las comunidades para fortalecer y
socializar
promover la familia. Las familias numerosas pueden reclamar la
asistencia social. Madre-
el barrio está bajo la protección y el bienestar del Estado”. El posterior
artículos establecían los derechos y obligaciones de los padres en
relación
la crianza de los hijos, la igual protección de los hijos nacidos fuera de
el matrimonio y la educación de la juventud.
Después de la Constitución de Weimar de 1919 y antes de 1948, más

veinte países incluyeron una cláusula relativa a la familia en
sus Constituciones junto con otros derechos sociales.51 En 1948, la Uni-
La Declaración Universal de los Derechos Humanos incluyó la fórmula
moderna en
su artículo 16 (3): “La familia es el grupo natural y fundamental
unidad de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado.”52 La fórmula fue repetida en el artículo 23 (1) de la
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “La familia es el
unidad natural y fundamental del grupo de la sociedad y tiene derecho a
pro-
protección por parte de la sociedad y el Estado.”53 También se incluyó
en el artículo 10
49. Ver MIRKINE GUETZEVITCH, MODERNAS TENDENCIAS

DEL DERECHO CONSTITUYE
CIONAL (1934).
50. Los latinoamericanos en general cuestionan la idea de que la

Constitución de Weimar
inauguró el constitucionalismo social, argumentando que sólo los
prejuicios eurocéntricos
Pedes el reconocimiento que este honor le corresponde a la Constitución
Mexicana de 1917.
Ver, por ejemplo, DE GUIJARRO, supra nota 41, en 304-05. Vale la
pena señalar, sin embargo,
que la Constitución mexicana no incluía el tipo de cláusulas que se
convertirían
fundamental para la constitucionalización del derecho de familia,
mientras que la Constitución de Weimar lo hizo.
51. Checoslovaquia (1920, 1948); Yugoslavia (1921), Grecia (1927),

Lituania
(1928); España (1931, 1938, 1945); Perú (1933, 1947); Portugal (1933);
Brasil (1934,
1937, 1946); Honduras (1936), Irlanda (1937); Uruguay (1938, 1942,
1951); Bolivia
(1938, 1945); Cuba (1940); Paraguay (1940); Costa Rica (1943, 1949); El
Salvador
(1945, 1950); Guatemala (1945); Francia (1946); Panamá (1946); Albania
(1946); bombilla-
garía (1947); Venezuela (1947); Italia (1947); Nicaragua (1948);
Luxemburgo (1948);
y Rumania (1948). Véase DE GUIJARRO, supra nota 41.
52. Aprobada y proclamada por la resolución de la Asamblea General

217 A (IID de 10 De-
diciembre de 1948. Mary Ann Glendon, curiosamente, atribuye la
inclusión de este
fórmula y los demás “derechos sociales” en las declaraciones a los
latinoamericanos. Ver a María
Ann Glendon, El crisol olvidado: La influencia latinoamericana en lo
universal
Idea de derechos humanos, 16 Harv. Tararear. Rrs J. 27 (2003). Véase
también Paolo Carozza, De
Conquista a las Constituciones: recuperando una tradición
latinoamericana de la idea de
Derechos humanos, 24 Hum Ras Q. 1 (2002).
53. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la

Asamblea General
resolución de la asamblea 2200A (XXI) del 16 de diciembre de 1966.
[Vol. 58
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Derechos: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:
(1) debe concederse la más amplia protección y asistencia posibles
a la familia, que es la unidad natural y fundamental del grupo
sociedad [. . .].”5* Esta fórmula se ha vuelto tan influyente que uno de
los
motivos por los que se cuestionó el proyecto de Constitución
sudafricano.
alegado ante la Corte Constitucional de Sudáfrica fue que no
incluir una referencia explícita a la familia.55
Los tratados latinoamericanos de derecho de familia abogan por la

inclusión de
cláusulas de derecho de familia en las constituciones de dos maneras.
Primero explican
cuán común es que las constituciones incluyan este tipo de cláusula.
Segundo-
segundo, aun cuando se entienda que las exposiciones constitucionales
no
no pertenecen propiamente a los tratados de derecho privado, explican
el significado
ing e implicaciones del texto constitucional particular adoptado en
cada uno de sus países.
2. El abuso de derechos
La versión comprensiva de la doctrina del abuso de derecho

fue desarrollado en 1927 por Louis Josserand en su libro De L'Esprit du
Droits et de Leur Relativité.58 En este libro, el autor propone que,
descriptivamente (porque esta es ya la forma en que los jueces entienden
defender los casos) y normativamente (porque esta es una forma más
coherente de
comprender las obligaciones legales), la responsabilidad legal se entendía
mejor
si la noción clásica de culpa fuera reemplazada por la noción de
abuso de derechos. El abuso de derechos, argumentó Josserand, capturó
la
idea de que los derechos no eran un mecanismo para la instanciación de
la
voluntad, sino más bien un mecanismo de protección de intereses57.
planteado de esta manera, los derechos podrían ir acompañados de los
deberes correspondientes a
garantía de que sólo fueron ejercidos de conformidad con las
est o “espíritu” en la terminología de Josserand, que los animaba.
La responsabilidad por el abuso de un derecho surgiría, por lo tanto,
cuando un derecho fuera
ejercida de manera contraria al interés que protege.
Los derechos aquí no eran soberanos por naturaleza, sino más bien
“poderes para limitar”.
intereses compartidos que no serán correctamente realizados, con
impunidad, sino
54. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la

Asamblea General
resolución de la asamblea 2200A (XXD) del 16 de diciembre de 1966.
55. La objeción fue formulada por ocho grupos cristianos diferentes que
con-
tendía a que el derecho a la vida familiar estuviera incluido en más de
siete
tratados de derechos humanos y que su no inclusión violaría el principio
constitucional
principio según el cual la Constitución debe abarcar todos los derechos
universalmente
derechos humanos aceptados. Ver Anexo 3, Tribunal Constitucional de
Sudáfrica, Caso
CCT 23/96; también Christians for Truth, “Objeciones a la nueva
constitución” recuperado
de http://www.constitutionnet.org/files/OTH13.PDF (última visita el
21 de septiembre de 2009).
56. Lovis JoSSERAND, DE L'esPrIT Du DrorTs ET DE LEUR

RELATIVITE (1927). Un
se publicó una versión anterior de la tesis de la responsabilidad por el
abuso de derecho
en 1905 bajo el título De L'abuse Des Droits.
57. Véase RUDOLF VON IHERING, EL EspPírITru DEL

DERECHO ROMANO EN LAS DIVER-
sas FASES DE sU DESARROLLO (Bailly-Bailliere, 1912) (1888).
AMÉRICA LATINA 861
en el marco y conforme al espíritu de la

institución.”38
El concepto de abuso de derecho es central en el enfoque social de

derecho de familia por su relación directa con la solidaridad familiar. Por
cierto,
la interdependencia reproductiva y económica de los miembros de la
familia es
entendido por los tratadistas como una limitación de sus derechos de tal
manera
que sólo pueden ejercerse en consonancia con los intereses que
derivan de la interdependencia.5*% En este sentido, los escritores
afirman que en
el reino de la familia no hay derechos independientes sino solo deber/
derechos; es decir, derechos que sólo pueden ser ejercitados para el
cumplimiento de
tain metas o deberes. El ejemplo más frecuente es el de la patria.
potestas, entendida como el conjunto de derechos que tiene el padre
sobre sus hijos.
hijos, que se proclama limitada por el fin de asegurar su bienestar.
siendo.
3. Normas para la Protección de la Solidaridad Familiar
Incluso si el enfoque social del derecho de familia es lo suficientemente

flexible como para
justifican conjuntos de reglas muy diferentes y se pueden implementar
desde diferentes
perspectivas políticas, los autores coinciden ampliamente en que el
enfoque social
es particularmente apto para la justificación de ciertas reglas. Entre ellos
son normas que establecen un patrimonio familiar y disposiciones que
establecen
los derechos y deberes de los miembros de las familias de hecho.
La primera constitución social que reguló el patrimonio familiar fue

la Constitución Mexicana de 1917.60 Establecía en su Artículo 123: “La
ley
determinará los bienes que constituyen el patrimonio familiar; ellos
será inalienable, no estará sujeta a gravámenes ni embargos, y será
transmisible como herencia mediante juicios sucesorios
simplificados.”61
Esta misma necesidad de asegurar la supervivencia económica de la

familia ha
sido abordado, según algunos de los tratadistas, con espe-
protección social para la residencia de la familia, comunidad de bienes
entre cónyuges, pensión alimenticia, salario familiar y/o subsidio
familiar, seguro
ancia para mujeres embarazadas, y subsidios para familias numerosas.S2
La regulación de las uniones de hecho, por otro lado, fue primero

introducida por la Constitución cubana de 1940 que disponía en su Ar-
58. Louis JosseRAND, De L'esPrRIT Du DrorTs Er De LeuR

RELATIVITE 312 (1939).
59. Ver, por ejemplo, BELLUSCIO, supra nota 22, en 30; CosTA ET
AL., nota supra
22, a los 48; BosserT € ZANNONI, supra nota 22, en 7; CABRa, supra
nota 43, en 15;
ABEÑAS, supra nota 45, en 56-57; PIEDRAHITA, supra nota 45, en
20; DE OLIVEIRA dz
Munzz, supra nota 46, en 16-17; EDUARDO GARCIA SARMIENTO,
ELEMENTOS DE Der-
eco de familia 42-43 (1999); y Manuel PEÑA BERNALDO DE
QUIROS, DERECHO DE
Fama 14, 22-24 (1989).
60. Díaz de Guijarro explica que la protección del patrimonio familiar a

nivel
El nivel constitucional ya estaba establecido en las constituciones de
varios países americanos.
estados que no son claramente "sociales" de otra manera. Para una lista
de los estados, ver DE GUIJARRO,
supra nota 41, en 357.
61. Id. en 356.
62. Véase, en general, id. en 343-57.

[Vol. 58
artículo 43: “Los tribunales determinarán los casos en que por motivos
de equidad, la unión entre personas capaces de casarse se
considerados iguales, por su estabilidad y singularidad, a los civiles
matrimonio.”e3
Desde el punto de vista de lo social, la regulación de facto

sindicatos se relaciona con el reconocimiento de que estos sindicatos
también engendran
familias y que en esas familias es importante asegurar la soli-
daridad de sus miembros. Vale la pena señalar, no obstante, que
la protección otorgada a las familias de hecho se restringe generalmente
a
las que imitan a las familias “legales” o formales: “No se trata de proteger
concubinato directamente, sino de elevarlo a la categoría de mar-
riage cuando se le parece externamente, es decir, cuando hay un
estado aparente del matrimonio, por su estabilidad y singularidad”64.
TELEVISOR. CONCLUUSIONES: CUATRO ARGUMENTOS

PARA UNA CRÍTICA DE LA
ENFOQUE SOCIAL
Las premisas básicas de lo que he llamado el enfoque social de

derecho de familia han sido impugnados dentro de la teoría jurídica y
desde dentro
las ciencias sociales 1 resumiré los argumentos que se han
producido como tres críticas al enfoque social del derecho de familia: la
crítica de la indeterminación, la crítica de la manipulación y la crítica
tique de la reificación. Luego, usaré los ejemplos de la regulación de
la comunidad de bienes y de la patria potestas para mostrar algunos de
los
efectos negativos de insistir en el enfoque social después de la anterior
se han articulado críticas. Finalmente, señalaré algunos elementos
de la tradición jurídica latinoamericana que puede ayudar a explicar la
aparente retraso en la adopción de otros marcos para entablar debates
sobre
matrimonio y paternidad.
A. Indeterminación, Manipulación, Cosificación
Como se señaló anteriormente, uno de los supuestos de la aplicación

social
enfoque es que el derecho de familia se trata de familias y otro es que
nosotros
podemos conocer el contenido de las normas relativas a las familias si
estudiamos las
lazos de solidaridad que los informan. Ambas proposiciones se han
convertido
cada vez más difícil de sostener, en parte porque hemos perdido, si
nunca la ha tenido: la capacidad de hablar de familias como si hubiera
un acuerdo.
ment sobre lo que estamos hablando, y en parte porque la solidaridad es
lejos de ser el potente catalizador de la comprensión de que una vez fue
pensado para ser.
La mejor ilustración del problema de determinar una definición

establecida
nición de “familia” es la proliferación de categorías para dar cuenta de
casos
en el que las personas viven juntas y comparten algunos de sus recursos
en el
63. Id. en 337.

64. Id.
AMÉRICA LATINA 863
literatura de estudios familiares comparativos.85 El hecho de que estos

estudios
tratando de categorizar familias terminan hablando de familias, hogares
o grupos domésticos de alguna manera indistintamente también es
representativa de
qué tan profundo es el desacuerdo.
Parte de esta indeterminación se manifiesta en los esfuerzos de varios

tratadistas latinoamericanos de derecho de familia para proporcionar
una definición estándar
inicio de la “familia” como punto de partida. Indican los orígenes de
la palabra: familia viene de famulus, la palabra latina para sirviente o
esclavo. Luego explican que la familia también se puede definir usando
el
criterio de parentesco en el Código, utilizando las reglas de las sucesiones
intestadas
o utilizando el criterio económico del hogar —es decir, del grupo
que vive bajo el mismo techo y junta recursos para garantizar la
supervivencia de los miembros individuales. No se extrae más
conclusión
de la presentación de esta variedad de definiciones que permanece
parte de una sección en la introducción que no está integrada con el
otras partes de la explicación.*6
Por otra parte, el uso de la solidaridad como respuesta a la crisis pro-

invocada por la crítica del siglo XIX al conceptualismo ha sido
acusada de los mismos excesos que intentaba superar. Francois
La cuidadosa articulación de Gény de este argumento contra Leon
Duguit es
sigue siendo el más persuasivo.*? Leon Duguit fue reconocido por su
compañeros como el mejor traductor de la sociología de Durkeim en el
reino
del pensamiento jurídico y el más serio en la construcción de una teoría
social
de la ley sobre esta base.88 Gény retoma a Duguit en su apuesta contra
el meta-
la física y por una teoría positiva del derecho. A través de una meticulosa
lectura de la obra de Duguit, Gény muestra que: a) Duguit siempre utiliza
otros principios, además de la solidaridad, para argumentar a favor o en
contra de una determinada
norma jurídica o interpretación de una norma jurídica; b) Los hechos
que Duguit
elige como "consecuencias sociales" o "reacciones sociales" parecen tan
probable que esté relacionado con la "causa" alegada al igual que otros.
Gény con-
concluye, entonces, que la solidaridad es un concepto demasiado vago
para determinar
65. Véanse, en particular, los ensayos incluidos en los siguientes libros

editados: Housk-
HOLDS: ESTUDIOS HISTÓRICOS Y COMPARATIVOS DEL
GRUPO DOMÉSTICO (Robert McC.
Netting, Richard R. Wilk €: Eric J. Arnould eds., 1984); y HOGAR Y
FAMILIA
EN EL TIEMPO PASADO; ESTUDIOS COMPARATIVOS EN EL
TAMAÑO Y ESTRUCTURA DE LO DOMÉSTICO
GRUPO DURANTE LOS ÚLTIMOS TRES SIGLOS EN
INGLATERRA, FRANCIA, SERBIA, JAPÓN Y
NORTE AMÉRICA COLONIAL CON OTROS MATERIALES DE
EUROPA OCCIDENTAL (Peter
Laslett ed., 1972).
66 Ver, por ejemplo, BELLUSCIO, supra nota 22, en 17; FRANCO,

supra nota 22, en
4-5; CABRA, supra nota 43, en 1-4, 14-16.
67. Las posibilidades de exceso o abuso de conceptos en el
antiformalista, sustan-
los proyectos tivos o sociales han sido bellamente articulados para la
teoría jurídica contemporánea
de Karl Klare y Duncan Kennedy. Véase Karl Klare, Judicial
Deradicalization of the
Ley Wagner y los orígenes de la conciencia jurídica moderna, 62 MinN.
L. Rev. 265
(1978); y Duncan Kennedy, Form and Substance in Private Law
Adjudication, 89
Harv. L.Rev.1685 (1976).
68. Además de Gény, véase JULIEN BONNECASE, LA PENSÉE

JURIDIQUE FRANCAISE De
1804 A L'HEURE PRESENTE, Ses VARIATIONS ET Ses TrAITS
ESSENTIELS (1933).
[Vol. 58
conclusiones en el ámbito del derecho, y que lo que cuenta como

solidaridad es
una decisión normativa.82
Las limitaciones de las nociones de “familia” y “solidaridad” en nuestro

Los días se acentúan aún más por las historias de la apropiación de los
“familia” por ambos lados del espectro político en los debates sobre legal
reforma.”9 En América Latina, en particular, la derecha religiosa ha
utilizado
la tesis de la familia como hecho social para argumentar en contra del
reconocimiento de
uniones informales, igualdad de trato de los hijos ilegítimos y
reconocimiento
nición de parejas homosexuales; ¡pero también lo ha hecho la izquierda!
Los conservadores apuntan a
el vínculo entre el matrimonio sacramental y la familia, mientras que la
li-
Los generales insisten en que apenas existe relación entre
matrimonio sacramental y la familia y que lo que la naturaleza ha hecho
lo igual no debe hacerse desigual por los hombres. Ambas partes citan
estudios sobre
Familias “funcionales” o “normales”. Pero este conflicto difícilmente
puede ser un-
entendido como una muestra de que la ciencia social "correcta" ha
ganado el día,
como los intensos debates sobre la definición de familias funcionales
seguir demostrando.”1
Finalmente, el rico campo de la historia social ha iluminado hasta qué

punto
a los que se refiere el tipo de acuerdos de cohabitación y puesta en
común de recursos
que hoy consideramos familias no son naturales ni necesarias sino
más bien resultados contingentes de una miríada de procesos. El trabajo
de
Phillipe Ariés y Lawrence Stone, por ejemplo, se ha centrado en la
nacimiento del niño como objeto de afecto y protección
y de la pareja de compañerismo como principal forma de satisfacer la
necesidades de afecto y gratificación sexual.?2
B. Las consecuencias negativas del enfoque social
Incluso si los argumentos anteriores pudieran interpretarse como una

invitación
trabajar más duro en definir, limitar, conceptualizar o
reorganizar nuestro conocimiento sobre las familias y su relación con
reglas sobre el matrimonio y la paternidad, creo que antes de
comprometerse
69. Francols GÉNY, CIENCIA Y TÉCNICA En Drorr PrivE PostTIF

11 191-272
(1915).
70. De hecho, Jacques Donzelot ha argumentado que las luchas por el

significado y la política
valencia cal de la familia fueron superadas en el siglo XX por un general
acuerdo sobre la importancia de la familia. Ver Jacques DoNzeLOT, LA
POLICÍA
DE FAMILIAS (1979). Mi punto es que la familia termina apoyando
una reforma bastante diversa.
proyectos Este mismo punto ha sido señalado, y sostenido de manera
más elaborada, por Brenda
Cossman en su artículo Contesting Conservativisms, Family Feuds and
the Privatization
de Dependencia 13 hs. GÉNERO UJ, Soc. PoL'y 8 L. 415 (2005).
71. Hay varias versiones del debate sobre la familia “funcional”. El
último
ronda ha tenido lugar en el ámbito de la psiquiatría y la terapia. Véase,
por ejemplo, SaL-
VADOR MINUCHIN, FAMILIAS Y TERAPIA FAMILIAR (1074);
Heinz Von FOERSTER,
SISTEMAS DE OBSERVACIÓN (1981); y HuMBERTO
MATURANA $ FRANCISCO VARELA, ÁUTO-
POESIS Y COGNICIÓN: LA REALIZACIÓN DEL VIVIR (1980).
para una integral
presentación del debate, ver Steven D. Mills € Douglas H. Sprenkle;
Terapia familiar
apy in the Postmodern Era, 44 FamiLY RELATIONS 368 (1995).
72. Véase PHILLIPE ARIES, CENTURIES OF CHILDHOOD

(1962) y LAWRENCE STONE,
LA FAMILIA, EL SEXO Y EL MATRIMONIO EN INGLATERRA,
1500-1800 (1977).
AMÉRICA LATINA 865
ese proyecto es crucial examinar algunas de las consecuencias que

podría atribuirse a este marco. Aquí argumentaré que el em-
énfasis en la igualdad de las familias de hecho ha centrado la
pareja en nuestra definición de familias en detrimento de otros afectivos
y asociaciones económicas que se viven en familia; esa insistencia
sobre la idea de derechos/deberes ha debilitado los esfuerzos por
comprender
mejor conflicto entre cónyuges y entre padres e hijos, y
separar el derecho del bienestar social del ámbito del derecho de familia
tiene pre-
ventilado un mayor compromiso con las dificultades que surgen de
matrimonio y la ley de paternidad en la asignación de beneficios sociales.
1. Familias legales v. Familias de facto
La igualdad familiar en América Latina ha tomado la forma de la vin-

dicación de familias de hecho, que se entienden exclusivamente por
contraste con las familias legales. La reivindicación de las familias de
facto se persigue
demandado por igualdad de trato para parejas de hecho y
extramatrimoniales
niños. El parámetro para establecer la igualdad de trato es el mar-
matrimonio e hijos legítimos. Esta limitación en la comprensión
La diversidad familiar está parcialmente relacionada con la insistencia en
que el derecho de familia
se trata de familias y el derecho de familia es, casi exclusivamente, la ley
sobre
matrimonio. Estructurar el problema de la igualdad familiar de esta
manera ha
tuvo al menos tres consecuencias negativas, pero también una positiva.
Primero, porque las familias se ven a través de la lente del matrimonio,

las restricciones del matrimonio se transmiten a las familias que pueden
calificar como tal. Así que al menos las restricciones de parentesco,
monogamia y sexo
Las condiciones del matrimonio se imponen a las familias de facto con
el fin de
recibir los beneficios de calificar como familias. El colombiano Su-
El Tribunal Supremo ha argumentado, por ejemplo, que la unión de una
mujer y
su padre no puede ser protegido como unión de hecho aunque la mujer
no sabía que su pareja podía ser su padre, y aunque
recibiría menos protección como hija que como pareja?3
En segundo lugar, este vínculo del matrimonio con la familia ha creado

una mayor
cargas para las personas con responsabilidades de cuidado que no
pueden beneficiarse de
el bienestar social centrado principalmente en el matrimonio.?*
73. Sentencia Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación

Civil,
19 de diciembre de 2005.
74. El argumento de Janet Halley contra la prioridad otorgada al

matrimonio homosexual en
la agenda de este movimiento en los Estados Unidos apunta en la misma
dirección, ver
Janet Halley, Reconocimiento, derechos, regulación, normalización:
retóricas de la justificación
ción en el debate sobre el Matrimonio entre Personas del Mismo Sexo,
en RECONOCIMIENTO LEGAL DEL MISMO SEXO
ASOCIACIONES: UNA ENCUESTA DE LA Ley 97 NACIONAL
EUROPEA E INTERNACIONAL (Robert
Wintemute € Mads Andenaes eds., 2001). Sobre la política social en
América Latina y sus
relación con las familias, véase Guillermo Dunkel, Regímenes de
Bienestar y Políticas de
Familia en América Latina, en FamiLIa Y PoLrTiCas PUBLICAS EN
LATINOAMERICA:
Una HISTORIA DE DESENCUENTROS 171 (Irma Arriagada ed.,
2007). Vale la pena señalar-
destacando que en general se reconoce que el bienestar social es muy
limitado en todos los
país latinoamericano, y esa fuerte dependencia de la familia para la
asignación de
los subsidios a menudo se atribuyen solo a cinco o seis países como
máximo.
[Vol. 58
En tercer lugar, las posibilidades de reconocer las “costumbres” indias

en el parentesco
el barco y el matrimonio se han reducido en el contexto de un
matrimonio
comprensión centrada de la familia. En particular, ha sido difícil
culto a comprometerse con la posibilidad de poligamia o poliandria,
uterino
descendencia (descendencia de un antepasado común) o incluso
parentesco no
basado exclusivamente en la ascendencia bilingüe (como clasificación
parentesco).?5
Finalmente, la centralidad del matrimonio para nuestra comprensión

actual
de la familia puede entenderse simplemente como la definición de una
ruta para legalmente
contando como una familia y, en este sentido, como posibilitando a
algunos individuos
en lugar de limitarlos. Este fue el caso, por ejemplo, de la misma
Uniones sexuales en Colombia. Inicialmente fueron protegidos como
una expresión
sión de las personalidades individuales de las personas en estas
uniones.?8
Progresivamente, sin embargo, la Corte Constitucional se ha visto
obligada a
admitir que si las parejas del mismo sexo están legalmente protegidas,
entonces deben
cuentan como familias.7 Más claramente, y también más recientemente,
los legisladores
en la Ciudad de México y Argentina han adoptado la idea de que
reconocer
ción del matrimonio debe venir con el reconocimiento de los derechos
reproductivos
para las parejas como familias al incluir abiertamente la adopción como
una posibilidad
para parejas del mismo sexo, ya que permiten el matrimonio entre
personas del mismo sexo.?8
2. El Concepto Derechos/Deberes como Herramienta para la

Regulación de Conflictos
Como se explicó anteriormente, los tratadistas de derecho de familia en

América Latina
argumentan que para hacer cumplir la solidaridad entre los miembros de
la familia es
basta entender los derechos de cada uno como limitados por los deberes.
Estas
los deberes pueden deducirse de los fines que son el motivo implícito de
concesión de cada derecho. Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni
explican
el concepto de derechos/ deberes de la siguiente manera para la
institución de
patria potestas o patria potestad:
Este [poder de los padres] no es un campo de mera subjetividad

derechos, organizados sobre la base del interés del individuo.
ual que tiene el derecho, sino un caso de derechos-deberes que son
75. Para una descripción de arreglos familiares entre comunidades

nativas, ver VIR-
GINIA GUTIERREZ DE PINEDA, FAMILIA Y CULTURA EN
COLOMBIA (1995), esp. 109-27.
76. Sentencia de la Corte Constitucional C-075/2007. En esta revisión

abstracta de
la regla que establece que sólo la convivencia de un hombre y una mujer
puede
cuenta como una unión marital de facto, la Corte encontró que la regla
discriminaba contra
individuos en parejas del mismo sexo ya que vulnera su derecho al libre
desarrollo de la
personalidad.
77. Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana C-029 de 2009. En

este ab-
Resumen de casi todas las normas legales que establecen beneficios
basados en
conyugalidad, la Corte determinó que las parejas del mismo sexo
deberían recibir los mismos beneficios
como parejas heterosexuales. La cuestión de la adopción se dejó
explícitamente para una decisión futura.
Hasta el día de hoy, el Tribunal no ha fallado dos veces en el asunto.
78. Reforma a los artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito
Federal de
México aprobó el 21 de diciembre de 2009 y publicó oficialmente el 29
de diciembre de 2009; Ley N?
26.618 BO 22/7/2010, República Argentina.
AMÉRICA LATINA 867
atribuye —en este caso, a los titulares de la patria potestad—

teniendo en cuenta no sólo sus intereses individuales, sino también
los intereses del otro sujeto, en este caso, el menor
que está sujeto a la patria potestad, por tal motivo, el
los derechos que se atribuyen implican deberes correlativos. Así, por
ejemplo, si los padres tienen derecho a educar y criar a sus
hijos, tienen estos mismos deberes [. . .]72
Este concepto se ha mostrado insuficiente como herramienta para

pensar el conflicto.
entre los cónyuges que se presumen iguales y a comprender la
límites de la patria potestad cuando los hijos no representan ningún tipo
de
beneficio de sus padres.
De hecho, en el ejemplo típico de los límites a la potestad de los padres,

parece que, por una parte, la noción de derechos/deberes es necesaria
porque
a los niños no se les pueden asignar derechos frente a sus padres.80 Si la
jerarquía
chy es parte de la imagen en la que se basa el concepto de
derechos/deberes, entonces
deja de ser útil cuando los cónyuges se presumen iguales ante la ley. los
noción de derechos/deberes simplemente no explica cómo la igualdad
de derechos (o
deberes) debe ser equilibrado. Los tratadistas, sin embargo, insisten en
la
idea de derechos/deberes como concepto general para explicar las
relaciones
entre los miembros de la familia y no perseguir la construcción de otros
conceptos o modelos.
Por otra parte, el ejemplo de la patria potestad destaca como

derechos de los padres los beneficios que presuntamente reciben por
ejercer
poder adquisitivo sobre sus hijos: poder administrar sus bienes,
recibir los frutos de esta propiedad, recibir alimentos de sus
niños en su vejez, para beneficiarse de su trabajo dentro de la casa-
entre otras cosas81. Si la situación del niño es tal que
el progenitor no parece beneficiarse de ejercer poderes sobre él,
el concepto de derechos limitados por deberes que puede deducirse de
mo-
tivos tampoco es muy propicio.
Estas limitaciones conceptuales para pensar el conflicto entre

los miembros de la familia son responsables, al menos en parte, del
exceso
confianza en mecanismos criminales o cuasi-criminales para manejar
79. BossERT é ZANNONI, supra nota 22, en 556.
80. Sobre la patria potestad o patria potestad, ver, por ejemplo, Zea,
supra nota 22, en
437-69; BOSssERT € ZANNONI, supra nota 22, en 554-55;
BELLUSCIO, supra nota 22, vol.
2 en 353-56; CABRA, supra nota 43, en 201-27.
81. Existe un fuerte movimiento por la legalización de los derechos del

niño. Sin embargo, esto
sigue siendo marginal a la corriente principal del pensamiento jurídico
en América Latina. Primero,
esta posición fue promulgada, en todo caso, a través de una legislación
especial y no a través de enmiendas.
mentos al Código Civil. La principal consecuencia de esto es que no se
considera el
materia adecuada de enseñanza para los estudios de grado, básicos, de
derecho. En segundo lugar, el abogado
categorías de entender a los niños como sujetos de derechos no han
podido explicar cómo
esto determina cambios en la conceptualización o solución del conflicto.
a la con-
trariamente, se perciben como haciendo un punto simblico que no se
traduce favorablemente
en mejores condiciones para los niños. Por la posición a favor de la idea
de que los niños
son titulares de derechos, véanse los artículos incluidos en Inrancia, Ley
Y DEMOCRACIA EN
AMÉRICA LaTINA (Emilio García Méndez y Mary Beloff ed., 1998).
[Vol. 58
conflicto familiar: los derechos/deberes terminan significando deberes

que tienen como
sólo correlativo el “derecho” del Estado a hacerlas cumplir.*?
Delincuente
Los enfoques jurídicos del conflicto familiar tienden a establecer una
tolerancia muy alta.
cia por la violencia debido a los recursos limitados del criminal
sistema para proteger a las víctimas de nuevos ataques y la percepción
dureza del castigo penal.83
3. Separación del Derecho de Bienestar Social del Derecho de Familia
La idea de que el derecho de familia comprende todas las normas

pertinentes a un
Comprender la realidad de las familias también ha impedido comprender
y pensando en la interacción de la ley de bienestar social con el mar-
Ley de paternidad y paternidad en la región. El ejemplo de la salud
Cobertura de seguros para personas del quintil más bajo en Colombia
es ilustrativo.
En Colombia, las personas que se clasifican como pertenecientes a la

quintil más bajo a través del SISBEN tienen derecho a ser cubiertos por
seguro de salud sin costo alguno.3* Si bien Colombia no es un
estado federal, el SISBEN es administrado por cada municipio y,
por lo tanto, la cobertura del sistema de seguro de salud opera a través
de
cada municipio.85 En el caso de las mujeres que migran a las mayores
ciudades para trabajar como empleadas domésticas, la consecuencia de
este localismo
es que las mujeres están cubiertas por el pueblo en el que trabajan,
mientras sus hijos andan recorriendo el pueblo en que viven
(generalmente el pueblo de origen donde viven con su abuela-
ers). Esto significa, por ejemplo, que estos niños no pueden visitar a sus
madres, ni estas madres visitan a sus hijos, a menos que estén dispuestas
a
de asumir el riesgo de incurrir en costos de salud no cubiertos. Eso es,
82. América Latina fue la primera región en adoptar una convención

especializada sobre la
eliminación de la violencia contra la mujer en 1994 (Convención
Interamericana sobre
Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra la Mujer, 9 de
junio de 1994) Se
Es cierto que la convención no se refería específicamente a la violencia
familiar o a la violencia doméstica.
y no estableció el derecho penal como la panacea para la violencia. No
obstante, en
el entendimiento de que estaban cumpliendo con las exigencias de la
convención,
todos los países signatarios de la Convención han adoptado leyes sobre
violencia doméstica que
establecen la violencia familiar como un delito penal, y muchos han
adoptado reformas en
aumentar las penas por delitos sexuales. Ver Diane Alméraz, Rosa
Bravo, Vivian
Milosavljevic, Sonia Montaño €: María Nieves Rico, Violencia contra la
mujer en
Parejas: América Latina y el Caribe, en 40 CEPAL SerIE MUJER Y
DESARROLLO
18 (2004), Número de venta de la ONU: E.02.11.G.56.
83. Esta es solo otra forma de decir que hay “altos niveles de impunidad”
por la selectividad del sistema penal contra los delitos cometidos contra
las mujeres
y niños.
84. SISBEN es el acrónimo de Sistema de Potenciales Beneficiarios de

programas sociales (Sistema de beneficiarios potenciales de políticas
sociales). es administra-
ingresado por el Departamento Nacional de Planeación y se utiliza para
subsidios de salud,
subsidios, proyectos habitacionales, entre otros. Ver
http://www.sisben.gov.co/Inicio/aspx.
85. La Ley 100 de 1993 estableció tres tipos de relaciones con el seguro
de salud
en Colombia: afiliaciones contributivas, afiliaciones subvencionadas y no
aseguradas
individuos Las personas clasificadas en los niveles 1, 2 y 3 del SISBEN
pueden solicitar un subsidio.
afiliación personalizada al sistema de seguro de salud.
AMÉRICA LATINA 869
tienen que calcular estrictamente cuántos días y cuántas veces al día

año vale la pena encontrarse ya que pueden enfermarse o
sufrir una lesión accidental mientras no se encuentre en su domicilio
permanente y
tendrá que pagar el tratamiento médico de su propio bolsillo.
C. Distintividad latinoamericana
¿Es la insistencia en el enfoque social del derecho de familia por parte

de los tratados
escritores distintivamente latinoamericanos? No necesariamente. Este
papel
puede entenderse como la presentación de un estudio de caso pendiente
de validación. Eso
Puede muy bien ser cierto que los países de otras regiones han seguido
un
camino parecido. De hecho, Duncan Kennedy ha afirmado
que es posible identificar un conjunto de ideas sobre el derecho y la
sociedad que
se producían principalmente en Francia a principios del siglo XX
siglo y que llegó a ser dominante en todo el mundo alrededor de 1968.86
Estas ideas están estrechamente relacionadas con las ideas que he
atribuido al
“enfoque social” en los tratados canónicos de derecho de familia aquí
estudiados.
Mi propia descripción del enfoque social del derecho de familia ha
destacado
los autores franceses e italianos que fueron identificados como las
principales influencias
encia por los tratadistas latinoamericanos. Estas citas sugieren
que estas ideas también eran importantes en Europa.
No obstante, debemos tener en cuenta tres características distintivas

características de la cultura y la historia latinoamericanas antes de
descartar la
reivindicación de la diferencia.37 Sólo presentaré brevemente estas
características; un mas
una exposición elaborada requeriría un ensayo por derecho propio.
El primero de estos rasgos distintivos es el papel de la regulación del

matrimonio.
lación en el establecimiento de la diferencia de raza y clase durante el
español
colonialismo.88 El matrimonio estaba bajo la jurisdicción de los Estados
Unidos
Iglesia Católica al menos desde la conclusión del Concilio de Trento
(1563) y hasta el final del colonialismo español en el siglo XIX.
turia en virtud de la suscripción por España de las conclusiones del
Consejo
de Trento.22 Esto significaba que el derecho canónico determinaba los
requisitos
para contraer matrimonio y para la nulidad de matrimonios. Eso
también significaba que la convivencia de las parejas sexuales era, por un
lado,
entendida como pecado mortal (fornicación) y, por otra parte, re-
Lieded de restricciones sobre la propiedad que siguió al matrimonio
(como las derivadas de la comunidad de bienes y del deber
para proporcionar apoyo a los hijos y cónyuges).9
86. Kennedy, Dos globalizaciones del derecho y el pensamiento jurídico:

1850-1968, supra
nota 28.
87. Véase el texto que acompaña a la nota al pie 1.
88. Una versión completa de este argumento en mi libro Una

HISTORIA DEL DERECHO
DE FAMILIA EN COLOMBIA (Siglo del Hombre y Universidad de
los Andes, 2010) (próximamente)
viniendo), esp. cap. 1.
89. Véase, en general, José María Ors Y CaPDEQUÍ, EL DERECHO

DE FAMILIA Y EL
DERECHO DE SUCESIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN DE
INDIAS (1921).
90. Véase id.

[Vol. 58
A pesar de la amenaza de la condenación eterna, participar en mar-

riage solo tenía sentido para las poblaciones de blancos puros, ya que
permitía
ellos para reclamar parentesco con los primeros colonos europeos y, por
lo tanto,
derechos políticos y de propiedad.?!* Para los indios, el matrimonio
(católico) no
sólo significaba someterse a las restricciones a la sexualidad impuestas
por
no ley, sino también que sus hijos serían también indios y
por lo tanto, tributarios de la Corona, en oposición a los campesinos
pobres con-
impuestos específicos o restricciones a la movilidad.*2 Este
porque ser indígena se definía legalmente como hijo de dos
Indios unidos por matrimonio. Hijos engendrados fuera del matrimonio
o
de indios y no indios no eran legalmente considerados indios.
Para los hombres no indios, nuevamente, las restricciones a la propiedad

que siguió al matrimonio lo convirtió en una alternativa mucho menos
atractiva.
tivo que tener relaciones sexuales y reproducirse sin casarse, excepto
para los casos en que las mujeres tenían dotes que ellas, como maridos,
administraría.?3 Además, los cargos por una ceremonia religiosa
eran tan altos que muchos individuos fueron excluidos simplemente
porque
no podían pagarlo.9*
El hecho de que el matrimonio se convirtiera en un marcador de clase y

raza ayuda
comprender la ferocidad de la lucha por la secularización del mar-
riage durante el siglo XIX, y, en algunos casos, la mayoría de los
siglo XX también. También ilumina por qué el matrimonio se convirtió
en
tan entrelazada con la "familia", incluso frente a la fuerte defensa por
parte de la
91. La legislación española sólo establecía reglas especiales para los

“indios”, asumiendo la
igualdad de los demás con respecto al “pueblo” al que pertenecían—
eran sujetos de
la corona española. Sin embargo, la estratificación racial se hizo cada vez
más importante en
los siglos XVIII y XIX como la mezcla racial se convirtió en la regla. 1
tengo
argumentó que la estratificación racial solo tenía sentido debido a la
política y la propiedad
nave beneficios de los blancos puros que tuvieron relación con los
primeros pobladores. 1 tengo
señaló la relación de reglas que parecían racialmente neutrales para el
establecimiento.
establecimiento de un régimen racial. Para relatos excelentes de la
construcción de la raza en latín
América, véase, por ejemplo, Jaime Jaramillo Uribe, Mestizaje y
Diferenciación social en
el Nuevo Reino de Granada en la Segunda Mitad del Siglo XVIII, en
EnsaYos De
HISTORIA SOCIAL (1994); MARGARITA GARRIDO,
RECLAMOS Y REPRESENTACIONES (1993);
Juan € Judith Villamarín, El concepto de nobleza en el Santafé Colonial
de Bogotá, en
Ensayos sobre la historia política, económica y social del latín colonial
AMÉRICA 125-31 (Karen Spalding ed., 1982).
92. Desde finales del siglo XVI, la Corona española adoptó el modelo
de la
Pueblo de indios para manejar a los naturales que se encuentran en
tierras americanas. En este modelo, los indios
fueron reconocidos como dueños de sus tierras originales y súbditos de
la Corona española—
no esclavos ni siervos, pero no se les permitía salir de sus pueblos y se
les obligaba a
rendir homenaje a la Corona. Ver Macnus MoOrNER, La CoroNA
ESPAÑOLA Y Los
ForÁneos En Los Pueblos De Inpios De AMÉRICA (1999).
93. Sobre las implicaciones patrimoniales del matrimonio para los no

indios, ver CAPDEQUÍ,
supra nota 89.
94. Según un observador contemporáneo, las parejas debían pagar

aproximadamente
once pesos y seis reales para casarse, y los jornaleros ganaban sólo un
real al
día. La mayoría de las familias de los barrios más pobres vivían con entre
cuatro y quince pesos al año.
GuiomaAR Dueñas, Los Hiyos DeL PecaDo 166 (1996).
2010] 'TRATADOS DE DERECHO CANONICO DE FAMILIA DE
AMÉRICA LATINA 871
Iglesia Católica y por sacerdotes individuales de la libertad de contraer

matrimonio
más allá de las diferencias de clase, raza y estatus.95
Un segundo rasgo distintivo de la región es la permanente influencia

presencia de la Iglesia Católica en la educación de élite. Esto puede
explicar por qué
el enfoque social es muy fácil y ampliamente aceptado. el catolico
Iglesia desarrolló su propia versión de lo social que enseñó extensión
sivamente a los seguidores, y estas eran similitudes de lo social como
desarrollado fuera de la Iglesia Católica y las enseñanzas de
Tomás de Aquino.% De hecho, los autores locales se apresuraron a
apuntan a este hecho cuando las doctrinas de abuso de derecho,
enriquecimiento injusto
ment, y la responsabilidad del propietario por las escrituras de su
propiedad comenzó a
llegan de Francia a través de la obra de Louis Josserand, Raymond Saleil-
les, y François Geny.?
La tercera característica que vale la pena considerar es el impacto en los

pensamiento de la serie de democracias fallidas y desarrollos en el
región. Para muchos, la lección de estas historias es que es crucial
evitar tanto el extremo del individualismo, que crea y sostiene
enormes diferencias de ingresos y riqueza, y el extremo del totalitarismo-
ismo, lo que condujo a violaciones masivas de los derechos humanos en
la región.
Fortalecer instituciones, organismos o grupos intermediarios como
la familia, pero también los sindicatos, la Iglesia, las asociaciones cívicas,
cooperativas, etc., se ha considerado crucial para lograr este fin?8
D. Conclusiones
Este artículo ha intentado una reconstrucción de las ideas básicas en

los tratados canónicos de derecho de familia de América Latina,
habiendo argumentado
que los tratados siguen siendo una fuente de derecho muy importante
dentro de este tra-
dicion También he propuesto algunas razones para participar en más
erudición que cuestiona o va más allá de esos supuestos para preguntar
95. Uno de los temas de la respuesta católica al protestantismo en el siglo

XVI
siglo fue la creencia innegociable en el carácter sacramental del
matrimonio. En
tiempos coloniales, los católicos defendían la libertad de casarse contra
la política de la Corona de utilizar
matrimonio con fines políticos, sociales y económicos. En particular, la
Iglesia ob-
jected a las órdenes de la Corona a los colonos con respecto al
establecimiento de alianzas
con los nativos a través de su matrimonio con las hijas de los caciques,
y a la at-
tienta a autorizar las objeciones de los padres basadas en la clase y la raza
hasta el 1776
Pragmática. Sobre la resistencia a la pragmática véase, por ejemplo,
PABLO RODRÍGUEZ,
SENTIMIENTOS Y VIPA FAMILIAR EN EL NUEVO REINO DE
GRANADA (1997).
96. La Iglesia presentó su comprensión integral de la “Cuestión social

ción” en la Encíclica Rerum Novarum del Papa León XII. El texto
oficial de la Encíclica
se puede descargar de la página web del Vaticano:
http://www.vatican.va/holy_father/
leo_xiiiencyclicals/documents/hf l-xiii_enc_15051891_rerum-
novarum_en.html.
Tomás de Aquino insistió en la interdependencia de los seres vivos y la
importancia
ncia de comprender los fines hacia los que cada uno estaba orientado
para comprender
justicia. Véase TOMÁS DE AQUINO, SUMMA THEOLOGICA.
97. DieGo LóPEz MEDINA, TEORÍA ÍIMPURA DEL DERECHO

243-48, 298-306 (2004).
98. Enrique Díaz de Guijarro tiene la mejor propuesta de apoyo a la

familia como
intervención política en su tratado de derecho de familia. Véase DE
GUIJARRO, supra nota 41, en
254-60.
[Vol. 58
nuevas preguntas, identificar nuevos problemas y abordar la búsqueda

de
mejores soluciones desde un ángulo diferente. He participado en dos
col-
proyectos lectivos en los que académicas latinoamericanas han
tentativas de descripciones del derecho que a la vez estén atentas a la
posibilidad de
una tradición jurídica latinoamericana y a la necesidad de desplazar los
tratados
como la beca más influyente de la región.?
99. CuErPo Y DERECHO (Luisa Cabal, Mónica Roa $: Julieta Lemaitre

eds., 2000);
La MIRADA DE LOS JUCES (Cristina Motta y Macarena Saez ed.,
2008). Los artículos en
estos libros fueron escritos por académicas latinoamericanas
pertenecientes a RED-
Pobre de mí. Ver la presentación de los objetivos de la red en
http://www.red-alas.com/
index.php?lang=en.

Jaramillo

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ISABEL C.

El enfoque social del derecho de familia: conclusiones de

Este ensayo identifica un conjunto de asunciones epistemológicas y

Este ensayo identifica un conjunto de asunciones epistemológicas y

Comenzaré, en la Parte II, con una breve caracterización de la familia

* Abogada, con honores (Universidad de los Andes), 1997; SJD

Este contexto, sin embargo, no pretende apoyar la afirmación de que

La Parte III presenta y desglosa los supuestos sobre derecho,

Parte TV concluye con algunos argumentos para una crítica de la so-

1. Jorge Esquirol y Diego López han defendido la posibilidad de hablar

TI. UNA TRADICIÓN TRADICIONAL DE TRATADO DE

No es obvio que los países latinoamericanos compartan una tradi-

Aun así, no es descabellado esperar que los países latinoamericanos

2. Patrick Glenn ha iluminado la tensión entre ¡us commune y nacional

3. El colonialismo español funcionó a través de un esquema de

4. Sobre el papel de los tratados en la erudición y la enseñanza

A. Codificación, catolicismo y tratados en la América Latina

Los códigos son artefactos muy peculiares. En teoría, representan la

Las preocupaciones sobre la coherencia y la unidad estaban bien

8. “Exposición del Secretario de Gobierno sobre redacción de los

9. “Sesión Solemne de la Escuela Republicana. El Dr. José María Baraya”

10. Como el Fuero Juzgo, adoptado en 693, el Fuero Viejo, adoptado en

del hecho de que muchas de estas leyes fueron adoptadas por un

En consecuencia, todos los países latinoamericanos adoptaron Códigos

En efecto, la asamblea de Comentarios a los Códigos Civiles y,

logía judicial.” “Ciudadano Presidente de la República” en EL NEO-

12. Los historiadores han identificado tres períodos en este proceso de

14. Una comparación de los Códigos modelo Bello y Vélez y el Código

sido posible para los académicos en países con códigos híbridos

Esta fertilización cruzada de la erudición del derecho civil entre

La segunda marca de la fertilización cruzada es la bibliografía y

15. “Este núcleo común se manifiesta en la expresión estilística, la

16. Alejandro Madrazo, De la Revelación a la Creación: Los Orígenes

17. Madrazo, supra nota 16.

En segundo lugar, también siguiendo la interpretación de Madrazo, la

Finalmente, el catolicismo ha aportado ideas sobre el mundo que

En resumen, los países latinoamericanos comparten la adopción de

18. Sobre la educación jurídica en la época colonial y las primeras

20. Sobre la Iglesia católica en América Latina, en general, véase John

B. Tratados Latinoamericanos de Derecho de Familia

Este documento se centra en un conjunto de tratados de derecho de

Búsquedas en línea utilizando las expresiones “Derecho de familia”

Ni Argentina, ni Chile, México o Colombia han adoptado

22. Marta Josefa MENDEZ COSTA, FRANCISCO AM FERRER,

que fue adoptado en 1974. La primera aparición de “Derecho de

Esta relativa autonomía de los tratados también se evidencia en la

Ambas estrategias para alejarse del texto de los Códigos Civiles

Panamá (ley No. 3 de 17 de mayo de 1994); y El Salvador (decreto

24. EDUARDO PRAYONES, NOCIONES DE DERECHO CRVIL;

25. EDUARDO RODRIGUEZ PIÑERES, Curso ELEMENTAL De

26. Haciéndose eco de la defensa del Código de Napoleón por parte de

27. PIÑERES, supra nota 25, en 5.

28. Esto se remonta al punto de Madrazo sobre cómo la relación de la

TI. EL ENFOQUE SOCIAL DEL DERECHO DE FAMILIA

Los tratados canónicos de derecho de familia en América Latina exhiben

En esta parte, proporciono una cuenta de cómo los tratados incluyen

La idea de que la familia es un hecho social ayuda a establecer tres tipos

(Auto)retratos judiciales: discurso judicial en el ordenamiento jurídico

La justificación de la autonomía del campo de —es decir, de su

El libro de Bonnecase, publicado casi treinta años después de la

El pasaje más citado de Bonnecase es su definición de familia.

A lo largo de los siglos, de hecho, hemos comenzado a darnos cuenta de

29. JUULIEN BONNECASE, La PHILOSOPHIE Du CODE