NOMENCLATURA : 1.

[166]Falla Tercer ía
JUZGADO : 2º Juzgado Civil de Chill án
CAUSA ROL : C-3939-2019
CARATULADO : Transiberica Limitada/CONSTRUCTORA
LANTANO Y CAMPOS LIMITADA

Chillán, trece de Octubre de dos mil veintid ós.

Vistos:

A folio 1, comparecen don Juan Antonio Orozco Vera, RUT 15.945.125-9 y

don Oscar Nicolás Lizana Ibáñez, RUT 18.490.003-3, abogados, ambos en
representación de la Ilustre Municipalidad de San Carlos, persona jur ídica de derecho
público, RUT 69.140.500-1, representada por su Alcalde, don Gastón Suazo Soto, RUT
8.496.761-0, e interponen tercería de posesión en contra de Transib érica E.I.R.L.,
R.U.T. 76.182.596-8, representada legalmente por doña Fresia Raquel Tori Chiguai,
comerciante, ambos domiciliados en calle 18 de Septiembre 671, oficina 604, Chill án y
en contra de Constructora Lantaño y Campos Limitada, R.U.T. 76.376.471-0,
representada legalmente por don Paulo Campos Vega, empresario, con domicilio en
calle Punta Gruesa número 70, Avenida Coihueco, Chillán, solicitando se deje sin efecto
el embargo decretado en autos con fecha 21 de septiembre de 2021 sobre los dineros
que posee la Ilustre Municipalidad de San Carlos. Se ñalan que en estos autos se ha
incoado demanda de cobro de facturas por la ejecutante Transiberica E.I.R.L. en contra
de la ejecutada Constructora Lantaño y Campos Limitada, buscando obtener el pago de
la suma de $6.918.600.-, despachándose mandamiento de ejecución y embargo el 28 de
septiembre 2020, ordenando trabar embargo sobre bienes propios del ejecutado. Indican
que el 27 de sgosto de 2021, a folio 5 del cuaderno de apremio, la ejecutante se ñaló para
la traba de embargo los dineros supuestamente retenidos por la I. Municipalidad de San
Carlos a Constructora Lantaño y Campos Limitada, en mérito de licitaci ón p ública ID
4024-4-LP19, embargo que se practicó el 21 de septiembre de 2021. Hacen presente que
su representada no tiene dineros que se encuentren en estado de pendientes de pago o
en calidad de retención de pago y mucho menos en favor de la ejecutada, agregando
que la relación existente entre la I. Municipalidad de San Carlos y Constructora Lanta ño
y Campos Limitada se debe a que esta última se adjudicó la licitaci ón P ública ID 4024-
4-LP19, denominada “Bacheo Diversos Sectores de la Comuna de San Carlos ” por un
monto de $52.924.149.- y por un plazo de ejecución de 39 d ías corridos, sin embargo,
para que la ejecutada pudiere contratar y adjudicarse la licitaci ón, conforme a lo
dispuesto en el artículo 11 de la Ley 19.886 y las respectivas bases de licitaci ón, era
necesario que constituyera las garantías necesarias para asegurar la seriedad de las
ofertas presentadas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato respectivo. Agregan

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que, con dicho fin la ejecutada suscribió un Certificado de Fianza N °B0038661 de
fecha 19 de julio de 2019, por la suma de $5.292.415.-, sin embargo, el 30 de julio de
2019, se dictó el informe N°95, emitido por el Inspector T écnico de Obras de la I.
Municipalidad de San Carlos, dando cuenta del incumplimiento en la ejecuci ón de las
obras por parte de la ejecutada, sugiriendo decretar el t érmino anticipado del contrato y
ordenar el cobro la garantía prorrogada, ascendente a la cantidad $5.292.415.-

Añaden que, el dinero que la ejecutante supone que le pertenece a su deudor, se

incorporó al patrimonio municipal debido el incumplimiento contractual en la ejecuci ón
de obras, según da cuenta el Decreto Exento (DOM) N°70/4316 de la Ilustre
Municipalidad de San Carlos, dictado con fecha 30 de julio de 2019, mediante el cual se
hizo efectiva la garantía por la cantidad de $5.292.415.-, conforme a la Orden de
Ingreso N°59823 de fecha 4 de septiembre 2019.

Sostienen que se ha trabado embargo respecto de bienes que no se condicen con

supuestos estados de pagos pendientes y dineros que pertenezcan a la ejecutada, sino que
por el contrario, se han embargado dineros que han ingresado a arcas municipales y de
los que su parte es poseedora. Citan el artículo 700 del Código Civil e indica que en la
especie la I. Municipalidad de San Carlos ha poseído el dinero y se ha reputado como
su dueña desde el 4 de septiembre de 2019, agregando que el embargo se practic ó
después de más de dos años y por una cantidad superior a los supuestos dineros
retenidos al deudor, en circunstancias que se encontraban y se encuentran a ún en
posesión de su representada. Expresan que el artículo 32 de la Ley 18.695 Org ánica
Constitucional de Municipalidades, establece que los bienes municipales destinados al
funcionamiento de sus servicios y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente,
serán inembargables, dejando en evidencia la posesión que ejerce la Municipalidad sobre
dichos fondos. Conforme a lo dispuesto en los artículos 518 y siguientes del C ódigo de
Procedimiento Civil y demás normas legales pertinentes, solicitan tener por interpuesta
demanda de tercería de posesión en contra del ejecutante Transib érica E.I.R.L. y en
contra de Constructora Lantaño y Campos Limitada, declarando que la Ilustre
Municipalidad de San Carlos es poseedora de la suma de $5.292.415.-, ingresada a sus
arcas municipales el 4 de septiembre de 2019 y que se encuentran embargados en virtud
de la diligencia practicada el 21 de septiembre 2021 por el receptor, Sr. Sergio Ojeda
Arismendi, decretando su alzamiento, con costas.

A folio 3, el ejecutante Transibérica E.I.R.L., evacuando el traslado conferido

solicitó el rechazo la tercería de posesión interpuesta, indicando que con posterioridad al
embargo la demandante interpuso un “incidente de nulidad de embargo ”, expresando
razones similares a las que argumenta en la presente tercer ía de posesi ón, la que fue
rechazada de plano por este Tribunal, con fecha 1 de octubre de 2021, por no ser parte
del juicio, resolución que se encuentra firme y ejecutoriada. Sostiene que el 14 de

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octubre de 2021 este Tribunal ordenó a la Ilustre Municipalidad de San Carlos, que los
dineros embargados fueran transferidos la cuenta corriente del Tribunal hasta por la
suma de $6.918.600, añadiendo que posteriormente se ha pedido cuenta en dos
oportunidades de dichos oficios y decretado apercibimientos en tres ocasiones,
encontrándose esas resoluciones firmes y ejecutoriadas e incurriendo la tercerista en
desacato al desobedecer una resolución judicial.

Cita doctrina del profesor Eduardo J. Couture, indicando que en este caso ha
operado la preclusión por causal de consumación (por haberse ejercido ya una vez,
válidamente, una facultad)”. Añade que la tercería de posesi ón puede interponerse desde
la traba del embargo hasta la disposición de los bienes, y en autos se decret ó, con fecha
14 de octubre de 2021, la orden a la I. Municipalidad de San Carlos de consignar los
dineros embargados en la cuenta corriente del Tribunal, interponiendo la demandante
después de 7 meses una tercería de posesión, y alegando con anterioridad, erróneamente,
una nulidad procesal sin ser parte en el juicio y cuando los dineros ya hab ían sido
dispuestos hacia el ejecutante.

Sostiene que existen errores en la formulación de la tercer ía, desde que toda la
fundamentación del tercerista proviene del dominio sobre los dineros embargados y no
de su posesión. Añade que su alegación parte de la base que los dineros embargados no
estaban en su posesión sí no que ya estarían supuestamente en su dominio, por lo que
procede es la interposición de una tercería de dominio.

A folio 9 se notificó por cédula a Constructora Lantaño y Campos Limitada.

A folio 11 se tuvo por evacuado traslado en rebeld ía de Constructora Lanta ño y

Campos Limitada.

A folio 11, recibió la tercería de posesión a prueba por el término legal y se fij ó
como hecho substancial pertinente y controvertido el siguiente: 1) Efectividad de que los
bienes embargados se encontraban en posesión exclusiva del tercerista a la fecha del
embargo.

A folio 12, se trajeron los autos para fallo.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la Ilustre Municipalidad de San Carlos deduce tercería de

posesión en contra del ejecutante y el ejecutado, sostiene que su parte es poseedora de
los dineros retenidos a Constructora Lantaño y Campos Limitada, en mérito de la
licitación pública adjudicada en el año 2019, denominada “Bacheo Diversos Sectores de
la Comuna de San Carlos, ID 4024-4-LP19” embargados en autos hasta por la suma de
$6.918.600.- Sostiene que el dinero que la ejecutante supone le pertenece al deudor,
ingresó a arcas municipales por concepto de incumplimiento contractual en la ejecución

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de obras respecto de la concesión referida, según da cuenta el Decreto Exento (DOM)
N°70/4316 de la Ilustre Municipalidad de San Carlos, dictado con fecha 30 de julio de
2019, mediante el cual se hizo efectiva la garantía de fiel cumplimiento del contrato,
conforme a la Orden de Ingreso Municipal N°59823 de fecha 04 de septiembre 2019.
Solicita acoger la demanda de tercería y declarar que Ilustre Municipalidad de San
Carlos es poseedora de la suma de $5.292.415, ingresados a sus arcas municipales el 4
de septiembre de 2019, decretando el alzamiento del embargo practicado el 21 de
septiembre 2021, con costas.

SEGUNDO: Que Transibérica Limitada evacuando el traslado conferido, solicitó

su rechazo con costas, indicando que con posterioridad al embargo, la tercerista
interpuso un incidente de nulidad por razones similares a las se ñaladas en la presente
demanda, la cual fue rechazada de plano por no ser parte del juicio, agregando que este
Tribunal ya ordenó a la Ilustre Municipalidad de San Carlos, el 14 de octubre del a ño
2021, que los dineros embargados fueran transferidos a su cuenta corriente hasta por la
suma de $6.918.600, incurriendo en desacato la tercerista. En base a lo anterior, sostiene
que la tercería extemporánea, ya que fue deducida siete meses despu és de la resoluci ón
que ordenó la transferencia, precluyendo su derecho a interponerla. Finaliza indicando la
tercería ha sido formulada erróneamente, desde que toda su fundamentaci ón se basa en
el dominio sobre los dineros embargados y no en su posesión.

TERCERO: Que se recibió la causa a prueba y se fijó como hecho sustancial,

pertinente y controvertido el siguiente: 1) Efectividad de que los bienes embargados se
encontraban en posesión exclusiva del tercerista a la fecha del embargo.

CUARTO: Que el tercerista acompañó legalmente los siguientes documentos:

- Orden de Ingreso Municipal, N°59823 de fecha 4 de septiembre de 2019, a

nombre de Masaval Sociedad de Garantía Recíproca, por el siguiente concepto: Remesa
recepcionada por cobro de garantía; Certificado de fianza N° de folio B0038661, por
incumplimiento de contrato de la licitación pública ID N °4024-4-LP19, monto total de
$5.292.415.-

- Entrega de Boleta de Garantía en custodia, póliza Folio N °B0038661 por la

cantidad de $5.292.415.-; fecha de emisión, 21 de marzo de 2019; fecha de vencimiento
24 de julio de 2019; tomada por Constructora Lantaño y Campos Limitada; Nombre
del proyecto: “Bacheo diversos sectores de la comuna de San Carlos”; Finalidad: “Fiel
cumplimiento de contrato”; fecha de entrega 1 de abril de 2019.

- Correo electrónico de fecha 3 de septiembre de 2019 de nchara@masaval.cl que

informa y adjunta comprobante de pago del certificado de fianza cobrado.

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 - Boleta de depósito Banco Santander FÑ-8988222 de fecha 03 de septiembre
2019.

- Oficio Ordinario N°1116 de 9 de Agosto de 2019, emitido por el Sr. Alcalde de

San Carlos, dirigido a Masaval, Sociedad de Garantía Recíproca, mediante el que
solicita hacer efectiva la garantía de fiel cumplimiento del contrato de concesi ón “Bacheo
diversos sectores de la comuna de San Carlos”.

- Decreto Exento (DOM) N°70/4316, de fecha 30 de julio de 2019, que dispuso

el término del contrato de obra adjudicada a la empresa constructora, ordenando el
cobro de la garantía de certificado de fianza N° de folio B0038661.

- Informe N°95 de fecha 30 de julio de 2019, emitido por Inspector t écnico de

obras que informa al alcalde de San Carlos el incumplimiento de plazo contractual de
obras del proyecto “Bacheo diversos sectores de la Comuna de San Carlos ” por parte de
la Empresa Constructora Lantaño y Campos Ltda.

- Certificado de fianza pagadero a la vista N°B0038661, de fecha 21 de marzo de

2019. Afianzado: Constructora Lantaño y Campos Limitada; Acreedor: Ilustre
Municipalidad de San Carlos, por la cantidad de $5.292.415.-

- Prórroga de Certificado de fianza pagadero a la vista N °B0038661, emitido el

19 de julio de 2019; Afianzado: Constructora Lantaño y Campos Limitada; Acreedor:
Ilustre Municipalidad de San Carlos, por la cantidad de $5.292.415.-

- Antecedentes de la Municipalidad para realizar transferencia de fondos a la

cuenta corriente N°67678044 del Banco Santander, suscrito por el Sr. Alcalde de la
Comuna de San Carlos.

QUINTO: Que en cuanto a la preclusión del derecho de Municipalidad de San

Carlos, para deducir tercería de posesión, debe tenerse presente que la preclusi ón es
“pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal que se produce por el hecho
de:

a) De no haberse observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, como

los términos perentorios o la sucesión legal de las actuaciones o de las
excepciones;

b) Por haberse realizado un acto incompatible con el ejercicio de la facultad,

como la proposición de una excepción incompatible con otra, o la realizaci ón
de un acto incompatible con la intención de impugnar una sentencia;

c) De haberse ejercido ya una vez válidamente la facultad (consumaci ón

propiamente dicha)” (Instituciones de Derecho Procesal Civil. Giuseppe
Chiovenda. Volumen III. P. 210)

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 Así las cosas, no puede en modo alguno entenderse que la interposici ón previa de
una incidencia de nulidad por parte de la tercerista, implique el ejercicio v álido de un
derecho, configurándose un acto de consumación, por el contrario se trata simplemente
de la elección de una herramienta procesal cuyo resultado no fue exitoso.

Por otra parte la ley no establece desde y hasta que momento puede deducirse
tercería, sin embargo, considerando que su procedencia se vincula al embargo, el
momento inicial está marcado por la traba de aquel, y el final por la ejecuci ón de los
bienes embargados.

SEXTO: Que la tercería de posesión se ha definido como la que “Tiene lugar

cuando un tercero, por vía incidental, adviene al juicio ejecutivo, pretendiendo obtener
que se alce el embargo y se respete su posesión, porque al momento del embargo de los
bienes en que recayó la traba, éstos se encontraban en su poder presumi éndose su
dominio.” (Manual de Derecho Procesal, Derecho Procesal Civil, Tomo V. Mario
Casarino Viterbo. Pág 109). “La finalidad, pues, de esta clase de Tercería es el
reconocimiento de la posesión que el tercero tendría de los bienes embargados y por
ende, la presunción de su dominio sobre dichos bienes, ello a fin de que sean excluidos
del embargo, o sea, del procedimiento de apremio” (Manual de Derecho Procesal,
Derecho Procesal Civil, Tomo V. Mario Casarino Viterbo. Pág 110).

El artículo 700 del Código Civil, define la posesión se ñalando “La posesi ón es la
tenencia de una cosa determinada con ánimo de se ñor o due ño, sea que el due ño o el
que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y
a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo”.

SEPTIMO: Que en estos autos según consta a folio 8 del cuaderno de apremio,
se trabó embargo “sobre los dineros retenidos a favor de la ejecutada pendientes de
pago de la Ilustre Municipalidad de San Carlos, correspondientes a licitaci ón adjudicada
en el año 2019, denominada “Bacheo Diversos Sectores de la Comuna de San Carlos ”
ID N° 4024-4-LP19, hasta por la suma de $ 6.918.600.”

Conforme lo anterior, el objeto de embargo se refiere únicamente a los dineros

pendientes de pago a la ejecutada Constructora Lantaño y Campos Limitada por parte
de la Ilustre Municipalidad de San Carlos, en razón de la licitaci ón denominada
“Bacheo Diversos Sectores de la Comuna de San Carlos” ID N° 4024-4-LP19.

Lo anterior resulta fundamental, por cuanto según lo expuesto por la tercerista en

su poder no existen dineros cuyo pago corresponda a Constructora Lanta ño y Campos
Limitada, debido a que aquella incurrió en incumplimiento del contrato de licitaci ón
debido a lo cual no existen dineros correspondientes a estados de pago, y tampoco
provenientes de la garantía de fiel cumplimiento la que se hizo efectiva ingresando el
dinero al erario municipal.

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 Así las cosas, al no existir en poder de la entidad edilicia dinero alguno que
pertenezca a Constructora Lantaño y Campos Limitada, el embargo no lleg ó a
materializarse por inexistencia del bien sobre el que deb ía recaer. A este respecto no
puede olvidarse que el embargo se ha definido como “actuación judicial cuya finalidad
primordial es afectar bienes concretos del patrimonio del ejecutado, para asegurar con
ellos el pago de la deuda, ya sea con las especies mismas o con el producto de la
realización de los bienes embargados.” (El Juicio Ejecutivo. Doctrina y Jurisprudencia.
Carlos Hidalgo Muñoz, p. 246)

De tal modo la certificación del Ministro de Fe de folio 8 no constituye un

embargo propiamente, desde que el Ministro de Fe no verificó la existencia de los bienes
sobre el cual aquel debía recaer, por lo que nada quedó afectó al cumplimiento de la
obligación que se persigue en autos.

Al respecto por lo demás, al solicitar al municipio la remisi ón de los dineros

embargados, según consta a folios 14,16, 18 y 20, se hizo presente en t érminos
específicos que la solicitud de remisión se refería a los dineros correspondientes a
Constructora Lantaño y Campos Limitada “a propósito de la licitación que le fuere
adjudicada en el año 2019, denominada “Bacheo Diversos Sectores de la Comuna de
San Carlos ID N° 4024-4-LP19”, de modo tal que bastaba con que la entidad edilicia
informara que no existían tales fondos en su poder.
Conforme lo razonado, no es efectivo que se haya trabado embargo respecto de
bienes de la Ilustre Municipalidad de San Carlos, por lo que deber á rechazarse la
tercería.

OCTAVO: Que sin perjuicio de lo anterior, no puede dejar de hacerse presente

que el dinero es una cosa corporal, genérica, de carácter fungible, por lo que, en los
términos en que se deduce la tercería, no puede entenderse que el municipio detente
posesión sobre los dineros dada la falta de determinación de aquellos.

En tal sentido sobre la posesión del dinero la Excma. Corte Suprema ha se ñalado
“OCTAVO: Que así entonces, y ante un derecho personal o de cr édito no resulta
posible sostener la posesión de los dineros de que haga pago el deudor al acreedor
cuando, como ocurre en autos, se trate de caudales que han sido depositados,
embargados, alzados y embargados (reembargados) como un simple género y en caso
alguno como especies o cuerpos ciertos, a lo que debe sumarse el car ácter de bienes
fungibles que en su esencia representan las especies monetarias empleadas para la
satisfacción de lo debido, conforme dispone el artículo 575 del Código Civil, esto es,
dotadas de igual poder liberatorio, y por cuya razón pueden reemplazarse unas a otras
mutua o recíprocamente en la ejecución de las obligaciones sin perjuicio ni reclamo del
acreedor (Carlos Ducci Claro, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jur ídica de Chile,

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 1980)” Sentencia de reemplazo, causa Rol 1201-2006, 20 de diciembre de 2007,
LTM11.580.683.
Por último considerando el carácter fungible del dinero, y el hecho que ellas
perecen para quien hace el pago y se adquieren por quien lo recibe, el acreedor se hace
dueño de los dineros con que se realiza el pago, no poseedor de los mismos.

Atendido lo expuesto y lo dispuesto por los artículos 575, 700 y siguientes, 1698
del Código Civil, artículos 82 y siguientes, 528 del Código de Procedimiento Civil, y
demás disposiciones legales pertinentes, se resuelve:

I.- Que se rechaza, sin costas, la demanda de tercería de posesión interpuesta

por don Juan Orozco Vera y don Oscar Lizana Ibañez, en representaci ón de la Ilustre
Municipalidad de San Carlos, en contra de Transib érica E.I.R.L. representada por do ña
Fresia Tori Chiguai y en contra de Constructora Lantaño y Campos Limitada,
representada por don Paulo Campos Vega.

En Chill án , a trece de Octubre de dos mil veintid ós , se notificó por el estado

diario, la resolución precedente.

Milena Andrea Aedo Zapata

Juez
PJUD
Trece de octubre de dos mil veintidós
08:17 UTC-3

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