Filo Del Derecho Resumen Bolilla 1-5

LLAMAS ALEJANDRA MICAELA 3884969542
OBIOLS
CIENCIA Y FILOSOFÍA.
Las ciencias elaboran teorías, es decir explicaciones de distintos hechos o sucesos, y

estas teorías son puestas a prueba cotejándolas con los hechos y aceptadas o rechazadas
según los resultados de esas pruebas, y esto se hace a través de la observación y/o
experimentación.
En cada ciencia, en un momento dado, hay teorías que se consideran básicas y que son
aceptadas por el conjunto de la comunidad científica pero también puede ocurrir que las
ciencias progresen y logren construir teorías más exactas,
Cuando se estudia una ciencia, se estudia una serie de conocimientos definidos (teorías)
y ciertos métodos de los que se vale una ciencia.
El problema de la filosofía radica siempre en los grandes interrogantes que pueden

hacerse las personas como por ejemplo: ¿existe dios?, ¿son las cosas tal y como las
percibimos?, ¿tiene la vida humana algún sentido?, y si lo tiene ¿cuál es?, etc. Las
preguntas filosóficas como las que acabamos de nombrar han recibido múltiples
respuestas a lo largo de la historia y no ha sido posible someter a prueba a estas
respuestas a través de un proceso de observación o experimentación. Las preguntas
filosóficas no se refieren a los hechos naturales o sociales que estudian las ciencias, si
no a entes u objetos no empíricos, como Dios, o a cuestiones valorativas o de sentido
como las referidas a las normas, a la cuestión del desarrollo histórico o al sentido de la
vida.
La ciencia, en cambio, se asienta en ciertos supuestos, es decir sin admitir sin necesidad
de demostración y muchas veces, sin hacer explicitas ni tematizar, la verdad de algunas
proposiciones como la afirmación del valor del conocimiento científico, o la validez de
la observación sensible como instrumento final para contrastar las teorías con la
realidad. La filosofía aspira a constituirse en un saber sin supuestos, en un saber que sea
fundamento de cualquier otro saber
IDEOLOGÍA Y FILOSOFÍA.
Podríamos preguntarnos ¿Cuál es el sentido de la vida humana?, a esto se podría

responder que es realizar las acciones que aseguren la salvación del alma y la vida
eterna (concepción medieval del mundo).
Una concepción del mundo puede tener su origen en la fe religiosa, en la judía, en la

musulmana o cristiana, etc., y por cada una de ellas queremos intentar explicar la
manera de comprender al mundo., la realidad y la vida propia de cada religión. Algunas
importantes concepciones del mundo se originaron en una lucha política como por
ejemplo: el liberalismo, socialismo, etc., en estos casos se usa preferentemente la
expresión ideología.
¿Que son las ideologías?

Es una visión global de la realidad que es elaborada desde una determinada perspectiva,
configuran una visión del mundo y dotan de sentido a las acciones humanas. Se
constituye como una herramienta que nos permite revelar y develar las posiciones de
poder, entender a que intereses sirve como distribución de determinadas cosas en el
mundo
La filosofía presenta algunas diferencias con las ideologías. En primer lugar hay
cuestiones o problemas filosóficos que tiene poco o ningún interés para las ideologías
porque no parecen tener implicancias prácticas, lo que si es cierto que hay cuestiones
ideológicas que no son filosóficas y cuestiones filosóficas que no son ideológicas.
Por otro lado las ideologías o concepciones del mundo dan respuestas más o menos
dogmáticas que deben ser aceptadas por provenir de alguna autoridad. Desde el punto de
vista filosófico, las mismas preguntas reciben respuestas críticas, es decir, respuestas
fundamentadas racionalmente que puedan ser objeto de discusión y análisis y de una
valoración de los argumentos en que se sostienen. Sin embargo hay zonas de grises
entre la filosofía y la ideología, no solo por la existencia de cuestiones comunes como
señalamos antes, sino porque en ocasiones los filósofos pueden llegar a afirmar sus
doctrinas de un modo por demás dogmático con ciego fanatismo ideológico. En realidad
cuando de un filósofo de pasa a un “ismo”, de Aristóteles al aristotelismo, la filosofía se
transforma en ideología.
José Ferrater Mora señalo la existencia de posibles planteamientos sobre las relaciones
entre ciencia, filosofía e ideología.
1. El primero seria aquel donde se separarían las 3 areas. Filosofía, ciencia e

ideología son tres dominios perfectamente separados. Hay teorías científicas que
no son filosóficas ni ideológicas, hay discursos ideológicos que no son
científicos ni filosóficos y hay especulaciones filosóficas que no son científicas
ni ideológicas.
2. El segundo planteo, acepta los vínculos entre las tres áreas, pero establece una
relación jerárquica entre las mismas. Según este punto de vista, lo ideológico
engloba, domina o tiñe los productos filosóficos o científicos, o la ciencia debe
prevalecer sobre la filosofía y la ideología, o la filosofía imponerse a la ciencia y
a la ideología.
3. La tercera posibilidad que Ferrer estimo más adecuada, consiste en considerar
que se trata de tres clases que se intersecan, de modo que hay productos que
pueden ser considerados exclusivamente filosóficos o científicos o ideológicos,
pero también hay zonas grises o áreas comunes.
¿PARA QUE SIRVE LA FILOSOFIA?

Pretender realizar un análisis crítico de la realidad pero no esta o no debería estar

condicionada por la ideología. Existe un análisis critico pero esta sujeto a la visión que
tiene uno del mundo.
CONTEXTO HISTÓRICO
La filosofía y la ciencia nacen en la civilización griega en el siglo VII ac. Inicialmente

no se podía diferenciar entre ambas, pero con el paso del tiempo se va estableciendo una
cierta distinción.
Aristóteles, por ejemplo, considera que hay un saber fundamentado que busca establecer
las causas de los sucesos, que trata de lo universal y necesario, un saber que es distinto
del saber que proporciona la experiencia, es decir el frecuentar un objeto que es un saber
que ignora las causas, que solo conoce lo singular y lo contingente.
Este pensador, hace una diferencia entre las causas primeras y las causas segundas. Las
causas primeras es la búsqueda de los principios, de los fundamentos últimos y las
segundas es el conocimiento más próximo a los fenómenos.
La filosofía primera, entonces, se ocupa de las causas primeras y las filosofías segundas,
las que con el tiempo serán las ciencias particulares, se ocupan de las causas segundas.
Esta distinción aristotélica se mantiene hasta el dia de hoy, las ciencias realizan una
tarea en la que se atiene más a lo observable y la filosofía es más especulativa y trata de
ser un saber más profundo. Para Aristóteles, la filosofía por ocuparse de las causas
primeras constituye el saber al que deben subordinarse las ciencias, la filosofía a la que
llama sabiduría es la reina o la madre de las ciencias. Las ciencias de las filosofías
segundas, en la época aristotélica, son saberes poco desarrollados y dependientes de la
filosofía
En la edad media, con la hegemonía del cristianismo en occidente, se constituye un

nuevo saber, la teología, que es considerada por la iglesia como el saber supremo. La
teología considera a la biblia como la palabra de Dios, estudia a Dios, al mundo y al
hombre. La filosofía sigue siendo considerada la reina de las ciencias pero se encuentra
subordinada a la teología.
A partir de los tiempos modernos se produce un gran desarrollo de las ciencias

particulares que les da autonomía respecto de la filosofía.
En el siglo XVII, Galileo constituye la física estableciendo un objeto y una metodología

propios. En el siglo XVIII Lavoisier constituye la química como ciencia autónoma y
posteriormente ocurre lo mismo con la biología, la psicología y la sociología. Tambien
para la misma época se desarrolla la filosofía política con Montesquieu, Voltaire y
Locke, entre otros filósofos de la ilustración. En la medida en que la iglesia va
perdiendo poder, la teología va decayendo y muchos filósofos y científicos la
consideran entonces como un seudo saber.
En el siglo XIX, es la época en la que surge el positivismo, fundado por el francés

Augusto Comte. El positivismo es un cientificismo, una posición que niega todo valor a
la filosofía en nombre de valores de las ciencias particulares, reduce todo conocimiento

al conocimiento científico. Comte pensaba que era la ciencia la que proporcionaba los
auténticos conocimientos sobre el mundo y que la única misión que le podía quedar a la
filosofía era reunir un sistema de conocimientos que proporcionaba las diversas ciencias
para obtener una imagen global de la realidad.
LA FILOSOFÍA DEL SIGLO XX.
Algunos pensadores como el alemán Rudolf Carnap y un grupo de filósofos que

constituyeron lo que se denominó el circulo de Viena elaboraron un neopositivismo
según el cual se acepta que son las ciencias las únicas que proporcionan los auténticos
conocimientos, pero corresponde a la filosofía, a través del desarrollo instrumental
lógico inquirir sobre la ciencia misma, sus distintos tipos, sus métodos, etc. La filosofía
es fundamentalmente, filosofía de la ciencia o la epistemología.
Wittgeistein, otro autor de la época, realiza una labor filosófica, una labor de análisis del
lenguaje. La labor filosófica por experiencia es realizar una aclaración lógica de nuestro
lenguaje.
Jaspers, pensador alemán que se lo ubica en el existencialismo, nos dice que la filosofía
es considerada como una búsqueda incesante, un pensar y un reflexionar sobre todas las
cosas, sobre el mundo de la ciencia, el poder de la técnica y muy especialmente acerca
del ser humano y su estar en el mundo.
En esta caracterización la filosofía ya no es la ciencia de las causas primeras, ni si quiera

es ella misma, sino va a ser una reflexión sobre el mundo. El filósofo es entonces un
examinador constante de si mismo, de los de demás hombres y de la realidad toda. Acá
no se trata de construir un sistema acabado y definitivo, sino de preguntar, preguntar es
la tarea del filósofo.
LOS ORÍGENES DE LA FILOSOFÍA.
Origen no es lo mismo que comienzo. Por comienzo se entiende el momento histórico

en que los hombres empezaron a filosofar. Por origen se entiende la fuente de la que
emana el impulso que mueve al hombre a filosofar.
Siguiendo a Jaspers, se distinguen tres orígenes del filosofar, el asombro, la duda y las
situaciones límites.
Asombrarse o admirarse es sorprenderse, extrañarse frente a lo cotidiano. Nos

asombramos cuando rompemos la relación práctica con el mundo y nos preguntamos
que es la realidad. Para Platón y Aristóteles, la filosofía tenía su origen en la admiración
y la extrañeza frente al mundo.
Dudar es suspender el juicio, es no afirmar ni negar nada, y las situaciones límites, son
situaciones que no podemos eludir, como la muerte, el dolor, la lucha que nos lleva a
tomar conciencia de nuestra subjetividad.
LOS PROBLEMAS DE LA FILOSOFÍA Y LAS DISCIPLINAS FILOSÓFICAS.
El primer acceso a la filosofía, el asombro lleva a preguntarse ¿ qué es lo que hay?,

¿Qué es lo aparente y que es lo real? Este tipo de cuestiones constituye lo que
globalmente se designa con el nombre de problema del ser, que es abordado por una
disciplina filosófica que se denomina ontología o metafísica.
La segunda puerta de acceso a la filosofía, la duda frente al conocimiento lleva a

preguntarse ¿Qué es el conocimiento? ¿ que distintos tipos de conocimiento hay?. Este
tipo de cuestiones se agrupan globalmente bajo el nombre de problema del
conocimiento. El mismo es estudiado por una rama de la filosofía que se denomina
gnoseología o teoría del conocimiento.
El tercer origen de la filosofía, las situaciones límites en la vida del hombre conduce a
un primer grupo de cuestiones antropológicas: ¿es el hombre un producto más de la
evolución del reino animal?, esta pregunta es tratada por la antropología filosófica. Pero
las situaciones límites llevan también al problema del obrar humano ¿Qué debo hacer de
mi vida?, esta cuestión constituye el problema ético o moral que es estudiado por la
ética.
Ahora es necesario efectuar algunas aclaraciones sobre esta división del campo de la
filosofía. En primer término debemos señalar que la filosofía constituye una unidad que
si bien es conveniente distinguir los problemas filosóficos, cualquier división es un tanto
artificial. Las cuestiones filosóficas están interrelacionadas entre si, de tal manera que
generalmente una desemboca en la otra, y en segundo término hay una distinción en
etapas históricas que permiten hablar de una filosofía antigua, una filosofía moderna y
una filosofía contemporánea.
PORTELA EPISTEMOLOGÍA
JURÍDICA.
La epistemología es la rama de la filosofía que se preocupa por hallar una respuesta a la

pregunta ¿qué es la ciencia?, es de gran importancia, ya que se la vincula con el
progreso técnico y con la posibilidad de obtener una mejor calidad de vida para los
hombres.
Este prestigio de la ciencia comenzó a acrecentarse en Occidente y específicamente en

Europa, a partir del final de la Edad Media.
Durante la antigüedad la ciencia no era considerada como una rama del saber que se
encontraba independizada de la filosofía o del resto del conocimiento, sino que por el
contrario se encontraba estrechamente unida a este formando parte de una especie de
saber total que incluía todo lo conocido acerca de Dios, el hombre y su entorno. Este
conocimiento único implicaba la creencia en la ubicación de la tierra como centro del
Universo, alrededor de la cual giraban el sol y el resto de los planetas conocidos. Esta
perspectiva se sostenía en un saber vulgar (por saber vulgar se entiende, aquel
conocimiento que se adquiere a través de la observación del mundo que nos rodea, no es
un conocimiento científico si no un conocimiento adquirido a través de la experiencia y

es trasmitido de generación en generación)
El mundo que hoy denominamos occidental era cerrado, poco era lo que existía fuera
del entorno de la Europa. La vida de la mayoría de la gente transcurría siempre en el
mismo lugar. El trueque simbolizaba todo el comercio existente, toda la cultura se
refugiaba en los conventos donde los monjes copiaban la sabiduría antigua en libros,
gracias a eso después de la caída del imperio romano se pudo recuperar gran parte del
conocimiento de esa época.
Todo este panorama comenzó a cambiar gradualmente entre los siglos XV y XVII en los
que se produjo una de las mayores revoluciones de la historia de la humanidad.
Desapareció el poder de la nobleza feudal, se consolidaron reinos y con ellos el
centralismo de lo que luego serían los diversos Estados Nacionales, adquirieron
fundamental importancia las ciudades, se inventó la pólvora, la brújula y la imprenta. Se
cuestionó el poder religioso con los primeros síntomas de la reforma y su permiso para
efectuar la libre interpretación de los textos sagrados. Aumento la población y la riqueza
y surgieron nuevas necesidades. Fue necesario expandir, ampliar el mundo porque las
necesidades comerciales así lo exigían.
Mientras tanto Humé, en Inglaterra sentaba las bases del empirismo que consideraba al
sujeto que conocía como una simple tabla rasa, receptáculo en el que ingresaban las
sensaciones, los datos del mundo exterior transmitidos por la percepción. Esta nueva
concepción de la ciencia domino el pensamiento occidental hasta principios de nuestro
siglo. Fue entonces cuando a instancias de los avances acaecidos en la lógica, como
consecuencia de su intersección con las matemáticas, el empirismo se transformó en
lógico y formulo nuevas exigencias para el saber que pretendía ser científico, y se surgió
la necesidad de establecer límites precisos entre el saber científico y el que no lo era.
LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL DE LA CIENCIA.
Los pensadores, la mayor parte de los cuales se reunía en el Circulo de Viena,

plantearon exigencias cada vez más fuertes, respecto de la ciencia a la que desgajaron
por completo, no solo de la metafísica, sino también de la filosofía y de cualquier otra
especie de saber y propusieron una teoría verificacionista del significado mediante el
cual las proposiciones son significativas si y solo si pueden ser empíricamente
verificadas.
EMPIRISMO E INDUCTIVISMO.
El primer paso de toda investigación científica empieza por la observación de los datos
de la experiencia (empirismo), que luego por el uso de la inducción (Forma de
razonamiento que consiste en establecer una ley o conclusión general a partir de la
observación de hechos o casos particulares), como segundo paso, obtener leyes
generales que en conjunto formaran el cuerpo de una determinada teoría.
Como tercer paso, se pueden explicar los fenómenos que se refieren a los diversos
campos de estudio. No solo se pueden explicar los fenómenos que ya se produjeron, lo
que es más importante, es que se pueden predecir hechos que han de ocurrir en el futuro.
La explicación y la predicción se distinguen uno porque mira hacia atrás y el otro hacia
adelante en la flecha del tiempo y solo son posibles mediante la existencia de leyes
generales.
EXPLICACIONES NOMOLÓGICAS-DEDUCTIVAS.
A este tipo de explicación, se la denomina nomológica deductiva y su existencia

requiere datos, leyes y la aplicación dela deducción como procedimiento. Es justamente
esta razón, la que permite la existencia de verdaderas explicaciones y sus simetrícas
predicciones y la ausencia de tales elementos, transforma a las explicaciones en
pseudoexplicaciones o en simples profecías.
El cómo se llega al descubrimiento de problemas a resolver y la manera en que se logra

solución, es en esta concepción un tema puramente psicológico del científico que la
ciencia no puede abarcar. Esta se dedica a controlar únicamente la justificación de las
leyes y las teorías y no de cómo fueron descubiertas las mismas. Por ello, la diferencia
entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación, incontrolable el primero,
ya que depende de variables puramente psicológicas y circunstanciales y absolutamente
racional, el segundo, donde la lógica se aplica en totalidad.
Mediante la predicción que no es otra cosa que la aplicación dela misma lógica citada a
las leyes generales, se puede impedir que un fenómeno no deseado acaezca o al revés.
Y este es el poder de la ciencia, el que le permite transformar y dominar el mundo,

mediante la capacidad de conocer previamente lo que ha de ocurrir, para así transferir en
los cursos causales, evitando sucesos indeseados o provocando los que se quiere que
ocurran.
PROBLEMAS DE LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL.
Algunos de los problemas que pusieron en crisis esta noción canónica de la actividad
científica, se refieren en primer lugar, a la existencia de datos observacionales puros,
que puedan ser neutralmente captados por un observador. Se ha demostrado que la
existencia del sujeto que observa, siempre modifica lo observado. El imprescindible
sujeto que observa, penetra en el mundo que desea observar, previamente cargado con el
peso de alguna hipótesis que pretende demostrar o con alguna teoría que le va indicando
ciertos caminos a su observación. No existe el experimentador absolutamente neutral,
que todos ellos, nosotros, nos movemos en el mundo al menos con un marco lingüístico,
dentro de una forma particular de vida que nos condiciona la percepción.
Además de los problemas referidos a la observación, hay que considerar los

cuestionamientos dirigidos a la fiabilidad de la inducción: ¿Cuántas observaciones serán
necesarias para aplicar la inducción con acierto, una decena, cien o mil? Y suponiendo
que se llegara a un número de observaciones, la inducción no nos ofrece las garantías de
la lógica deductiva. Por otro lado surgieron problemas referidos a la simetría de la

explicación y la predicción, ya que aparecieron dentro de ciertas teorías, fenómenos que
podían explicarse, pero que resultaban absolutamente impredecibles.
EL FALSACIONISMO.
A partir de mediados de este siglo, aparecieron diversas visiones alternativas de la

ciencia, que trataron de mejorar y solucionar estos problemas advertidos.
El más fuerte de estos modelos se debe a Karl Popper (autor de una obra
epistemológica), dedicado a estructurar el criterio de demarcación de la actividad
científica, para distinguirla de la que no lo es. Para ello el autor manifiesta que las
teorías científicas son simples conjeturas que deben ser sometidas a rigurosas pruebas
determinadas a su comprobación.
En el proceso de la ciencia es importante la verificación como la refutación ya que será

este el camino necesario para abandonar las teorías conjeturadas en su momento. Dada
justamente la importancia que en este sistema tiene la refutación, el modelo general de
su concepción se denomina falsacionismo, ya que para que una proposición integre el
corpus de una teoría científica, la misma ha de ser falseable y lo falseable, resulta ser la
existencia de enunciados observacionales que sean incompatibles con la misma.
EL CRITERIO DE DEMARCACIÓN
Si las hipótesis no resultan falseables, entonces no pertenecerán al dominio de la ciencia.

Serán hipótesis teológicas, metafísicas, poéticas, pero de ninguna manera han de
integrar el cuerpo de la ciencia. Por esta característica de infalsabilidad es que Popper ha
negado categoría científica, tanto al marxismo como al psicoanálisis, ya que entiende
que ambos sistemas carecen de enunciados observacionales que pueden refutar sus
hipótesis principales.
La lucha de clases, la lógica dialéctica, el complejo de Edipo, etc. permiten explicar

determinados comportamientos, hechos o sucesos pero también sus contrarios. Y esto
ocurre porque son incontrastables y consecuentemente no se pueden falsar. Lo
importante es la aptitud falsable, que deben poseer las proposiciones para formar parte
de una teoría de la ciencia y no la circunstancia que realmente hayan sido no
confirmadas.
LOS PROGRAMAS DE INVESTIGACIÓN.
Popper y sus discípulos intentaron mejorar el programa falsacionista. Surgió así la tesis
de los programas de investigación, no es otra cosa que un conjunto que permite avanzar
la investigación, tanto de una forma positiva como de otra negativa. La primera indica
que deberán seguir los futuros programas, en lo que a la investigación respecta y que
han de ser progresistas o retardatarios y la segunda consiste en la convención de no
modificar la estructura central del programa a los efectos de no desnaturalizarlo.
La permanencia o no de los programas de investigación pasa a depender de los

progresistas que sean en el planteamiento de los problemas, lo que conlleva a sus
soluciones.
KUHN Y LA MATRIZ DISCIPLINAR.
Kuhn propone la idea de un sistema de conocimientos que se convierte en científico

cuando forma parte de un determinado paradigma que no es más que un consenso
ampliamente extendido dentro de la comunidad de personas que se dedica a hacer
ciencia acerca de cuál es la forma en que se construye el conocimiento y cuáles son los
criterios que son válidos para eso. Esa idea de paradigma o matriz de pensamiento, que
es lo que permite validar un conocimiento, mantiene su validez hasta tanto sea sustituida
por un nuevo paradigma. Entonces los criterios para construir un saber conocimiento
científico, no dependen tanto ni de las verificaciones empíricas ni de la posibilidad de
falsearlo sino de que este o no incluido dentro de un determinado paradigma o matriz de
pensamiento.
CIENCIA Y VERDAD.
A partir de ciertas versiones más sofisticadas de falsacionismo ya no se puede hablar de

ciencia sin hacer referencia a la comunidad científica, no hay ciencia sin científicos.
Para que haya ciencia, los científicos deben estar de acuerdo con ciertos puntos
fundamentales: ellos pueden llamarse programas de investigación o paradigmas o
matrices disciplinares y debe haber consenso en dicha comunidad acerca de ciertos
temas comunes, métodos para resolverlos, problemas relevantes y demás circunstancias
similares.
Un segundo ítem que hay que tener en cuenta y que puede llegar a ser complejo es la
relación que existe entre la ciencia y la verdad. Por eso hay que tener en cuenta que la
verdad siempre es una característica proposicional, lo que implica valorar los contextos
en los cuales se efectúan afirmaciones acerca de la veracidad.
Si bien toda teoría científica aspira a alguna forma de verdad esta no tiene por qué
coincidir exactamente con la realidad tal como la vemos. Habitualmente las leyes
científicas suelen contradecir fuertemente a la realidad desde el momento en que operan
con condiciones ideales no equiparables a las de la vida cotidiana.
Ejemplo: el agua hierve a 100º centígrados únicamente en los laboratorios, lugares

donde se controla la igualdad de temperatura y presión, en nuestras cocinas la
temperatura a la que rompe el hervor dependerá de factores mucho mas aleatorios como
la estructura de la olla, el calor del ambiente la uniformidad de la llama,etc.
El cambio de programas o de matrices disciplinarias no dependen que las nuevas sean

mas verdaderas que las anteriores sino que por el contario son mas progresistas y tienen
mayor fuerza explicativa.
La ciencia depende de la comunidad científica y de alguna manera será esta la que

establezca las condiciones necesarias para decir la verdad acerca de algo. La ciencia se
entrelaza con la aproximación a la verdad a través del conjunto de los científicos.
RACIONALIDAD Y FINES.
Finalmente el concepto que si se encuentra ligado a la ciencia moderna es el de

racionalidad, la racionalidad propia de los fines.
Se ha de considerar racional toda aquella conclusión o decisión que se pueda tomar de

manera tal que el contenido de la misma pueda ser controlado por todos a través de la
utilización de un procedimiento previamente establecido.
Cuando estos procedimientos se encuentran institucionalizados, como por ejemplo en la

sociedad política la sanción de las leyes es un cuerpo colegiado, se dirá que se goza en
general de una presunción de racionalidad. Cuando en cambio los procedimientos no se
encuentran institucionalizados, deberán lograrse consensos parciales que lleven a la
necesidad de establecer ciertos procederes que aseguren la misma presunción de que
gozan los institucionalizados en lo que respecta a la racionalidad.
Toca señalar que es posible efectuar clasificaciones diversas a las ciencias. Se han
distinguido las ciencias duras de las ciencias blandas siendo las primeras aquellas que se
ocupan del dominio de las denominadas exactas y estas de las sociales, o también
pueden distinguirse las ciencias naturales de las exactas y de las ciencias sociales.
Entre ellas existen diferencias en cuando algunos rasgos determinados de sus

metodologías de sus técnicas de investigación, de la naturaleza y carácter de sus
explicaciones y predicciones. Las ciencias sociales por ejemplo suelen utilizar con
frecuencia explicaciones estadísticas o genéticas mientras que las exactas y naturales
utilizan generalmente la explicación hipotética deductiva.
Lo que va a caracterizar a la ciencia en su conjunto es una tenacidad sublime en esa

aproximación a la verdad, en la ampliación de las fronteras del conocimiento humano,
saber y creer en lo que se sabe, en la racionalidad de la toma de decisiones y en el
control reciproco que los miembros de la comunidad científica ejercen entre sí. De
cualquier forma vale aclarar que no todo lo valioso existente en la tierra es científico,
por ejemplo la religión nada tiene que ver con la ciencia ni la poesía ni el arte.
PÓRTELA
DOGMÁTICA JURÍDICA.
La ciencia del derecho se ocupa de normas jurídicas, de un conjunto de normas jurídicas

que conforman un sistema de derecho.
¿Es el derecho una disciplina científica? No todos los autores sustentan idéntica opinión
respecto de la aptitud poseída por el derecho o por las normas jurídicas para constituirse
en objeto de estudio de una ciencia. Hay quienes niegan toda posibilidad que con tal
material pueda pensarse seriamente en constituir alguna suerte de actividad científica.

Otros creen que solo es factible elaborar una técnica social específica destinada a
resolver ciertos conflictos y procurar una vida social en la que los individuos gocen de
cierta paz, orden y seguridad.
LOS ACTORES DEL DERECHO.
Antes de profundizar en el tema es necesario distinguir los diferentes tipos de

operadores normativos o jurídicos que son todos aquellos sujetos que en su quehacer
cotidiano deben trabajar, aplicar, crear y operar con normas jurídicas.
Los más importantes operadores jurídicos son los siguientes:
• Legisladores: son los que crean las normas generales (diputados, senadores,
concejales, el poder ejecutivo cuando ejerce su actividad reglamentaria, etc.)
• Abogados: que son los que utilizan las normas existentes para tratar de persuadir
a los jueces de las razones que asisten a sus clientes en los conflictos particulares
mediante el uso de la argumentación.
• Jueces: son los órganos imparciales encargados de resolver los conflictos de las
partes mediante la aplicación de las normas generales a las diversas situaciones
de hecho individuales.
• Juristas: se ocupan de describir las normas generales a los efectos de poder
sistematizarlas para que los legisladores y jueces cumplan con más eficiencia sus
funciones al aplicarlas.
Cabe destacar que en esta lista solo se encuentran los más importantes y si bien las
actividades de todos se encuentran entrelazadas son distintas entre si. Todos estos
cumplen una función técnica al utilizar las normas para el cumplimiento de ciertas
funciones sociales, económicas y políticas específicas.
LOS JURISTAS Y LA CIENCIA DEL DERECHO.
Los únicos operadores jurídicos mencionado, aptos para constituirse en sujetos de una
hipotética comunidad de científicos del derecho serán los juristas que describen las
normas jurídicas utilizando un metalenguaje descriptivo (el de la ciencia) para referirse
a un lenguaje objeto prescriptivo (el de las normas jurídicas).
Resulta importante entender que los legisladores, los jueces y los abogados se nutren
para mejor cumplir su función de la tarea que desempeñan los juristas, y es imposible
que los juristas puedan describir o investigar en su campo sin la previa tarea de los
legisladores que hacen las leyes y códigos y de los jueces que al resolver los conflictos
los aplican haciendo uso de una técnica argumentativa especifica.
EL ORIGEN DE LA CIENCIA JURÍDICA.
La dogmática es relativamente nueva en la historia del conocimiento. Su origen pueden

remontarse a principios del siglo XIX cuando nace en Europa continental las grandes
codificaciones, la campaña de expansión napoleónica y muy especialmente por la

sanción del Código Civil Francés.
La dogmática tiene su origen a partir del momento en el que el Estado, esa nueva
entidad ya totalmente afianzada en la época referida, monopoliza la creación del
derecho que hasta ese entonces era una tarea absolutamente descentralizada y repartida
entre diversos sujetos de acuerdo a sus posiciones de poder en la escala social.
PRIMERAS ESCUELAS DE JURISTAS.
Comienzan a surgir las primeras grandes escuelas de juristas, representados en

Alemania por la escuela histórica del derecho y en Francia por la escuela de la exegesis.
La labor desarrollada por los jurisconsultos en Roma Imperial y por los Glosadores en el
medioevo podría también tildarse como el inicio de una incipiente actividad científica,
especialmente por su unión espacial en escuelas, pero no hay que olvidar que en
aquellos tiempos se utilizaba la expresión como indicando un simple agrupamiento de
personas con fines políticos o legislativos y no de la manera actual.
El carácter de ciencia del derecho, pertenece a la tradición continental europea de donde

fue exportado a aquellos países, como el nuestro, que a su vez recibieron la influencia
legislativa de Francia o Alemania y que poseen una fuerte influencia romana.
La denominación de dogmática como sinónimo de ciencia del derecho, nace a partir del
monopolio de la legislación por parte del estado, el derecho pasa a ser monista,
desplazando así al pluralismo antiguo que permitía la existencia de legislaciones locales,
forales, personales, del señor rey y de la iglesia en un mismo plano tanto de igualdad
como de confusión.
Este monismo jurídico hace que a partir de la época indicada se tome la ley puesta por el
estado, al derecho positivo en suma como un dogma, un fenómeno fuera de toda
posibilidad de discusión.
Se suma la creencia igualmente dogmática que el legislador es un ser racional, lo que

permite aplicar fuertemente el principio de obediencia al derecho sin ninguna clase de
discusión acerca de sus valores morales o los que pueda contener (o de los que carezca)
de cualquier tipo.
POSITIVISMO Y IUSNATURALISMO.
Quienes se han ocupado del derecho desde el principio de la historia del conocimiento
humano acerca de las normas, sea desde una visión científica o meramente especulativa
y filosófica, lo han hecho desde dos tradiciones diversas.
El iusnaturalismo, se caracteriza por duplicar el objeto de estudio, colocando por encima

del derecho puesto por los hombres, de las normas obligatorias que regulan las
conductas bajo amenazas de sanciones, otro ordenamiento que resulta ser por lo general
perfecto, justo, armónico e integrado de suerte tal que si aquel no se acopla a este, o bien
no será derecho o bien será un derecho injusto o imperfecto. La autoridad o fuente de la

que emana el derecho superior o natural puede ser Dios, la naturaleza, la razón humana
o algún otro principio de carácter metafísico que otorgue a sus normas los valores
absolutos e inmutables de justicia.
La otra vertiente es el derecho positivo, dejando de lado la posible existencia de otro

derecho superior o no. Solo le interesan las normas puestas por los legisladores políticos
y desdeñan referirse a cualquier tipo de entidad metafísica como patrón de medida de
estas normas, evitando asi la duplicación, a su juicio inncesaria del objeto de estudio. El
derecho será mudable, imperfecto, muchas veces injusto, pero no por ello dejara de ser
un conjunto de normas que merecen ser elucidadas.
Las dos posturas poseen multitud de variantes y clasificaciones internas ya que ambas
expresiones son ambiguas y por las mismas se suelen entender significados y actitudes
que nada tienen que ver entre sí.
MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA.
Durante el siglo XX se han desarrollado, desde la teoría general del derecho, diversos
modelos de ciencia del derecho que han sido medianamente aceptados por los juristas.
Es útil efectuar una somera descripción de las principales.
LA TEORÍA PURA DE HANS KELSEN: fue un pensador austriaco, que termino su

vida enseñando en los EE.UU, quien trato de fundar una ciencia del derecho que fuera
precisa y objetiva, tal vez teniendo como antecedente eficaz el éxito de las ciencias
exactas.
Denomina pura a su teoría ya que la desea totalmente al margen de valoraciones, datos

sociológicos, ideales de justicia y demás elementos que podrían llegar a contaminarla
hasta impedir el logro de sus objetivos principales: distinguir y hacer autónoma la
ciencia del derecho frente a la historia, la sociología, la política y cualquier otra ciencia
social.
Para ello debe desarrollar una tarea que sea descriptiva y neutral, cuyo objeto sea el
estudio del sistema normativo o conjunto de normas. Distingue en primer lugar al
mundo del ser, reino de la naturaleza, la necesidad, la causalidad, del mundo del deber
ser donde radica la libertad, la imputación y que es el reino que corresponde al derecho.
Las normas jurídicas son juicios hipotéticos del deber ser ya que un antecedente
determinado le imputa un consecuencia perjudicial bajo amenaza de la coacción, que no
es otra cosa que la posibilidad de utilizar la fuerza física contra el infractor.
Las normas jurídicas son técnicas de motivación social, instrumentos utilizados para que
los hombres se comporten de determinadas maneras mediante la amenaza de aplicar
sanciones coactivas (motivación indirecta). Las normas jurídicas pueden ser primarias o
completas (acto antijurídico y sanción) o secundarias (derivación lógica de aquellas que
indican el deber jurídico), generales o particulares (según se dirijan a clases de sujetos o
a individuos determinados).
En Kelsen la expresión deber ser indica una imputación de carácter lógico, vacío de toda
referencia semántica. Es una simple copula que permite unir a un antecedente con un
consecuente.
Las normas jurídicas son válidas, esto es porque han sido creadas por la forma y con el
procedimiento establecido en normas superiores que pueden seguirse en cadena
ascendiente. Pero es necesario colocar un punto de clausura en tal camino, lo que se
logra con la suposición de una norma hipotética, porque es simplemente imaginada por
los juristas, que permite validar todo el sistema. A su vez, los juristas trataran que esta
norma supuesta valide como norma primera del sistema aquella que haya contribuido a
fundar un orden jurídico que sea en general eficaz, esto es aquel en el que las
prescripciones y mandatos jurídicos son generalmente obedecidos.
Por ello el contenido semántico de esta norma hipotética se expresara aproximadamente:

será derecho todo lo que haya dicho el constituyente originario. Para el caso argentino
aquel seria el que conformo la constitución de 1853 con sus sucesivas reformas hasta la
de 1994.
Las normas al formar un sistema no pueden contradecirse entre si y en caso que un

conflicto intranormativo ocurriera la teoría tiene reglas claras y precisas para
solucionarlo y los jueces deben utilizarlas como un marco general dentro del cual cabe
cierta discrecionalidad que no puede ser ni analizada ni resuelta por una teoría como la
que describimos, ya que la misma, generalmente es materia de una toma de decisión que
representa una tarea política por completo ajena a la pureza de la teoría.
Kelsen logra acabadamente conformar una sintaxis del fenómeno jurídico, con total
prescindencia de los contenidos del orden en estudio (semántica) y quitando toda
racionalidad a lo que denominamos pragmática del derecho que queda simplemente
dejado en manos de la política o de las valoraciones subjetivas de los aplicadores.
Su afán purificador lo lleva a prescindir de nociones como justicia, solidaridad, orden,

paz a los que considera nuevamente materia propia de la política y ajenos a la tarea de
una verdadera ciencia del derecho.
Kelsen, ademas, distingue entre las proposiciones jurídicas que son las que emiten los
juristas en su tarea descriptiva y el lenguaje prescriptivo de las normas jurídicas que
hace que aquellas puedan ser susceptibles de juicios de verdad/falsedad, mientras que
estas solo pueden serlo de juicios acerca de su validez/invalidez.
EL REALISMO ESCANDINAVO DE ALF ROSS: Fue uno de los integrantes de la

escuela escandinava, que pretende como tarea de la ciencia del derecho una doble:
empírica y descriptiva. Si bien coincide con Kelsen en que el derecho es un conjunto de
normas y en su rechazo de la justicia como categoría teórica, disiente con la idea de la
existencia del mundo del deber ser enfrentando al mundo del ser y también con la idea
de validez de las normas como concepto a priori.
Lo importante para Ross es el concepto de derecho vigente siendo tal el que es ,

obedeciendo en tanto se lo vive como socialmente obligatorio en una comunidad. Las
normas son o de conducta que aparentemente se dirigen a los ciudadanos, pero que en
realidad son mandatos hacia los jueces que deben aplicarlas, o de competencia que son
las normas de conducta expresada indirectamente.
Las normas son vigentes si permiten predecir las decisiones de los tribunales, siempre
son enunciados de probabilidad, profecías debidamente fundadas, como las de cualquier
otra ciencia.
Ross a diferencia de Kelsen, no se opone a que los juristas aconsejen a los jueces acerca
de tomar una u otra solución en los casos controvertidos.
LA LÓGICA DEÓNTICA DE VON WRIGHT: profesor contemporáneo, se ha ocupado

especialmente de las normas señalando la naturaleza ambigua del significado de la
palabra. Establece diversos sentidos en los que podria utilizarse la misma y que podrían
reducirse a tres especies principales y tres secundarias.
Las principales son:
a) Reglas definitorias que definen una actividad, tal como las reglas de un juego,
las de la gramática o las de cálculo.
b) Directrices o normas técnicas que son todas aquellas que indican medios para
alcanzar diversos fines y que se basan en relaciones necesarias. Ejemplo el
instructivo de uso del lavarropas
c) Las prescripciones o mandatos, permisos y prohibiciones dados por alguna
autoridad a algunos sujetos y que requieren necesariamente promulgación y
sanción
Las especies secundarias son:
a) Normas ideales que se refieren a las virtudes y a la bondad, tratándose de reglas

conceptuales
b) Costumbres que determinan patrones de conducta en una comunidad y ejercen
sobre sus miembros una cierta presión, una compulsión hacia su cumplimiento.
Se realizan de manera espontánea por la sociedad, son anónimas porque no se
sabe de donde provienen y son implícitas porque no hace falta promulgación.
c) Normas morales que son muy difíciles de identificar y que pueden confundirse
con prescripciones o con directivas para realizar valores morales.
Nuestro derecho está compuesto por varias de este tipo de normas pero el mayor grupo
pertenece a las denominadas prescripciones, lo que exige un análisis especial y
particularizado de las mismas. Para ello establece un núcleo normativo que se forma
con:
1. El carácter (normas obligatorias o permisivas, mandatos, permisos y

prohibiciones)
2. El contenido (las acciones específicas que una norma declara prohibidas,

permitidas u obligatorias)
3. La condición de aplicación (o circunstancia que de acaecer para que pueda
realizarse el contenido de la norma lo que las divide en categóricas- suponen las
condiciones para realizar el contenido- o hipotéticas- que prevén condiciones
adicionales para realizarlo)
Al lado del núcleo normativo existen componentes distintivos de las prescripciones que
son la autoridad (que la emite o dicta), el sujeto (a quien se dirige), la ocasión
(localización espacial o temporal), la promulgación (la formulación de la prescripción) y
la sanción (amenaza del daño para el incumplimiento). VER POWER
NÚCLEO NORMATIVO COMPONENTES ADHESIÓN
DISTINTIVOS PRESCRIPTIVA
Carácter autoridad promulgación
Contenido sujeto sanción
Condición de aplicación Ocasión.
Von Wright es el creador de la lógica deóntica, que es la que se ocupa del lenguaje
normativo prescriptivo. Esto es básicamente, ocuparse del mismo como expresiones de
mandatos (Op, debe ser p) de prohibiciones, o de permisos y consecuentemente
formular las respectivas leyes formales que hagan posible un adecuado sistema de
cálculos.
EL DERECHO COMO UNA CIENCIA NORMATIVA.
Se han ocupado del tema de la existencia de la ciencia del derecho Carlos Anchourrón y
Eugenio Bulygin, quienes también creen que la tarea científica debe independizarse de
las cuestiones axiológicas. Enfatizan básicamente la función de sistematización que
debe cumplir la ciencia del derecho y que consideran una tarea eminentemente lógica.
En esta perspectiva las normas son enunciados que relacionan un caso con una solución
normativa, siendo el caso un estado de cosas y las soluciones normativas las
modalizaciones deónticas.
El sistema normativo a su vez es un sistema deductivo o de enunciados entre cuyas

consecuencias lógicas hay normas, el sistema se integra con definiciones, proposiciones
descriptivas y también por normas.
Los juristas nunca trabajan con todo el sistema jurídico, sino que lo hacen con
subsistemas parciales que seleccionan por su relevancia. Las propiedades de todo
sistema jurídico son las mismas que Tarski señala para los sistemas lógicos: completitud
(carencia de vacíos, técnicamente denominados lagunas), independencia (inexistencia de
redundancias) y coherencia (solución coincidente de casos desde un punto de vista
normativo).
Los juristas deben ocuparse de la identificación empírica de la base del sistema, para
luego desarrollar las tareas lógicas correspondientes a la sistematización, que no son
otras que la de ir infiriendo las consecuencias lógicas e ir reformulando todo el sistema
de manera mas económica.
OTRAS POSICIONES CONTEMPORÁNEAS.
Hart: profesor de Oxford, se reconoció así mismo como un positivista suave y que, a
diferencia del seco normativismo kelseniano, presenta al derecho como una unión de
reglas primarias (dirigidas a los ciudadanos porque prescriben realizar ciertos actos) y
secundarias (de reconocimiento, adjudicación y cambio, que son tales porque se ocupan
de las reglas primarias) dirigidas a los órganos del sistema. La regla secundaria de
reconocimiento es la que permite identificar, en esta tesis, las demás reglas (validez) en
tanto que las demás permiten la aplicación y modificación de los contenidos del
derecho.
En este autor son de fundamental importancia tanto el tratamiento general y descriptivo

que efectúa del derecho como fenómeno a teorizar, como su reconocimiento a la
existencia de un cierto grado de discrecionalidad de los jueces abierta del derecho o
variedad de significados posibles que es preciso concretar en el momento de aplicación.
Dworkin: sucesor de Hart, ha contribuido a mejorar la comprensión de la teoría al

agregar como parte integrante del derecho, junto a las reglas, los principios y las
directrices que son las que juegan en caso de conflicto entre aquellas en las instancias de
aplicación.
Las directrices se refieren a las materias de competencia exclusiva de los políticos

(objetivos sociales y económicos), mientras que los principios deben ser manejados por
los jueces, ya que los mismos dependen de una interpretación constructiva de la historia
institucional del derecho que se trate.
De tal manera, una adecuada ponderación de los principios efectuada por los jueces con
integridad, permitirá eliminar la discrecionalidad judicial ya que frente a cualquier caso,
aun los difíciles, existe una y solo una respuesta correcta. Con ello pretende Dworkin
racionalizar la tarea de los jueces e imbricar dentro mismo de la teoría, a través de la
consideración de los principios, valores éticos y políticos, sin los cuales serían
imposible que los ciudadanos sintieran sus derechos como cartas de triunfo frente a las
pretensiones estatales.
LA LABOR DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA.
Tal como observa Nino, los juristas desde el momento en que se decidieron a tratar
sistemáticamente los fenómenos jurídicos, no se han adecuado a ninguno de los modelos
canónicos ya estudiados. Esto ocurre porque los juristas no se han ocupado únicamente
de una descripción neutra delas normas con el fin de tratar de encontrar una mejor
sistematización o de formular profecías exitosas.
Por el contrario los científicos del derecho, desde los inicios de la actividad dogmatica
además de realizar el trabajo indicado, se ha ocupado siempre de guiar la tarea de los
órganos aplicadores y creadores del derecho hacia lo que consideran son las mejores
soluciones para los casos conflictivos y difíciles de suerte de contribuir a la mejor
integración del sistema normativo. Estos pueden ser tales ya porque el sistema
normativo no contiene solución al problema (lagunas) o porque existen varias
soluciones alternativas, motivo de la mala labor legislativa o de la interrupción de casos
reales no previstos por el legislador que siempre se encuentra ubicado cronológicamente
por detrás de los hechos.
BOLILLA 2 PÓRTELA
LENGUAJE Y DERECHO.
El lenguaje es la herramienta que le permite al hombre un nivel de comunicación con

sus pares. Por su intermedio hombres y mujeres se socializan y adquieren
paulatinamente su propia identidad. Gracias al lenguaje pueden expresar sus
sentimientos y revelar sus deseos más íntimos, en definitiva la comunicación permite
que los hombres se constituyan realmente como seres humanos y accedan al mundo de
la cultura alejándose del de la naturaleza.
LA COMUNICACIÓN.
En cualquier comunicación siempre vamos a encontrar:
• Un emisor: persona que pretende transmitir y comunicar  Mensaje: aquello

que el emisor pretende transmitir o comunicar  Destinatario: persona o
personas a las que se dirige el mensaje.
• Medio: instrumento utilizado para transmitirlos
• Código: manera en la que se transmite el mensaje
Planteada la cuestión de esta manera simple y esquemática, se pueden plantear tanto
problemas de comprensión , comunicación o incluso de interpretación, en los que no se
resuelven ni se agotan los problemas que este peculiar y complejo fenómeno trae
consigo.
Además de problemas de tiempo y espacio de la transmisión, también son pertinentes

otros que tienen que ver tanto con el emisor como con el destinatario. Asi por ejemplo
como influyen en ambos, los contextos vitales a los que pertenecen, su nivel de cultura,
de sociabilidad, sus estados anímicos, sus concretas pulsiones e intenciones a la hora de
pretender transmitir un mensaje.
Saussure, autor clásico en la materia que se refería a estos temas en 1916, nos dice que
el código de la comunicación es una totalidad psíquica que se compone de dos caras:
una el significado y otra el significante mediante las que se produce tanto el sonido de la
palabra u oración como la representación que del mismo surge. Peirce definió al signo
como algo que esta en lugar de alguna u otra cosa para alguien en ciertos aspectos o
capacidades.
Tan importante iba a resultar el estudio de los signos que desde Saussure en adelante se
ha descubierto una ciencia que se ocupa de los mismos que es la semiótica, que
justamente trata de cualquier cosa que pueda considerarse como signo.
EL LENGUAJE.
Una vez adentrados en el umbral de la ciencia de los signos nos encontramos a un paso
de acercarnos a la lingüística o ciencia que estudia el lenguaje. Partimos de la base que
existen diversas clases de lenguaje, tenemos el lenguaje natural, el que usamos
cotidianamente para satisfacer nuestras necesidades de comunicación, el que
escuchamos en la radio, el que vemos en los diarios y también otros a los que se los
denomina artificiales. De estos tenemos como ejemplo el lenguaje técnico utilizado por
determinados profesionales, por ejemplo médicos abogados etc., para referirse a
cuestiones propias de su oficio.
El tema del estudio sistemático del lenguaje, plantea graves problemas. Uno de ellos es
el de la adquisición de la lengua por parte de los niños, ¿se trata de una capacidad innata
o de un mecanismo elaborado? En caso de que fuera innata ¿que es lo que viene
genéticamente determinado?, etc.
CONVENCIONALISMO Y REALISMO.
Otro de los dilemas a resolver es el que se refiere a la relación existente entre palabras y
las cosas y es una discusión que viene desde Platón hasta la actualidad. Existen dos
posturas acerca del tema:
a) La realista que considera que entre palabra y cosa hay un vínculo real, o sea que
a cada palabra le corresponde necesariamente una cosa y a la inversa.
b) La nominalista que sostiene que las palabras son un constructo humano que
detrás de las mismas no es necesaria la correlación con una cosa o hecho de
soporte, sino el acuerdo entre los miembros de una comunidad de comunicación.
A los efectos de ir adelantando convenciones, diremos que a partir de ahora hemos de

adoptar una postura nominalista en el sentido explicado, o sea no existe relación
necesaria entre el lenguaje y la realidad de suerte que aquel solo se refiere a las
particularidades de cada forma de vida.
Una forma de vida no es otra cosa que una práctica social común a quienes viven en un
espacio y en un tiempo determinados, compartiendo ciertas ideas que se caracterizan por
adoptar una serie de reglas y convicciones fundamentales.
LINGÜÍSTICA Y DERECHO.
Conviene saber que las palabras tienen una doble función: denotar y designar. La
primera de ellas comprende la extensión de todos los objetos que la voz en cuestión
nombra. La designación son las particularidades que un objeto debe tener para ser
nombrado por la palabra o las características que deben acaecer para considerar que la
palabra es aplicable. Obviamente hay palabras que carecen de denotación (unicornio)

pero no existen las que no tengan designación (al menos en los lenguajes naturales).
LAS DEFINICIONES
Esto nos permite avanzar en el tema de las definiciones, cuya teoría no consiste en otra
cosa que ofrecer los significados de las palabras ( a la manera de los diccionarios que
simplemente indican aquello a lo cual quien utiliza un símbolo se refiere efectivamente).
Es claro que las definiciones son arbitrarias (siempre desde el nominalismo) y que con
el tiempo las arbitrariedades aceptadas han pasado a ser una costumbre que indica a los
atributos relevantes que las cosas deben poseer para que la palabra sea aplicable. Es
igualmente claro que las definiciones no tienen por qué tener correlatos en la realidad
(palabras sin denotación) y además que existen numerosos tipos de definiciones.
• Las informativas: que son las que ofrece el diccionario.

• Las estipulativas: que son aquellas que proponen una designación.
• Las ostensivas que implican la señalización de las cosas designadas.
VAGUEDAD AMBIGÜEDAD Y TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE.
Vale la pena hacer una breve referencia a los inconvenientes que se presentan en los
lenguajes naturales, inconvenientes que puedan con mucha facilidad hacer que la
comunicación no sea del todo eficaz.
La ambigüedad, es un problema que nace del limitado número de palabras que tenemos
a nuestra disposición y que provoca que una misma expresión tenga más de un
significado.
La vaguedad en cambio, hace mención de la falta de claridad en los contornos y limites

que una palabra de clase posee respecto de su aplicación. Las palabras de clase son
aquellas que se utilizan para poner cierto orden en conjuntos desordenados, como si se
pidiera a los alumnos que se clasifiquen entre rubios y morochos. Ocurre que todas las
palabras de este tipo (rubio, morocho, calvo, alto, etc) tienen una zona de claridad
respecto de su aplicación pero también un umbral que conduce a la penumbra a su
respecto.
Este umbral provoca indeterminaciones varias, que en algunos casos, son tan fuertes que
pueden terminar con cualquier intento de comunicación eficaz. Vale aclarar que todas
las clasificaciones son arbitrarias y únicamente aceptables por su utilidad. Por último,
todos los lenguajes naturales tienen la cualidad que todas sus palabras son
potencialmente vagas. Esto significa que se desconocen las características insólitas o
que no han sido consideradas en el presente por determinadas expresiones. Lo cierto es
que la textura abierta hace que justamente los casos de aplicación de una palabra no
pueden incluir a todos los casos posibles. Con otra expresión todas las palabras son
potencialmente vagas y muy especialmente cuando la tecnología a cada momento nos
introduce conocimientos de relaciones que se ignoraban ayer.
La existencia de estos episodios capaces de empañar la comunicación puede ser evitada

en la vida cotidiana por medio de una observación atenta del contexto en el cual se ha
emitido la palabra dudosa.
LAS PARTES DE LA SEMIÓTICA.
La semiótica se compone de tres partes diversas que son: la sintaxis, la semántica y la

pragmática.
La sintaxis es el estudio de los símbolos, sin prestar ninguna atención a su significado ni

a la manera en los que se los usa. Es una parte de la gramática y especifica la manera en
que deben formarse las oraciones para que las consideremos (con prescindencia de su
significado) oraciones bien formadas.
La sintaxis como todo sabemos desde la escuela elemental, consiste básicamente en un

conjunto de términos primitivos más reglas, tato de formación (que son las que permiten
bien formar oraciones) como de derivación que permiten la sustitución por otras
oraciones hasta llegar a un sistema abierto, finito pero limitado
La semántica es la parte de la semiótica que se ocupa de relacionar los signos con los
objetos que designan. Aquí se ubica la relación de las palabras con las cosas y la
elaboración de las tesis realistas o nominalista en relación con el significado que ya
hemos reseñado. Igualmente son problemas semánticos los que hacen a la vaguedad,
ambigüedad o textura abierta que también advertimos como graves inconvenientes de la
comunicación.
El ámbito de la semántica es el espacio del diccionario de cada lengua, el lugar donde

cada palabra asume la significación que el uso común le ha dado a través del desarrollo
de cada forma de vida específica a cada grupo humano.
La pragmática es la parte de la lingüística que se encarga de relacionar los signos con

sus usuarios. A esta cuestión se la suele denominar de los usos del lenguaje e incluye la
cantidad de cosas y actos que pueden hacerse con palabras. Podemos utilizar la lengua
en sentido descriptivo o informativo que es justamente cuando pretendemos efectuar
una descripción o brindar una información acerca de fenómenos diversos de manera
objetiva.
SINTAXIS, SEMÁNTICA Y PRAGMÁTICA DEL DERECHO.
Una sintaxis del derecho se ocupa de las relaciones formales que existen entre las
normas y del sistema que forman en conjunto. Pertenecen a este campo los temas de la
estructura de las normas, los conceptos jurídicos fundamentales, la validez jurídica y la
noción de sistema normativo.
La semántica del derecho es el contenido concreto de las normas, la conducta que las
mismas modalizan, lo que prescriben, lo que permiten, lo que prohíbe en cada situación
específica, en una palabra, el mensaje que transmite.
Finalmente la pragmática es la aplicación concreta del derecho, el uso que hace del
mismo y entran dentro de este marco de estudio los temas de la interpretación de las
normas, de la valoración del derecho con referencia concreta a cada situación particular
de uso. Se trata en fin del tratamiento del grave problema de la decisión jurídica, su
racionalidad y su justicia y la relación que con el mismo tiene los legisladores, jueces y
dogmáticos.
GUIBOURG.
Todos los lenguajes están constituidos por símbolos (es decir, signos artificiales), pero
la formación del sistema de símbolos puede a su vez tener diversos grados de
artificialidad. Por esto suele distinguirse entre los llamados lenguajes naturales y los
lenguajes artificiales en sentido estricto.
1. Lenguaje natural: se llama lenguaje natural al que utilizan los seres humanos
en su comunicación ordinaria, porque ha sido formado paulatinamente mediante
el uso del grupo social, a través de una dinámica histórica no deliberada. Son
lenguajes naturales el castellano, el ingles, el latin, etc. El lenguaje natural posee
una gran riqueza significativa y no solo transmite descripciones sino tambien
emociones, ordenes u otros mensajes. El contenido metaforico, las sugerencias,
la ironia o el sutil arte demuestran la capacidad del lenguaje natural para
transmitir informaciones en distintos planos.
2. Lenguaje artificial: se denomina así por oposición al lenguaje natural. Entre los
lenguajes artificiales suelen distinguirse el lenguaje técnico y el formal.
 Lenguaje técnico: el lenguaje técnico podría denominarse, con mayor
propiedad. Aparece cuando se otorga a determinados vocablos o expresiones
un significado restringido, a través de definiciones precisas. Las ciencias
utilizan comúnmente este procedimiento para otorgar mayor precisión al
lenguaje, pero la base y la estructura del lenguaje técnico son las mismas del
lenguaje natural del que se parte.
3. Lenguaje formal: es aquel en el que se han eliminado los términos del lenguaje
ordinario y se emplean únicamente símbolos arbitrarios de cuyo significado se
prescinde para dirigir la atención exclusivamente sobre las relaciones entre
dichos símbolos, expresadas en formulas tal como en el álgebra o en la lógica
formal.
SEMIÓTICA.
La semiótica es la disciplina que estudia los elementos representativos en el proceso de

la comunicación. Esta disciplina nace en los tiempos modernos con los trabajos de
Saussure, padre de la actual lingüística. Sostenía este pensador que la lingüística debía
ser parte de una ciencia más amplia, que describía como una ciencia que estudie la vida
de los signos en el seno de la vida social.
LINGÜÍSTICA.
Saussure consideraba a la lingüística como una parte de la semiótica. La lingüística es la

disciplina que estudia los lenguajes naturales. Está constituida por todas las
manifestaciones del lenguaje humano. La lingüística que ya era una ciencia desarrollada
al originarse la semiótica, proporciono a esta su metodología y parte de sus teorías.
De la lingüística proviene la lengua, el habla, la sincronía y la diacronía y Saussure

recoge estos conceptos y divide el concepto de lenguaje en dos partes:
• La lengua: la lengua es el sistema de signos (y de reglas para su uso) que sirve a

una comunidad lingüística. Es a la vez un producto social de la facultad del
lenguaje y un conjunto de convenciones necesarias, adoptadas por el cuerpo
social para permitir el ejercicio de dicha facultad por los individuos. La lengua
es sistemática y forma parte de las pautas sociales como código aceptado
normalmente por cierto grupo
• El habla: es el acto individual a través del cual la lengua se manifiesta, el acto
que la pone en acción. La lengua se halla en potencia y solo puede exteriorizarse
por medio del acto individual de emitir un mensaje.
El examen de la lengua admite dos enfoques. Uno de ellos es el sincronico, que es el

que observa la lengua desde el punto de vista estatico. Consiste en hacer un corte
temporal, como si se tomara una fotografía y determinar las pautas que en ese momento
componen la lengua aceptada por la comunidad lingüística. Con ellas se puede
confeccionar una gramática y compilar un diccionario.
El enfoque diacrónico (o dinámico), en cambio es el que examina la evolución de la

lengua a través del tiempo: el modo en que se modifican paulatinamente los significados
de las palabras, aparecen nuevos vocablos y otros se tornan arcaicos, la construcción
gramatical va cambiando sus reglas y aun el estilo con que se habla o se escribe se
modifica a lo largo de los siglos. El enfoque diacrónico permite destacar la relación que
vincula a la lengua con el habla. La lengua se manifiesta a través de actos individuales
de habla, y evoluciona también a través de ellos a medida que tales actos son cumplidos
por un gran número de hablantes.
NIVELES DEL LENGUAJE.
Cuando una investigación se realiza acerca de un lenguaje, llamamos a este lenguaje

objeto de la investigación, y el lenguaje en el cual los resultados de la investigación se
formulan se llama metalenguaje. El lenguaje objeto es el lenguaje natural cuyas reglas
se describen, en tanto estas mismas reglas, enunciadas por el gramático, constituyen el
metalenguaje.
En el lenguaje objeto hay palabras que hablan acerca de cosas, y en el metalenguaje hay
palabras que hablan acerca de palabras. Si decimos “las hormigas tienen seis patas”,
estaremos expresándonos en lenguaje objeto. Pero si decimos “la frase las hormigas
tienen seis patas es una oración bien construida del idioma del castellano”, estaremos
hablando en metalenguaje. El uso de las comillas hace que los signos entre comillados
no se consideren según su referencia directa a objetos sino como parte de un lenguaje
objeto. En síntesis podríamos decir que el metalenguaje es un lenguaje que se usa para
hablar acerca de otro lenguaje, al lenguaje del que se está hablando se llama lenguaje
objeto.
LOS NIVELES DEL LENGUAJE NORMATIVO.
En un sistema normativo como el derecho, se pueden distinguir también niveles

lingüísticos. Las propias normas destinadas a imponer o a prohibir ciertas conductas
constituyen el lenguaje objeto. Existen dos clases de metalenguaje referidos a las
normas.
• Metalenguaje prescriptivo: hay normas que hablan acerca de normas. Por

ejemplo en las rutas de las provincias se observan carteles comunes que
transmiten normas tales como “velocidad máxima 80 km/h o reduzca la
velocidad”, pero cada tanto otro cartel dice “atienda las indicaciones de las
señales”. Este cartel expresa una metanorma y esta expresada en un
metalenguaje, en un nivel superior al de los carteles comunes, cuyas
indicaciones se exhorta a cumplir.
En un sentido más común podría afirmarse que las normas que establecen
métodos para crear o modificar otras normas (las de la constitución que rigen el
funcionamiento del congreso, por ejemplo o las del código civil que rigen de los
contratos son también normas de segundo nivel, expresadas en una suerte de
metalenguaje prescriptivo.
• Metalenguaje descriptivo: Kelsen llamaba normas a las disposiciones
emanadas del legislador (o de la costumbre) y enunciados jurídicos a las
descripciones que de las mismas normas hacen los juristas. Si el congreso
sanciona una ley que dice, por ejemplo, “quien mate a otro será reprimido con
prisión o reclusión de ocho a veinticinco años”, esta expresión lingüística será
una norma, expresada en lenguaje objeto. Si un profesor de derecho penal repite
lo mismo (aunque lo diga con las mismas palabras), estará expresando un

enunciado jurídico: él mismo no pretende imponer la ley, ya que no tiene
atribuciones para ello, solo busca describirla explicarnos que el legislador ha
establecido una norma con ese contenido con independencia de que el mismo
profesor la considere justa o no.
SINTAXIS.
La sintaxis estudia los signos mismos con independencia de su significado, y tiene

varias partes que son la semántica y la pragmática. La semántica estudia los signos en su
relación con los objetos designados y la pragmática la relación entre los signos y las
personas que los usan.
La sintaxis se puede decir también se la usa en un sentido más amplio, en este sentido la
gramática de un lenguaje pertenece toda ella al campo sintáctico, ya que se determina la
forma de combinar los signos en secuencias (palabras, oraciones) pertenecientes al
lenguaje de que se trate.
Cualquier lenguaje está formado por tres clases de elementos:
1. Un conjunto de signos primitivos: se llama signos primitivos a las entidades

significativas de un lenguaje dado que no requieren ser definidas explícitamente
mediante otros signos del mismo lenguaje: es una primera aproximación y
dentro de un lenguaje natural puede considerarse como tales a las palabras,
destinadas a entrelazarse entre sí para formar las secuencias portadoras de
mensajes (oraciones).
2. Un grupo de reglas de formación: las palabras de unos idiomas han de
combinarse según ciertas reglas que determinan que ha de considerarse como
expresión bien formada en ese lenguaje. En un lenguaje natural los enunciados
mal formados desde el punto de vista de la sintaxis carecen de significado desde
el punto de vista de la semántica.
3. Un grupo de reglas de derivación: se trata de las reglas que permiten transformar
unas expresiones en otras u obtener nuevas expresiones a partir de otras que se
toman como punto de partida. Ejemplo: de la frase bien formada del idioma
castellano “Roberto bebe un vaso de vino” puede obtenerse otra “un vaso de
vino es bebido por Roberto”
La sintaxis en resumidas cuentas, abarca tanto la postulación de signos primitivos (por

ejemplo, cuales palabras pertenecen a un lenguaje y cuales no), como el estudio de las
reglas de formación (en los lenguajes naturales, la gramática en general) y de
derivación.
SEMÁNTICA.
La semántica es el estudio de los signos en relación con los objetos designados o por
decirlo de un modo más claro, es el estudio del significado. La semántica nació ante
todo como una disciplina empírica: examinaba los distintos lenguajes naturales y
estudiaba el modo en que los significados se atribuían a las palabras, sus modificaciones
a través del tiempo y aun sus cambios por nuevos significados. Esta, mediante una
clasificación semejante a la sintaxis, es la semántica descriptiva o lingüística que
también puede ser especial (del castellano, del francés, del guaraní) o general
descriptiva de la evolución histórica de todos los lenguajes. La lexicografía (disciplina
que busca establecer el significado de las palabras de un idioma en un momento dado, y
suelen exhibir su resultado en la confección de diccionarios) es, por ejemplo una parte
de la semántica descriptiva.
VAGUEDAD.
La vaguedad es la falta de precisión en el significado (designación) de una palabra, es la

falta de claridad y exactitud. En muchos casos, la vaguedad no se debe a la falta de
claridad de la palabra o expresión, si no al uso que ha tenido en diferentes épocas. Otras
palabras son vagas porque han ido adquiriendo muchos significados, por lo que han
perdido la precisión que una vez tuvieron.
AMBIGÜEDAD.
La condición de una palabra con más de un significado se llama polisemia o más

comúnmente ambigüedad. “Vela” por ejemplo, puede designar un cilindro de cera con
un pabilo en su interior que sirve para iluminar, un lienzo que se ata al mástil de una
nave para aprovechar la fuerza del viento, o bien la actitud de alguien que cuida a una
persona o cosa durante la noche.
DEFINICIÓN.
Definir una palabra es indicar su significado, esto implica una toma de posición respecto
de cierta clasificación de las definiciones. Se sostiene que hay definiciones nominales y
reales: las nominales son las que definen un nombre y las reales las que definen cosas.
PRAGMÁTICA.
La pragmática ha sido definida como la disciplina que estudia el discurso (es decir el
habla, el acto de hablar o de escribir) como un acto humano que se dirige a la
producción de ciertos efectos, pero su campo de interés es mas amplio que el mero
análisis del discurso: puede decirse que la pragmática es la parte de la semiótica que
trata del origen de los signos, de sus usos y de los efectos que ellos producen en la
conducta dentro de la cual aparecen.
Podrá observarse ahora el modo en las distintas partes de la semiótica se encuentran

estrechamente ligadas entre si. La sintaxis es el punto de partida de la semántica, ya que
para estudiar las formas de significación y sus problemas es preciso admitir primero
ciertas expresiones a las cuales haya de atribuirse aquella significación, y para distinguir
las expresiones aceptables (bien formadas) de las inaceptables (mal formadas) es
necesario conocer o establecer ciertas reglas de formación. A su vez la semántica es una
base necesaria para la pragmática, ya que el uso que se hace del lenguaje presupone el
manejo de los significados atribuidos a los signos que se empleen.
PARA QUE SIRVE EL LENGUAJE Y COMO SE LO USA
Las oraciones pueden tener muchos propósitos. Tal es la característica del lenguaje,
instrumento del que se sirve el hombre para diversos fines. Cuando una persona dice
algo a otra persona, intenta siempre producir algún efecto en este último, busca influir
en el. ¿Pero qué clase de influencia se busca en el mensaje?, hay muchas formas de
influir en el otro, y a todas ellas sirve el lenguaje: el emisor puede tratar de informar, de
preguntar, de pedir, de insultar, de persuadir, de dominar, de halagar, de ordenar, de
despreciar, de engañar, de entretener, etc. Toda esa variedad de funciones, puede
clasificarse en grandes grupos entre ellas tenemos:
• Función descriptiva: es la usada para llevar a la mente del receptor una

determinada proposición. Esta función (o uso) del lenguaje suele llamarse
también informativa, pero el uso común del termino informar sugiere la
intención por parte del emisor de producir en el receptor una modificación de
creencias a través del aporte de nuevos datos. Usamos el lenguaje en su función
descriptiva, cuando discurrimos y razonamos acerca del mundo que nos rodea y
por ello como ya hemos observado, el lenguaje científico pertenece a esta

división de los usos del lenguaje.
• Función directiva: se trata de expresiones que emplea una persona para
provocar en otros ciertos comportamientos o para influir en su voluntad. Pero no
se trata solo de ordenes: un pedido o un ruego tienen también por objeto lograr
que otra persona actué de cierta manera. Incluso puede considerarse que una
pregunta también integra al grupo de las expresiones directivas, porque
constituye un pedido de respuesta, el reclamo de una conducta consistente en
proporcionar una información. De la función directiva puede afirmarse que es
justa o injusta, razonable o irrazonable, eficaz o ineficaz pero no es posible
calificarla ni de verdadera ni de falsa.
• Función expresiva: sirve para manifestar sentimientos o emociones. Claro está
que estas finalidades expresivas suelen superponerse en el uso diario. De las
expresiones que cumplen esta función tampoco pueden predicarse la verdad ni la
falsedad; desde una óptica psicológica podrá decirse que son auténticas o
artificiales, desde el punto de vista ético, que son bellas o que carecen de valor,
pero no puede afirmarse que sea verdadero ni falso.
• Función operativa: en ella el lenguaje no describe, expresa ni ordena, sino que
realiza u opera directamente un cambio en la realidad. La fórmula que el oficial
público pronuncia para declarar unidad en matrimonio a la pareja que ha acudido
a él, el yo te absuelvo del discurso religioso, son ejemplos de esta función. Con
esta función se hace lo que se propone hacer.
• Los usos mixtos: el modo indicativo es apropiado para la función descriptiva, en
el modo imperativo, el modo imperativo es apropiado para las ordenes ruegos,
etc. Y los signos de admiración se usan para el lenguaje expresivo.
BOLILLA 3 BOBBIO
JUSTICIA VALIDEZ Y EFICACIA.
El estudio de las normas de conducta presenta problemas no solo para la teoría general
del derecho sino también para la lógica y para la filosofía contemporáneas.
Si se quiere establecer una teoría de la norma jurídica, lo primero que hay que tener bien
en claro es si toda norma jurídica puede ser sometida a tres distintas valoraciones y si
estas valoraciones son independientes entre si.
Frente a cualquier norma, podemos plantearnos un triple orden de problemas
1. Si es justa o injusta
2. Si es valida o invalida
3. Si es eficaz o ineficaz
Se trata de tres diferentes problemas: de la justicia, de la validez y de la eficacia de una

norma jurídica.
Justicia: el problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la

norma a los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico.
Todo ordenamiento jurídico persigue fines y esos fines representan los valores para cuya
realización el legislador dirige su propia actividad.
El problema de si una norma es o no justa es un aspecto de la oposición entre el mundo

ideal y mundo real, entre lo que debe ser y lo que es: norma justa es lo que debe ser,
norma injusta es lo que no debería ser. El problema de la justicia se conoce comúnmente
como el problema deontológico del derecho.
Validez: el problema de la validez se resuelve con un juicio de existencia o de hecho, se

trata de comprobar si una regla jurídica existe o no, o mejor si aquella determinada
regla, así como es, es una regla jurídica. Validez jurídica de una norma equivale a la
existencia de esa norma como norma jurídica. Para juzgar su validez se requiere realizar
investigaciones de carácter empírico racional y para determinar si es válida es necesario
realizar tres operaciones.
1. Determinar si la autoridad que la promulgo tenia el poder legitimo para expedir

normas jurídicas (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la
norma fundamental que es la base de la validez de todas las normas de
determinado sistema)
2. Comprobar si no ha sido derogada, puede haber sido valida, en el sentido de
haber sido promulgada por un poder autorizado, pero esto no quiere decir que lo
sea todavía, lo que sucede cuando una norma posterior en el tiempo la ha
derogado expresamente o ha regulado la misma materia.
3. Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema (lo que
también se llama derogación implícita), particularmente con una norma
jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley
ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior, comoquiera que
en todo ordenamiento jurídico rige el principio de dos normas incompatibles no
pueden ser validas a un mismo tiempo (así como un sistema científico dos
proposiciones contradictorias no pueden ser ambas válidas).
Eficacia: la eficacia es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas a

quienes se dirige, y en el caso de ser violada, que se la haga valer con medios
coercitivos por la autoridad que la ha impuesto. Hay normas que son cumplidas
universalmente de manera espontánea (y son las más eficaces), otras se cumplen por lo
general solo cuando van acompañadas de coacción, otras no se cumplen a pesar de la
coacción, y otras se violan sin que ni siquiera se aplique la coacción (y son las más
ineficaces). La investigación para determinar la eficacia o ineficacia de una norma es de
carácter histórico-social.
Estos tres criterios de valoración dan origen a tres clases distintas de problemas,
independientes entre si, en el sentido de que la justicia no depende ni de la validez ni de
la eficacia, la validez no depende ni de la eficacia ni de la justicia y la eficacia no
depende ni de la justicia ni de la validez. Para explicar estas diversas relaciones de

independencia, formulamos las siguientes seis proposiciones.
1. Una norma puede ser justa sin ser válida: los teóricos del derecho natural
formulaban en sus tratados un sistema de normas sacadas de principios jurídicos
universales. Quien formulaba estas normas, las consideraba justas porque las
reputaba coherentes con principios universales de justicia. Pero estas normas no
eran válidas. Adquirían validez solo en la medida en que fueran acogidas en un
sistema de derecho positivo.
2. Una norma puede ser válida sin ser justa: ningún ordenamiento jurídico es
perfecto, porque entre el ideal de justicia y la realidad del derecho hay siempre
un vacío más o menos grande según los regímenes. Un ejemplo de esta puede
ser aquellas civilizaciones que admitían la esclavitud, si bien era válida pero no
era justa.
3. Una norma puede ser válida sin ser eficaz: una norma es válida cuando emana
de un órgano competente pero aun así siendo válidas no son eficaces. Ejemplo
por ejemplo una ley de prohibición de bebidas alcohólicas, emana de autoridad
competente, es válida pero no eficaz.
4. Una norma puede ser eficaz sin ser valida: hay muchas normas que se
cumplen espontánea o habitualmente, es decir que son eficaces. Estas reglas, por
el solo hecho de ser cumplidas, no llegan a pertenecer a un sistema jurídico, esto
es, no adquieren validez jurídica. Un ejemplo de estas, son las costumbres, pero
ninguna costumbre se vuelve jurídica por medio del uso, porque lo que la hace
jurídica, lo que la incluye en un sistema, es el hecho de ser acogida y reconocida
por los órganos competentes para producir normas jurídicas en ese sistema.
Mientras solamente sea eficaz, una norma consuetudinaria no se vuelve norma

jurídica, se vuelve jurídica cuando los órganos del poder le atribuyen validez. Lo
que confirma que la eficacia no se transforma directamente en validez y por lo
tanto, una norma puede continuar siendo eficaz sin que esta llegue a ser jurídica.
5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz: hemos visto que una norma puede
ser justa sin ser válida. No debemos dudar en agregar que puede ser justa sin ser
eficaz. Cuando la sabiduría popular dice que “no hay justicia en este mundo”, se
refiere al hecho de que aunque son muchos quienes teóricamente exaltan la
justicia, pocos son quienes la practican. Por lo general, para que una norma sea
eficaz debe ser también valida.
6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa: el hecho de que una norma sea
universalmente respetada no demuestra su justicia. El hecho de que la esclavitud,
por ejemplo, fuese practicada por todos los pueblos civilizados en cierto periodo
histórico, no transformaba la esclavitud en una institución conforme a la justicia.
La justicia es independiente de la validez, pero también es independiente de la
eficacia.
POSIBLES CONFUSIONES DE LOS TRES CRITERIOS.

El problema de la justicia da lugar a todas aquellas investigaciones que tratan de

explicar los valores hacia los cuales tiende el derecho, en otras palabras los fines
sociales cuyo instrumento de realización más adecuado son los ordenamientos jurídicos,
con su conjunto de reglas y de instituciones. De aquí nace la filosofía del derecho como
teoría de la justicia.
El problema de la validez constituye el núcleo de las investigaciones dirigidas a precisar

en qué consiste el derecho como regla obligatoria y coactivo, cuales son las
características peculiares del ordenamiento jurídico que lo hacen diferente de otros
ordenamientos normativos (como el moral), y por lo tanto no los fines que deben
realizarse, sino los medios dispuestos para el logro de esos fines, o el derecho como
instrumento para la realización de la justicia. De aquí nace la filosofía del derecho como
teoría general del derecho.
El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicación de las normas jurídicas, o

sea al terreno de los comportamientos efectivos de los hombres que viven en sociedad,
de sus intereses opuestos, de las acciones y reacciones frente a la autoridad, y da lugar a
las investigaciones en torno a la vida del derecho. De aquí nace el aspecto de la filosofía
del derecho que lleva a la sociología jurídica.
Garcia Maynez, seguidor del filsofo Ortega y Gasset, nos dice que por derecho se
entiende generalmente tres cosas: el derecho formalmente valido, el derecho
intrínsecamente valido, el derecho positivo o eficaz. Con la primera denominación se
pretende aquellas reglas de conducta que la autoridad política considera como
vinculantes en determinado territorio o en determinada época, con la segunda se quiere
indicar el derecho justo, esto es, las reglamentaciones de las relaciones de coexistencia
entre los hombres que mas corresponden al ideal de justicia y con la tercera se indica
aquellas reglas de conducta que determinan efectivamente la vida de una sociedad en
determinado momento histórico.
Julius Stone, afirma que el estudio del derecho consta de tres partes:
1. Jurisprudencia analítica, que es lo que nosotros llamaríamos teoría general del

derecho, o sea el estudio del derecho desde el punto de vista formal.
2. Jurisprudencia critica o ética, que comprende el estudio de los diferentes ideales
de justicia y por lo tanto del derecho ideal en sus relaciones con el derecho real y
que coincide con aquella parte de la filosofía del derecho que nosotros
llamaríamos teoría de la justicia.
3. Jurisprudencia sociológica, que estudia no el derecho en los textos sino el
derecho de acción y que corresponde a la sociología jurídica, en cuanto estudia
el derecho vivo en la sociedad.
Alfred Von Verdross precisa que hay tres modos diversos de considerar el derecho,
según se le examine en su valor ideal ( que es la justicia), en su valor formal (que es la
validez) y en su cumplimiento practico (que es la eficacia), y se expresa así: el sociólogo
con sus medios puede comprender solo la eficacia del derecho, el teórico del derecho
solo la forma del derecho y la conexión intrínseca de las normas positivas, mientras el
filósofo moral (el teórico del derecho natural) se interesa solamente por la justicia ética
de las normas jurídicas y por su obligatoriedad interna.
Los tres problemas son tres diversos aspectos de un solo problema central, el de la mejor
organización de la vida de los hombres asociados. Si se insistió en la distinción e
independencia de las tres valoraciones, es porque consideramos perjudicial su
confusión y principalmente porque consideramos inaceptables otras teorías que no
hacen esta clara distinción, y que por el contrario tienden a reducir alguno de estos tres
aspectos a los otros dos, haciendo lo que se llama un “reduccionismo”.
Se pueden distinguir tres teorías reduccionistas.
Hay una teoría que reduce la validez a la justicia, a firmando que una norma es válida
solo si es justa, en otras palabras hace depender la validez de la justicia. El ejemplo más
evidente es la doctrina del derecho natural.
Otra teoría reduce la justicia a la validez, en cuanto afirma que una norma es justa por el
solo hecho de ser válida. Un ejemplo seria la concepción positivista.
Finalmente, hay una teoría que reduce la validez a la eficacia, por cuanto afirma que el
derecho real no es el que se encuentra enunciado en una constitución, en un código o en
un cuerpo de leyes, sino que es aquel que los hombres efectivamente aplican en sus
relaciones cotidianas. El ejemplo histórico es la corriente realista.
Se considera que estas tres concepciones están viciadas por el error del reduccionismo
que lleva a eliminar o a confundir uno de los tres elementos constitutivos de la
experiencia jurídica.
EL DERECHO NATURAL
El derecho natural, en sus teóricos, tiene una tendencia general en sus teóricos a reducir
la validez a la justicia. Se podría definir esta corriente como el pensamiento jurídico que
concibe que la ley, para que sea tal, debe ser conforme a la justicia. Cuando una ley
niega conscientemente la voluntad de justicia, cuando concede arbitrariamente o rechaza
los derechos del hombre, adolece de validez. A este enfoque del problema de las
relaciones entre justicia y derecho podemos replicar que es una exigencia, o si queremos
un ideal que nadie puede desconocer, que el derecho corresponda a la justicia, pero no
una realidad de hecho.
Cuando nos planteamos el problema de saber que es el derecho, nos preguntamos que es
en realidad el derecho y no que quisiéramos que fuera o que debería ser , pero si nos
preguntamos que es en realidad el derecho, no podemos sino responder que en realidad
vale como derecho también el derecho injusto, y que no existe ningún ordenamiento que
sea perfectamente justo.
Con otra definición se podría decir que la teoría del derecho natural es aquella que
considera poder establecer lo que es justo y lo que es injusto de modo universalmente
valido. Pero ¿tiene bases esta pretensión? A juzgar por los desacuerdos entre los
diferentes seguidores del derecho natural, se debería responder que no. Para Kant la
libertad era natural, pero para Aristóteles la esclavitud era natural. Esta diversidad de
juicios entre los mismos iusnaturalistas dependía de dos razones fundamentales
1) El termino naturaleza es un término genérico que adquiere diferentes

significados según la forma en cómo se use.
2) Aunque el significado del término fuera univoco, y todos los que recurren a el
estuvieran de acuerdo en aceptar que algunas tendencias son naturales y otras no,
de la comprobación de que una tendencia es natural no se puede deducir que esa
tendencia sea buena o mala ya que no se puede deducir un juicio de valor de un
juicio de hecho.
Pero ¿a quien corresponde establecer lo que es justo y lo que es injusto?. Hay dos
respuestas posibles:
a) Corresponde a quien o quienes tiene el poder, pero esta respuesta es aberrante

porque en este caso si bien se conserva la certeza del derecho, se convierte la
doctrina que resuelve la justicia en validez, desde el momento que reconoce
como justo lo que es ordenado.
b) Corresponde a todos los ciudadanos, en este caso, puesto que los criterios de
justicia son diversos e irreductibles, al ciudadano que desobedeciere la ley por
considerarla injusta, y por injusta invalida, los gobernantes no podrían objetar
nada y la seguridad de la convivencia social dentro de la ley quedaría destruida.
Por otra parte, es doctrina constante en los iusnaturalistas que los hombres antes de
entrar a un estado civil, Vivian en un estado de naturaleza, cuya característica
fundamental es ser un estado en el cual rigen solo las leyes naturales. Tambien es
entendible que el estado de naturaleza es imposible y que es necesario salir de el para
fundar el estado. Esto se debe interpretar como que el derecho natural no cumple con la
función del derecho positivo, y por lo tanto, si llamamos derecho al derecho positivo no
podemos considerar derecho del mismo modo al derecho natural.
Kant llamo al derecho natural provisional para distinguirlo del derecho positivo que
llamo perentorio dando a entender con ello que solo el derecho positivo era el derecho
en el más pleno sentido de la palabra y además es doctrina común de los iusnaturalistas
que el derecho positivo no conforme al derecho natural debe ser considerado injusto
pero no obstante esto debe ser obedecido, obedecer significa aceptar cierta norma de
conducta como obligatoria, esto es, como existente en un determinado ordenamiento
jurídico y por lo tanto valida.
POSITIVISMO JURÍDICO.
La teoría opuesta al iusnaturalismo es la doctrina que reduce la justicia a la validez, es

justo solo lo que es ordenado y por el hecho de ser ordenado. Una norma es justa solo si
es válida y la validez es la consagración de la justicia.
Entre los filósofos positivistas del derecho, tomemos a Levi, quien no reconoce valores
absolutos de justicia y admite que hay que diferenciar entre lo que vale como derecho y
los ideales sociales que llevan continuamente a modificar el derecho establecido y que
por lo tanto, el derecho puede ser válido sin ser justo.
Kelsen afirma que lo que constituye al derecho como derecho es la validez y para el los
ideales de justicia son subjetivos e irracionales, el problema de la justica para Kelsen es
un problema ético muy diferente del problema jurídico de la validez.
Hobbes, plantea que no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que el de la ley
positiva. Solo es verdad lo que es justo, lo que es ordenado, por el solo hecho de estar
ordenado, es injusto lo que es prohibido, por el solo hecho de estar prohibido.
En el estado de naturaleza, todos tienen derecho a todas las cosas, surge la guerra de
todos contra todos. Del estado de naturaleza solo se puede decir que es preciso salir de
él, y para salir del estado de naturaleza de manera definitiva y estable, los hombres
pactan entre si la renuncia reciproca de derechos que tenían en el estado de naturaleza y
su sesión a favor del soberano. En el paso del estado de naturaleza al estado civil, los
individuos transmiten todos sus derechos naturales al soberano, inclusive el derecho de
decidir lo que es justo o injusto, y desde el momento que se constituye el estado civil, el
único criterio de lo justo e injusto es la voluntad del soberano. Esta doctrina hobbesiana
esta ligada a la concepción de la pura convencionalidad de los valores morales y por
tanto de la justicia según la cual no existe lo justo por naturaleza, sino únicamente lo
justo de manera convencional. Para Hobbes la validez de una norma jurídica y de su
justicia no se diferencian, porque la justicia y la injusticia nacen juntas con el derecho
positivo es decir al tiempo con la validez.
Si aceptamos la concepción de Hobbes, la consecuencia es la reducción de la justicia a

la fuerza y si no existe más criterio de lo justo y de lo injusto que la voluntad del
soberano, hay que resignarse a aceptar como justo lo que el agrada al más fuerte.
La distinción entre validez y justicia sirve precisamente para distinguir la justicia de la

fuerza. Cuando esa distinción desaparece y la justicia se confunde con la validez,
cuando esta distinción desaparece y la justicia se confunde con la validez, también se
hace imposible distinguir entre justicia y fuerza.
REALISMO JURÍDICO.
En el curso de la historia del pensamiento jurídico, ha habido teóricos del derecho que
en diversas ocasiones han tratado de descubrir el momento constitutivo de la experiencia
jurídica, no ya en los ideales de justicia en que se inspiran los hombres, si no en la
realidad social en que el derecho se forma y se transforma, y en el comportamiento de
los hombres que con su actuación hacen o deshacen las reglas de conducta que los
gobiernan. Entre los diferentes aspectos que presenta el fenómeno jurídico, ha
considerado de manera especial la eficacia más que la justicia o la validez. Ellos libran
una batalla en dos frentes: contra el iusnaturalismo, que tiene una concepción ideal del
derecho y contra el positivismo en sentido estricto, que tiene una concepción formal del
derecho.
Esta corriente no observa al derecho como efectivamente es, sin considerarlo siquiera
como un sistema de normas validas, sino como un conjunto de normas efectivamente
aplicadas en determinada sociedad. Desde su punto de vista, pecan los iusnaturalistas
como los positivistas. Los primeros porque confunden el derecho real con las
aspiraciones de justicia, y los segundos porque lo confunden con las reglas impuestas y
formalmente validas, que a menudo son también formas vacías de contenido. Los
positivistas observan solo el conflicto entre derecho valido y derecho justo. Los
seguidores de estas corrientes ven también un conflicto entre el derecho impuesto y el
efectivamente aplicado., considerando solo este último como el derecho concreto, y por
lo tanto el único objeto de investigación posible para el jurista.
Se pueden precisar por lo menos tres periodos en los cuales surge ese modo de concebir
el derecho.
1. El primer periodo lo representa la Escuela Histórica del Derecho del jurista

alemán Savigny. Esta escuela representa el cambio de pensamiento provocado
por la difusión del romanticismo. Esta escuela combate ese modo racionalista y
abstracto de concebir el derecho del iusnaturalismo, según el cual hay un
derecho valido universalmente deducible por la razón de una naturaleza humana
siempre igual. El derecho no se deduce de principios racionales, sino que es un
fenómeno histórico social que nace espontáneamente del pueblo, es decir que el
fundamento del derecho no es la naturaleza universal, sino el espíritu del pueblo,
de donde se desprende que haya tantos derechos cuantos pueblos existan.
El cambio de perspectiva en el estudio del derecho se manifiesta en la

consideración del derecho basado en la costumbre como fuente primaria del
derecho, precisamente porque este derecho surge de manera inmediata de la
sociedad y es la expresión genuina del sentimiento jurídico popular contra el
derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (la ley) y el derecho
elaborado por los técnicos del derecho (el llamado derecho científico)
2. El segundo periodo comenzó en Europa continental a finales del siglo pasado y
que podemos llamas concepción sociológica del derecho. Este movimiento
surge a causa del desfase que venía ocurriendo entre la ley escrita de los códigos
(el derecho valido) y la realidad social (el derecho eficaz), a consecuencia de la
revolución industrial. El efecto relevante de esta nueva concepción está dirigida
al derecho elaborado por los jueces en su tarea de permanente adaptación de la
ley a las necesidades concretas de la sociedad. Las obras más notable de este
movimiento son los cuatro volúmenes de Geny, obra en la cual se contrapone la
técnica del derecho, dirigida a la labor secundaria y subordinada de adaptar las
reglas jurídicas a las necesidades concretas de la legislación, a la ciencia
jurídica, a la cual corresponde encontrar, teniendo en cuenta los datos históricos,
ideales, racionales y reales.
La obra de Eugenio Ehrlich sobre la lógica de los juristas, es una de las más
documentadas e intransigentes polémicas contra el positivismo estatalista en
nombre de la libre investigación del derecho por parte del juez y del jurista,
quienes deben buscar las soluciones a las controversias, no tanto confiándose en
el dogma de la voluntad estatal pasivamente aceptado, sino penetrado en el
estudio del derecho vivo, que la sociedad produce estando en permanente
movimiento.
3. El tercer periodo, lo constituye la concepción realista del derecho. No hay que
olvidar que los países anglosajones están naturalmente más inclinados a las
teorías sociológicas del derecho por el lugar que ocupa el derecho
consuetudinario (common law) en sus ordenamientos jurídicos que no conocen
las grandes codificaciones. El padre intelectual de las corrientes realistas
modernas es Oliver Wendell Homes, fue el primero, precisamente en el ejercicio
de sus funciones de juez, en descalificar el tradicionalismo jurídico de las cortes,
y en introducir una interpretación evolutiva del derecho.
En los Estados Unidos, la jurisprudencia sociológica ha tenido su teórico más
notable Roscoe Pound, defensor de la figura del jurista sociólogo, entendiendo
con esta expresión el jurista que tiene en cuenta, en la interpretación y en la
aplicación del derecho, los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho y a
los cuales va dirigida su regulación. Más allá de los principios que se pueden
deducir de Holmes y de Pound, la tesis principal de la escuela realista es esta: no
existe derecho objetivo, es decir objetivamente deducible de hechos reales,
ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los antecedentes judiciales; el
derecho es obra exclusiva del juez en el momento que decide una controversia,
de este modo se derrumba el principio tradicional de la certeza del derecho.
¿Puede a caso decirse que si se le da trascendencia al aspecto activo, evolutiva y
social del derecho desaparece la diferencia entre validez y eficacia, es decir, el
efectivamente seguido y aplicado?
Observemos como se presenta la relación entre validez y eficacia en estas dos fuentes:
• En cuanto respecta al derecho consuetudinario se ha dicho que es el derecho en

el cual coinciden validez y eficacia, en el sentido que mientras se puede concebir
una ley valida que no sea eficaz, porque si falta la eficacia, se pierde también la
repetición uniforme, constante y general, que es uno delos requisitos esenciales
de la misma costumbre. La validez va siempre acompañada de la eficacia, no es
exacta la proposición inversa, esto es, que la eficacia vaya siempre acompañada
de la validez. Decir que una costumbre se vuelve valida por causa de su eficacia
equivaldría a sostener que un comportamiento se vuelve jurídico por el solo
hecho de ser constantemente repetido. Es sabido que no basta que un
comportamiento sea efectivamente cumplido por el grupo social para que se
vuelva una costumbre jurídica, ¿qué otra cosa sería necesaria? Es necesario
precisamente lo que se llama validez, esto es que ese comportamiento constante,
que constituye el contenido de la costumbre, reciba una forma jurídica, o que sea
acogido en un determinado sistema jurídico, como comportamiento obligatorio,

es decir, como comportamiento cuya violación implica una sanción.
Los juristas dicen que para la formación de una costumbre jurídica es necesario,
además de la repetición, también el requisito interno o sociológico de la opinión
iuris, pero para que se forme la opinió iuris, es decir, la convicción de que aquel
comportamiento es obligatorio, es necesario que ese comportamiento sea
calificado como obligatorio por alguna de las normas validas del sistema, es
decir, en última instancia, hace falta que la norma que lo regula no solo sea
eficaz, sino que en ese sistema sea también valida.
• Aquí nace solamente el problema de si se puede considerar verdadero derecho,
al derecho viviente o en formación, al derecho que nace espontáneamente de la
sociedad, a la cual recurren los teóricos de la corriente sociológica del derecho.
A este propósito es necesario distinguir entre fuente de conocimiento y fuentes
de calificación del derecho. El derecho vivo es pura simplemente un hecho o una
serie de hechos de los cuales el juez saca el conocimiento de las aspiraciones
jurídicas que se van formando en la sociedad. Pero para que estas aspiraciones se
conviertan en jurídicas, es necesario que el juez las acoja y les atribuya la
autoridad normativa que es inherente a su función de órgano capaz de producir
normas jurídicas. El derecho viviente no es aun derecho, es decir, norma o
conjunto de normas de ese sistema, hasta cuando es solamente eficaz. En
realidad se puede hablar de un juez creador de derecho precisamente en cuanto
las reglas que el descubre en la realidad social no son todavía reglas jurídicas, y
no lo son hasta que él no las reconoce y les atribuye fuerza coactiva.
LAS NORMAS EN LA TEORÍA DE VON WRIGHT.
CARACTERIZACIÓN GENERAL
Von Wright propone una clasificación de las normas. Las que mencionara no son
estrictamente subclases de la clase general de las normas, sino mas bien distintos
sentidos de la palabra norma.
Von Wright distingue tres tipos de normas principales y tres secundarias. Las especies
principales son las siguientes:
• Las reglas definitorias o determinativas: son reglas que definen o determinan

una actividad. Típico caso de estas reglas son las de juego que determinan que
movimientos están permitidos y cuales están prohibidos dentro del juego.
• Las directivas o reglas técnicas: son reglas que indican un medio para alcanzar
un determinado fin. Un ejemplo característico son las instrucciones de uso “si
quiere encender el televisor, presione el botón de la izquierda”. Las reglas
técnicas no están destinadas a dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo que
indican está condicionado a esa voluntad. Las reglas técnicas presuponen
siempre una proposición anankastica que debe ser verdadera para que la regla
sea eficaz. Un enunciado anankastico es una proposición descriptiva que dice
que algo (el medio) es condición necesaria de otro algo (el fin).
• Prescripciones: Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas mediante

estos elementos que las distinguen de las anteriores especies:
Emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama autoridad
normativa. Están destinadas a algún agente, llamado el sujeto normativo. Para
hacer conocer al sujeto su voluntad de que se conduzca de determinada manera,
la autoridad promulga la norma y para darle efectividad a su voluntad, la
autoridad añade a la norma una sanción o amenaza de castigo.
Al lado de estos tipos principales de normas, Von Wright menciona tres especies
secundarias que se caracterizan por tener aspectos en común con los tipos principales.
 Normas ideales: son normas que no se refieren directamente a una acción sino
que establecen un patrón o modelo de la especie óptima dentro de una clase. Así
hay normas que pueden determinar quién es un buen actor o un buen abogado.
Las reglas ideales mencionan las virtudes características dentro de una clase. En
cierto sentido se parecen a las reglas técnicas porque indican el camino para
alcanzar el grado óptimo dentro de una clase.
 Costumbres: las costumbres son especies de hábitos, exigen regularidad en la
conducta de los individuos en circunstancias análogas. El carácter social de una
costumbre es lo que le da una presión normativa. En este sentido las costumbres
se parecen a las prescripciones, que tienen el mismo carácter compulsivo. Se
distinguen de aquellas en que las costumbres no emanan de autoridad alguna,
son en todo caso prescripciones anónimas. También se distinguen de las
prescripciones en que no necesitan promulgación por medio de símbolos, en
especial, no necesitan estar escritas, podrían llamarse por esta característica
prescripciones implícitas. Las costumbres determinan, definen una comunidad y
la distinguen de otras.
 Normas morales: son muy difíciles de identificar y hay muy poca claridad sobre
que las normas deben tomarse como morales. Ejemplo: deber de cumplir las
promesas y el de honrar a los padres. La concepción que se podría llamar
teológica, considera a las normas morales como emanadas de una autoridad, en
concreto, de dios. Para esta interpretación, las normas morales serian
prescripciones.
La otra interpretación podría llamarse teleológica, considera a las normas
morales como una especie de regla técnica que indica el camino para obtener un
fin. Respecto a cuál es el fin a que están conectadas las reglas morales, hay
principalmente dos corrientes: para el eudemodismo es la felicidad del
individuo, según el utilitarismo es el bienestar de la sociedad.
LAS NORMAS PRESCRIPTIVAS Y SUS ELEMENTOS.
Buena parte de las normas que integran los distintos sistemas juridicos´, son
consuetudinarias, muchas disposiciones jurídicas se pueden ver como determinativas.
Esto ocurre, no solamente con las que definen palabra empleadas por otras normas, sino
también con las que sirven para delinear o definir una institución como el matrimonio,
la propiedad, etc.
Otras normas jurídicas se pueden considerar como reglas técnicas, o sea como
directrices que indican el camino para conseguir algún fin. Ejemplo normas que indican
como hacer un contrato de hipoteca.
Para los juristas que sostienen la existencia de un derecho natural, habrá normas
jurídicas que guardan una estrecha analogía con las normas morales.
Sin embargo, es evidente que las normas jurídicas que son prescripciones ocupan un
lugar especial en el orden jurídico, sea porque la mayor parte de las normas jurídicas
responden a esta especie, sea porque su presencia define a un sistema como jurídico o
sea por cualquier otra razón. Esto nos lleva a analizar las normas prescriptivas:
Elementos de las prescripciones:
• CARÁCTER
• CONTENIDO
• CONDICIÓN DE APLICACIÓN
• AUTORIDAD
• SUJETO
• OCASIÓN
• PROMULGACIÓN
• SANCIÓN
A los primeros tres elementos Von Wright los llama nucleo normativo, puesto que se
trata de una estructura lógica que las prescripciones tienen en común con otras normas.
Los tres siguientes son componentes distintivos de las prescripciones, que no se

encuentran necesariamente en las demás normas.
Carácter: el carácter que tiene una norma esta en función de que la norma se de para
que algo deba, no deba o pueda ser hecho. Cuando la norma se da para que algo deba
hacerse, la norma es de obligación. En el caso de que la norma se formule para que algo
no deba hacerse, la norma es prohibitiva. Cuando la norma tiende a que algo pueda
hacerse, su carácter es permisivo
Los caracteres obligatorio y prohibido son interdefinibles, en el sentido que uno de ellos
puede definirse en términos del otro. Decir que una conducta está prohibida equivale a
afirmar que su opuesta es obligatoria valiendo también a la inversa.
Los caracteres normativos mencionados, también llamados operadores deónticos, están

regidos por ciertas leyes lógicas específicas que los distinguen de otros predicados
modales, como posible, necesario etc. Tales leyes constituyen la llamada lógica deóntica
y su explicitación se debió en buena medida al mismo Von Wright.
Las palabras prohibido, permitido y obligatorio se usan no solo en las normas sino
también en las proposiciones que se refieren a ellas.
Contenido: es lo que una norma declara prohibida, obligatoria o permitida, o se a

acciones (por ejemplo, matar, reír, insultar, pagar), o actividades (fumar, caminar, etc)
La noción de acción está relacionada con un cambio en el mundo. Actuar es provocar o

efectuar un cambio, es interferir en el curso de la naturaleza. Un cambio o suceso es un
pasaje de un estado de cosas a otro. Por ejemplo, de llover a no llover, de un hombre
vivo a un hombre muerto. El primero se realiza en una ocasión anterior y el segundo en
una posterior.
Consistiendo la acción, en provocar un cambio, solo se puede determinar que acción

realizo el individuo por el cambio que efectuó en el mundo. Pero la acción humana
puede provocar una sucesión indefinida de cambios en la realidad, de los que el agente
puede no tener la más mínima idea. Propone identificar lo que un individuo hizo solo
por los cambios abarcados por su intención, a esos cambios los llama resultado, para
distinguirlos de las meras consecuencias, que son los cambios provocados por el
individuo en forma no intencional.
Las acciones pueden ser positivas o negativas, según que el cambio se produzca por una
intervención activa del agente en el curso de la naturaleza (en general, por un
movimiento corporal) o por una abstención de actuar, teniendo capacidad para hacerlo.
Las omisiones siempre están en relación con determinada acción.
Hasta ahora hemos hablado de la acción, pero el contenido de las normas también puede
estas constituido por actividades (por ejemplo: fumar, correr, permanecer en un
domicilio ajeno, etc.).Mientras las acciones están relacionadas lógicamente con los
sucesos, o sea con los cambios, las actividades lo están con los procesos. Un suceso
acaece en un momento, en cambio, un proceso se extiende en forma continuada durante
un lapso apreciable.
La condición de aplicación: es la circunstancia que tiene que darse para que exista una
oportunidad de realizar el contenido de la norma. Las normas pueden ser categóricas e
hipotéticas.
Son categóricas aquellas normas que solo suponen las condiciones para que haya
oportunidad de realizar su contenido; en ese caso las condiciones surgen del mismo
contenido. En cambio son hipotéticas las normas que aparte de las condiciones de
aplicación que permiten una oportunidad para la realización de su contenido, prevén
condiciones adicionales que no se refieren a su contenido. Para que una norma sea
hipotética, ella debe establecer condiciones, no para la realización de la acción sino para
que esa realización de la acción sino para que esa realización pueda calificarse de
prohibida, permitida u ordenada.
Autoridad: la autoridad de una prescripción es el agente que la emite o la dicta. Por su

autoridad, las normas se clasifican en teonomas y positivas, según se suponga que
emanan de un agente supraempirico, de dios, o estén dictadas por un ser humano.
También por la autoridad pueden distinguirse normas heterónomas y autónomas. Las

heterónomas son las que un agente da a otro, las autónomas las que el agente se da a si
mismo, o sea cuando la autoridad y el sujeto normativo coinciden en la misma persona.
Sujeto normativo: los sujetos de la prescripción son los agentes que son destinatarios de
ella. Por sus sujetos, las normas pueden clasificarse en particulares, cuando se dirigen
a uno o varios agentes determinados, y generales, cuando se dirigen a una clase de
agentes indeterminados por medio de una descripción. Las prescripciones generales,
ademas, por su sujeto pueden ser de dos tipos según Von Wright; las conjuntivamente
generales son aquellas que se dirigen a todos los miembros de una clase, por ejemplo
todos los que están en el buque deben abandonarlo. Las disyuntivamente generales, en
cambio son las que se dirigen a uno o varios individuos indeterminados de una cierta
clase, por ejemplo, algunos de los que están en el buque deben abandonarlo.
La ocasión: es la ocasión espacial o temporal en que deben cumplirse el contenido de la

prescripción. En relación a la ocasión, las prescripciones también pueden clasificarse en
particulares y generales y esta última en conjuntiva y disyuntivamente generales.
Una norma es particular cuando establece una ocasión determinada (ejemplo: cierre la
puerta de calle hoy a las nueve). Una norma es conjuntivamente general por la
ocasión, cuando menciona una clase de situaciones en todas las cuales debe o puede
realizarse el contenido (por ejemplo, cierre la puerta todas las noches). Y es alguna de
una clase de ocasiones (por ejemplo puedes ir al cine cualquier día de esta semana).
Cuando una norma es general, tanto respecto del sujeto como de la ocasión, von Wright
la llama eminentemente general.
Promulgación: es la formulación de la prescripción. Consiste en expresarla mediante un

sistema de símbolos para que el destinatario pueda conocerla
La sanción: es la amenaza de un daño que la autoridad normativa puede agregar a la

prescripción para el caso de incumplimiento.
LA TEORÍA DE KELSEN RESPECTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
John Austin define a las normas jurídicas como mandatos generales formulados por el
soberano a sus súbditos. Toda norma jurídica es un mandato y orden, o sea una
expresión del deseo de que alguien se comporte de determinada manera y de la
intención de causarle daño si no se conduce de conformidad con el deseo.
Las normas jurídicas siempre especifican un sujeto, que es el destinatario de la orden, el

acto que debe realizarse y la ocasión en que tal acto tiene que realizarse. Ademas las
normas presentan un operador imperativo que es el que ordena a los sujetos realizar el
acto en cuestión en la ocasión especificada. El elemento que distingue a las normas
jurídicas de los demás mandatos, es que los mandatos que son jurídicos tienen su origen
en la voluntad del soberano. Austin define al soberano de la siguiente manera: si un

hombre determinado es destinatario de un hábito de obediencia de la mayor parte de una
sociedad sin que él, a su vez, tenga el hábito de obedecer a un superior, ese hombre es
soberano en esa sociedad, y la sociedad (incluido el soberano) es una sociedad política e
independiente.
Hans Kelsen sin conocer la elaboración de Austin, formula una concepción respecto de
las normas jurídicas en muchos aspectos análogos, aunque con importantes diferencias.
a) Las normas jurídicas como juicios de deber ser: Kelsen distingue dos tipos de
juicios. En primer lugar, los juicios de ser, que son enunciados descriptivos,
susceptibles de verdad o falsedad. En segundo término, los juicios de deber ser,
que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o
falsedad. Los juicios de deber ser sirven para interpretar porque constituyen su
sentido, los actos de voluntad, o sea los actos cuya intención se dirige a la acción
de otra persona. Kelsen niega que haya voluntad real en sentido psicológico
detrás de los juicios del deber ser que llama normas y por eso rechaza la
identificación que hacia Austin entre normas y mandatos.
En sustitución de la voluntad, que para Kelsen es característico de los mandatos
y solo concomitante en las normas, este autor señala otra propiedad que tienen
las normas que las diferencia de los mandatos u órdenes, esta propiedad se llama
validez. La validez es la existencia específica de las normas y constituye su
fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras órdenes. Las normas son
juicios de deber ser que expresan el sentido objetivo de un acto de voluntad,
mientras las órdenes son la expresión de la mera. Intención subjetiva de quien
las formula.
b) La estructura de las normas jurídicas: las normas constituyen técnicas de
motivación social, o sea instrumentos para inducir a los hombres a comportarse
de determinada manera. Kelsen distingue dos técnicas diferentes de motivación.
Por un lado, está la técnica de motivación directa que se caracteriza porque las
normas indican directamente la conducta deseable y se pretende motivar a la
gente solamente por la autoridad o racionalidad de la propia norma.
Característica de esta técnica son las normas morales que por ejemplo dicen que
no se debe matar. El incumplimiento de las normas morales puede acarrear una
sanción desprecio social, etc.
La técnica de motivación indirecta se caracteriza, en cambio, porque se pretende
motivar a la gente, no indicándole directamente la conducta deseable, sino
estableciendo una sanción para la conducta indeseable o un premio para la
deseable. Las normas religiosas son casos de técnica de motivación indirecta,
puesto que inducen al cumplimiento de ciertas conductas, determinando para las
conductas opuestas sanciones o premios que se aplicaran, sea en la tierra o en el
otro mundo, por obra de un ser supra empírico. Las normas jurídicas también
constituyen casos de técnica de motivación indirecta. A diferencia de las normas
religiosas, las jurídicas prevén sanciones aplicables por seres humanos. Si bien
teóricamente las normas jurídicas podrían ser prémiales, la técnica que el
derecho ha elegido en la mayoría de los casos es la sanción, siendo los casos en

que se establecen premios para motivar la conducta de la gente tan raros que
pueden despreciarse a los efectos de una explicación teórica del derecho. La
sanción jurídica, según Kelsen, constituye un acto coercitivo de fuerza actual o
potencial consistente en la privación de algún bien ejercida por un individuo
autorizado al efecto y como consecuencia de una conducta.
Según Kelsen, una norma jurídica es la que prescribe una sanción jurídica.
Hablando en la terminología de Von Wright, el contenido de las normas
jurídicas es un acto coercitivo que priva de un bien. A su vez el carácter que
califica a tal contenido, siguiendo el vocabulario de Von Wright, es un carácter
que Kelsen llama “deber ser”.
El deber ser es un término primitivo que no se puede definir y que expresa que
un acto coercitivo está estipulado, establecido, prescripto por una norma valida.
Pero después en su obra teoría pura del derecho, Kelsen sugiere que deber ser es
un término que cubre las situaciones en que un acto coercitivo esta tanto
ordenando como permitido o autorizado, o sea que sería una expresión para
referirse genéricamente a los caracteres obligatorio y permitido o facultativo de
Von Wright.
O sea que para Kelsen, una norma jurídica primaria es una norma que tiene
como contenido un acto coercitivo, que está calificado como debido.
c) Clases de normas jurídicas: siguiendo a Kelsen, hay dos tipos de normas
jurídicas en cuanto a las condiciones de aplicación: categorías e hipotéticas. Un
ejemplo de norma categórica es el siguiente: “Deben ser ocho años de cárcel
para Juan Pérez”. Las normas jurídicas categóricas son principalmente las
sentencias judiciales. Un ejemplo de norma jurídica hipotética es el siguiente: “si
alguien mata, debe ser castigado con prisión de 8 a 25 años:”
Las leyes son generalmente normas hipotéticas. Kelsen clasifica a las normas en
generales y particulares. Parece llamar generales a las normas que Von Wright
denomina eminentemente generales, o sea normas que se refieren a las clases de
sujetos y a clases de ocasiones indeterminadas, siendo particulares cuando se
especifica un o algunos sujetos o alguna ocasión determinados. Las sentencias
judiciales son generalmente normas particulares, en cambio, las leyes son casi
siempre normas generales. Aunque el autor no lo dice muy abiertamente, que en
su teoría las normas jurídica tienen como destinatarios a los funcionarios y
encargados de disponer su ejecución o de ejecutarlos.
Kelsen, además, distingue entre normas jurídicas primarias y secundarias. Las
normas jurídicas primarias son las que prescriben, en ciertas condiciones o no,
la privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Son las normas
jurídicas genuinas, lo que significa que un orden jurídico está integrado solo por
ellas. Las normas jurídicas secundarias son meros derivados lógicos de las
normas primarias y su enunciación solo tiene sentido a los fines de una
explicación más clara del derecho.
d) El caso de las normas que no disponen sanciones: del desarrollo anterior sobre
las normas secundarias surge que una norma con carácter de deber y cuyo
contenido no sea un acto coercitivo solo es una norma jurídica si constituye una
norma secundaria que derive de alguna norma primaria.
Resulta que si observamos el contenido de cualquier sistema jurídico,
encontraremos una serie de enunciados normativos cuyo contenido no son actos
coercitivos, ni pueden derivarse de enunciados normativos que mencionan actos
coercitivos. Si nos detenemos en nuestro sistema jurídico, veremos que, por
ejemplo, la mayor parte de las normas que integran la constitución no prescriben
sanciones, sino que establecen derechos y garantías. Así mismo si leemos
nuestro código civil nos vamos a encontrar con normas que establecen el
procedimiento y las condiciones para celebrar un contrato, contraer matrimonio,
adquirir la propiedad de un bien, etc.
La respuesta Kelsen ante este hecho, es que efectivamente todos estos
enunciados no son normas, sino partes de normas genuinas. Así la mayoría de
los enunciados que encontramos integrando un sistema jurídico formarían el
antecedente de las auténticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre
una sanción.
O sea que, según Kelsen un sistema jurídico, como cuestión de hecho, estaría
integrado solo por tantas normas como sanciones se prevean, siendo cada una de
las normas extraordinariamente compleja, puesto que su antecedente seria la
conjunción de una serie enorme de enunciados. Esto también implica que una
misma norma puede estar dictada a través de muchos actos legislativos
realizados en épocas diferentes por distintas personas, pues los enunciados que
integran el antecedente pueden no ser formulados en un mismo tiempo y por la
misma autoridad. Las únicas normas que fuera de las penales constituyen
normas autónomas son, según Kelsen, algunas normas civiles cuyo contenido es
un acto de ejecución forzosa de bienes, o sea las normas que prescriben el
secuestro y el remate de bienes de propiedad de una persona cuando se dan
determinadas condiciones, por ejemplo que no pague a su acreedor.
e) Norma jurídica y proposición normativa: para terminar con el enfoque
kelseniano de las normas jurídicas, hay que aludir a su distinción entre norma
jurídica y proposición normativa o jurídica.
La proposición normativa constituye un enunciado que describe una o varias
normas jurídicas. La ciencia del derecho está integrada por un conjunto de
proposiciones normativas, no por normas jurídicas; las normas jurídicas
constituyen el objeto de estudio de la ciencia del derecho, que formula para
describirlo proposiciones normativas.
Mientras una norma jurídica A dice, por ejemplo: “si alguien mata deberá ser
castigado con prisión de 8 a 25 años”, una regla de derecho diría lo siguiente: “la
norma pertenece al derecho argentino”
Las proposiciones normativas, como enunciados descriptivos que son, a
diferencia de las normas jurídicas, son susceptibles de verdad o falsedad. Kelsen
remarca esta distinción, pero a pesar de ello sostiene que las proposiciones
normativas igual que las normas jurídicas son juicios de deber ser, aunque
puramente descriptivos.
CRITICA DE HART A KELSEN.
Hart pone en la picota la concepción de las normas jurídicas como mandatos, teniendo
en mira fundamentalmente la teoría de Austin de las órdenes respaldadas por amenazas.
Sin embargo muchas de las observaciones de Hart, como el mismo lo aclara, son
extensibles al esquema de Kelsen.
Sostiene que el esquema de las órdenes respaldadas por amenazas responde bastante
bien a la estructura de las normas jurídicas penales y a la de algunas pocas de las civiles.
No obstante, ese esquema no reconoce la estructura de una gran cantidad de normas que
integran los sistemas jurídicos en forma característica.
En especial el esquema de Austin- Kelsen deja de lado el importante grupo de normas

que tienen ‘por función conferir potestades.
Hay normas jurídicas que se refieren a la forma para celebrar contratos, matrimonios,
testamentos, etc. Esas normas no tienen por función imponer obligaciones sino acordar a
los particulares facilidades para concretar sus deseos, otorgándoles potestades para
crear, en ciertas condiciones, derechos y obligaciones dentro de un marco coercitivo.
Estas normas que confieren potestades no son solamente las que se refieren a actos
privados, como las que se acaba de señalar; también están las que confieren potestades
públicas, por ejemplo las que dan competencia a un legislador para dictar leyes a un juez
para dictar sentencias, etc.
Hart dice que tanto las normas penales como las que confieren potestades sirven como
pautas o criterios de conducta para la apreciación crítica de ciertas acciones, y esto es lo
que hace que ambas sean reglas o normas.
Hart puntualiza que el hecho de que haya necesidad de distinguir entre los diferentes
tipos de normas no implica negar que haya relaciones relevantes entre ellos. Sugiere que
las normas que confieren potestades constituyen reglas para la creación de las normas
que imponen deberes.
Uno de esos intentos es el de Kelsen, que ya se examinó, consistente en considerar a las

normas del primer tipo como fragmentos de las del segundo.
En primer lugar, Hart objeta este intento en cuanto supone, como en el caso de Kelsen,
que las normas jurídicas se dirigen a los funcionarios. Esto implica desconocer la
función del derecho de motivar la conducta de los súbditos. Supone, además, considerar
el ordenamiento jurídico solo desde ese punto de vista del hombre malo, el hombre que
ya ha infringido su deber, y hay que ver qué hacer con él, en vez de poner en el centro al
hombre que quiere cumplir con su deber y toma el derecho como guía.
Pero aun cuando se admita que hay deberes dirigidos a los súbditos, la reducción de las
normas potestativas como partes de las de obligación sigue siendo criticable. Tal
reducción obtiene uniformidad al precio de una gran deformación del derecho, porque
deja de lado la situación de los individuos que guían su conducta por las normas
potestativas para saber cómo obtener determinados efectos jurídicos, centrándose solo
en las normas que guían a los individuos para ejecutar, o no ser víctimas de sanciones.
El que los hombres se guíen por normas potestativas en su actividad cotidiana, tanto
como se guían por normas de obligación, sugiere la necesidad de no obscurecer el
primer aspecto normativo del derecho reduciéndolo al segundo.
Al concluir Hart que la concepción que reduce el derecho a un solo tipo de reglas
implica una inaceptable deformación de la realidad jurídica, propone considerar el
ordenamiento jurídico como una unión de diferentes tipos de normas o reglas.
Las clasifica en primarias y secundarias, siguiendo estos lineamientos:
1. Reglas primarias: son las reglas que prescriben a los individuos a realizar
ciertos actos, los quieran o no; imponen, en cierto sentido, obligaciones, puesto
que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la critica o el elogio por la
conformidad o la no conformidad con la regla. Estas reglas no solo se dirigen a
los funcionarios, prescribiéndoles la aplicación de sanciones, sino que
principalmente, se dirigen a los súbditos, indicándoles conductas que se
consideran deseables. Un ejemplo de este tipo de reglas son las que integran un
código penal.
2. Reglas secundarias: son reglas que no se ocupan directamente de lo que los
individuos deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Hart distingue tres
tipos de reglas:
a) Reglas de reconocimiento: son las reglas que sirven para identificar que
normas forman parte de un sistema jurídico y cuáles no. Establecen los
criterios de identificación del derecho. Una regla de reconocimiento simple
seria, por ejemplo, la que dijera: “son derechos en este país todas las reglas
dictadas por el legislador A o por quien el autorice”
b) Reglas de cambio: permiten dinamizar el ordenamiento jurídico indicando
procedimientos para que las reglas primarias cambien en el sistema. Estas
reglas son precisamente, las que confieren potestades a los funcionarios y a
los particulares para, en ciertas condiciones, crear reglas primarias de las
cuales surjan derechos y obligaciones. Ejemplo: artículo 67 inciso 11 de la
constitución nacional que da competencia al congreso para dictar diversos
códigos.
c) Reglas de adjudicación: son las reglas que dan competencia a ciertos
individuos, los jueces, para establecer si en una ocasión particular se ha
infringido o no una regla primaria.
Si estas reglas no existieran, como quizás ocurrió en estadios jurídicos
primitivos, habría una gran falta de certeza jurídica, porque cualquiera
podría invocar la violación de una regla primaria, y no habría forma de
dirimir las diferencias de interpretación. Estas reglas son las que indican
condiciones para que alguien sea juez, el procedimiento que debe seguirse
para adoptar una decisión judicial y el alcance que tiene el carácter
constitutivo de las decisiones judiciales.
Hart sostiene que ver el derecho como una unión de reglas primarias de obligación con
las normas secundarias que se acaban de indicar, facilita una comprensión mas aguda de
una serie de fenómenos jurídicos que si se lo encasilla en forma simplista en un
esquema unitario.
Este enfoque unitario de Hart permite advertir que, contrariamente a lo que piensa
Kelsen y otros autores, no es posible distinguir una norma jurídica de otras clases de
normas por su contenido o estructura, considerando a la norma en forma aislada, sino
por su pertenencia a un sistema jurídico. En vez de definir sistema jurídico como un
sistema integrado por normas jurídicas, hay que definir norma jurídica como una norma
que pertenece a un sistema jurídico.
SOBRE LA EXISTENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.
Para Alf Ross, por ejemplo una norma jurídica existe, o sea está vigente en un
determinado lugar, cuando se puede decir con probabilidad que los jueces la usaran
como fundamento de sus resoluciones. No importan para Ross el origen ni el contenido
de una norma para calificarla de jurídica y para sostenes que es vigente; lo decisivo es
que sea probable que forme parte del razonamiento de los jueces de un ámbito
determinado.
Para Kelsen la aplicacion judicial de las normas jurídicas determina su eficacia. Una
norma es eficaz si es obedecida por los súbditos o, en caso de desobediencia, aplicada
por los jueces. Pero este autor (por lo menos en las primeras versiones de su teoría),
sostiene que la eficacia de una norma jurídica es irrelevante respecto a su existencia.
Puede existir una norma jurídica que sea ineficaz y puede haber normas eficaces que no
existan como integrantes de un sistema jurídico.
Obviamente para que sea verdad, según Kelsen, que existe una norma jurídica, tiene que
ser positiva, o sea que ciertos individuos o conjuntos de individuos empíricos deben
haber formulado, en determinadas condiciones, una oración cuyo sentido sea la norma
jurídica en cuestión. En el caso del derecho consuetudinario la cuestión es más
complicada, pero de igual modo se exige, para que una proposición como la norma
consuetudinaria X existe sea verdadera, que haya una reiteración de una serie de
conductas por parte de un conjunto de individuos reales.
Pero si bien la positividad es una condición necesaria para la verdad de un enunciado de

la forma “la forma X existe”, no es para Kelsen una condición
Kelsen exige otras condiciones necesarias para que exista una norma jurídica. Una de
ellas podría ser, por ejemplo: que el estado de cosas que la norma regula sea lógica y
empíricamente posible. Como dice Kelsen, una norma que ordenara a las mujeres
acortar el periodo de gestación a cinco meses, no sería en realidad, una norma jurídica.
Pero la condición decisiva en la teoría de Kelsen para que una norma exista es que sea
válida. Para este autor, la validez constituye una existencia específica de las normas
jurídicas.
Como ya se ha dicho, en la teoría de Kelsen una norma es válida, o sea existe como tal,
cuando tiene fuerza obligatoria, cuando debe ser lo que ella dispone. Esta fuerza
obligatoria, deriva para Kelsen, de la norma fundamental o básica que los juristas
presuponen en forma hipotética, sin que tal presuposición implique una adhesión
ideológica al sistema (la norma fundamental prescribe observar el sistema, pero los
juristas la presuponen como hipótesis sin adherirse categóricamente a su contenido).
Esto quiere decir que tal como se puede determinar si una norma es jurídica si no es por
su pertenencia a un sistema jurídico, tampoco se puede determinar si una norma jurídica
existe si no es por su pertenencia a un sistema jurídico existente. Esto nos conduce a
suspender la discusión acerca de la existencia o validez de las normas jurídicas hasta
que hayamos considerado el concepto de sistema jurídico y las condiciones para
establecer cuando una norma pertenece a un tal sistema.
BOLILLA 4 NINO
LOS RANGOS DISTINTIVOS DE UN SISTEMA JURÍDICO.
"Sistema jurídico" y "derecho" —en el sentido de "derecho objetivo"— se usan como

sinónimos. Contra lo que el iusnaturalismo propugna, hay razones para definir el
concepto de derecho o sistema jurídico sin aludir a propiedades valorativas, y que
caracteriza a ese concepto de modo que él haga referencia a un fenómeno en que las
reglas o normas más que las decisiones de ciertos órganos o las profecías acerca de tales
decisiones.
LOS SISTEMAS JURÍDICOS COMO SISTEMAS NORMATIVOS
El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos, entre los cuales se suele
incluir también a la moral, la religión (o al menos cierto aspecto de ella), los usos
sociales, los juegos, etcétera.
¿Qué es un sistema normativo? Alchourrón y Bulygin han precisado el concepto

partiendo de la definición de "sistema deductivo de enunciados"'. "Sistema deductivo"
es un conjunto cualquiera de enunciados que comprende todas sus consecuencias
lógicas. Es decir que si decidimos formar un conjunto, por ejemplo, con dos enunciados
cualesquiera y decidimos también que integren el conjunto todos los enunciados que se
infieren lógicamente de ellos, tenemos constituido un sistema deductivo.
Alchourrón y Bulygin caracterizan los sistemas normativos como aquellos sistemas

deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, es
decir un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución normativa.
Un sistema normativo no requiere estar constituido sólo por normas; es suficiente con
que en el conjunto de enunciados aparezca al menos una norma para calificar de
normativo al sistema.
Esta exigencia débil refleja la circunstancia de que en muchos sistemas normativos,

como es notorio en el derecho, aparecen enunciados que no son normas, tales como
definiciones conceptuales, descripciones fácticas o expresiones de deseos.
LOS SISTEMAS JURÍDICOS COMO SISTEMAS COACTIVOS.
¿Qué es lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos? Ya hemos

considerado la respuesta de Kelsen, que consiste en distinguir las normas jurídicas de
todas las demás normas por el hecho de prescribir sanciones, y luego estipular que un
sistema jurídico es un sistema constituido por normas jurídicas.
El procedimiento más esclarecedor es definir norma jurídica a partir del concepto de

sistema jurídico, y no definir sistema jurídico a partir de la noción de norma jurídica.
Sin embargo Kelsen parece estar bien encaminado al erigir la coactividad en una nota
distintiva de los sistemas normativos que son jurídicos, aunque resulte exagerada su
afirmación de que toda norma de un sistema jurídico prescribe un acto coactivo.
Parece efectivamente razonable distinguir al derecho de otros sistemas normativos como

la moral positiva, las reglas de juego y de etiqueta, las normas de asociaciones privadas,
etc, por el hecho de que algunas de sus reglas están dirigidas a regular el ejercicio del
monopolio de la fuerza estatal. Mientras el sistema jurídico incluye normas que
prohíben en general el uso de la coacción, hay una serie de reglas que establecen
excepciones a esta prohibición general, autorizando el empleo de la fuerza en ciertas
condiciones, y por ciertos individuos: por ejemplo, para materializar la privación de un
bien que se impone como pena por un delito o para indemnizar a quien ha sufrido un
daño.
Si bien el sistema jurídico en conjunto regula el ejercicio del monopolio de la fuerza

estatal, hay que insistir, en que esto no implica que todas sus normas prescriban
sanciones. Hay normas jurídicas que autorizan, prohíben o declaran obligatorio otro tipo
de conductas que no consisten en la aplicación de sanciones.
Hay autores como Joseph Raz, que ponen en duda que la coactividad sea una condición
necesaria de un sistema jurídico. Este autor sostiene que si bien todos los sistemas
jurídicos que conocemos incluyen normas que estipulan sanciones en determinadas
condiciones, esta es una circunstancia que esta impuesta por la naturaleza humana y no
es lógicamente necesario que se dé para que califiquemos a un sistema jurídico.
Una sociedad compuesta por seres “angelicales”, que no necesitan de la coacción para
hacer lo que deben hacer (pues siempre están dispuestos a actuar correctamente, en
forma espontánea), pero si requieren reglas y tribunales para saber lo que deben hacer,
tanto en general como en situaciones particulares. Ese sistema de reglas seria, según
Raz, considerando un sistema jurídico, no obstante el hecho de que él no incluye reglas
concernientes al uso de la fuerza. Este argumento de Raz no resulta muy convincente, ya
que mucha gente efectivamente dudaría en llamar “derecho” a un sistema que no
estipulara medidas coactivas.
LOS SISTEMAS JURÍDICOS COMO SISTEMAS INSTITUCIONALIZADOS.

Las normas de la moral regulan el uso de la fuerza; ellas por ejemplo prohíben ciertos
actos coactivos (por ejemplo, el homicidio) y autorizan la realización de otros, en
legítima defensa; en carácter de pena, como acto de guerra, etc.
Esto es lo que advierte Hart cuando sostiene, que un sistema jurídico se caracteriza por
incluir ciertas normas secundarias. Hart imagina una sociedad primitiva en la que rigen
solo reglas primarias de tipo consuetudinario estableciendo la obligatoriedad de ciertas
conductas. Las normas de esa sociedad serian calificadas de pautas morales, o
tradicionales, o usos sociales, etc., pero no de reglas jurídicas. Sostiene Hart que a
medida que esa sociedad se haga más compleja se irán haciendo evidentes determinadas
falencias de su sistema normativo.
La falta de certeza sobre que normas rigen en la sociedad da origen una regla de
reconocimiento, que determina las condiciones para que una regla sea una norma valida
del sistema. Los problemas que pueden presentarse respecto de la aplicación de las
normas de obligación a casos particulares, cuando esa aplicación está a cargo de los
propios interesados, se resuelven recurriendo a normas de adjudicación que facultan a
ciertos órganos para tomar decisiones revestidas de autoridad sobre la aplicabilidad de
las normas de obligación en casos particulares.
De modo que, según Hart, para distinguir al derecho de otros sistemas normativos, no
basta acudir a la coactividad sino que hay que tomar en cuenta que el derecho no solo
cuenta con normas primarias de obligación, sino tambien con normas secundarias (que
se llaman asi porque versan acerca de las anteriores) de reconocimiento, de adjudicación
y de cambio.
Estas normas que Hart menciona como distintivas del derecho apuntan a un propiedad
que muchos autores como Ros, consideran definitoria del concepto de sistema jurídico:
su carácter institucionalizado, o sea el que sus normas establezcan autoridades u órganos
centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema. Las reglas de
cambio de Hart establecen órganos creadores de normas; las reglas de adjudicación
establecen órganos de aplicación de normas, fundamentalmente los jueces, y la regla de
reconocimiento establece limitación importante a los órganos de aplicación de normas.
Kelsen, en cambio, se basa en la institucionalización de los sistemas jurídicos, cuando

dice que estos, a diferencia de los sistemas morales, son dinámicos. Con ello quiere
decir el autor mencionado que en el derecho se produce el fenómeno de delegación de
autoridad, de modo que integran al sistema no solo ciertas normas primitivas y las que
se deducen de ellas, si no también cualquier otra norma dictada por un órgano
autorizado por alguna norma del conjunto primitivo.
Cuando antes se dijo que el sistema jurídico regula el ejercicio del monopolio de la
fuerza estatal, se apuntaba a la nota de coactividad. Si el sistema no establece órganos
centralizados que son los únicos autorizados para aplicar medidas coactivas, no hay
monopolio de la fuerza estatal. Es el hecho de que el sistema jurídico no solo regula el
empleo de la fuerza sino que lo regula como un monopolio de ciertos órganos, lo que
permite distinguirlo de otros sistemas normativos.
Por supuesto que incluir a la institucionalización como parte de la caracterización del

concepto de sistema jurídico, junto con la coactividad, importa una nueva regimentación
del uso ordinario de la palabra “derecho”. Esta regimentación implica excluir del ámbito
de aplicabilidad de la palabra a dos sistemas que en el lenguaje corriente suelen ser
calificados de jurídicos: el llamado “derecho primitivo” y el derecho internacional”.
Ambos sistemas se caracterizan por no contar con normas que otorguen competencia a
determinados individuos para crear otras normas y para aplicar las existentes,
imponiendo por ejemplo, sanciones en esos sistemas será descentralizada tanto la
actividad de dictar normas como la de aplicar normas imponiendo por ejemplo
sanciones; actividad ultima que no está a cargo de un cuerpo judicial definido, sino que
es ejercida por la víctima de un acto antijurídico o por sus allegados.
Dado que la combinación de las notas de coactividad e institucionalización implican que

las normas del sistema regulen el ejercicio del monopolio de la fuerza y que en la
presencia de tal monopolio es distintivo del estado, solo los sistemas que presentan
ambas notas pueden ser considerados como el derecho de un cierto Estado
LOS ÓRGANOS PRIMARIOS DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS.
Los derechos desarrollados que conocemos presentan tres tipos principales de órganos:
1. Los órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema

(legisladores, en un sentido amplio)
2. Los órganos encargados de determinar que normas son aplicables a situaciones
particulares y de disponer la ejecución de medidas coactivas que tales normas
prescriben (jueces en un sentido amplio) y,
3. Los órganos encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas (órganos
policiales y de seguridad)
Corresponde destacar aquí que si bien los tres tipos de órganos que se ha mencionado
son distintivos de todo sistema jurídico desarrollado, la segunda clase de órganos, o sea
los órganos encargados de aplicar normas a casos particulares y de disponer medidas
coactivas, juegan un papel central en el esclarecimiento de una serie de preguntas acerca
de la naturaleza del derecho.
Debemos concentrarnos en los órganos que, por un lado aplican normas generales a
casos particulares y que por otro lado, están en condiciones de disponer la ejecución de
las medidas coactivas que esas normas prescriben. Lo que importa aquí es señalar el
lugar relevante que ocupan los órganos de la segunda especie mencionada, que
siguiendo a Raz podemos llamar órganos primarios, en la caracterización del concepto
de sistema jurídico.
Raz imagina un sistema en que sus órganos primarios o jueces estuvieran obligados a
aplicar ciertas normas en sus decisiones, si no que estuvieran autorizados a resolver cada
caso según sus méritos, aplicando a ese efecto, discrecionalmente las normas o
principios que consideran más justos o convenientes. Raz se pregunta si un sistema
semejante, al que denomina sistema de absoluta discreción, sería un sistema jurídico. Su
respuesta es negativa, ya que sostiene que un rasgo distintivo de los sistemas jurídicos
es que proveen guías de conducta a los individuos, y estas guías están constituidas por
normas que los tribunales están obligados a aplicar. Si los tribunales no tuvieran la
obligación de aplicar ciertas normas, sino que decidieran los casos según las normas que
les parecieran correctas o convenientes, los súbditos solo podrían guiar su conducta de
acuerdo con predicciones acerca de que pautas serian de hecho aceptadas por el juez que
eventualmente entendería, en su caso.
Es difícil determinar si un sistema de “absoluta discreción” seria o no un sistema

jurídico. Uno estaría tentado a decir que es lógicamente posible que haya un sistema
jurídico de absoluta discreción (o sea, que no es auto contradictorio por definición de
sistema jurídico), aunque es prácticamente imposible que se de en la realidad, ya que
para que un sistema jurídico se mantenga en una sociedad debe ser observado por la
generalidad de los súbditos y para que un sistema de absoluta discreción sirva de guía a
la conducta de los individuos debería haber una gran regularidad y convergencia en el
reconocimiento por parte de todos los jueces de determinadas normas ( de tal modo que
los individuos pudieran saber que normas aplicarían los jueces en el caso de juzgar su
conducta).
Lo cierto es que en todos los derechos desarrollados que conocemos los órganos
primarios están obligados a aplicar ciertas normas a casos particulares (aunque cuando
esas normas no contienen solución para el caso, por ser imprecisas, contradictorias o
tener lagunas, los jueces tienen que recurrir a normas o principios que juzgan
propiedades para resolver el caso).
LA OBLIGACIÓN DE LOS ÓRGANOS PRIMARIOS DE APLICAR NORMAS

Y LA REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART.
La respuesta de Hart al interrogante acerca del origen de la obligación de los jueces de

aplicar ciertas normas, es que ella surge de una práctica o regla social, desarrollada
principalmente por ellos mismos, que establece que las normas que satisfacen ciertas
condiciones (como el estar dictadas por determinado órgano legislativo) son válidas, o
sea deben ser aplicadas. La existencia de esta práctica social de reconocimiento de
ciertas normas que Hart llama regla de reconocimiento.
Alguien podría preguntarse cómo es posible que los jueces están obligados a aplicar
ciertas normas si esa obligación surge de una regla (la de reconocimiento) que ellos
mismos practican voluntariamente y que podrían alterar si quisieran, ya que no hay otra
regla positiva (aunque si puede haber factores extra normativos de presión) que los
obligue a persistir en la práctica.
La respuesta más plausible es que, al igual que en el caso de toda regla consuetudinaria,
hay que distinguir entre la situación del conjunto de los jueces frente a la regla de
reconocimiento y la situación, respecto de esa misma regla, de cada uno de los jueces
tomado en forma individual. El conjunto de los jueces no está obligado por la regla de
reconocimiento, pero si lo está cada uno de los jueces que integran ese conjunto (del
mismo modo que una sociedad en conjunto que no está obligada a mantener sus
costumbres respecto de la forma de vestir, saludar, etc., pero si lo están los individuos
que la integran, tomados en forma separada.)
Dworkin ha objetado a Hart. El sostener la idea de que la obligación de los jueces de

aplicar ciertas normas pueda fundarse en la práctica de determinada gente, es decir en
una regla social de reconocimiento. Afirma Dworkin que nuestras afirmaciones sobre lo
que debemos hacer no pueden fundarse en lo que otra gente piensa o dice que se debe
hacer y en su conducta consiguiente, que es en definitiva en lo que una práctica o regla
social consiste.
En un cierto sentido, esta posición es razonable ya que los jueces no pueden justificar
sus juicios de que deben aplicar ciertas reglas solo en el hecho de que exista una práctica
social en tal sentido (recordemos que los hechos no permiten justificar por si solos
acciones o decisiones). Para justificar ese tipo de juicios, los jueces deben recurrir,
además a principios valorativos que determinen la adecuación de la práctica en cuestión.
Sin embargo la crítica de Hart es incorrecta, ya que este último autor no sostiene que los
jueces pueden justificar sus juicios de que están obligados a aplicar ciertas normas sobre
la sola base de la regla de reconocimiento. Lo que se infiere de las afirmaciones de Hart
es que, cualquiera que sea la forma en que los jueces justifiquen o deberían justificar sus
conclusiones acerca de que normas ellos deben aplicar.
Hart distingue lucidamente entre el punto de vista externo y el punto de vista interno
respecto de la regla de reconocimiento. El punto de vista externo es el de un observador
que describe el hecho de que en cierto ámbito rige determinada regla de reconocimiento
que prescribe que normas deben ser aplicadas. Cuando un observador externo dice que
en un país los jueces están obligados, según la regla de reconocimiento vigente, a aplicar
las normas que satisfacen la condición X, el observador usa la palabra obligación con un
sentido puramente descriptivo que no implica considerar justificada la obligación en
cuestión.
En cambio, el punto de vista interno frente a la regla de reconocimiento no consiste en

hacer referencia a ella sino en usarla (lo que implica adherirse a ella) para determinar
que normas deben ser aplicadas. Este es, según Hart, el punto de vista que adoptan los
jueces, y el se manifiesta en el empleo del lenguaje normativo propio del derecho; en
especial, cuando se dice que una regla es válida, generalmente se formula un enunciado
interno que presupone la aceptación de la regla de reconocimiento.
Este desarrollo nos permite sugerir una caracterización del concepto se sistema jurídico
(o de derecho en sentido objetivo). Un sistema jurídico es un sistema normativo
reconocido (generalmente como obligatorio) por ciertos órganos que el mismo sistema
estatuye, y que regula las condiciones en que esos órganos pueden disponer la
ejecución de medidas coactivas en situaciones particulares recurriendo al monopolio
de la fuerza estatal.
Entre las dificultades que tal caracterización pone de manifiesto está la de determinar
qué es lo que hace que un grupo de enunciados que como vimos, puede estar compuesto
no solo por normas y no solo por normas que estipulan actos coactivos y estatuyen
órganos primarios, formen un sistema unitario, diferente de otros. Esto constituye el
problema de la pertenencia de una norma a un cierto sistema jurídico y de la
individualización de ese sistema.
CRITERIOS DE PERTENENCIA Y DE INDIVIDUALIZACIÓN.
La pregunta acerca de cuándo una norma forma parte de un cierto sistema jurídico y no
de otro está estrechamente relacionado con la pregunta acerca de cómo se puede
distinguir un sistema jurídico de otro. La primera pregunta requiere que se formule un
criterio de pertenencia de una norma a un sistema jurídico, y la segunda reclama un
criterio de individualización de sistemas jurídicos.
Muchas veces se asocia la cuestión de la pertenencia de una norma a un sistema jurídico

con la cuestión de la validez de la norma en cuestión.
En el caso de algunos autores, esto es así porque se identifica la validez de una norma
con su pertenencia a un sistema; en este caso, se está usando la palabra validez con un
significado puramente descriptivo que debe ser cuidadosamente distinguido del
significado normativo valides, ya mencionado, que alude a la fuerza obligatoria de una
norma.
Hay algunos autores para quienes decir que una norma es válida es equivalente a decir
que la norma tiene fuerza obligatoria, pero que sostienen que una condición necesaria
para que una norma sea válida o tenga fuerza obligatoria es que pertenezca a un cierto
sistema.
LA PERTENENCIA AL SISTEMA DE LAS NORMAS DERIVADAS.
El primer criterio de pertenencia que parece razonable utilizar y que prácticamente todos
los autores aceptan puede formularse así: una norma pertenece a un sistema jurídico
cuando el acto de dictarla está autorizado por otra norma que pertenezca al sistema
jurídico en cuestión. (o empleando otra terminología: una norma es válida cuando ha
sido creada de acuerdo con otra norma valida de un sistema jurídico.)
Kelsen es uno de los iusfilosofos que han expuesto con más profundidad este criterio
para decidir la pertenencia de una norma a un sistema, es decir, su validez. En un pasaje
de su teoría pura, este autor nos dice:
“a la pregunta acerca de porque esta norma individual es válida como parte de un

sistema jurídico determinado, la respuesta es: porque ha sido creada de acuerdo con
una ley penal. Esta ley recibe, a su vez, su validez de la Constitución, ya que ha sido
establecida por el órgano competente que la constitución establece. Si preguntamos por
qué la constitución es válida, quizá nos remitamos a otra constitución más antigua.
Finalmente llegamos a una cierta constitución que fue la primera, desde el punto de
vista histórico, pero que fue establecida o por un usurpador o por una asamblea…”
Es decir que para determinar si una norma pertenece a un sistema debemos llegar, a
través de lo que Raz denomina “cadena de validez y Von Wright cadena de
subordinación, a una norma o conjunto de normas que consideramos que forman ya
parte del sistema.
Raz define del siguiente modo el concepto de cadena de validez: es el conjunto de todas
aquellas normas tales que
1. Cada una de ellas autorice la creación de una sola de las restantes, excepto una
que no autorizara la creación de una sola de las restantes, excepto una que no
autorizara la creación de ninguna, y
2. La creación de cada una de ellas este autorizada por una norma del conjunto.
Para pasar de la norma cuya pertenencia al sistema estamos averiguando a un eslabón

superior en la cadena de validez, tenemos que encontrar que la promulgación de la
primera fue autorizada por otra norma.
Que una norma autorice la creación de otra, quiere decir fundamentalmente que la
conducta de dictar la norma inferior este permitida por la superación. El permiso para
dictar una norma se dirige a ciertas personas, a quienes se denomina órganos
competentes. Tal permiso puede estar condicionado a que se siga un cierto
procedimiento para dictar la norma y a que esta tenga determinado contenido.
Sostiene Kelsen que una norma es válida cuando concuerda con lo establecido por otra
norma valida en cuanto:
1. Al órgano que debe dictarla,

2. Al procedimiento mediante el cual debe ser sancionada y.
3. Al contenido que debe tener dicha norma
Para Kelsen el elemento importante que toma en cuenta las normas jurídicas, a
diferencia de las morales, para permitir la creación de otras, es el órgano que debe
dictarlas. También la pertenencia de una norma a un sistema está condicionada a que no
haya habido un acto de derogación de esa norma, autorizado por otras normas del
sistema. (Alchourron y Bulying, han analizado una serie de dificultades que presenta la
derogación de las normas que no pueden ser tratadas aquí).
Un posible criterio de pertenencia a un sistema, diferente de este, que está basado en que
el dictado de la norma este autorizado por otro norma del sistema, podría estar fundado
en el hecho de que haya otra norma del sistema que declara obligatoria la observancia o
aplicabilidad de la norma en cuestión.
Resumiendo si queremos determinar si una norma cualquiera por ejemplo A, pertenece a

un sistema X, debemos hallar alguna otra norma B, que aceptemos como perteneciente a
X, que haya autorizado a dictar la norma en cuestión a quien la sanciono, por el
procedimiento que siguió y con el contenido que le ha dado. Si hallamos tal otra norma
B y aceptamos que ella pertenece a Concluimos que A pertenece también a X, o sea que
es válida en relación a X siempre que no haya sido derogada de acuerdo con las normas
X. (ver ejemplo página 116).
Cuando decimos que una norma es válida si proviene de otra norma que sea a su vez
valida, la cadena de validación no puede progresar infinitamente. Más tarde o más
temprano habremos de encontrarnos con una norma cuya pertenencia al sistema no
podrá depender de que el acto de dictarla ese autorizado por otra norma valida, por la
sencilla razón de que no existirá ninguna otra norma que permita la creación de la
norma en cuestión. En especial, si hablamos de sistemas positivos, o sea de sistemas de
normas originadas en actos de seres humanos, es imposible hallar siempre una norma
que faculte la creación de otra, y que los hombres solo pueden realizar un número finito
de actos de creación de normas.
Como se ve, el problema se plantea en relación con aquellas normas respecto de las
cuales no puede aplicarse el criterio de la cadena de validez para determinar su
pertenencia al sistema, por constituir el último eslabón de cualquier cadena de validez
que se forme. Sin embargo, la dificultad de determinar la pertenencia al sistema de las
normas en que concluyen las cadenas de validez, se proyecta en definitiva sobre todas
las normas que derivan de ellas, ya que la atribución de validez que se formula respecto
de las normas subordinadas es condicional: ellas son válidas en tanto y en cuanto lo sean
también las normas que autorizan el acto de dictarlas.
LA PERTENENCIA AL SISTEMA DE LAS NORMAS NO DERIVADAS

DIFERENTES CRITERIOS DE INDIVIDUALIZACIÓN.
Es en relación a estas normas no derivadas que se pone más de manifiesto la conexión

entre los criterios de pertenencia de una norma a un orden jurídico y los criterios de
individualización de un orden jurídico. En definitiva, un criterio de pertenencia
aplicable a las normas de máxima jerarquía del sistema, tendrá que establecer ciertas
condiciones que tienen que satisfacer tanto la norma cuya pertenencia a un sistema se
cuestiona como las restantes normas primitivas de ese sistema, pero no las normas de
otros sistemas. Presumiblemente esas serán, condiciones que nos servirán para
distinguir un sistema jurídico de otro.
¿Pero cuáles son las condiciones que permiten distinguir un sistema jurídico de otro?
1. El criterio territorial: el criterio de individualización de un sistema jurídico que

uno estaría inclinado a emplear espontáneamente es el que hace referencia al
ámbito de aplicación territorial del sistema en cuestión. Dos normas pertenecen
al mismo sistema jurídico cuando son aplicables en el mismo territorio, y dos
normas pertenecen a distintos sistemas jurídicos cuando son aplicables en
distintos territorios.
Una primera dificultad que este criterio parece presentar, está dada por la
existencia de normas que pertenecen al mismo sistema jurídico no obstante lo
cual tienen diferentes ámbitos de aplicación territorial. Ejemplo: pertenecen al
derecho argentino tanto el código de procedimientos penales de la provincia de
córdoba, como una ordenanza municipal de transito de la ciudad de buenos

aires)
Otra objeción decisiva en contra de tomar el ámbito de aplicabilidad territorial
de las normas como criterio para individualizar un sistema jurídico: lo que
ocurre es que el concepto de territorio (de un país) no es un concepto físico o
natural sino que es un concepto jurídico: lo que ocurre es que el concepto de
territorio (de un país) no es un concepto físico o natural sino que es un concepto
jurídico.
El territorio de un país no se determina por ciertos accidentes geográficos sino

por el ámbito en que es aplicable el sistema jurídico de ese país. El territorio
argentino está constituido por el ámbito de aplicabilidad espacial del derecho
argentino, y si este ámbito se ampliara, o si el derecho argentino se aplicara en
zonas donde ahora no se aplica, se expandiría el territorio argentino.
Por lo tanto resulta circular individualizar un cierto derecho por el territorio
donde sus normas se aplican, ya que el territorio se identifica por el sistema
jurídico que es aplicable en el. Es decir tenemos que distinguir primero un
derecho de otro para poder distinguir un territorio estatal de otro.
2. El criterio del origen en cierto legislador: según el jurista John Austin, una
norma pertenece al sistema jurídico que esté integrado por todas las normas
directa o indirectamente dictadas por el mismo legislador que dicto aquella
norma. Es decir que un sistema jurídico estará formado por todas las normas que
dicte un determinado legislador.
Austin distingue dos clases de legisladores: el legislador soberano es un
individuo, o grupo de individuos investido por un habito de obediencia de una
comunidad, sin que el mismo tenga el habito de obedecer a nadie y cuyo poder
de legislar no este conferido por ninguna norma ni este limitado tampoco por
norma alguna. Algunas veces el soberano legisla directamente, otras lo hace a
través de un legislador delegado, o sea de un individuo a quien el soberano
otorga competencia para legislar prescribiendo a los súbditos obedecer las
normas que él dice dentro de los límites de su competencia.
Si una norma no ha sido dictada directamente por el soberano, debemos recorrer
una cadena de validez hasta llegara a alguna otra norma que si lo haya sido,
como condición necesaria para determinar que aquella norma pertenece al
sistema integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el
mismo soberano.
El criterio de pertenencia a un sistema, en la teoría de Austin, puede por tanto
formularse así: una norma pertenece al sistema originado en un soberano cuando
ha sido dictada directamente por el o por un legislador cuya competencia derive
de otras normas dictadas por el soberano.
Austin nos dice que un ordenamiento jurídico se distingue de otro por el
legislador que directa o indirectamente ha dictado todas las normas que integran
este sistema; mejor dicho, un sistema jurídico se constituye con todas las normas
que ha dictado un legislador y las que han dictado otros órganos a los que ese
mismo legislador delego su competencia.
Es precisamente en la individualización del sistema jurídico donde se pone de

manifiesto la debilidad de la tesis de Austin.
Su criterio implica que un cambio de legislador originario determina un cambio
de sistema jurídico, es decir que si se sustituye el soberano, aparece un derecho
diferente, aunque está integrado por las mismas normas.
Esta última conclusión es admisible cuando se produce un cambio violento del
soberano. En el caso de un golpe de estado, se podría aceptar que ha cambiado el
orden jurídico, pero cuando se produce una sucesión no violenta de un soberano
por otro, por ejemplo cuando a la muerte de un rey sucede su descendiente, es
completamente inusitado hablar de cambio de sistema jurídico.
3. El criterio de la norma fundamental: entre las soluciones fundadas en la
identificación de una cierta norma suprema, la más conocida es la de Hans
Kelsen,
Kelsen determina la validez de una norma por su derivación de otra norma
valida. Así llega a una primera norma positiva del sistema, por ejemplo la
Constitución, y se pregunta respecto de ella si es también valida, o sea, si
pertenece al sistema.
En relación a la primera norma positiva de un sistema jurídico, al parecer solo
habría la posibilidad de decidir su pertenencia a aquel, como hemos visto, en
virtud de un criterio diferente del que exige la derivación de otra norma valida.
Según Kelsen solo puede eludirse ese camino si se recurre a alguna norma no
positiva, o se a alguna norma no dictada por un acto de seres humanos y de la
cual se derivaran las normas positivas en que concluyen las cadenas de validez.
De este modo Kelsen recurre a su célebre norma fundamental o básica. La
norma fundamental de Kelsen no es una norma dictada por algún legislador
humano o divino, sino un presupuesto epistemológico, una especie de hipótesis
de trabajo que utilizan implícitamente los juristas en sus elaboraciones.
El contenido de la norma fundamental es descripto por Kelsen con
formulaciones diversas, pero siempre con el sentido de otorgar competencia al
legislador originario, es decir, a quien dicto las primeras normas positivas del
sistema.
Kelsen advierte que no hay ninguna necesidad, ni lógica ni empírica, de
presuponer una norma semejante para el análisis de la realidad jurídica, pero que
los juristas, de hecho y en forma implícita, la presuponen cuando describen un
sistema jurídico. De acuerdo con la norma fundamental que presupone en la
cúspide de un sistema jurídico, podemos distinguirlo de otros. Los distintos
sistemas se diferencian, según Kelsen por estar originados en diferentes normas
fundamentales.
Kelsen dice que los juristas no presuponen una norma fundamental
arbitrariamente. La formulan respecto de aquellos legisladores cuyas directivas
son eficaces, o sea que son generalmente obedecidas y aplicadas.
Con su recurso a la norma fundamental puede proclamar Kelsen la validez de las
primeras normas positivas del sistema, pues ellas derivan de aquella norma
presupuesta, en el sentido de que ella autorizaría la sanción de las demás. Por
ejemplo nuestra constitución seria valida porque el acto de dictarla estaría

autorizado por una norma presupuesta por los juristas que diría: “la Convención
Constituyente que se reunió en 1853, esta o estuvo, autorizada para dictar una
Constitución”. Siendo válida la Constitución, también lo serian todas las normas
derivadas de ella.
Debemos tener en cuenta, según el criterio de validez que da Kelsen, una norma
solo es válida si deriva de otra norma que sea a su vez valida. Es decir que la
validez de la Constitución no se demuestra con solo mostrar que deriva de otra
norma, presupuesta por los juristas; debe mostrarse, además, que la norma de la
cual deriva la Constitución es ella misma valida.
Joseph Raz ha objetado con razón el papel de la norma básica para individualizar
un sistema jurídico. Sostiene Raz que el contenido de la norma
fundamentalmente kelseniana está en función de cuáles son las ultimas normas
positivas del sistema. Si se decide que la norma suprema del orden jurídico
argentino es la Constitución dictada en 1853, formularemos la norma
fundamental con un contenido que autorice a dictar esa Constitución. Esto
quiere decir, afirma Raz que antes de formular la norma fundamental tenemos ya
individualizado un sistema jurídico y ordenadas jerárquicamente sus normas, por
lo cual la norma básica no cumple ningún papel en la individualización de un
determinado derecho y en la determinación de su estructura.
4. El criterio basado en la regla de reconocimiento: Hart pretende resolver las
falencias de los criterios de pertenencia e individualización mencionada antes,
recurriendo a criterios que hacen referencia a la regla de reconocimiento que,
como vimos, el considera distintiva de todo sistema jurídico
El criterio de pertenencia que sugiere Hart estipula que una norma pertenece a
un cierto sistema jurídico cuando su aplicación esta prescripta por la regla de
reconocimiento de ese sistema jurídico. A su vez, el criterio de individualización
que emplea Hart establece que un cierto sistema jurídico se distingue de otro por
el hecho de que la aplicación de todas sus normas esta directa o indirectamente
prescripta por una regla de reconocimiento, diferente de la que prescribe aplicar
las normas del otro. Este autor elude el enredo en que incurre Kelsen cuando
sostiene que la validez de la norma fundamental debe presuponerse, aclarando
que de la regla de reconocimiento no tiene sentido predicar validez o invalidez,
puesto que ella sirve precisamente para determinar cuándo las demás normas son
válidas
En segundo lugar, la regla de reconocimiento de Hart no es diferencia de la
norma fundamental de Kelsen, una mera creación intelectual, una hipótesis del
pensamiento jurídico, sino que es una norma positiva, una práctica social.
Siendo la norma fundamental de Kelsen una norma no positiva, la única forma
de distinguirla de otras normas fundamentales es tomando en cuenta su
contenido, y como vimos, para determinar su contenido tenemos que haber
individualizado ya el sistema jurídico al que la norma fundamental otorga
validez.
En cambio, al ser la regla de reconocimiento de Hart una regla positiva es de

presumir que pueda ser individualizada, distinguiéndola de otras, por otros
aspectos, además de su contenido, como ser quienes la practican, donde se la
práctica, etc.
Hart admite que la regla de reconocimiento de un sistema juridico puede
determinar distintas fuentes independientes de normas validas primitivas; puede
por ejemplo prescribir la aplicabilidad tanto de las normas dictadas por el
Parlamento como de las normas originadas en precedentes judiciales. Si esto es
asi, parece no haber razón para sostener que, en un caso semejante, estamos
frente a una regla de reconocimiento que determina dos fuentes de normas
válidas y no frente a dos reglas de reconocimiento diferentes, cada una de las
cuales prescribe la aplicabilidad de las normas creadas a través de cada uno de
los procedimientos mencionados. ¿Por qué decir que en el ejemplo anterior hay
una sola regla de reconocimiento que se refiere al Parlamento y a los
precedentes judiciales, y no decir también, por ejemplo, que hay una sola regla
de reconocimiento que prescribe aplicar las normas dictadas por los Parlamentos
inglés y francés, viendo en consecuencia a los derechos de esos dos países como
un solo sistema? Si fundamos nuestra respuesta a esta pregunta en alguna
circunstancia que distingue un caso del otro, será esta circunstancia y no la regla
de reconocimiento lo que tenemos en cuenta para individualizar un sistema
jurídico.
Obviamente si Hart admitiera que un sistema jurídico puede tener más de una
regla de reconocimiento, entonces la individualización de un sistema ya no
podría estar basada en la singularidad de su regla de reconocimiento de un
mismo sistema.
Pero por otra parte, el criterio de pertenencia de Hart adolece de otro defecto que
ha puesto de manifiesto a raíz de ciertas críticas de Dworkin. Este autor sostiene
que un sistema jurídico no está compuesto solo por reglas sino también por otro
tipo de normas que él llama principios. Los principios se distinguen de las reglas
en que su aplicabilidad a un caso no es una cuestión de todo o nada, sino que
depende del peso relativo del principio en contraste con el de otros principios
relevantes.
Según Dworkin, los principios no podrían ser parte de un sistema jurídico si se
aceptara la teoría de Hart de la regla de reconocimiento ya que esta regla
identifica a las normas del sistema por su origen o fuente, y a aquellos principios
no son reconocidos por los jueces por derivar de cierta fuente con autoridad,
sino porque su contenido se considera válido, apropiado o justo.
Antes dijimos que los casos centrales de sistemas jurídicos no son sistemas de
"absoluta discreción", lo que implica que los órganos encargados de aplicar
normas generales a casos particulares están obligados a aplicar ciertas normas.
Pero esto no quiere decir que todas las normas que integran el sistema jurídico
tengan que ser normas que los jueces están obligados a aplicar, y que no integren
también el sistema normas que el conjunto de los jueces aplica regularmente (y
no en forma ocasional y esporádica) sin sentirse obligados a hacerlo por una
práctica de reconocimiento.
Claro está que la situación en la que la generalidad de los jueces aplica

regularmente ciertas normas, por considerarlas apropiadas y no por estar
obligados a aplicarlas por una práctica o regla de reconocimiento, se da muy
raramente en la realidad, puesto que la generalidad y regularidad en la aplicación
de una norma va generando una presión en contra de las desviaciones y, con
ello, se va dando lugar a una regla social que obliga a la aplicación de la norma
en cuestión (la regla de reconocimiento).
De cualquier forma, si se admite que un sistema jurídico podría estar integrado
por normas que los jueces no tienen la obligación de aplicar según las reglas de
reconocimiento del sistema (pero que aplican de hecho), se debe concluir que el
criterio de pertenencia de una norma a un sistema no puede estar basado sólo en
las reglas de reconocimiento. Y si se admite que la base de un sistema jurídico
(o sea el conjunto de las normas primitivas, que no derivan de otras) puede estar
integrada no sólo por varias reglas de reconocimiento, sino también por normas
o principios cuya aplicación no está fundada en lo que aquellas reglas de
reconocimiento prescriben, entonces hay que admitir que el criterio de
individualización de un sistema jurídico no puede apoyarse en la identificación
de cierta regla única que pueda distinguirse de la que encabeza otro sistema
jurídico.
Si se acepta que un sistema jurídico puede estar integrado por normas y
principios que los órganos primarios reconocen, no porque estén obligados a
hacerlo por una práctica que identifica a esas normas por su origen, sino porque
consideran que su contenido es válido, entonces debemos concluir que un orden
jurídico puede incluir principios morales.
El admitir que el derecho puede estar integrado por principios morales no es,
contrariamente a lo que supone Dworkin, incompatible con una concepción
positivista del derecho. El positivismo no niega que una norma pueda ser
calificada simultáneamente tanto de norma moral como de norma jurídica; lo
que exige es que para identificar a la norma en cuestión como una norma
jurídica ella debe satisfacer las condiciones fácticas implícitas en el concepto
descriptivo de derecho (como lo es su reconocimiento por determinados
órganos).
5. El criterio basado en el reconocimiento de los órganos primarios: El fracaso
del intento de Hart de proveer criterios de individualización y pertenencia
operativos, deja, sin embargo, una lección importante. Esa lección es que no
debemos buscar el elemento unificador de un orden jurídico en una cierta norma
"maestra" —como la regla de reconocimiento—, aunque sí parece ser relevante
para resolver este problema el reconocimiento que delas normas del sistema
hacen ciertos órganos de aplicación.
Joseph Raz es quien más ha insistido en que los criterios de individualización y
pertenencia deben basarse no en la identidad de cierto órgano creador de normas
(como pensaba Austin), ni en la individualización de cierta norma o regla
primitiva (tal como sostienen Kelsen y Hart), sino en los órganos que aplican
esas normas a casos particulares (lo que es también propugnado por autores
como Alf Ross). Es el reconocimiento por parte de esos órganos (los jueces, en
sentido amplio) lo que parece ser decisivo para otorgar una unidad a un grupo de
normas y para predicar de una cierta norma que pertenece a ese conjunto
unitario. Sin embargo, este enfoque plantea una serie de problemas que no son
de fácil resolución.
El primer problema es el de caracterizar a los órganos cuyo reconocimiento de
una norma determina su pertenencia al sistema. Las propuestas de
caracterización de esos órganos sobre la base de la competencia que le otorgan
las mismas normas que pertenecen al sistema que esos órganos reconocen,
corren el riesgo de caer en un círculo vicioso.
Así parece ocurrir cuando Ross sostiene que el derecho está formado por las
directivas que forman parte esencial de la fundamentación de las decisiones de
los jueces, al mismo tiempo que para identificar a los jueces acude a las normas
de competencia del sistema.
Del mismo modo, Raz caracteriza ahora (en Practical Reasons and Norms) a los
órganos primarios, cuyo reconocimiento de las normas determina su pertenencia
al sistema, como aquellos órganos facultados a adoptar decisiones con fuerza
obligatoria. Pero resulta que esa facultad deriva de las normas del sistema, y
para determinar qué individuos gozan de tal poder hay que determinar primero
qué normas pertenecen al sistema.
Ese criterio caracterizaba a los órganos primarios como aquellos órganos que
están autorizados para decidir cuándo el uso de la fuerza en ciertas
circunstancias está jurídicamente prohibido o permitido. La vinculación entre los
órganos, cuyo reconocimiento de una norma es relevante para su pertenencia a
un sistema, y el ejercicio de medidas coactivas, es importante no sólo por la
relevancia que las normas que regulan la coacción tienen para caracterizar a un
sistema como jurídico, sino porque lo que nos interesa es formular un criterio de
pertenencia a sistemas existentes (si son sistemas imaginarios podemos
considerar como parte de él cualquier norma que se nos ocurra sin seguir ningún
criterio) ; como veremos luego, la existencia de un orden jurídico, está vinculada
al ejercicio de la coacción.
Pero Si se exige que los órganos estén autorizados para decidir cuándo el uso de
la fuerza está prohibido o permitido, para determinar cuáles son órganos
primarios habrá que recurrir a las normas, del sistema, y para determinar cuáles
son las normas del sistema habrá que determinar si ellas son reconocidas por los
órganos primarios.
Para evitar este círculo vicioso, parece que habría que caracterizar a los órganos
primarios no como aquellos que están autorizados a declarar prohibidos o
permitidos los actos de coacción, sino los que de hecho pueden (en el sentido
táctico y no normativo de la palabra "poder") determinar el ejercicio del
monopolio coactivo estatal en casos particulares, o sea quienes están
efectivamente, en condiciones de disponer que se ponga en movimiento el
aparato coactivo del Estado
El segundo problema que presentan los criterios de individualización y

pertenencia que se apoyan en el reconocimiento de las normas por ciertos
órganos, es el de determinar qué es lo que unifica en un mismo conjunto a
diferentes órganos primarios, de tal modo que las normas que todos ellos
reconocen formen parte del mismo sistema jurídico y, en cambio, no formen
parte de ese sistema las normas que otros órganos primarios reconocen.
Raz propone como criterio para formar los conjuntos de órganos primarios cuyo
reconocimiento de normas determina su pertenencia a un mismo sistema, el
hecho de que los órganos del mismo conjunto se reconozcan mutuamente la
fuerza obligatoria o autoridad de sus decisiones.
Pero este criterio es insatisfactorio. En primer lugar, porque es nuevamente
circular, ya que el reconocimiento de la fuerza obligatoria de las decisiones de
otros órganos se funda en las normas del sistema (las que para ser identificadas
como tales deben ser reconocidas por los órganos en cuestión). En segundo
lugar, las normas de un sistema jurídico suelen reconocer la fuerza obligatoria o
autoridad de las decisiones de los jueces de otro sistema jurídico en su ámbito de
aplicabilidad territorial. De este modo, si el reconocimiento mutuo de la validez
de sus decisiones fuera distintivo del conjunto de órganos de un mismo sistema,
la mayoría de los derechos del mundo formarían parte de un solo sistema
jurídico, ya que —de acuerdo con las normas del derecho internacional privado
— los jueces de la mayoría de los países reconocen mutuamente sus decisiones.
Aparentemente Raz se vio otra vez obligado a recurrir al criterio recién discutido
por su negativa a considerar a la coactividad como distintiva de los sistemas
jurídicos. Si, en cambio, se considera una característica central del derecho el
regular el monopolio de la fuerza estatal, una hipótesis plausible es que lo que
nos hace agrupar en el mismo conjunto a los órganos que reconocen las normas
que consideramos, por eso, parte de un mismo sistema jurídico, es el hecho de
que todos ellos recurren, directa o indirectamente, al mismo aparato coactivo
para hacer cumplir sus decisiones.
Si dos jueces recurren para efectivizar sus fallos a organizaciones armadas que
no tienen entre sí ninguna vinculación orgánica o funcional (o sea que ninguna
de ellas tiene poder efectivo sobre la otra, ni las dos están controladas por una
misma organización coactiva superior), entonces las normas que esos jueces
reconocen pertenecen a distintos sistemas jurídicos. Cuando la unidad de un
cierto aparato coactivo se quiebra, sea por secesión, rebelión o por una
disociación voluntaria, esto produce una fractura del sistema jurídico, puesto que
las normas que son reconocidas por los órganos primarios que recurren a una de
las fracciones del antiguo aparato coactivo unitario, se ven como parte de un
sistema jurídico distinto del de las normas que son reconocidas por los órganos
que recurren a la otra fracción. Así, cuando las fuerzas armadas de una colonia
dejan de responder al poder central de la metrópolis, el sistema jurídico original
se subdivide, puesto que en el nuevo Estado independiente se recurre a un
aparato coactivo autónomo para hacer cumplir las decisiones de quienes
reconocen las normas vigentes (aunque tales normas sigan teniendo el mismo
contenido que las que rigen en la ex metrópolis). Este enfoque presenta una serie
de dificultades —como la de individualizar, o sea distinguir unas de otras, las

organizaciones que controlan el monopolio de la fuerza—, pero, sin embargo,
parece proveer un criterio adecuado de individualización de los sistemas
jurídicos.
El tercer problema que presentan los criterios de individualización y pertenencia
fundados en el reconocimiento de las normas por parte de los órganos primarios,
consiste en determinar las condiciones en que puede decirse que una regla es
reconocida por tales órganos.
Por supuesto que la mera coincidencia entre una decisión del órgano y lo que la
norma en cuestión prescribe no es suficiente para decir que el órgano reconoce
la norma y que, por ende, ella forma parte del sistema jurídico. Lo que debe
exigirse es que la norma forme parte substancial del razonamiento que conduce
a las decisiones judiciales.
Por otra parte, hay normas que uno está dispuesto a decir que son parte de un
sistema aunque ningún órgano primario haya tenido oportunidad de aplicarlo;
por ejemplo, una ley que acaba de ser sancionada o una regla que prevé
condiciones de aplicación que no se han dado hasta el momento. Es para
resolver estos casos en que es sumamente útil tomar en cuenta las reglas de
reconocimiento del tipo de las que señala Hart. Si bien no es necesario que toda
norma que pertenece al sistema sea de aplicación obligatoria de acuerdo con las
prácticas judiciales de reconocimiento (como vimos, puede ser de hecho
regularmente aplicada por los jueces, sin estar obligados a hacerlo), una norma
puede pertenecer al sistema no obstante no haber sido aplicada por los órganos
primarios de ese sistema, si ella reúne las condiciones que definen la clase de
normas que una práctica de reconocimiento del sistema prescribe aplicar (como
por ejemplo, el haber sido dictada por cierto parlamento).
Dos normas no derivadas pertenecen al mismo sistema jurídico cuando ellas son
reconocidas (sea directamente o a través de prácticas generales de
reconocimiento) por órganos que están en condiciones de disponer medidas
coactivas recurriendo a la misma organización que ejerce el monopolio de la
fuerza estatal.
LOS DEFECTOS LÓGICOS DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS
Los problemas de interpretación que hemos estudiado hasta ahora presuponen dudas
acerca de las consecuencias lógicas que pueden inferirse de ciertos textos jurídicos,
quedando sin determinar la calificación normativa que ellos estipulan para determinados
casos. Estos problemas deben distinguirse de otros que no consisten en dificultades para
derivar consecuencias de normas jurídicas, sino que, por el contrario, aparecen una vez
que tales consecuencias han sido deducidas. Sin embargo, ambos grupos de problemas
tienen en común el impedir que pueda justificarse la solución de un caso concreto sobre
la base exclusiva de un sistema jurídico. Constituyen deficiencias que el derecho a veces
presenta cuando se lo aplica para calificar normativamente ciertas conductas.
Los defectos que analizaremos a continuación pueden calificarse de "lógicos" en sentido

sumamente genérico. Todos ellos suponen la frustración de ciertos ideales racionales
que debe satisfacer un sistema normativo e inclusive cualquier sistema de enunciados.

Independientemente de actitudes valorativas, se pretende que los sistemas de normas
sean coherentes, completos, económicos y operativos.
a. Las contradicciones entre normas jurídicas: Hay una contradicción entre

normas cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles. En
la formulación de Anchourrón y Bulygin, un sistema normativo es inconsistente
cuando correlaciona un caso con dos o más soluciones y lo hace de tal modo,
que la conjunción de esas soluciones constituye una contradicción normativa. La
primera condición, pues, para que haya inconsistencia normativa, es que dos o
más normas se refieran al mismo caso, que tengan el mismo ámbito de
aplicabilidad. La segunda condición, es que las normas imputen a ese caso
soluciones lógicamente incompatibles.
Como dicen Alchourrón y Bulygin, qué soluciones normativas son o no
incompatibles dependerá de la lógica deóntica que se presuponga.
Sin embargo, en general se acepta que la prohibición de una acción es
lógicamente incompatible con su permisión y con su facultamiento (o sea, la
permisión tanto de la acción en cuestión como de su opuesta) ; que la
obligatoriedad es incompatible con el facultamiento de la acción y con su
prohibición, y que la permisión de una conducta es compatible con su
facultamiento y con su obligatoriedad. Estas relaciones las mostraremos en el
siguiente cuadro, en el cual las letras "F", "P", "Ph" y "O" indican,
respectivamente, los operadores facultativo, permitido, prohibido y obligatorio,
y los símbolos "—" "/ " la compatibilidad y la incompatibilidad lógica,
respectivamente.
Hemos dicho que uno de los requisitos de la contradicción normativa es que ambas
normas se refieran a las mismas circunstancias fácticas. Esto puede ocurrir, bien porque
la descripción del caso que hace una norma es equivalente a la descripción que hace
otra, bien porque una de las descripciones implica lógicamente a la otra, o bien porque,
a pesar de ser ambas descripciones independientes, hay casos que, contingentemente,
caen en ambas descripciones.
Independientemente del tipo de relación que pueda haber entre las distintas
descripciones de las normas cuyas soluciones son incompatibles, también es posible
hacer una clasificación de acuerdo con el grado de superposición entre esas
descripciones.
Alf Ross distingue, según ese criterio, tres clases de inconsistencias:
La inconsistencia total-total, que se da cuando los ámbitos de referencia de ambas

normas se superponen totalmente. Un ejemplo estaría constituido por dos normas, una
de las cuales estipulara, por ejemplo, que la importación de tractores debe pagar un
recargo aduanero y otra que estableciera que los tractores importados están exentas de
recargos aduaneros.
La inconsistencia total-parcial se configura cuando el ámbito de referencia de una norma

está incluido totalmente en el de otra, pero esta última comprende, además, casos
adicionales. Por ejemplo: una norma establece que la importación de vehículos sufrirá
recargos aduaneros y otra exime de tales recargos a los tractores.
Por último, la inconsistencia parcial-parcial se da cuando las descripciones de dos

normas con soluciones incompatibles se superponen parcialmente, pero ambas tienen
además ámbitos de referencia autónomos. Un ejemplo en la línea de los anteriores
podría estar configurado por dos normas, una de las cuales estableciera que los
vehículos que se importan están sujetos a recargos aduaneros, y la otra estipulara que los
instrumentos para la producción agrícola están exentos de ellos; los tractores están en el
campo de conflicto de ambas normas, los autos sólo están comprendidos en la primera y
los arados sólo se rigen por la segunda.
Los juristas y los jueces utilizan, como dice Alf Ross, varias reglas para resolver los
problemas de contradicción normativa. Ellas están constituidas, sobre todo, por los
principios llamados lex superior, lex specialis y lex posterior.
El principio lex superior indica que entre dos normas contradictorias de diversa
jerarquía debe prevalecer la de nivel superior (por ejemplo, una norma constitucional
tiene prioridad sobre una ley). La aplicación de este principio es esencial para que
funcione la delegación del poder, pero no carece de excepciones. Todos conocemos
casos de leyes evidentemente inconstitucionales o de sentencias ilegales cuya validez
fue, sin embargo, mantenida por los tribunales superiores.
Lex posterior estipula que la norma posterior prevalece sobre la promulgada con
anterioridad. Este principio también tiene una aplicación muy general —tanto que sin él
no sería posible la derogación de las normas de un sistema— pero, sin embargo,
reconoce también excepciones, sobre todo en algunos casos de conflicto con la lex
superior.
El principio lex specialis prescribe que se dé preferencia a la norma específica que está
en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general. Al igual que las
anteriores, no siempre esta regla se observa, principalmente cuando la norma general sea
superior o posterior respecto de la particular.
Muchos jueces y juristas pretenden que estos principios se aplican mecánicamente,

como si las inconsistencias que ellos ayudan a solucionar nunca hubieran existido. Sin
embargo, no puede otorgarse a estas reglas el carácter de leyes lógicas, puesto que su
aplicación, como vimos, está sujeta a evaluaciones pragmáticas, que dan lugar a
excepciones irregulares. Además, si bien hay cierta prelación entre estos principios —
por ejemplo lex superior tiende a predominar sobre los restantes—, no hay reglas de
segundo nivel para resolver mecánicamente los conflictos entre ellos (sobre todo entre
lex posterior y lex specialis). Por último, hay muchos casos de normas contradictorias
en los cuales estas reglas son inaplicables por tener las normas la misma jerarquía, haber
sido dictadas simultáneamente (por ejemplo, integrando un mismo código) y tener el
mismo grado de generalidad. (También son inaplicables algunas de estas reglas cuando
las normas en conflicto no son reconocidas, como es el caso de los principios que
menciona Dworkin y que vimos en el capítulo III, por derivar de cierto origen; los
principios lex superior y lex posterior hacen referencia al origen de las normas.) (Leer
ejemplo de la pagina 277)
Las contradicciones normativas deben distinguirse de otras situaciones que podríamos

denominar contradicciones axiológicas y que frecuentemente confunden los juristas con
las primeras. Hay una contradicción axiológica cuando la solución que el sistema
jurídico atribuye a un caso indica, según ciertas pautas valorativas, que otro caso debería
tener una solución diferente de la que el sistema prevé para él. Así ocurriría
notoriamente si, por ejemplo, un derecho estableciera una pena de 20 años para quien
matara a otro y de sólo 10 años para cuando la víctima fuera el cónyuge. (Ver ejemplo
largo página 278).
b. La redundancia normativa: Al igual que la inconsistencia, la redundancia se

caracteriza por el hecho de que el sistema estipula un exceso de soluciones para
los mismos casos, pero, a diferencia del anterior problema, aquí las soluciones
no sólo son compatibles, sino que son reiterativas.
La redundancia requiere, por consiguiente, estas dos condiciones: primera, que
ambas normas tengan el mismo campo de referencia, que se refieran a los
mismos casos; segunda, que estipulen la misma solución para ellos.
Del mismo modo que en el caso de las normas contradictorias,la redundancia
puede clasificarse en: total-total, total-parcial y parcial-parcial, según que los
ámbitos de aplicación de las normas con soluciones equivalentes se superpongan
totalmente, comprendan uno al otro y se refieran además a otros casos, o se
superpongan parcialmente, manteniendo cada uno de ellos, además, referencias
autónomas.
La redundancia normativa no tendría por qué crear problemas por sí sola para la
aplicación del derecho, puesto que al seguirse una de las normas redundantes se
satisfaría también lo prescripto por la otra. Sin embargo, la dificultad de la
redundancia radica, como dice Ross, en que los juristas y los jueces se resisten a
admitir que el legislador haya dictado normas superfluas y en consecuencia se
esfuerzan por otorgar, a las normas con soluciones equivalentes, ámbitos
autónomos. Así acaece sobre todo cuando las descripciones de dos normas con
soluciones idénticas mantienen entre sí una relación lógica de equivalencia o
implicación; en cambio, tal pretensión de reformular las normas no se presenta
tan frecuentemente cuando la redundancia aparece por la circunstancia
contingente de que algunos casos encuadran en dos normas con descripciones
lógicamente independientes y soluciones idénticas. (Ver ejemplo página 280).
c. Las lagunas del derecho: hay una laguna del derecho cuando el sistema
jurídico carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa.
Como lo han puesto de manifiesto Alchourrón y Bulygin, no tiene sentido hablar
de lagunas del derecho si no se hace referencia a un cierto sistema jurídico y a
un caso determinado. Un caso puede no estar solucionado por un sistema, pero sí
por otro; a su vez, un sistema jurídico puede no estipular soluciones normativas
para un determinado caso, pero, obviamente, contendrá soluciones para otros.

Los autores mencionados definen el concepto de laguna normativa como sigue
(me permito obviar ciertos tecnicismos que exigirían larga explicación): un
cierto caso constituye una laguna de un determinado sistema normativo, cuando
ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de
determinada conducta (o sea con una solución).
En esta definición se utiliza la palabra "case" en un sentido genérico, que hace
referencia a clases de acontecimientos (por ejemplo, cuando hablamos del caso
de homicidio emocional), no a hechos individuales (como el homicidio cometido
por Pedro). (Leer ejemplo página 282).
Una vez expuesto el concepto de laguna normativa o lógica, conviene hacer
referencia a la negativa de muchos juristas y filósofos del derecho a admitir esa
clase de lagunas en los sistemas jurídicos, o sea a su presuposición de que los
órdenes son necesariamente completos.
Un paradigma de esa posición es la de Hans Kelsen. Este autor sostiene que el
derecho no puede tener lagunas, puesto que para todo sistema jurídico es
necesariamente verdadero el llamado principio de clausura, o sea un enunciado
que estipula que todo lo que no está prohibido está permitido. Es decir que,
cuando las normas del sistema no prohíben una cierta conducta, de cualquier
modo tal conducta recibe una calificación normativa (su permisión) en virtud del
principio de clausura que permite toda acción no prohibida.
Alchourrón y Bulygin hacen una aguda crítica a este razonamiento, los
lineamientos de las observaciones que los mencionados autores hacen a la
opinión de Kelsen son los siguientes:
La expresión "permitido" que aparece en el principio "todo lo que no está
prohibido está permitido", puede tener dos significados diferentes. Uno es
equivalente a "no prohibido", o sea, implica que no existe en el sistema una
norma que prohíbe la conducta en cuestión. El otro hace referencia a una
autorización positiva, o lo que es lo mismo, requiere la existencia de una norma
que permite la acción de que se trata.
Si en el principio de clausura la palabra "permitido" se usa en el primer sentido,
es decir como no prohibido, el principio debe leerse así: "todo lo que no está
prohibido, no está prohibido". Obviamente, este enunciado tautológico es
necesariamente verdadero para cualquier sistema normativo, simplemente por
aplicación del principio lógico de identidad. Pero también es obvio que, así
interpretado, el llamado "principio de clausura" no sirve para completar un
sistema, o sea para eliminar sus lagunas. Esto es así, ya que lo que el principio
indica es la trivialidad de que si, en el sistema, no hay una norma que prohíba la
conducta en cuestión, no existe una norma que prohíba tal conducta, de lo cual
naturalmente no se infiere que exista otra norma que permita la acción. Es decir
que con esta interpretación del principio de clausura, éste no impide que se dé un
caso en que el sistema no contenga ni una norma que prohíba la acción de que se
trata ni una norma que la permita, o sea que haya una laguna.
Con el segundo significado de "permitido" el principio de clausura rezaría así:

"si en un sistema jurídico no hay una norma que prohíba cierta conducta, esa
conducta está permitida por otra norma que forma parte del sistema". De
acuerdo con esta segunda interpretación, el principio de clausura deja de ser una
mera tautología trivial, para convertirse en un enunciado de contenido empírico.
Sin embargo, su verdad es meramente contingente; no se la puede predicar a
priori respecto de todo sistema jurídico, pues depende de que, efectivamente, en
el sistema de que se trate exista una norma que autorice toda conducta no
prohibida.
En síntesis, si el principio de la clausura es necesariamente verdadero, lo es sólo
a costa de constituir una tautología que no elimina las lagunas. Si, en cambio,
tiene un contenido empírico que describa la existencia de una norma permisiva
de toda conducta no prohibida, se convierte en un enunciado contingente, que
sólo será verdadero respecto de algunos sistemas jurídicos.
La única vía para eludir esta alternativa, es otorgar al principio de clausura el
carácter de un enunciado sintético necesario.
Este camino es el que sigue Carlos Cossío. Sostiene este autor que la permisión
de toda conducta no prohibida se da necesariamente en todo sistema jurídico,
puesto que la conducta humana, que es el objeto del derecho, contiene siempre,
como parte de su esencia, la libertad de realizarla. El derecho puede poner
restricciones a esa libertad, prohibiendo ciertas acciones, pero cuando no lo
hace, resurge la permisión de la conducta, que es un componente ontológico de
ella.
Por último, Alchourrón y Bulygin descalifican también la posición sostenida,
por ejemplo, por Del Vecchio y Recaséns Siches y según la cual el derecho no
tiene lagunas porque ofrece medios para que los jueces puedan eliminarlas. Uno
de los recursos más usuales que se utilizan en caso de lagunas, es la
interpretación por analogía, que está indicada por el art. 16 del Cód. Civil. La
analogía consiste en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo
esté, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en
común ambos casos. Claro que este procedimiento no se aplica mecánicamente
y, cuando se lo aplica, deja al juez un amplio margen de arbitrio, ya que todo
caso imaginable se parecerá a otro en algún aspecto y se diferenciará de él en
otros muchos.
En el derecho penal moderno la analogía está vedada, no admitiéndose que los
jueces extiendan las normas penales a comportamientos no previstos por ellas y
que deben ser calificados como lícitos, en aplicación del principio "nullum
crimen, nulla poena, sine lege praevia" (estipulado, en el sistema argentino, por
el art. 18 de la Constitución Nacional).
Además del concepto de laguna normativa que acabamos de explicar y
ejemplificar, tenemos que exponer la noción de laguna axiológica. (valorativa),
que muchos juristas confunden con el primer concepto. Alchourrón y Bulygin
caracterizan las lagunas axiológicas de acuerdo con estos lineamientos:
Cuando el sistema normativo establece una solución para un caso constituido a

partir de ciertas propiedades, son irrelevantes, en relación con la solución
estipulada, las restantes propiedades que se puedan dar contingentemente junto
con las que configuran el caso.
Por ejemplo, si el derecho estipula una solución para un caso constituido por las
propiedades E y V, la solución no varía, a menos que haya otra norma que lo
estipule, si se da un caso que tenga, además de E y V, la propiedad R.
Una laguna axiológica se daría, pues, cuando un caso está correlacionado por un
sistema normativo con una determinada solución y hay una propiedad que es
irrelevante para ese caso de acuerdo con el sistema normativo, pero debería ser
relevante en virtud de ciertas pautas axiológicas.
Las lagunas valorativas no se dan toda vez que el sistema jurídico estipula una
solución injusta para un caso, sino cuando tal injusticia se funda en la
consideración de que debería tomarse como relevante una propiedad que para el
derecho no lo es.( ver ejemplo página 289).
d. La inoperancia de ciertas normas jurídicas: Es obvio que muchas normas
jurídicas son parcial o totalmente ineficaces. Se suele poner como ejemplo de
esto en nuestro derecho los casos de la norma constitucional que prescribe el
juicio por jurados y las normas del Código Penal que reprimen los duelos. Pero
la ineficacia normativa no constituye un problema de aplicación de normas
identificadas como pertenecientes al sistema, sino que incide en la pertenecía
misma al sistema de las normas de que se trata.
En cambio, sí plantean problemas de interpretación los casos de normas que no
pueden ser aplicadas por razones independientes de las de su aceptación o
rechazo. En esos casos generalmente surge la preocupación por asignar a esas
normas un significado distinto del original, proveniente de la preocupación, por
parte de los jueces y juristas, de que el legislador no pudo haber dictado normas
Imposibles de aplicar.
1) La imposibilidad de aplicar una norma puede deberse al hecho de que su
condición de aplicación no puede darse, o a la circunstancia de que la conducta
que la norma prescribe es de imposible cumplimiento.
a) Respecto de la condición de la norma, su imposibilidad puede ser lógica,
empírica o normativa. Es lógicamente imposible que se dé el antecedente de una
norma si constituye una contradicción. Por ejemplo, una norma no podría ser
aplicada si estableciera algo tan disparatado como esto: "cuando una persona
soltera cometiere bigamia, deberá ser reprimida con la mitad de la pena
correspondiente al caso de que el autor fuere casado".
La imposibilidad empírica de que ocurra la condición de la norma se presentará
cuando se trate de un hecho que esté en contra de las leyes naturales.
Ejemplificaría este caso una norma que dijera: "cuando el aborto fuera cometido
después del doceavo mes de embarazo, deberá ser castigado con 10 años de
prisión". Esto es lo que Alf Ross llama una "falsa presuposición láctica".
Por último, la condición de una norma es normativamente imposible que ocurra
cuando está en pugna con lo dispuesto por otra norma. Esto ocurriría si una
norma del derecho argentino dijera: "las personas menores de edad que hayan
adoptado un hijo, deberán hacerlo conocer a su propio padre o tutor"; esta norma
sería de imposible aplicación porque nuestra ley de adopción prohibe que
adopten los menores de 35 años. Este defecto es denominado por Ross "falsa
presuposición normativa.
b) La conducta que la norma prescribe realizar, puede ser lógicamente
imposible, haciendo inaplicable la norma, si está descripta en forma
contradictoria. Por ejemplo, se daría este caso si una norma dijera: "por las rutas
del país deberá tomarse la mano derecha, de modo que los vehículos que vienen
en sentido contrario puedan pasar por la derecha del propio vehículo." Estos
casos pueden analizarse fácilmente como constituidos por dos normas
contradictorias, por lo cual el problema no es otro que la inconsistencia
normativa de que ya hemos hablado y que constituye un caso límite de
inaplicabilidad de normas. La obligación puede referirse a una conducta que es
empírica o técnicamente imposible de realizar. Esto se podría ejemplificar con
una norma que dijera: "la demanda laboral siempre debe notificarse al
demandado por telegrama colacionado", y se diera el caso de que no llegara el
servicio telegráfico hasta el domicilio del demandado. Lo mismo ocurriría,
obviamente, con las normas que prescriben penas de prisión si resultara que, en
el lugar donde debería cumplírselas, no había prisiones, o no había plazas
disponibles en ellas. En fin, la imposibilidad normativa de ejecutar una acción
ordenada se da cuando el cumplimiento de ella requiere alguna circunstancia que
está prohibida por otra norma. Supongamos que haya una norma que obligue en
todo contrato de locación, cualquiera que sea su monto, a formalizar un seguro
en la Caja Nacional de Ahorro, habiendo otra norma que prohíba a esa
institución contratar seguros. No se trata propiamente de una inconsistencia
normativa tal como la hemos definido, pues aquí la conducta que se manda y la
que se prohíbe son diferentes, ya que corresponden a distintas personas, aunque
la ejecución de la primera exija la cooperación de la última.
2) Hay casos en que una norma es inaplicable, no por la imposibilidad de
ejecutar el comportamiento ordenado, sino, viceversa, porque tal conducta es
necesaria. La norma es, entonces, superflua. El paralelo con la imposibilidad no
se extiende a la condición de aplicación de la norma cuyo antecedente es
necesario (por ejemplo, "se perciban rentas o no, debe presentarse la declaración
de réditos"), porque tal norma es equivalente a una norma categórica,
perfectamente aplicable.
La necesariedad de la conducta prescripta puede ser de carácter lógico. Se daría
este caso si una norma dijera: "solamente deben ser castigadas por adulterio las
personas casadas".
También puede ocurrir que la acción ordenada sea empíricamente necesaria. Así
acaecería si, por ejemplo, una norma dispusiera: "los médicos deberán
abstenerse de resucitar a personas fallecidas".
Por último, podría darse el caso de que la conducta que la norma obliga a
realizar fuera necesaria por razones normativas. Esto se da, como caso límite, en
la redundancia normativa, que ya hemos analizado, y también en otros casos que
no satisfacen estrictamente la definición de "redundancia", pues ambas normas

no se refieren a la misma conducta. Por ejemplo, si hubiera una norma
administrativa que prohibiera a los funcionarios recibir notas de particulares que
no estuvieran redactadas en papel de oficio, sería superflua otra norma que
dispusiera la obligación de los particulares de presentar en papel de oficio sus
peticiones ante la administración pública.
Como se habrá advertido por la naturaleza de estos defectos, es muy difícil que
en un derecho relativamente elaborado se presenten fallas de esta índole. (ver
ejemplo pagina 292).
BOLILLA 5 ATIENZA
DERECHO Y MORAL: LA DISCUSIÓN CLÁSICA
Existen analogías entre las normas jurídicas y las morales, pero también algunas
diferencias: por ejemplo, las normas jurídicas- o algunas de ellas- están respaldadas con
una sanción institucionalizada y de tipo coactivo, lo que no ocurre con las morales;
además en la moral no parece haber normas de tipo constitutivo o al menos no con la
importancia que tienen en el derecho, de ahí que suela decirse que los sistemas morales,
a diferencia de los jurídicos son estáticos, en el sentido de que no contienen
procedimientos (normas) relativos a la creación, aplicación e interpretación de las
mismas. La regla de reconocimiento lleva a plantearse el problema de si el Derecho
debe o no ser obedecido, cuya respuesta (positiva o negativa) no puede ser más que
moral. Y una de las cuestiones más disputadas de la teoría del derecho contemporánea
es si la juridicidad de las normas puede determinarse prescindiendo de criterios morales
(tesis clásica del positivismo jurídico) o si, por el contrario necesita recurrir a criterios
morales.
RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL
Muchas de las normas jurídicas coinciden en cuanto a su contenido con normas morales:
así ocurre con una buena parte de normas constitucionales o de las que integran el
código penal o la legislación civil. Y el propio derecho positivo no deja de incidir en la
moral social; una prueba de esto lo ofrece el hecho de cuando la regulación de una
cuestión disputada sufre una modificación legislativa (por ejemplo, el aborto; y así
ciertos tipos de conductas abortivas que eran consideradas delitos pasan a ser
jurídicamente licitas), eso influye en las opiniones morales de la gente.
Si del plano objetivo de las normas pasamos al subjetivo de los diversos operadores
jurídicos, el resultado es semejante. Los jueces tienen que enfrentarse con problemas
morales, con problemas de conciencia, al menos cada vez que tienen que aplicar una
norma que consideran injusta. Se dice que el oficio del juez, es aplicar correctamente el
derecho democráticamente establecido y no plantearse justicia o injusticia, pues esto
último le correspondería en exclusiva al legislador en asamblea democráticamente
elegido. Pero esto último sigue siendo una respuesta moral, porque lo que se viene a
decir es que en la conciencia del juez debe operar como razón última para su decisión el
hecho de que el legislador haya dictado una determinada norma, y no su punto de vista
personal sobre la cuestión a juzgar. Si las razones morales son las razones últimas que
tiene un sujeto para decidir sobre una cuestión, entonces la norma que dice que el juez
debe actuar siempre de acuerdo con el derecho positivo es una norma moral. Y es
además discutible porque semejante idea implica una claudicación del principio de la
autonomía de la moral (de que la moral critica, no es algo que se nos impone desde
afuera, sino las normas y principios que cada uno de nosotros elabora), que no es fácil
de justificar. Es razonable que el origen democrático de las normas juegue como una
presunción a favor de la moralidad, del carácter moralmente justificado de las mismas.
Tampoco es ajena la moral al trabajo de los abogados (por razones semejantes a las que
se aplican a los jueces). La abogacía, como cualquier otra profesión, no cancela los
problemas morales. Per a los abogados se les aplica sin duda la norma (moral) de que no
todo lo que es técnicamente posible (aquí: posible utilizando el Derecho positivo) es
moralmente correcto. De hecho la práctica de la abogacía está regida por códigos
deontológicos (normas que tienen un estatuto entre el derecho y la moral).
Los ciudadanos que viven bajo un sistema jurídico, no pueden tampoco concebir al
derecho y la moral como dos mundos completamente separados. Si en general, se
considera que el derecho de un estado democrático es legitimo y, en consecuencia, que
deben obedecerse sus normas, es porque se entiende que ese Derecho asegura (aunque
sea imperfectamente) valores morales: una cierta libertad, una cierta igualdad, justicia.
En nuestras sociedades, el Derecho es una condición para la moralidad, y buena prueba

de ello es que se necesita también del Derecho para asegurar y cuidar de que cada cual
pueda vivir libremente de acuerdo con sus opciones morales.
IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO
LA SEPARACIÓN ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL
¿Cómo habría que entender, la tesis positivista de la separación entre el Derecho y la

moral? Lo que ellos pretenden defender no es una tesis empírica sobre las relaciones
entre el Derecho y la moral, sino una tesis conceptual y quizás también una tesis
práctica.
La tesis conceptual se refiere a la posibilidad de identificar un sistema jurídico, de

calificar una realidad como jurídica, sin necesidad de recurrir a criterios de justicia. Esa
posibilidad es la tradicionalmente han negado los autores iusnaturalistas.
Un positivista jurídico diría que el Derecho puede ser injusto: “la existencia del derecho
es una cosa, (Austin) su justicia o injusticia, otra”.
En concreto un positivista del siglo XX, podría concluir que la acción del pirata, del
grupo terrorista o de la mafia no serian ejemplos de derecho, sino precisamente de
acciones antijurídicas contrarias al derecho, no porque nos parezcan inmorales, sino
porque ninguna de ellas puede verse como la aplicación de una norma dictada de
acuerdo a una regla de reconocimiento (que existe en la medida que exista una práctica
social).
En el caso de los autores iusnaturalistas, dado que para ellos hablar de Derecho implica
hablar de algo que está justificado (Derecho injusto vendría a ser una contradicción), lo
que parece seguir al menos en principio, es el deber de obedecer al Derecho; o
demostrar que esos mandatos no constituyen Derecho, para justificar su desobediencia;
que una cosa es el derecho positivo, el establecido –“puesto”- por el poder, y otra el
Derecho natural al cual debe acomodarse aquel.
Al separar conceptualmente el Derecho de la moral, los iuspositivistas, tienen que

plantear el problema de la obediencia al Derecho de otra manera; algunos simplemente
no se lo plantean, pues consideran imposible hablar racionalmente acerca de la justicia
(nada puede decirse sobre si tenemos o no la obligación moral de obedecer esas
normas). Otros creen que solo debe apelarse al propio derecho positivo: el derecho debe
obedecerse porque es derecho (también escépticos en materia moral). Sin embargo los
que piensan así están identificando al derecho con la moral, postura llamada
“pseudopositivismo” o “positivismo ideológico”
Y otros entienden necesario acudir a alguna teoría de justicia para resolver si un

determinado derecho positivo, o algún aspecto del mismo es o no justo, y en
consecuencia si debe o no obedecerse.
Las tesis positivistas (y también las iusnaturalistas) sobre las relaciones entre el
Derecho y la moral tienen un carácter conceptual y quizás también practico, lo que
puede verse en el siguiente ejemplo “si usted fuera presidente”
Imagínese que es usted el primer presidente constitucional de un país que acaba de pasar
por una experiencia de varios años de dictadura militar, durante los cuales la población
vivía bajo un régimen de auténtico terror. Bandas militares y paramilitares asesinaron e
hicieron desaparecer a miles de ciudadanos. Durante esos años, ciertas leyes del anterior
periodo constitucional continuaron vigentes (no fueron formalmente derogadas).
Muchos de estos actos fueron denunciados por familiares de las víctimas, pero el
resultado fue siempre negativo. Algunos de los jueces -bien por temor, bien porque
compartían la ideología de la dictadura, 0 bien par una mezcla de ambas cosas-
archivaban las denuncias. Otros, que en principio parecían dispuestos a llevar adelante
la investigación, eran obligados de diverso as maneras a desentenderse de los casos, En
el primer consejo de ministros del gobierno que usted preside, el primer punto del
orden del día es: "Desaparecidos y ley de amnistía, antes de tomar una decisión, pide un
resumen de su punto de vista a cada uno de los representantes de las 5 posturas.
1. El ministro de Hacienda, sostiene que la ley de amnistía forma ya parte del este
país, y solo se puede acatarla aunque nos resulte repugnante, y políticamente lo
mejor es olvidar y no desenterrar el asunto.
2. Los ministros democristianos del gobierno (Ministro de educación),
mencionando a San Agustin, sostiene que solo son derecho los mandatos en
conformidad con la ley natural, disiente con el Ministro de hacienda por
considerar que la ley de amnistía no puede ser válida, que no existió derecho en
ese momento, pero es mejor olvidar.
3. Ministro de justicia considera que el homicidio y el asesinato siempre han sido

y serán crímenes que deben ser perseguidos en cualquier país civilizado y que
ninguna ley puede anular. Se puede quizás perdonar y olvidar de quienes
actuaron acatando ordenes de sus superiores, pero estos últimos no pueden
quedar sin castigo. El ejercicio de justicia exige también prudencia.
4. El Ministro de trabajo, comparte con el Ministro de hacienda, en qué Derecho
son las normas respaldadas por el estado, tanto en dictadura como en
democracia, sin embargo una cosa es decir que es derecho y otra que por ello
deba obedecerse. Propone redactar un proyecto de ley que derogue la ley en
cuestión y tipifique como delitos las desapariciones ocurridas, y sean atenuantes
haber obedecido a órdenes de un superior.
5. El Ministro del interior, sostiene que el caso no tiene solución por la vía legal
propone dejar que las cosas se arreglen por la vía de hecho.
CARACTERÍSTICAS Y TIPOS DE IUSNATURALISMO Y DE POSITIVISMO

JURÍDICO
Del ejemplo se observa que en la práctica, las propuestas sobre que hacer al respecto
pueden ser semejantes (ocurre con la tercera y cuarta opinión) y sin embargo estar
basada en una posición iusnaturalista (la 3era opinión) o iuspositivista (la 4ta).
Los iusnaturalistas, defienden estas dos tesis:
1. Además y por encima del derecho positivo (de la ley humana) existe un derecho
natural, esto es, conjunto de normas y principios validos para todos los tiempos y
lugares.
2. El derecho (el derecho positivo) solo es tal, si concuerda (al menos en sus
principios fundamentales) con el derecho natural, esto es, si es justo.
Los iuspositivistas por el contrario:
1. Derecho es únicamente el derecho positivo, entendiendo por tal los

ordenamientos vigentes en cuanto fenómenos sociales que varían
históricamente;
2. La calificación de algo como Derecho es independiente de su justicia o
injusticia.
Ahora bien, de una y otra concepción existen versiones distintas. No es lo mismo

defender un Derecho natural basado en la religión (voluntad de Dios) que uno basado en
la razón humana.
Esta contraposición continua presente en el siglo XX, los iusnaturalistas han tratado de
fundamentar el derecho en la religión (derecho universal e inmutable), pero autores
como FULLER, defienden el derecho natural sin relacionarlo con la religión y sin
presuponer la existencia de un derecho superior al derecho positivo. Para él, el derecho
natural tiene un carácter procedimental (para que exista derecho las normas deben haber
sido promulgadas, no retroactivas, claras e intangibles, no contradictorias, estables en el
tiempo, posibles de exigir su cumplimiento) y se identifica con la “moralidad interna del

derecho”.
Las dos versiones principales del positivismo jurídico son; el positivismo ideológico y
el positivismo conceptual o metodológico. El positivismo ideológico es una concepción
del derecho a la que se inclinan los juristas prácticos y puede ser indistinguible con una
concepción del iusnaturalismo que entienda que el derecho positivo incorpora los
principios del derecho natural. El positivismo metodológico o conceptual (Hart) que a
diferencia de Kelsen (otro positivista), no piensa que las normas de un sistema jurídico
puedan tener cualquier contenido, sino que establece racionalmente un mínimo de
contenido de justicia que toda organización social debe incorporar para que sea viable, y
que él llama “contenido mínimo de derecho natural”.
Hart acepta la relación entre el derecho y la moral, pero no por ello debe renunciarse a
distinguir la validez de la justicia (el derecho, de la obligación de obedecerlo). Para él
las normas pertenecen a un ordenamiento jurídico no por razones morales sino porque el
propio ordenamiento jurídico le otorga validez.
Podemos descartar las tesis que no parecen estar justificadas. El positivismo ideológico
viene a decir que el derecho debe ser obedecido simplemente porque es derecho, por lo
que reduce la justicia al derecho positivo, al derecho vigente, de alguna forma relación
al derecho con la moral, siendo contradictorio.
El iusnaturalista ideológico parte de la distinción entre derecho positivo y derecho

natural, pero de manera acrítica, solo para decir que tal derecho positivo coincide con el
derecho natural, y por ello debe ser obedecido; esto es indefendible y se utiliza un
lenguaje persuasivo (cambiar el significado descriptivo para aprovechar su emotividad
favorable o desfavorable.
Tanto el iusnaturalismo como el iuspositivismo que llamamos ideológicos manejan una

definición persuasiva de “derecho”. Los criterios para determinar que algo es derecho
les sirven también para establecer la obligación (que solo puede ser moral) de
obedecerlo.
LA CRÍTICA HISTÓRICA AL DERECHO NATURAL
La razón para no aceptar la concepción iusnaturalista es que el Derecho deja de ser

considerado como un orden de la conducta con validez para todos los tiempos y lugares
(eso significa la idea del derecho natural) y pasa a ser contemplado como un fenómeno
histórico, relativo a sociedades concretas y que es creado y modificado por actos
humanos, y esto es lo que se ha llamado la positivización del derecho.
Los positivistas como se ha visto sostienen que es posible describir un derecho sin
valorarlo; que el juicio“esto es derecho” es independiente de esto es justo. Por el
contrario los iusnaturalistas vienen a decir que el concepto de derecho supone una
necesaria referencia a la moral, a la justicia y que la afirmación “esto es derecho pero es
injusto” encierra algún tipo de contradicción; sin embargo no se excluye porque un
sistema jurídico puede ser injusto y seguir siendo derecho, pero como dice Fuller solo
hasta un cierto punto fijado por un umbral que él llama “moralidad interna” del derecho.
LA CONEXIÓN (Y LA SEPARACIÓN) NECESARIA ENTRE EL DERECHO Y

LA MORAL
A veces el iusnaturalismo se define únicamente a partir de la tesis de la no separación

entre el Derecho y la moral. Y entre las características definitorias del positivismo
jurídico se incluye al escepticismo o no cognoscistivismo ético.
Hoy existe una tendencia por parte de los autores que provienen de la tradición
iusnaturalista a hablar más bien de hermenéutica jurídica, mientras que los herederos del
positivismo jurídico tienden a usar rótulos como positivismo crítico o inclusivo. Pero si
prescindimos de la cuestión terminológica, lo que queda es la necesidad de vincular al
derecho con la moral, para comprender el funcionamiento de nuestro sistema jurídico.
El peligro consiste en aproximar demasiado el derecho a la moral.
EL IUSNATURALISMO.
PÓRTELA
EL PROBLEMA DE LA DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
El iusnaturalismo, tradicionalmente se compromete con la creencia de que existen por

encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos
principios de moralidad son inmutables y eternos contrariamente a las leyes humanas
que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas
que regulan los asuntos de la comunidad deben estar de acuerdo a los ppios del derecho
natural. En consecuencia su validez jurídica depende de la tales ppios.
QUÉ ES LO NATURAL EN EL DERECHO NATURAL
La expresión natural es utilizada de forma ambigua, puede aludir a (1)“la naturaleza

humana “entendida como la esencia o propósito del ser humano, (2)a la conciencia o
razón humana, (3)al universo creado al mundo físico que nos rodea. Incluso a la
combinación de las 3.
El termino natural hace referencia a porque se debe obedecer al derecho, las leyes son
medios a través de las cuales el hombre intenta conseguir sus fines naturales y los fines
de la naturaleza.
El contenido del derecho natural puede ser conocido por el hombre a través de la razón,
para ello necesita la reflexión y la observación; en ese sentido no natural puede ser
captado mediante el empleo de facultades naturales.
Los iurnaturalistas afirman la existencia de dos tipos de leyes: las naturales y las
positivas (creadas por el hombre para la organización social), la diferencia está en la
jerarquía, estas últimas son inferiores a la ley natural. En caso de contradicción entre
ambas, se considera que la ley humana carece de validez jurídica (no podrían ser
consideradas como existentes).
UN INTENTO DE DEFINICIÓN
Podemos resumir la doctrina del derecho natural en tres tesis:
1. Existen ppios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes

naturales)
2. El contenido de dichos ppios es cognoscible por el hombre empleando las
herramientas de la razón humana.
3. Solo se puede considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas por
los hombres que se encuentran en concordancia con lo que establecen dichos
ppios.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA DOCTRINA
GRECIA: PLATÓN Y ARISTÓTELES
Platón, afirma que los valores como lo justo, lo bello, poseen una existencia
independiente de las cosas del mundo real son abstracciones llamadas formas o ideas, y
constituyen ppios morales de validez universal y atemporal, sirviendo de criterio para
juzgar.
Aristóteles: El universo es dinámico, y se encuentra en movimiento hacia un fin

inmanente en el mismo. Expone sus ideas sobre la justicia distinguiendo en ellas dos
formas, la natural de la legal. La natural tiene la misma validez en todas partes, nunca
cambia, hay una sola justicia natural. La legal puede adoptar distintas formas, pero una
vez establecida es rotunda, puede ser distinta en cada sitio, porque son distintas las
formas de gobierno. Y afirma que si una ley escrita va en contra de nuestra causa,
debemos apelar a la ley natural e insistir para conseguir más igualdad y justicia.
Roma: La escuela estoica, (Marco Aurelio, Seneca, Cicerón),parte de la idea de la

universalidad. Existe una ley universal que determina que todos los hombres comparten
la misma ciudadanía y en consecuencia están sujetes a las mismas leyes. El mundo es
una única ciudad para todos los hombres, donde reina la fraternidad.
Cicerón, el ideal del estoicismo es aspirar a que los hombres sigan un curso moralmente
correcto de acción.(amar el prójimo porque así lo imponía su naturaleza, y ese era su
fin) La ley natural, es una y la misma para todos promueve la consecución del interés
común; es un ppio. de validez internacional que las comunidades deben adoptar en sus
leyes para conseguir propósitos.
EL CRISTIANISMO
Agustín: estableció la división tripartita de la ley; la ley eterna, que es el ppio. que rige
el universo en su totalidad; la ley natural, participa de ese cometido, pues es la
encargada de regular la conducta de los hombres (creada por Dios) y la ley humana, que
no puede contradecir el contenido de la ley natural, quedando subordinad a a ella.
Tomas de Aquino: Distingue 3 tipos de verdades, la verdad divina, que conoce el

hombre por medio de la revelación de las sagradas escrituras.
La verdad que el hombre puede descubrir a través de la razón especulativa.
La verdad que el hombre descubre a través de la razón práctica (es lo que llama ley
eterna).
Distingue 4 tipos de leyes; ley eterna, ley natural(es universal, valida en cualquier
lugar), la ley divina; y la ley humana o positiva que derivan de la ley natural de dos
formas: determinando los contenidos que debe poseer la ley positiva o estableciendo un
marco dentro del cual la ley positiva puede elegir diferentes opciones, todas ellas de
acuerdo a la ley natural.
Así considera que si una ley se aleja de la ley natural ya no es ley sino la corrupción de
la ley. (Una ley injusta no es ley)
LAS CORRIENTES ILUMINISTAS
Grocio; su fundamento podía ser un sistema ético que fuera independiente de la

voluntad de Dios. Es decir cualquier persona puede deducir los ppios del derecho
natural sin partir de una visión religiosa, con solo observar el mundo, las cosas, el
hombre teniendo en cuenta el final al que se dirige el hombre.
Thomas Hobbes: estudia la existencia de ciertos derechos naturales y especialmente la

relación entre los ciudadanos (estado de naturaleza) y el estado (sociedad civil) que se
produce a través de un contrato social que es el origen de la organización política.
John Locke: Intenta rebatir la tesis que otorgaba origen divino al poder monárquico,
afirmando la existencia de ciertos derechos en los ciudadanos. Los ciudadanos en estado
de naturaleza, deciden delegar algunos de sus derechos a uno o varios de su grupo, para
lograr las ventajas de la paz y la seguridad de una organización política. Y por lo tanto
tienen el derecho de rechazar la autoridad de un gobierno que no respete esos derechos
de loa que es titular por naturaleza.
Edmund Burke: Afirma que el derecho no consiste solo en normas impuestas sino
también en la difusa moral tradicional de la comunidad. Las únicas normas capaces de
promover el bienestar de la comunidad son las que surgen de la experiencia de esa
comunidad.
EL IUSNATURALISMO EN EL SIGLO XX
Radbruch y la “naturaleza de la cosa”
El renacimiento del derecho natural, caracteriza al derecho con la existencia de un

conjunto de limites supralegales al accionar de legisladores y gobernantes. Esos límites
surgen de la naturaleza de las cosas. (y no como sostenían los tradicionales de leyes

trascendentes y absolutas).
Fuller y la moral interna del derecho
Para Fuller el derecho natural tiene carácter procedimental o institucional, y forma parte
del mismo derecho positivo, constituye “la moral interna del derecho”.
Las condiciones de validez para afirmar que un sistema jurídico existe son los
siguientes:
1. Las normas que integran el derecho han de tener carácter gral.

2. Deben haber sido promulgadas por autoridades humanas
3. No deben ser retroactivas
4. Deben ser claras e inteligibles
5. No deben ser contradictorias ni exigir lo imposible
6. Deben mantener cierta estabilidad a lo largo del tiempo
7. Deben ser aplicadas de forma congruente con su formulación
Si esto no se cumple, no puede decirse que existe un Derecho ni tampoco la obligación

de obedecerlo.
Se opone a separar el derecho de la moral que proponen los positivistas, y sostiene que
al no existir esta distinción clara entre el derecho que es y el que debe ser, se fomenta la
creatividad judicial, la interpretación y aplicación del derecho.
FINNIS Y EL RENACIMIENTO TOMISTA
El derecho natural es el conjunto de principios de la razón práctica que ordenan la vida

del hombre y de la comunidad. Esos principios derivan de ciertos bienes básicos que se
justifican por si mismos. Estos bienes constituyen valores objetivos, porque cualquier
personan razonable debería reconocerles ese carácter.
Sostiene que existen bienes humanos (cosas buenas para la existencia del hombre, como
la libertad) que solo puede asegurarse a través del derecho. Y existen exigencias del
razonamiento practico, que permite distinguir el pensamiento correcto del incorrecto.
Bienes básicos
Bienes intrínsecamente valiosos y que se encuentran en el mismo nivel de importancia,

sin las cuales el hombre no podría alcanzar su máxima plenitud; la vida (incluye estado
físico, mental, salud). El conocimiento, por el puro deseo de saber y no para alcanzar
otro objetivo. El juego (acciones con la finalidad de disfrutar).La experiencia estética
(Goce de la belleza generada por el hombre o la naturaleza). La sociabilidad o amistad
(por el que se consigue la paz y armonía de los hombres). La razonabilidad practica
(integrada por la libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad). La religión
(determinado por cada persona y da respuesta al interrogante sobre el origen universal
de las cosas.
Razonabilidad practica
Constituye un bien básico y es un proceso que permite distinguir entre el pensamiento

correcto del incorrecto (medio para tomar decisiones morales), para ellos se establecen 9
pautas (que guían la conducta de los hombres)
1. Toda persona debe tener una serie armoniosa de propósitos y orientaciones en su

vida.
2. No deben tener preferencias arbitrarias entre los distintos bienes básicos
3. No deben existir preferencias arbitrarias entre las personas en cuanto a la
posibilidad de conseguir los bienes básicos.
4. Mantener distancia crítica en los proyectos específicos que se persiguen en la
vida, siempre en consecuencia de los bienes básicos.
5. Ser fiel a los compromisos personales del plan de vida racional elegido,
mantener equilibrio.
6. Realizar las acciones eficientes para cumplir con los objetivos asumidos.
7. Al ejecutar un acto no se debe poner en peligro un bien básico.
8. Alentar el bien de la propia comunidad.
9. Actuar siempre de acuerdo con la conciencia.
DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO
El derecho positivo debe ser la aplicación de las exigencias de la razonabilidad práctica

universalmente válidas.
Finnis considera que no existe una obligación moral de acatar una ley contraria a las
exigencias de la razonabilidad práctica, esto es, contraria al derecho natural.
Derechos naturales
Finnis considera que los derechos humanos constituyen una derivación del derecho
natural. Los derechos humanos no están subordinados al bien común, sino que
constituyen un aspecto esencial del mismo, reconociendo importantes para el estudio de
los derechos humanos al “derecho como reclamo” y al “derecho como libertad”.
EL FUNDAMENTO DIVINO DEL DERECHO NATURAL Y LOS DERECHOS

NATURALES.
Los ppios del derecho natural son los ppios de la razonabilidad práctica, y esto no
emana de la existencia humana, sino que preexiste a la situación humana.
La función del derecho natural, es proveernos de un ppio racional para el juicio moral.
No se trata de afirmar que los ppios de la razonabilidad practica son expresiones de la

voluntad divina, sino que postulando la existencia de un ser absoluto se pueden explicar
los derechos y ofrecer una justificación de por qué y con que alcance existe la
obligación moral e respetarlos.
DWORKIN Y SU TEORÍA INTERPRETATIVA DEL DERECHO

El sistema jurídico está formado por reglas (pautas de conducta) y otro tipo de pautas,
que pueden ser dos; directrices políticas, que se dirigen al legislador. Y los ppios en
sentido estricto, dirigidos a los jueces y de los cuales deriva e contenido de los derechos
que gozan los individuos en un sistema jurídico.
Principios y reglas
Dworkin distingue los ppios de las reglas. Las reglas se aplican a todo o nada, mientras
que los ppios poseen excepciones que no pueden ser listadas (diferencia lógica). Los
ppios tienen un peso e importancia que carecen las reglas (diferencia funcional). Los
ppios jurídicos constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en actos
de autoridades oficiales del pasado. Constituyen ppios morales, pero no pertenecen a la
moral crítica de los jueces, sino que se encuentran implícitos en los hechos ocurridos en
la práctica jurídica del pasado.
Los derechos como carta de triunfo
Los derechos se diferencian de los objetivos sociales en su carácter distributivo e

individualizado y en que constituyen un límite frente a la persecución de objetivos
sociales, son cartas de triunfo frente a las pretensiones de la mayoría.
El derecho como integridad
Para Dworkin laa reglas y ppios no son el derecho mismo sino los materiales que tienen
los juristas para resolver los conflictos jurídicos. El derecho no es la obra terminada sin
el proceso de llevarla a cabo, es una interpretación. Interpretar significa mostrar al
elemento interpretado como lo mejor que puede ser. Loa jueces deben mostrar que su
interpretación se ajusta mejor a los hechos relevantes de la practica jurídica.
En la teoría normativa de Dworkin considera a la integridad como una virtud política, al

igual que la justicia, la equidad y el debido proceso, pero al mismo tiempo
independiente. El ppio legislativo de integridad exige a los legisladores que traten de
hacer del conjunto del derecho, en cada acto de aplicación, un conjunto moralmente
coherente. El ppio judicial de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos
difíciles tratando de encontrar la mejor interpretación de la estructura política y de la
doctrina de su comunidad.
Hasta aquí pareciera que Dworkin puede ser considerado un iusnaturalista racionalista,
ya que sostiene que la validez de las normas jurídicas que los jueces emplean, derivan
de ppios de moralidad política que los jueces pueden conocer apelando a su razón. Pero
Dworkin termina distinguiendo entre integridad inclusiva es la que permite determinar
el contenido actual del derecho, constituye la guía de los jueces y la integridad pura, que
solo toma en cuenta la dimensión de la justicia y permite mostrar cual es el camino que
debería seguir la práctica jurídica, acercándose a un ideal de justicia.
POSITIVISMO JURÍDICO
Hablaremos de positivismo en oposición a iusnaturalismo, porque históricamente el

positivismo se caracterizó en sus orígenes por su oposición a todas las formas del
iusnaturalismo.
El problema de la delimitación conceptual. Un intento de definición.
El núcleo de las corrientes iusnaturalistas está constituido por las tres tesis. Al
positivismo se lo define considerando que todos los pensadores positivistas se oponen a
la tesis N3, en ella se afirma que solo se puede considerar “derecho” (leyes positivas) al
conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo
que establecen los principios de moralidad eternos y universalmente cognoscibles por la
razón humana (leyes naturales).
El pensador positivista acepta la sig. Tesis: la identificación de un conjunto de normas

como jurídicas, como formando parte del “derecho”, no requiere someter a dichas
normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se puede
dar respuesta a ¿Que es el derecho?, sin apelar a propiedades valorativas. No existe
relación conceptual entre derecho y moral, aunque pueda haber otro tipo de relación.
Algunas de las razones para esta posición puede tener origen en el rechazo de algunas de
las dos tesis con las q definimos al iusnaturalismo. Se apoya la tesis P1 argumentando
que no existen principios morales eternos y universales, es decir, negando la tesis N1. O
se puede llegar a ella aceptando que esos principios morales existen, pero negando la
posibilidad humana de conocerlos mediantes facultades racionales, así oponiéndose a la
tesis N2. Incluso negar ambas N1 y N2.
CLASIFICACIONES
En el siglo XIX aparecen los primeros intentos de separar lo jurídico de lo moral, con
las obras de Bentham y Austin, como reacción al iusnaturalismo tradicional. En el siglo
XX las críticas mas sistemáticas al Derecho natural surgieron de dos corrientes:
El Normativismo, con Kelsen criticó sus variantes clásicas, y Hart extendió sus criticas a
las formas modernas de concebirla;
El realismo en sus variantes norteamericanas con Poun, Llewelyn, Fran, Holmes; y

escandinavas con Olevicfrona y Ross.
Hay dos fundamentos en los que se suele apoyar la posición positivista respecto de la
definición de derecho:
a) El escepticismo ético, es la creencia de que no existen juicios morales

objetivamente verdaderos, válidos y eternos; o si existieran no podrían ser
conocidos por el hombre mediante el empleo de la razón. Kelsen fiel
representante de este enfoque
b) La ventaja metodológica que implica poder distinguir entre el derecho que es y

el derecho que debe ser, para permitir la crítica moral a las instituciones
vigentes. Hart representa esta segunda tendencia.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA DOCTRINA: EL ILUMINISMO Y LA

CODIFICACIÓN
A finales del siglo XVIII y principios del XIX la vida de Europa se caracterizaba por el
iluminismo. Este movimiento afecto al ámbito de la reflexión iusfilosófica, dando como
resultado el auge del iusnaturalismo racionalista en el continente-, y del empirismo y
utilitarismo en Inglaterra.
El iluminismo se caracterizó en el ámbito jurídico por el intento de conseguir una

estabilización y determinación del derecho, sustituyendo todas las instituciones creadas
por la historia por aquellas cuya creación dictara la razón. Racionalizar las normas
jurídicas.
En el continente tuvo como objetivo evitar la arbitrariedad de los jueces, limitando su

ámbito de discrecionalidad y limitar el poder despótico de los reyes absolutos. En
Inglaterra la ley era vista como un instrumento en manos del poder político, y el derecho
judicial capaz de limitar el despotismo monárquico. Esta diferente visión del derecho
trajo maneras distintas de plasmar los ideales iluministas en toda Europa. En el
continente trajo las grandes codificaciones, se intentó positivizar todos los principios
racionales del derecho natural. En Inglaterra generó una corriente utilitarista.
En el continente europeo existía una crisis del derecho común por la gran variedad de
normas vigentes. Las codificaciones que tuvieron mayor repercusión fue el código
prusiano de 1794 nació para elaborar un sistema de derecho positivo con ideas
iusnaturalistas pero acogió el principio positivista así como el del vínculo del juez a la
ley, lo mismo ocurrió en Francia y surgió el Código civil de 1804(código napoleón), el
código de procedimiento civil, el código de comercio y el procedimiento penal.
El iusnaturalismo aporto la tendencia individualista, haciendo positivos los derechos que

las doctrinas de derecho natural habían declarado como innatos del hombre, como la
libertad y la propiedad.
Surgen las primeras críticas al derecho natural, David Hume critica que la doctrina del
derecho natural se asienta en un salto no justificado del ser al deber ser, le critica la
inconsistencia lógica de sus tesis. No le objeta al iusnaturalismo como entienden el
mundo del ser ni del deber ser. La naturaleza del hombre es esto o aquello, por eso debe
comportarse de tal manera, a este defecto se lo conoce como “falacia naturalista”.
A través de la codificación se produjo el cambio el paso del iusnaturalismo racional al

positivismo jurídico. Se intentó conocer la exigencia iluminista de la certeza del derecho
mediante la creación de una legislación clara, sería la reproducción del derecho natural
racional. Esta tarea fue encomendada al legislador, y su voluntad se empezó a entender
como la única fuente del derecho y la ley positiva se convirtió así en el único derecho y
fuera de ella no se reconoció ningún principio valido.
Un reflejo fiel de estas ideas fue la Escuela de la Exégesis. Apareció en Francia como
resultado del proceso de codificación. Sus objetivos fueron la búsqueda de la certeza del
derecho y la división de poderes. Su apogeo entre 1830 y 1880, consideraba que el
ordenamiento jurídico es un sistema pleno y por reducir el derecho a la ley como la
voluntad del Estado. Se identifica el derecho con las leyes recogidas en los códigos, y la
única forma de interpretar el derecho es la interpretación literal de la Ley.
BENTHAM Y EL UTILITARISMO
La influencia del iluminismo, en Inglaterra se vio en la obras de Jeremy Bentham y en

la polémica que mantuvo con Williams Blackstone.
Bentham propugnó una reforma en la legislación y en la política inglesa. Abogó por la

codificación del derecho. Pretendió una legislación destinada a todas las naciones que
siguieran una política liberal. Para ello el código debería ser obra de un solo legislador,
que el autor lo ve bajo la idea iluminista de un ser racional universal. Para la certeza del
derecho se deberá limitar los poderes de los jueces. Su contenido obedece a la filosofía
moral utilitarista, la mayor felicidad del mayor número y deberá ser completo.
Subordina la justicia a la utilidad. Crítico del iusnaturalismo racionalista no acepta su
carácter metafísico. Distinguió el derecho que “es” del derecho que “debe ser”, EL
DERECHO POSITIVO ES UNICAMENTE EL DERECHO QUE ES, negando la
existencia del derecho natural.
El derecho se reduce a la ley, y esta es definida como un conjunto se signos

declarativos de una voluntad concebida por un soberano en un Estado, concerniendo la
conducta que debe ser observada en un caso concreto por una persona concreta o clase
de personas quienes están sujetos a su poder.
A partir de esta definición Bentham estudiaría conceptos jurídicos fundamentales

(poder, deber, obligación) considerando que son ficticios. Su origen no se encuentra en
la realidad sino en el derecho, siendo obra de la voluntad del ente soberano. Estos
conceptos sirven para describir los caracteres del derecho, determinar su objeto, su
sujeto y establecer el requisito dela plenitud de la ley. Se deja ver su pensamiento y
talante democrático liberal en su definición de sociedad: …”se puede hablar de sociedad
cuando un número de personas a quienes llamaremos sujetos, se supone que tienen el
hábito de obediencia a una persona a una asamblea de personas, de una descripción
conocida (a quienes llamamos gobernador), estas personas todas juntas , se dice que
forman una sociedad”.
Reconoce que el derecho constitucional debería formar parte del cuerpo general de las
leyes, también tiene su origen en el gobierno soberano y obligan al soberano a través de
una fuerza exterior, que según el autor podría adoptar la forma de una sanción religiosa
o de naturaleza moral ejercida por los sujetos del propio Estado.
Uno de sus mayores logros fue haber delimitado el campo de la Ciencia de derecho o
Jurisprundence. El derecho que “es”, es objeto de estudio de la Teoría del derecho
“expositiva”, y la “Teoría Censoria” estudia el derecho que debería ser, es la que en su
pensamiento cobro mayor interés, así como la reivindicación de la misión crítica del
derecho por parte de los juristas teniendo en cuenta el derecho que debería ser. El
contenido de este derecho se conformará de acuerdo a su Ética Utilitarista.
Bentham considera que no hay derechos anteriores al Estado, niega la existencia de

derechos naturales subjetivos. Cuando estudia la relación entre derecho y moral, afirma
que los fines del derecho es la promoción del bien común según los principios de la
utilidad.
AUSTIN Y LA DELIMITACIÓN DE LO JURÍDICO
Austin distinguió entre Teoría Gral. Del derecho o filosofía del derecho positivo y
ciencia de la legislación, la primera estudia el derecho que es, la segunda el derecho
como debería ser.
Austin se separa de Bentham en cuanto consideró que el principio de utilidad servía para
acceder a los mandatos divinos no revelados, admite la existencia de un derecho divino.
La Teoría estudiara los principios de los diferentes sistemas jurídicos. El principal

problema es determinar el concepto de derecho, para ello utilizará el método
lógicodescriptivo. Por esta razón se lo considera el iniciador de la Filosofía analítica del
derecho. En ello es primordial el estudio de los conceptos jurídicos fundamentales, son
cuatro los que intervienen en la definición de derecho, mandato, soberano, habito de
obediencia y sanción.
SOLO ES DERECHO EL MANDATO EMANADO DE UN SOBERANO.
Por mandato entiende la invitación a la acción propuesta por quien tiene el poder y la
intención de infligir una pena en el caso que no se adecue a su deseo. Para que un
mandato sea derecho es necesario que obligue a actos o prohibiciones de una clase con
carácter general, porque solo en este caso constituye una ley. No toda ley forma parte
del derecho, estas serían aquellas normas establecidas por un hombre como guías de
conductas para otros hombres sobre los cuales aquel tiene poder. Estas leyes
comprenden leyes establecidas por los hombres como superiores políticos para
inferiores políticos y leyes establecidas por los hombres como individuos privados en
cumplimiento de derechos legales.
Austin admite que el derecho se cree no directamente por el soberano sino por personas
en quien este haya delegado. Por esta razón acepta como derecho al derecho judicial ya
que el poder en virtud del cual los jueces lo crean ha sido otorgado por el soberano. El
derecho judicial es derecho estatal en cuanto que aquellos actúan en virtud de la
delegación que el Estado les concede.
Quedan fuera del concepto de derecho los mandatos que constituyen leyes no
propiamente dichas: normas impuestas por la mera opinión, llamadas leyes por analogía
(dictados de la moda, los usos sociales) y el Derecho internacional. Asimismo quedan al

margen los mandatos establecidos por hombres que no son superiores políticos. Dentro
de este grupo incluye al derecho constitucional. Tampoco las leyes divinas o el derecho
natural, aunque si lo considera leyes propiamente dichas
Para delimitar el concepto de derecho lleva una 2da clasificación de las leyes: los
Derechos positivos son las leyes en sentido estricto respaldadas por el soberano, y en la
Moral Positiva se incluiría las leyes por analogía y las leyes en sentido no estricto,
respaldadas por otras entidades.
El soberano puede ser una persona o grupo de personas determinado que ejercen la
soberanía de una sociedad política independiente, o sea un Estado. Una sociedad pasa a
ser política cuando la mayor parte de su población obedece habitualmente a un superior
determinado común. Para que una sociedad política sea independiente es necesario que
el superior no tenga el deber de obedecer a un determinado superior humano.
Para que un mandato sea derecho se requiere la existencia de un deber de obediencia

habitual por parte de sus destinatarios. Para que el deber exista es necesaria la sanción:
que es el daño que se causara en caso de desobedecer el mandato.
Austin persiguiendo el mismo fin que el iusnaturalismo racional, pero el autor utiliza el
método deductivo, para extraer a priori dela razón un sistema de conceptos jurídicos.
Austin partió de la realidad empírica que es derecho positivo para construir ese sistema
de conceptos, convirtió el estudio del derecho en un estudio científico. Y comparte con
el iuspositivismo la diferenciación entre la ley que es y la ley que debería ser o no
debería ser. Comparte la idea de construir un sistema de derecho positivo racional y
autónomo al margen de todo contenido ético y de todo aspecto histórico.
EL POSITIVISMO EN EL SIGLO XX
Hans Kelsen basa su concepción de la ciencia jurídica en su Teoría Pura del Derecho, es
una explicación de la naturaleza del derecho en la que se eliminan los elementos
sociológicos, políticos y morales. La teoría permite definir todos los conceptos jurídicos
básicos a partir de las normas positivas. Constituye una Teoría Gral. del derecho,
pretende explicar los aspectos estructurales comunes a todos los fenómenos normativos
a los que aplicamos la expresión “derecho”.
Para Kelsen una norma jurídica es un juicio de deber ser, en el que se imputa una
sanción jurídica a la descripción de una conducta. Para explicar la noción de sanción,
tomemos como ejemplo el concepto de delito, del que Kelsen no da una definición, se
limita a indicar la posición que ocupa la descripción de la conducta que es un delito.
Define el delito o acto antijurídico como la conducta del sujeto contra quien se dirige
una sanción jurídica. Kelsen se opone a la visión iusnaturalista que considera al delito
como una conducta mala in se (intrínsecamente disvaliosa). El considera al acto
antijurídico como una conducta mal prohibita (disvaliosa porque una norma le imputa
una sanción).
El deber jurídico u obligación jurídica, es definido como la conducta opuesta al acto

antijurídico. Un sujeto tiene el deber de realizar cierta conducta si en el ordenamiento
jurídico hay una norma que impute una sanción jurídica a la conducta opuesta. El
derecho subjetivo es definido como el reflejo de una obligación jurídica existente.
Alguien tiene un derecho subjetivo, si otra persona está obligado a realizar una
determinada conducta con relación a él.
La validez es la existencia específica de las normas jurídicas. Una norma es válida

cuando es creada siguiendo los procedimientos y con el contenido que indica una norma
superior, ésta norma superior también debe ser válida y debemos saber si ha sido creada
de tal manera, y así sucesivamente hasta el infinito. Por ello Kelsen postula la existencia
de una norma especial, la llama la norma fundante básica del ordenamiento jurídico. De
ella se deriva la validez de la primera constitución y en consecuencia de todo el
ordenamiento jurídico.
La necesidad de explicar esta cadena de validez, es lo que ha llevado a asimilar la

concepción de Kelsen del ordenamiento a una pirámide. En la cúspide esta la primera
constitución, a partir de ella se estructura jerárquicamente las demás normas. La norma
fundante básica constituye el elemento metodológico con el que se puede fijar el vértice
de la pirámide pero no forma parte de ella. No constituye una norma jurídica positiva.
Kelsen considera fundamental eliminar de su teoría toda alusión a los aspectos morales
y políticos relacionados con la legitimación de los sistemas jurídicos. Se mantiene
neutral respecto a las disputas morales o políticas porque considera que no puede dar
respuestas fundada en el conocimiento científico.
LAS CRÍTICAS AL IUSNATURALISMO
Kelsen le dirige dos críticas: afirma que la doctrina del derecho natural no distingue
entre dos mundos, el mundo del ser y el mundo de deber. Se traduce como la Falta de
diferenciación entre dos tipos de leyes: las leyes de la naturaleza, que tienen carácter
descriptivo, pueden ser verdaderas o falsas; y las leyes que regulan las conductas
humanas, que tienen carácter prescriptivo, no se predica verdad o falsedad, solo se
puede realizar juicios de valor. El iusnaturalismo pretende apoyar la existencia de las
últimas en las primeras, lo que resulta inaceptable.
Según Kelsen el iusnaturalismo realiza un salto lógico no justificable entre juicios del
ser y juicios del deber ser. Pretender derivar de la realidad natural valores morales, de
hechos de la realidad social aspira a inferir normas de conducta. Kelsen considera que el
iusnaturalismo no puede inferir las leyes que forman el derecho natural de la naturaleza
del hombre, sino que solo puede derivar su concepción del hombre a partir de los
principios morales que ha considerado importantes.
La segunda crítica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la

explicación de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. Kelsen sostiene
que es cierto que el contenido del derecho natural puede ser conocido solo usando la
razón y que solo debe ser considerado derecho aquel cuyos contenidos se pueda derivar
de esos principios, la conclusión podría ser que el derecho positivo resulta innecesario
para el funcionamiento de una sociedad. La doctrina del derecho natural Sostiene que el
derecho positivo se caracteriza por su carácter coercitivo. Kelsen considera que en este
aspecto de la doctrina del derecho natural existe una contradicción se presupone que el
hombre es un ser bueno por naturaleza y al mismo tiempo que es un ser malo por
naturaleza.
Por estas razones Kelsen considera que el derecho natural como tal no existe, que los
pensadores defienden su existencia debido a que satisface la necesidad de justificar sus
juicios de valor. Considera que los juicios de valor tienen su origen en la conciencia del
hombre, en sus emociones y deseos subjetivos. Esto los hace subjetivos y relativos. Para
poder justificarlos se les debe dar carácter objetivo y universal, por ello se los debe
presentar como derivados de principios de moralidad objetivos y no como deseos
individuales, pero esto no altera, según Kelsen la verdadera naturaleza que a su entender
tienen los juicios de valor: su carácter relativo. Kelsen puede englobarse en el
escepticismo ético: afirma que los juicios valorativos no son ni verdaderos ni falsos, y
con ello rechaza la posibilidad de conocimiento moral.
HART Y LA FILOSOFÍA DEL LENGUAJE ORDINARIO
Herbert Hart es la figura más importante de la filosofía jurídica anglosajona del siglo
XX. Su estrategia es no intentar dar respuesta a la pregunta de ¿Que es el derecho? sino
en distinguir las preguntas que se han planteado en torno a ella: ¿en que se diferencia el
derecho de las ordenes respaldadas por amenazas, y qué relación tiene con ellas?, ¿en
que se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene con
ella?, ¿que son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?. El
propósito de Hart “…. no es dar una definición de derecho, sino hacer avanzar la teoría
jurídica proporcionando un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un
sistema jurídico nacional, y una mejor comprensión de diferencias y semejanzas entre
derecho, coerción y moral “
El concepto de derecho
Hart responde a las peguntas en su obra El concepto de derecho. Comienza

reconstruyendo la teoría que explica el derecho como un conjunto de ordenes generales
respaldadas por amenazas, emitidas por un soberano generalmente obedecido.
Esta teoría fue defendida por Austin. Hart considera que también refleja la posición de
Kelsen en lo que se refiere a la concepción básica de las normas jurídicas. Las críticas
que Hart formula a este “modelo simple” le permiten mostrar las nociones teóricas:
REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS. COMO ELEMENTO ESENCIAL

PARA DESCRIBIR AL DERECHO.
El argumento es que los sistemas jurídicos reales incluyen normas que por su contenido,
origen, ámbito de aplicación, no pueden ser explicadas con el modelo de órdenes
respaldadas por amenazas. Hay normas que otorgan potestades públicas o privadas
(establecen la forma en que los particulares pueden generar nuevos derechos y

obligaciones o la manera en que los funcionarios pueden dictar normas). Las objeciones
que pueden darse si se considera el origen y ámbito de aplicación son: algunas normas
son originadas por la costumbre, no creadas, y las normas se aplican a las mismas
autoridades que las emiten.
Regla de reconocimiento. Tiene su origen en la respuesta insatisfactoria que brinda el

modelo simple a los problemas relativos a la existencia e identificación de un sistema
jurídico, lo que muestra la necesidad de una regla ultima para dar cuenta de los mismos.
Esta regla contiene los criterios que permiten identificar las reglas que se consideran
pertenecientes a un ordenamiento jurídico.
El modelo simple explica la identidad de un ordenamiento jurídico, mediante la idea de

un soberano independiente, supremo y generalmente obedecido, del que emanan todas
las órdenes. O bien emitidas por quien el, haya delegado. Hart critica este aspecto
porque no permite explicar la continuidad de un sistema jurídico cuando el soberano
debe ser reemplazado, la persistencia temporal de las normas, y porque en los sistemas
reales no puede identificarse ningún soberano, ya que las legislaturas o el electorado,
únicos candidatos no se entiende en esos términos. También defiende la distinción
conceptual entre derecho y moral, que hace que su teoría se entienda como variante
metodológica del positivismo jurídico.
POSITIVISMO METODOLÓGICO
Hart publicó un artículo para hacer frente a las críticas recibidas por el positivismo, que
fue un hito importante para la filosofía del derecho en la discusión respecto a la relación
entre derecho y moral. Porque su defensa delineó la primera versión de lo que se
conocería como “positivismo moderado o metodológico”. Hart abogaba por mantener
la distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser, y sostener la sig. Tesis:
-Respecto de la relación entre las normas jurídicas particulares y la moral. El

hecho que una norma jurídica se considere contraria a pautas morales, no puede inferirse
que no posea carácter jurídico, y tampoco una norma que se considere moralmente
deseable no puede inferirse que sea una norma jurídica.
-Respecto de la relación entre los sistemas jurídicos y la moral. Los sistemas

jurídicos poseen contenidos morales mínimos que vienen determinados por los
propósitos vitales compartidos por todos los hombres que viven en sociedad y por la
forma que debe asumir un sistema jurídico para ser de utilidad en estas sociedades.
-Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral: es posible defender la

distinción entre derecho que es y derecho que debe ser, y a la vez afirmar que
históricamente el derecho fue influido por doctrinas morales, y que muchas normas
reflejan principios morales. Y que los jueces deben decidir de acuerdo a valoraciones
morales.
-Respecto de derechos subjetivos. las reglas que confieren derechos subjetivos son
diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben sanciones, pero son
normas que no tienen por qué estar justificadas moralmente.
-Respecto de la decisión judicial en casos controvertidos. Los jueces decidir tomando

en cuenta pautas valorativas, no necesariamente morales aunque puedan serlo
-Respecto a la oposición a regímenes considerados inmorales. Debe distinguirse si un

norma jurídica es válida o no (contestada por la teoría jurídica); y si una norma jurídica
debe ser obedecida o no (contestada por la teoría moral)
-Respecto de la posibilidad del conocimiento moral. Es irrelevante la posición meta

ética que se adopte.
Al final contiene NOTAS sobre los términos y conceptos usados para entender mejor la
bibliografía.
EL REALISMO JURÍDICO ESTADOUNIDENSE – LEITTER
Movimiento del S. XX, formado por juristas (no filósofos), actuaban contra el
“formalismo”(los jueces decidían los casos basándose en reglas o razones jurídicas, las
cuales aseguraban resultado único para la mayoría de los casos) o “jurisprudencia
mecánica”, a favor de un estudio empírico basándose en lo que es “justo” según los
hechos del caso.
LA INDETERMINACIÓN JURÍDICA
Los realistas sostuvieron que el derecho era indeterminado racionalmente, porque las
razones disponibles no justifican una única decisión (al menos en los casos apelables), y
causal o explícitamente indeterminado (las razones jurídicas no son suficientes para
explicar porque los jueces deciden en la forma que lo hacen).
Llewellyn (realista) a favor de la indeterminación racional del derecho enfocado en

cánones incompatibles pero legítimos para la interpretación de precedentes y estatutos.
Sostuvo que la interpretación estricta caracteriza la regla del caso como especifica a los
hechos particulares del mismo; la interpretación amplia abstrae de los hechos
específicos para traer al caso como si estableciera una norma gral. Pero entonces, si cada
precedente no tiene un valor, sino dos (apartadas y por el valor que le de la corte
respetadas), entonces el precedente cono fuente del derecho, no puede proporcionar
razones para un resultado único.
Los realistas tenían claro que su enfoque era la indeterminación en las revisiones que
hacen los jueces en el nivel de apelación, donde se puede esperar un alto nivel de falta
de certeza en el derecho.
LA AFIRMACIÓN CENTRAL DEL REALISMO JURÍDICO

ESTADOUNIDENSE
Todos los realistas estaban de acuerdo en que el derecho y las razones jurídicas son
racionalmente indeterminadas (al menos en la etapa apelatoria), asique la explicación de
por qué los jueces deciden en la forma que lo hacen, debe buscarse fuera del derecho.
La “afirmación central “del realismo, establece que al decidir los casos, los jueces
responden primariamente a estímulos de los hechos (sean o no jurídicamente relevantes)
del caso, en vez de responder a las razones y reglas jurídicas (esto no es, que nunca
afecten; sino que tiene un efecto nulo o más débil, especialmente en casos difíciles). Los
realistas defendieron la afirmación central con la esperanza de que las reglas jurídicas
pudieran ser reformuladas en formas más específica a los hechos.
LAS DOS RAMAS DEL REALISMO
El ala sociológica del realismo (Oliphant, Moore, LLewellyn, Cohen), las decisiones
judiciales caen dentro de patrones predecibles, sostienen que operan sobre los jueces
fuerzas sociales (hechos psicosociales, sus experiencia, su profesionalización etc, que no
son idiosincráticos) para forzarlos a responder a los hechos en forma similares y
predecibles. Esto muestra como los abogados pueden predecir lo que las cortes harán.
Solo el ala sociológica, podría crear reglas jurídicas que realmente pudieran guiar la
decisión o al menos describir con exactitud el curso de decisión en realidad tomado por
las cortes. Para un juez aplicar la regla que “requería la buena fe” es solamente aplicar la
cultura comercial (justamente lo que los realistas afirmaban que ellos hacían).
El ala idiosincrática del realismo, (Franck, Hutcheson) afirmaba que lo que determina la
respuesta de los jueces a los hechos de un caso particular son hechos idiosincráticos
acerca de la psicología o personalidad del juez. Frank estuvo influenciado por el
psicoanálisis de Freaud, de que la clave de una personalidad yace en las profundidades
enterradas del subconsciente, sin embargo sostuvo que era imposible para los
observadores de la conducta jurídica describir los hechos cruciales acerca de la
personalidad que determinarían la respuesta de un juez a los hechos en particular.

Filo Del Derecho Resumen Bolilla 1-5

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LLAMAS ALEJANDRA MICAELA 3884969542

Las ciencias elaboran teorías, es decir explicaciones de distintos hechos o sucesos, y

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En el siglo XIX, es la época en la que surge el positivismo, fundado por el francés

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KUHN Y LA MATRIZ DISCIPLINAR.

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La ciencia del derecho se ocupa de normas jurídicas, de un conjunto de normas jurídicas

material pueda pensarse seriamente en constituir alguna suerte de actividad científica.

LOS ACTORES DEL DERECHO.

Antes de profundizar en el tema es necesario distinguir los diferentes tipos de

Los más importantes operadores jurídicos son los siguientes:

LOS JURISTAS Y LA CIENCIA DEL DERECHO.

EL ORIGEN DE LA CIENCIA JURÍDICA.

La dogmática es relativamente nueva en la historia del conocimiento. Su origen pueden

codificaciones, la campaña de expansión napoleónica y muy especialmente por la

PRIMERAS ESCUELAS DE JURISTAS.

Comienzan a surgir las primeras grandes escuelas de juristas, representados en

El carácter de ciencia del derecho, pertenece a la tradición continental europea de donde