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Sociedad Conyugal Divorcio Caracter Propio o Ganancial de Acciones El Derecho
Sociedad Conyugal Divorcio Caracter Propio o Ganancial de Acciones El Derecho
Director:
Guillermo F. Peyrano
Consejo de Redacción:
Gabriel Fernando Limodio
Daniel Alejandro Herrera
Nelson G. A. Cossari
Martín J. Acevedo Miño
D i a r i o d e D o c t r i n a y J u r i s p r u d e n c i a
CONTENIDO
DOCTRINA
Aparente contradicción de normas sobre el carácter propio o ganancial de acciones, por Eduardo A. Roca...................................................................................................... 1
NOTA DE JURISPRUDENCIA
Disolución del matrimonio en el Código Civil y Comercial. Primeros pronunciamientos jurisprudenciales, por Marco A. Rufino (Continuará en el próximo diario
CASA
ARG
CO del 2 de marzo de 2016).................................................................................................................................................................................................................... 3
2 Buenos Aires, martes 1º de marzo de 2016
por ambos. Tendencia acentuada con motivo de la nueva productos de los bienes propios. En la cuenta correspon- La referencia al fondo de comercio orienta la aplica-
estructura legal, en la cual hay matrimonios sin mujer que diente a cada bien propio se restará lo invertido por el otro ción del artículo hacia los agrupamientos de personas cu-
proteger, sencillamente, “monios” viriles. esposo o la comunidad ganancial. Es la llamada recompen- yas partes sociales no constituyen valores mobiliarios. Me
sa (arts. 488 a 495). Apréciese lo dispuesto en el art. 499. refiero a los contratos asociativos del art. 442 y sigs. a los
Estudiaré únicamente el art. 495, último párrafo. En que “no se les aplican las normas sobre sociedades y no
3 detalle lo han hecho prolijamente Graciela Medina, cu- son personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho”.
Rasgo esencial ya enseñanza siempre me ha ilustrado, en Bienes de los No podrían, por lo tanto, representar sus partes por títu-
Es necesario que la emisora de los valores por distribuir cónyuges, en el tomo II del Código Civil y Comercial co- los valores con características de circulación propias (arts.
sea una sociedad anónima o una en comandita por accio- mentado por ella, y Julio César Rivera, LL, 2015, pág. 1815, 1816, 1820, 1830 y concs.). En otras palabras, no
nes, únicas aptas para hacerlo. 113 y sigs.; también Ricardo Lorenzetti, en un análisis constituyen valores mobiliarios sino cesiones contractua-
En la vida práctica se recurre a estas personas jurídicas compartido con Walter González en su tomo III, pág. les. Entonces, la palabra sociedad está mal empleada por
no solo para crear empresas sino para otros intereses que, 68 y sigs., y Eduardo Favier Dubois en El Derecho, en el reciente legislador, porque estos conjuntos no son entes
por uno u otro motivo, se desea diferenciarlos del patrimo- trabajo referente a las sociedades de familia, que tuvo la con aptitud de contraer derechos y obligaciones. Son uni-
nio del de quien o quienes las constituyen. Ahora, como deferencia de hacerme conocer antes de su publicación. versidades de derecho que “no son sociedades ni sujetos de
son más las de familia que las realmente abiertas, son ellas derecho. No se las aplica a las normas sobre sociedades”.
en las que el problema del carácter conyugal de las ac- Por otra parte, la naturaleza particular del dividendo es
5
ciones se da con mayor frecuencia. Es fácil considerarlas diferente de la utilidad que obtiene el socio de una socie-
Una norma aparentemente incoherente
un formalismo más, que se procura desconocer cuando se dad colectiva u otra de personas. El beneficio en estas últi-
con el sistema del nuevo Código
trata de responsabilidades del titular de las acciones que mas es similar al que una persona adquiere como resultado
representan total o parcialmente su capital. Circunstancia Contrariamente a las respetables opiniones precedentes, de su actividad patrimonial, como lo es el mayor valor que
más frecuente en el derecho civil y que causa tanta dispa- mi interpretación es diferente. toman sus bienes en el momento de finalizar el negocio o,
ridad de criterios cuando se trata de calificar de propias o Ha quedado explicado ya el alineamiento del Códi- si es persona colectiva, al final del plazo contractual. Los
gananciales ciertas emisiones o la condición de utilidades go Civil y Comercial con el criterio del Código Francés, socios pueden retirar dinero de la caja o disponer bienes
pasadas a reservas. Se pretende asignar la propiedad del adoptado por el proyecto de 1998. Lo dispuesto en el art. del patrimonio sin violar reglas legales, solo afectando su
bien al titular o titulares de las acciones emitidas o dis- 45, inc. k), no es sino el desarrollo de la regla de dicho Có- crédito o patrimonio o, más grave, el de sus socios. No
tribuidas, salteando errónea o deliberadamente la entidad digo transcripta más arriba. Nuestra norma es bien precisa: ocurre lo mismo con las sociedades de capital; en ellas,
jurídica que ha sido creada por ellos. “Son propios los valores nuevos y otros acrecimientos de para que el accionista disponga de la utilidad social es ne-
La sistematización del concepto jurídico que envuelve los valores inmobiliarios propios, sin perjuicio de la re- cesario el cumplimiento de requisitos societarios severos,
ese intento llegó a nuestro derecho de la mano del libro de compensa debida a la comunidad en caso de disponerse de bajo pena de sanciones que pueden llegar a tener carácter
Rolf Serick Apariencia y realidades de las sociedades bienes de ésta para la adquisición”. penal. De ahí que la calificación de ganancial o de propio
mercantiles (traducción de José Puig Brutau, Barcelona, Cuesta insertar en el régimen adoptado la norma del de las utilidades de sociedades personales se rija por las
Ariel, 1958). Pero los prestigiosos autores que en nuestro art. 491, en su párr. 3º: “Si la participación de carácter pautas dispuestas para calificar la categoría conyugal de
país han continuado elaborando sus conceptos(2) han coin- propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere las actividades comerciales, industriales o hasta artísticas
cidido con el comentario de Antonio Polo en su prólogo: un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades desarrolladas por los esposos en forma personal. Solo de
“Toda ponderación en esta materia ha de considerarse in- durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa manera supletoria, a manera de guía pueden trasladarse a
suficiente. Los riesgos que amenazan la seguridad jurídica a la comunidad. Esta solución es aplicable a los fondos de esas situaciones las soluciones propias de las sociedades
cuando se pierde el respeto a la figura formal de la persona comercio”. de capital.
colectiva, para ‘penetrando’ a través de ella, alcanzar a su Los primeros dos párrafos del art. 491 concuerdan con Debe tenerse en cuenta también que, en derecho, pa-
patrimonio y a sus individuos, no pueden ser silenciados el régimen expresamente organizado por el Código. El ter- labras semejantes en el lenguaje común no significan lo
ni desconocidos. Cuando el derecho ofrece los cuadros cero requiere una consideración especial. El empleo de la mismo jurídicamente: ganancia es el resultado positivo del
de una institución y les atribuye unas determinadas con- palabra “sociedad” a secas perturba. Como he dicho antes, incremento del patrimonio social (estado de resultados),
secuencias jurídicas, el daño que resulta de no respetar a primera vista parecería contradecir el criterio adoptado mientras que utilidad es el incremento del patrimonio ex-
aquéllas, salvo casos excepcionales, puede ser mayor que por el Código Único. Ello obliga a interpretarla para en- teriorizado por el balance (o estado patrimonial) como
el que provenga del mal uso que de las mismas se haga”. tenderla de manera “coherente con todo el ordenamiento” consecuencia de la mayor dimensión del activo en relación
De ahí la necesidad de respetar la claridad de las nor- (art. 2º del Código Único)(3). con el pasivo. Finalmente, dividendo es la parte del bene-
mas generales y particulares del Código vigente para evi- En su interesante artículo Nuevo orden contractual en ficio de la utilidad que la asamblea decide distribuir entre
tar ambigüedades que hagan regresar a las vacilaciones el Código Civil y Comercial, LL, 2015-A, Leandro Ver- los accionistas. Distinto es lo que ocurre en las colectivas
anteriores. gara comenta: “La idea de sistema de derechos del Códi- o civiles: el socio retira en forma discrecional ganancias
go Civil y Comercial debiera ser vista como un sistema in- o beneficios de cualquier índole; todo ello debe tomarse,
tegrado. Las referencias del sistema son las normas. Éstas, simplemente, como el beneficio corriente de la actividad
4 en tanto integrantes del sistema, son vistas como tareas o personal del cónyuge socio. Como hemos dicho, en las
Sistema adoptado por el Código Único conjunto de tareas que pertenecen al sistema. Dichas nor- sociedades por acciones la ganancia no tiene el mismo ca-
Si uno toma detenida cuenta del extenso contenido de mas (pertenecientes al sistema) deben complementarse en- rácter que la utilidad del ejercicio antes de que sea decla-
los arts. 464 y 465, el régimen aparenta ser sencillo en ge- tre sí, evitando incompatibilidades”. Un sistema requiere rado por la Asamblea y distribuido como dividendo. Y aún
neral y, además, cada inciso ratifica las categorías a las que de un funcionamiento armónico cuyas partes integrantes más, en ese momento pierde su carácter societario para
corresponde. Sin embargo, las cosas pueden complicarse, no deben neutralizarse entre sí ni tampoco con las normas convertirse en un crédito común contra la entidad.
según se verá más abajo. Aun cuando en el útil casuismo del sistema más amplio que lo contiene.
del art. 464 se enumeran supuestos que aplican el mismo Ahora bien, una lectura cuidadosa permite interpretar el
artículo como concordante con los demás. Por lo pronto, 6
criterio como, por ejemplo, el inc. g), me ocuparé solo de Crítica del art. 495, párr. 3º
lo concerniente al acrecimiento o no de los propios con hay que fijarse en el término “participación”, técnicamente
motivo de percibir dividendos en acciones o en ejercicio propio de las sociedades colectivas o de negocios sin per- El párrafo es criticado por considerarse que comprende
de su derecho a suscribir acciones nuevas o, simplemente, sonería, en el que la relación socio o contrayente es muy también a las sociedades por acciones. Recuerdo que si la
por el mayor valor adquirido por circunstancias empresa- directa con el patrimonio de la sociedad. reserva se formó con utilidades de la sociedad no decla-
rias generales o particulares de la empresa. El art. 491, en su último párrafo, como ejemplo men- radas como dividendo de ejercicio, para algunos autores
En el tema de este trabajo, las normas que cuidar son ciona expresamente el fondo de comercio y es bien sabido la ganancia de origen es ganancial y en la división debía
las de los arts. 464 y 465 por cuanto, como he comentado que “se caracteriza al fondo de comercio como una uni- computarse en esa condición. Para otros la ganancia no es
más arriba, se trata de un instituto abstracto que se aplica versalidad genérica en la que cada parte se relaciona con de los socios sino de la sociedad, sin que ninguno de los
sobre una realidad confusa. En el curso de una vida ma- el todo. Se piensa que el fondo de comercio deja de ser cónyuges tuviera derecho sobre ellas. El fundamento de la
una sumatoria de bienes y cosas para pasar a formar un solución está sintetizado por Colomer (Derecho civil...,
rital los actos no siempre son, como los de una empresa,
ente separado sin que ello signifique que sea un sujeto de cit., pág. 319): “Las reservas no son frutos transformados
enmarcados en un objeto preciso y determinado.
derecho ni un fondo de afectación. Coincidimos con Fer- en capital. Son capitales directamente constituidos, nunca
La divisoria pasa por el inc. k) del art. 464: son propios
nández y Gómez Leo en que esta es la postura que adoptó han pasado por el estado de ganancia. No son los benefi-
“las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el
nuestro legislador cuando sancionó la ley 11.867”, opina cios distribuibles sino los distribuidos que corresponden
cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un
Adolfo A. N. Rouillon, Código de Comercio Comenta- a los accionistas. Por ese motivo son propias las acciones
bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante
do y Anotado, t. I, pág. 857. cuyo origen es la reserva”.
ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y
otros acrecimientos de los mobiliarios propios, sin per- Es interesante señalar la coincidencia del profesor fran-
(3) Se dice en los fundamentos del proyecto: “Se hace una referencia cés con la de nuestro conocido tratadista Alberto Verón
juicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de al ordenamiento jurídico, lo que permite superar la limitación de una inter-
haberse invertido bienes de ésta para la adquisición”. pretación meramente exegética y dar facultades al juez para recurrir a las (Tratado de las sociedades anónimas, LL, 2008, pág.
El criterio básico es que únicamente será ganancial lo fuentes disponibles en todo el sistema. Ello es conforme con la jurispru- 718), quien advierte: “Es preciso distinguir fundamental-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuanto afirma que mente entre el derecho al dividendo (derecho potencial
claramente adquirido o devengado como consecuencia de la interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armó- que corresponde al objeto por el cual la sociedad fue cons-
la actividad exclusiva de cada cónyuge y de las rentas o nica, conformando una norma con el contenido de las demás, pues sus dis-
tintas partes forman una unidad coherente y que, en la inteligencia de sus
tituida) y el crédito del dividendo (derecho que nace de la
(2) Me remito, por todos, al clásico libro de Dobson, Juan M., El cláusulas debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto” (Funda- determinación de una ganancia susceptible de ser distri-
abuso de la personalidad jurídica, Depalma, 1985. mentos, Cap. III, Título Preliminar, parág. 4.2. Reglas de interpretación). buida en relación con un ejercicio social determinado).
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1. Efecto retroactivo al día de la separación de hecho sancionada. Es el sistema que adopta el Código Civil y fica aplicación de las nuevas normas para el futuro y con
de los cónyuges sin voluntad de unirse, 83 Comercial y que ya tenía el antiguo Código Civil, que posterioridad a su vigencia; el efecto inmediato encuentra
consiste en que la nueva ley se aplica: a las relaciones sus límites, precisamente, en el principio de irretroacti-
C) Medidas provisionales, 84 a 86
y situaciones jurídicas que se constituyan en el futuro; a vidad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o
1. Naturaleza ganancial o propia de un bien objeto las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en tanto relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya produ-
de cautela, 84 no estén agotadas; y a las consecuencias que no hayan cidos, agotados o extinguidos (CApel.CC Salta, sala IV,
2. Embargo trabado sobre una indemnización por operado todavía (CNCiv., sala E, octubre 15-2015. – M., septiembre 7-2015. – M. de C., M. c. C., T. L. s/divorcio).
despido percibida por uno de los cónyuges, 85 L. S. c. T., P. s/divorcio - ordinario). ED Digital (83993). ED, 264-405.
(CApel. Civ., Com. y de Familia Lomas de Zamora, sala I,
3. Momento de la ruptura de la relación laboral, ori- agosto 13-2015. – A., A. L. c. C., R. s/divorcio contradic- C) Aplicación inmediata de las normas procesales
gen de la indemnización embargada y extinción torio). ED, 264-216. (C1ªCC San Isidro, sala I, noviembre 11 – La naturaleza procesal de las normas que regulan
del régimen de comunidad patrimonial, 86 30-2015. – K. S. L. c. Z. D. A. s/divorcio contradictorio). la pretensión cautelar en estudio y la entrada en vigencia
D) Consecuencias dañosas de la ruptura del vínculo (CApel.CC Salta, sala IV, septiembre 7-2015. – M. de C., del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en la ins-
matrimonial, 87 a 90 M. c. C., T. L. s/divorcio). ED, 264-405. (Juzgado de Fa- tancia apelatoria determinan que la revisión de la resolu-
milia Nº 2 Corrientes, agosto 5-2015. – S., W. O. y P., Z. L. ción que es objeto de recurso deba efectuarse aplicando las
V. Cuestiones procesales, 91 a 105 s/divorcio). ED Digital (82475). normas contempladas en el nuevo ordenamiento (argto. art.
A) Competencia territorial, 91, 92 4 – El nuevo Código Civil y Comercial no solo se apli- 7º, cód. civil y comercial) (CApel.CC Mar del Plata, sala
ca a las situaciones que nacen después de su entrada en vi- III, noviembre 12-2015. – B., A. N. c. A., G. E. s/medidas
B) Traslado de la petición unilateral de divorcio al otro precautorias - cuadernillo art. 250, CPCC). (CApel. Civ.,
cónyuge, 93 gencia, sino también inmediatamente a las consecuencias
de situaciones no concluidas o extinguidas a ese tiempo Com. y de Familia Lomas de Zamora, sala I, agosto 13-
C) Recurso de apelación, 94, 95 (CNCiv., sala E, octubre 15-2015. – M., L. S. c. T., P. s/ 2015. – A., A. L. c. C., R. s/divorcio contradictorio). ED,
divorcio - ordinario). (CNCiv., sala J, agosto 24-2015. – P. 264-216. (CApel.CC Salta, sala IV, septiembre 7-2015. –
1. Cuestiones no planteadas en la instancia de grado, 94
M., F. c. G., M. R. s/divorcio). ED, 264-123. M. de C., M. c. C., T. L. s/divorcio). ED, 264-405.
2. Cuestiones que devienen abstractas, 95
5 – Si toda ley posterior deroga a la anterior porque se 12 – Dada la aplicación inmediata de la ley procesal, no
a) Rechazo de la demanda de divorcio con funda- caben dudas de que el caso en estudio –relativo al mante-
considera que se adapta con mayor justeza o precisión a la
mento en la causal de injurias graves, 95 nimiento o no del embargo trabado sobre una indemniza-
problemática actual que nos aqueja, y, además, va acom-
D) Costas, 96 a 105 pañando con su desenvolvimiento la modificación de las ción laboral cobrada por uno de los cónyuges– debe ser re-
costumbres de la comunidad en la que fue dictada, lo que suelto al amparo del art. 722 del nuevo cód. civil y comer-
1. Imposición en el orden causado, 96 a 103 cial de la Nación, en tanto prevé las medidas provisionales
enjugaría el concepto de evolución de la normativa jurídi-
a) Divorcio vincular sin atribución de culpa ni de- ca acorde a los cambios sociológicos habidos, lógico re- relativas a los bienes que, con motivo de la demanda de
claración de inocencia, 96 a 100 sulta concluir que será la nueva ley la aplicable al caso divorcio o nulidad del matrimonio, puede obtener el cón-
(CNCiv., sala J, agosto 24-2015. – P. M., F. c. G., M. R. s/ yuge, a fin de garantizar los derechos que eventualmente
b) Convicción razonable de las partes acerca de la le puedan corresponder hasta la liquidación de la sociedad
cuestión controvertida, 101 divorcio). ED, 264-123.
conyugal, evitando la realización de actos en su perjuicio
c) Tramitación de un proceso que deviene abstrac- 6 – A partir de su entrada en vigencia las leyes se apli- (CApel.CC Mar del Plata, sala III, noviembre 12-2015. –
to, 102 a 103 carán a las consecuencias de las relaciones y situaciones B., A. N. c. A., G. E. s/medidas precautorias - cuadernillo
jurídicas existentes y no tendrán efecto retroactivo, sean art. 250, CPCC).
2. Imposición al recurrente, 104, 105 o no de orden público, excepto disposición en contrario,
y la retroactividad establecida por la ley no podrá afectar 13 – La aplicación inmediata de las leyes procesales
a) Incidente de nulidad y recurso de apelación,
derechos amparados por garantías constitucionales (art. 7º, es tolerable siempre que no se prive de validez a los ac-
104, 105
nuevo cód. civil y comercial vigente) (CApel. Civ., Com. tos procesales cumplidos ni se deje sin efecto lo actuado
y de Familia Lomas de Zamora, sala I, agosto 13-2015. – de conformidad con las leyes anteriores, por lo que no es
I. Conceptos generales A., A. L. c. C., R. s/divorcio contradictorio). ED, 264-216. aplicable el procedimiento fijado en el Código Civil y Co-
(CApel.CC Salta, sala IV, septiembre 7-2015. – M. de C., mercial si el expediente está pendiente de sentencia, desde
1 – El Código Civil y Comercial de la Nación estable-
M. c. C., T. L. s/divorcio). ED, 264-405. (Juzgado de Fa- que, en tal caso, la retrogradación del proceso lesionaría los
ce, en sus arts. 437 y 439, un proceso extracontencioso o
milia Nº 2 Corrientes, agosto 5-2015. – S., W. O. y P., Z. L. principios de preclusión y adquisición procesal. En otras
“voluntario” de divorcio, vale decir, un procedimiento de
carácter unilateral cumplido ante los jueces, con el objeto s/divorcio). ED Digital (82475). palabras, el hecho de que el juez, vigente el nuevo Código,
de determinar ciertas situaciones jurídicas o cumplir re- deba dictar sentencia de divorcio sin expresión de causa o
7 – Dos son los principios que orientan la solución de culpa por aplicación de las nuevas disposiciones sustantivas
quisitos impuestos por la ley mediante declaraciones que los conflictos de leyes en el tiempo: a) la irretroactividad
no adquieren autoridad de cosa juzgada ni pueden causar no significa que, por aplicación de las nuevas disposiciones
de la ley, que solo admite excepciones puntuales como las procesales del nuevo Código, deba retrogradar el proceso
agravios a terceros, cuyo objeto es una petición, entendida aplicables a las relaciones de consumo, y b) la necesidad
esta como un acto en cuya virtud se reclama, ante un órga- exigiendo el cumplimiento de un nuevo presupuesto de ad-
de que la nueva ley tenga inmediata aplicación a partir de misibilidad de la demanda de divorcio –como lo es la pro-
no judicial y en interés del propio peticionario, la emisión su entrada en vigencia. Ambos principios se complemen-
de un pronunciamiento que constituya, integre o acuerde puesta regulatoria de sus efectos– que no regía cuando ella
tan, pues la aplicación inmediata no es retroactiva porque se interpuso y obtuvo trámite (Juzgado Civil, Comercial y
eficacia a un determinado estado o relación jurídica priva- significa aplicación de las nuevas normas para el futuro y
da, y que concluye con el dictado de una resolución cons- Laboral Monte Caseros, Corrientes, agosto 3-2015. – Z.,
con posterioridad a su vigencia; el efecto inmediato en- A. K. c. R., C. G. s/divorcio vincular). ED, 264-83.
titutiva que crea un nuevo estado de familia al disolver el cuentra sus límites, precisamente, en el principio de irre-
vínculo matrimonial con arreglo a lo que dispone el art. troactividad, que veda aplicar las nuevas leyes a situacio- 14 – En los procesos de divorcio contencioso causado,
435, apart. c), del citado ordenamiento y la comunidad de nes o relaciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya en trámite, en que no exista sentencia firme, resultan in-
bienes (CNCiv., sala H, octubre 15-2015. – S., M. c. D. producidos, agotados o extinguidos (CApel.CC Salta, sala mediatamente aplicables las disposiciones del nuevo Có-
R. T., G. s/divorcio art. 214 inc. 2º Código). ED Digital IV, septiembre 7-2015. – M. de C., M. c. C., T. L. s/divor- digo Civil y Comercial, por resultar ello compatible con el
(85302). (CNCiv., sala J, diciembre 11-2015. – F., I. c. N., cio). ED, 264-405. carácter constitutivo de la sentencia de divorcio; se trata,
N. s/divorcio). ED Digital (85570). en consecuencia, de un supuesto de extinción del vínculo
B) Principio de irretroactividad de la ley y del título de estado aún no operado, y que, por tanto, de-
2 – El Código Civil y Comercial consagra una nueva
forma de resolver las crisis familiares, focalizando en las 8 – Uno de los principios contenidos en el art. 7º del be regirse por la nueva ley. Ello es así, pues las sentencias
consecuencias y los efectos, y no en las causas de la ruptu- cód. civil y comercial es el de la irretroactividad de la ley deben atender a las circunstancias existentes al momento
ra. En virtud de ello, es tarea de la jurisdicción contribuir (CNCiv., sala J, agosto 24-2015. – P. M., F. c. G., M. R. de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la in-
a este cambio de valores que no solo se ha propiciado sino s/divorcio). ED, 264-123. (C1ªCC San Isidro, sala I, no- terposición del recurso y, si en el transcurso del proceso
que es ley vigente en nuestra sociedad, en el menor tiempo viembre 30-2015. – K. S. L. c. Z. D. A. s/divorcio contra- han sido dictadas nuevas normas sobre la materia obje-
posible y buscando no ahondar en hechos que hoy son aje- dictorio). ED Digital (85353). to de la litis, la decisión se deberá atender también a las
nos a la autoridad de los magistrados; seguir en el sendero modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto
9 – La aplicación inmediata de las disposiciones del configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es
del empecinamiento y el estancamiento en las cuestiones Código Civil y Comercial no es retroactiva, porque signi-
aún no resueltas, como es el caso de autos, no coadyuva ni posible prescindir (CApel. Civ., Com. y de Familia Lomas
fica aplicación de las nuevas normas para el futuro y con de Zamora, sala I, agosto 13-2015. – A., A. L. c. C., R. s/
aporta al valor y engrandecimiento de la justicia (del voto posterioridad a su vigencia; el efecto inmediato encuentra
de la doctora Kirchhof) (CApel.CC Corrientes, sala III, divorcio contradictorio). ED, 264-216. (Primera Cámara
sus límites, precisamente, en el principio de irretroactivi-
septiembre 1-2015. – E., S. L. c. J., C. B. s/divorcio vincu- en lo Civil de San Rafael, Mendoza, septiembre 16-2015.
dad, que veda aplicar las nuevas leyes a situaciones o rela-
lar). ED, diario nº 13.845 del 2-11-15. – M., O. A. c. C., M. p/divorcio contencioso).
ciones jurídicas ya constituidas, o a efectos ya producidos,
agotados o extinguidos (CApel. Civ., Com. y de Familia D) Aplicación a las etapas aún no cumplidas
II. Aplicación temporal del Código Civil y Comercial
Lomas de Zamora, sala I, agosto 13-2015. – A., A. L. c.
15 – El nuevo Código Civil y Comercial se aplicará
A) Principio general C., R. s/divorcio contradictorio). ED, 264-216.
a aquellas etapas aún no cumplidas, pues las ya cumpli-
3 – El efecto inmediato es el propio y normal de toda 10 – La aplicación inmediata de las disposiciones del das se regirán por la ley vigente en el momento en que
ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido Código Civil y Comercial no es retroactiva, porque signi- acontecieron. Asimismo, si antes de la entrada en vigencia
Buenos Aires, martes 1º de marzo de 2016 5
de la nueva ley se hubiesen producido hechos aptos para mercial, octubre 29-2015. – L., I. N. c. G., H. O. A. M. s/ K) Código Civil derogado
comenzar la gestación de una situación según la vieja ley ordinario divorcio). ED Digital (84012).
1. Conceptos generales
pero insuficientes para constituirla, la ley que regirá será la
23 – No obstante haberse dictado sentencia por los tri-
nueva (STJ Entre Ríos, sala Civil y Comercial, octubre 29- 30 – De aplicarse el nuevo ordenamiento legal a los jui-
bunales de grado conforme el Código de Vélez, mientras
2015. – L., I. N. c. G., H. O. A. M. s/ordinario divorcio). cios de divorcio en los que no hay sentencia definitiva, la
no exista sentencia firme la situación jurídica no se en-
ED Digital (84012). solución del litigio quedaría librada a una cuestión en gran
cuentra agotada, por lo que la nueva ley rige en forma
medida aleatoria, porque ella dependería del momento en
E) Ausencia de normas de derecho transitorio. Faculta- inmediata, aun cuando algunos efectos se retrotraigan a un
que aquella fuera dictada. Si la sentencia se hubiere emi-
des judiciales momento anterior (STJ Entre Ríos, sala Civil y Comercial,
tido antes del 1º de agosto de 2015, el juicio de divorcio
octubre 29-2015. – L., I. N. c. G., H. O. A. M. s/ordinario
16 – Las escasas disposiciones sobre derecho transi- contencioso se hubiera fallado a la luz del régimen ante-
divorcio). ED Digital (84012).
torio contenidas en la ley 26.994 resultan insuficientes, rior, en tanto que, luego de dicha fecha, para quienes pro-
sobre todo en materia de derecho de familia. Entre otras H) Ley vigente al momento de dictar la extinción del ponen la aplicación inmediata de la nueva ley, la sentencia
razones, porque el divorcio por la causal subjetiva y obje- matrimonio aplicaría el régimen impuesto por el nuevo Código, por lo
tiva ha dejado de existir en el Código Unificado y ninguna cual se crea una desigualdad de trato entre litigantes que,
24 – En vista de la entrada en vigencia del nuevo Có-
norma regula claramente la solución que corresponde dar ab initio, dedujeron pretensiones idénticas en su objeto
digo Civil y Comercial de la Nación, producida el 1º de
a los juicios de divorcio en trámite en primera o en segun- en el tiempo en que regía el divorcio causado. Además, el
agosto del 2015, cabe concluir que el conflicto planteado
da instancia iniciados al amparo de la legislación anterior “tiempo del proceso” no depende exclusivamente de la vo-
en autos, y en consecuencia la apelación deducida, habrán
(del voto de la doctora Sierra de Desimoni) (CApel.CC luntad de las partes (CApel. Familia, Mendoza, septiembre
de ser resueltos a la luz de las disposiciones que emergen
Corrientes, sala III, septiembre 1-2015. – E., S. L. c. J., C. 2-2015. – M., F. A. c. A., I. s/divorcio vincular contencio-
del vigente Código Civil y Comercial –por aplicación de
B. s/divorcio vincular). ED, diario nº 13.845 del 2-11-15. so). ED Digital (83966).
su art. 7º que reproduce el 3º del derogado Código Civil
17 – Ante la falta de normas de derecho transitorio que, de Vélez Sarsfield–, pues, dado que el divorcio decretado 31 – De aplicarse el nuevo Código Civil y Comercial
para los casos más conflictivos o dudosos, den respuestas en la instancia anterior no se encuentra firme y consentido a los juicios de divorcio por causales subjetivas iniciados
a la cuestión de la aplicación de la nueva ley a las situa- por virtud de su apelación, y siendo que la sentencia que con anterioridad al 1º de agosto de 2015, podría resultar
ciones y relaciones jurídicas existentes al momento de su el decrete tiene carácter constitutivo de un nuevo estado que, luego de litigar las partes durante años, ofreciendo
entrada en vigencia no es posible establecer criterios en civil, ha de estarse a la ley vigente al momento de emisión y produciendo prueba para acreditar y fundar una plata-
abstracto, sino que en los casos concretos que se vayan de la sentencia (C1ªCC Bahía Blanca, agosto 28-2015. – forma fáctico-jurídica destinada a probar la culpa del otro
presentando habrá que decidir si resulta más beneficioso A., C. G. c. R., C. E. s/divorcio). ED, 264-318. consorte en el quiebre matrimonial, obtuvieran una sen-
el que pregona la aplicación inmediata de la nueva ley por tencia absolutamente desanclada del thema decidendum,
25 – En razón de que el Código Civil y Comercial se
ser la portadora del progreso social, o el que aconseja el lo que los privaría, sorpresivamente, de una respuesta ju-
aplica, a partir de su entrada en vigencia, conforme lo dis-
mantenimiento de la ley anterior porque, en determinados risdiccional que les reconociera los derechos invocados
pone el art. 7º, a las consecuencias de las relaciones y si-
casos, es el único modo de salvar un valor trascendente por los que bogaron incansablemente durante todo el tiem-
tuaciones jurídicas existentes, y la situación jurídica que
como es el de la seguridad jurídica (CApel. Familia Men- po que les insumió el proceso (CApel. Familia Mendoza,
involucra a las partes en el proceso es el matrimonio y la
doza, septiembre 2-2015. – M., F. A. c. A., I. s/divorcio septiembre 2-2015. – M., F. A. c. A., I. s/divorcio vincular
solicitud de su extinción, ello debe decidirse con base en
vincular contencioso). ED Digital (83966). contencioso). ED Digital (83966).
la ley vigente al momento de dictarla, es decir, el nuevo
18 – Ante la ausencia de normas de derecho transitorio, cuerpo normativo, pues se trata de una consecuencia de 32 – La inaplicabilidad de las normas del Código Civil y
corresponde a los jueces forjar dichos criterios al resolver aquella que, al entrar en vigencia el Código Civil y Co- Comercial a los juicios de divorcio por causales subjetivas
cada caso en el que el conflicto de leyes en el tiempo se mercial, no se operó todavía (Juzgado Civil, Comercial y iniciados con anterioridad al 1º de agosto de 2015 no im-
presente, sopesando los principios y valores en juego, sin Laboral Monte Caseros, Corrientes, agosto 3-2015. – Z., porta restar valor u oponerse a la aplicación inmediata del
perder de vista que, primordialmente, su función se orien- A. K. c. R., C. G. s/divorcio vincular). ED, 264-83. nuevo Código a aquellas situaciones y relaciones jurídicas
ta a establecer una regla práctica que sirva de solución pa- que lo permitan, en la medida en que no implique una apli-
26 – El Código Civil y Comercial tiene aplicación in-
ra el conflicto llevado a la jurisdicción por los justiciables cación retroactiva o que vulnere el derecho de defensa en
mediata a todo juicio de divorcio sin sentencia firme (Juz-
en busca de una heterocomposición justa (CApel. Familia juicio en desmedro del “valor seguridad jurídica” (CApel.
gado Civil, Comercial y Laboral Monte Caseros, Corrien-
Mendoza, septiembre 2-2015. – M., F. A. c. A., I. s/divor- Familia Mendoza, septiembre 2-2015. – M., F. A. c. A., I. s/
tes, agosto 3-2015. – Z., A. K. c. R., C. G. s/divorcio vincu-
cio vincular contencioso). ED Digital (83966). divorcio vincular contencioso). ED Digital (83966).
lar). ED, 264-83.
F) Circunstancias sobrevinientes en el transcurso del 2. Aplicación de la ley vigente al momento en que se
I) Proceso transcurrido íntegra o parcialmente bajo el
proceso interpuso la demanda o reconvención
Código derogado
19 – La entrada en vigencia del Código Civil y Comer- 33 – Para los juicios de divorcio contencioso fundados
27 – No se advierte vulneración del principio de segu-
cial de la Nación constituye un hecho sobreviniente, extin- en las causales previstas por el art. 202 del cód. civil al
ridad jurídica en la aplicación del nuevo Código Civil y
tivo de las pretensiones de las partes (causales subjetivas que reenvía el art. 214 del mismo cuerpo legal, iniciados
Comercial a un juicio de divorcio, aun cuando el proceso
de divorcio) (del voto de la doctora Sierra de Desimoni) con anterioridad al 1º de agosto de 2015, resulta más be-
hubiera transcurrido íntegra o parcialmente bajo el Códi-
(CApel.CC Corrientes, sala III, septiembre 1-2015. – E., neficioso para los justiciables y responde mejor a la manda
go derogado, por dos razones: la primera, en tanto no se
S. L. c. J., C. B. s/divorcio vincular). ED, diario nº 13.845 constitucional contenida en el Preámbulo de nuestra Carta
violenta la calidad de sentencia pasada en autoridad de
del 2-11-15. Magna de “afianzar la justicia” el resolverlos aplicando la
cosa juzgada, pues la decisión judicial apelada no goza
ley vigente al momento en que se interpuso la demanda o
20 – Si en el transcurso del proceso han sido dictadas aún de ella, y la segunda, porque los agravios han sido
reconvención, concretizando la pretensión divorcista (CA-
nuevas normas sobre la materia objeto de la litis –en el expresados al encontrarse vigente la nueva ley y respon-
pel. Familia Mendoza, septiembre 2-2015. – M., F. A. c. A.,
caso, divorcio–, la decisión deberá atender también a las didos en igual tiempo (CApel.CC Dolores, octubre 29-
I. s/divorcio vincular contencioso). ED Digital (83966).
modificaciones introducidas en esos preceptos, en tanto 2015. – G., J. M. c. C., J. M. s/divorcio vinc. med. caut.).
configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es ED, diario nº 13.863 del 26-11-15. 3. Aplicación retroactiva de la ley
posible prescindir (del voto en disidencia de la doctora
J) Sentencia de divorcio no firme dictada en la instan- 34 – La solución que propicia la aplicación del nuevo
Politino) (CApel. Familia, Mendoza, septiembre 2-2015.
cia de grado Código de fondo a supuestos en que se analiza el recur-
– M., F. A. c. A., I. s/divorcio vincular contencioso). ED
so de apelación incoado contra una sentencia que decre-
Digital (83966). 28 – En razón de que no ha adquirido firmeza la sen-
tó el divorcio por culpa de uno de los cónyuges implica,
tencia de divorcio dictada en la instancia de grado por la
21 – Las sentencias deben atender a las circunstancias en cierto modo, una aplicación retroactiva de la ley, por
cual se decretó el divorcio vincular de las partes por culpa
existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean cuanto, en sentido contrario, deja de atribuir efectos a los
exclusiva del demandado reconviniente –fundada en las
sobrevinientes a la interposición de los recursos, y si en hechos que configuraban alguna de las causales previstas
causales de injurias graves y abandono voluntario y mali-
el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas por el art. 202 del anterior cód. civil y acaecidos durante
cioso del hogar–, es claro que la extinción del matrimonio
sobre la materia objeto de la litis –v. gr., Código Civil y su vigencia (CApel. Familia Mendoza, septiembre 2-2015.
aún no se ha verificado en el caso, razón por la cual co-
Comercial–, la decisión deberá atender también a las modi- – M., F. A. c. A., I. s/divorcio vincular contencioso). ED
rresponderá aplicar la normativa contemplada en el nuevo
ficaciones introducidas en esos preceptos, en tanto configu- Digital (83966).
Código Civil y Comercial de la Nación (CApel. Civ., Com.
ran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible
y de Familia Lomas de Zamora, sala I, agosto 13-2015. – 4. Juicio iniciado bajo la vigencia del anterior Código
prescindir (CApel.CC Salta, sala IV, septiembre 7-2015.
A., A. L. c. C., R. s/divorcio contradictorio). ED, 264-216. Civil. Efectos
– M. de C., M. c. C., T. L. s/divorcio). ED, 264-405.
29 – Si la “extinción” del vínculo matrimonial existente 35 – Debe desestimarse de plano el pedido presentado
G) Hechos aún no acaecidos de una relación o situa-
entre las partes, y, por ende, el “nacimiento” e inscripción por el demandado para que se aplique al divorcio declara-
ción jurídica constituida bajo el imperio de la ley an-
de su nuevo estado civil, recién será actuable con la exis- do en primera instancia el nuevo Código Civil y Comer-
tigua
tencia de una sentencia judicial firme que así lo establez- cial de la Nación, pues el hecho de que la sentencia de
22 – No existirá colisión entre el ordenamiento jurídico ca, resulta inexorable que ello acontecerá bajo la vigencia divorcio sea considerada constitutiva no modifica la con-
vigente y el derogado Código Civil, siempre que el efecto del nuevo ordenamiento legal (art. 213 del cód. civil, arts. clusión arribada, ya que es sabido que algunos efectos de
inmediato del primero rija los hechos aún no acaecidos de 7 y 435 del cód. civil y comercial) (CApel. Civ., Com. y de dicha sentencia se retrotraen a un momento anterior, como
una relación o situación jurídica constituida bajo el im- Familia Lomas de Zamora, sala I, agosto 13-2015. – A., A. –por ejemplo– que la sociedad conyugal se considera di-
perio de la ley antigua (STJ Entre Ríos, sala Civil y Co- L. c. C., R. s/divorcio contradictorio). ED, 264-216. suelta a la fecha de interposición de la demanda, al igual
6 Buenos Aires, martes 1º de marzo de 2016
que los hechos en los que se basó el divorcio, pues en caso Com. y de Familia Lomas de Zamora, sala I, agosto 13- Ríos, sala Civil y Comercial, octubre 29-2015. – L., I. N. c.
de ser estos debidamente probados, la sentencia en este 2015. – A., A. L. c. C., R. s/divorcio contradictorio). ED, G., H. O. A. M. s/ordinario divorcio). ED Digital (84012).
punto es declarativa y, por ende, se retrotrae al momento 264-216. (Juzgado Civil, Comercial y Laboral Monte Ca-
50 – Todos los procesos de divorcios contenciosos sin
en que los hechos en cuestión se produjeron, lo cual marca seros, Corrientes, agosto 3-2015. – Z., A. K. c. R., C. G. s/
sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vi-
la ley sustantiva aplicable (CApel. Civ., Com. y Familia divorcio vincular). ED, 264-83.
gencia del Código Civil y Comercial, se resolverán como
San Francisco, agosto 13-2015. – N. de R., A. N. c. R., F.
D) Causales subjetivas y objetivas de divorcio divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista de-
D. – divorcio vincular contencioso). ED Digital (83260).
cisión de primera instancia apelada, pues para que haya
1. Cuestiones generales
5. Plazo del art. 215 del cód. civil derogado; planteo de divorcio se requiere de una sentencia constitutiva (CApel.
inconstitucionalidad; carácter abstracto 42 – La reforma operada en la nueva codificación civil CC Salta, sala IV, septiembre 7-2015. – M. de C., M. c. C.,
y comercial tiene un significativo impacto en el derecho T. L. s/divorcio). ED, 264-405.
36 – Corresponde declarar abstracto el planteo de in-
de familia, pues el nuevo orden legal recepta el proceso 3. Consagración del divorcio sin atribución de culpas.
constitucionalidad del art. 215 del derogado cód. civil,
de “divorcio incausado” a pedido de uno de los cónyuges Finalidad
pues a partir de la entrada en vigencia del Código Civil
o de ambos, en el cual las partes y el juez quedan al mar-
y Comercial (ley 26.994), la disolución del vínculo ma-
gen de la discusión sobre los motivos que originaron la 51 – El tratamiento que el nuevo Código formula del
trimonial mediante el divorcio ya no está sujeta a plazos
ruptura matrimonial; ello, en resguardo de los derechos a divorcio es diametralmente opuesto al anterior, al haber
mínimos para su realización, lo que impide que la jurisdic- eliminado las causales subjetivas y haber consagrado un
la intimidad y a la privacidad de estas cuestiones persona-
ción se expida sobre una cuestión que ha perdido actuali- divorcio remedio –incluso unilateral– por la sola voluntad
lísimas, sin que quepa decretar la atribución de “culpabili-
dad, ya que no se verifica la existencia de un caso o con- del/los contrayente/s frente a la ruptura del proyecto de
troversia que así lo amerite (art. 2, ley 27) (CNCiv., sala B, dad” a uno o a ambos cónyuges (arts. 435, inc. c], 436/38,
cód. civil y comercial) (C1ªCC La Plata, sala II, septiem- vida en común, priorizando la autonomía de la voluntad
septiembre 4-2015. – C., D. H. c. R., M. M. s/divorcio art. y contribuyendo a la paz social, en tanto se trata de con-
215, Código Civil). ED Digital (83412). bre 22-2015. – M., A. C. c. C., G. A. s/divorcio contradic-
torio). ED, diario nº 13.859 del 20-11-15. tribuir desde el ámbito legislativo a la pacificación de las
37 – El análisis sobre la constitucionalidad del plazo relaciones sociales en la ruptura matrimonial y a la supe-
establecido en el art. 215 del derogado cód. civil ha perdi- 43 – El divorcio conforme la legislación vigente es uno ración de la conflictiva de la manera menos dolorosa posi-
do actualidad, en virtud de que habrá de aplicarse el nuevo solo, ya que se han eliminado las causales objetivas y sub- ble. Ello es así, partiendo como premisa de la idea de que
Código Civil y Comercial (ley 26.994), por tratarse de una jetivas, así como la figura de la separación personal; no la búsqueda de culpables, lejos de sanar las heridas que
consecuencia de una relación jurídica existente que no ha obstante ello, continúa siendo un trámite que se debe cum- pudiera haber provocado la pérdida del proyecto de vida
quedado consumada (art. 7, Cód. Civil y Comercial) (CN- plir judicialmente (CApel.CC Dolores, octubre 29-2015. en común, las profundiza y que, en el ámbito privado e
Civ., sala B, septiembre 4-2015. – C., D. H. c. R., M. M. s/ – G., J. M. c. C., J. M. s/divorcio vinc. med. caut.). ED, íntimo de la pareja, es probable que ambas partes hubieran
divorcio art. 215, Código Civil). ED Digital (83412). diario nº 13.863 del 26-11-15. (CApel.CC Corrientes, sala contribuido al desquicio o quiebre matrimonial (del vo-
III, septiembre 1-2015. – E., S. L. c. J., C. B. s/divorcio to en disidencia de la doctora Politino) (CApel. Familia
III. Proceso de divorcio vincular). ED, diario nº 13.845 del 2-11-15. Mendoza, septiembre 2-2015. – M., F. A. c. A., I. s/divor-
A) Legitimación 44 – En razón de la entrada en vigencia del Código cio vincular contencioso). ED Digital (83966).
Civil y Comercial, para declarar el divorcio ya no existe 52 – La consagración de un divorcio sin atribución de
38 – La disolución del vínculo matrimonial no puede el análisis de las causales subjetivas y objetivas, o de la
estar sujeta a ningún condicionamiento y puede ser soli- culpas se condice con el respeto y satisfacción de los dere-
atribución de inocencia o culpabilidad de los cónyuges chos humanos de los cónyuges y los demás miembros del
citada en cualquier tiempo, en forma bilateral o unilateral (Cámara de Instancia Única, Secretaría Civil, V Circuns-
–arts. 437 y 438, cód. civil y comercial– (del voto de la grupo familiar; derecho a la libertad, derecho a la igual-
cripción Judicial, Chepes, septiembre 9-2015. – A. G. D. dad, derecho a la vida familiar de manera pacífica y dere-
doctora Kirchhof) (CApel.CC Corrientes, sala III, sep- V. c. G. R. G. s/divorcio). ED Digital (83411).
tiembre 1-2015. – E., S. L. c. J., C. B. s/divorcio vincular). cho de los hijos a mantener relaciones con ambos padres
ED, diario nº 13.845 del 2-11-15. 45 – Todos los procesos de divorcios contenciosos sin tras la ruptura de la pareja, entre otros (del voto en disi-
sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vi- dencia de la doctora Politino) (CApel. Familia Mendoza,
B) Requisitos gencia del Código Civil y Comercial, se resolverán como septiembre 2-2015. – M., F. A. c. A., I. s/divorcio vincular
39 – Si fue solicitado el divorcio conforme los arts. 437 divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista deci- contencioso). ED Digital (83966).
y 438 del cód. civil y comercial, y en atención a los prin- sión de primera instancia apelada (Juzgado Civil, Comer- 53 – Al establecer un divorcio incausado, se hace hin-
cipios y valores que dan preeminencia a la autonomía de cial y Laboral Monte Caseros, Corrientes, agosto 3-2015. capié en los efectos y no en las causas que llevaron a la
la voluntad y a la libertad individual, corresponde hacer – Z., A. K. c. R., C. G. s/divorcio vincular). ED, 264-83. ruptura del matrimonio. Esto no quiere decir que se des-
lugar a la petición según la normativa citada, declarar el 2. Divorcio contencioso y separación personal. conozca que existen causas, pero sí que se considera que
divorcio de los solicitantes, declarar extinguida la comuni- Eliminación estas no son relevantes en el plano jurídico. No interesa
dad de ganancias con retroactividad a esa fecha –quedan a por qué han llegado al divorcio, sino cómo es la forma de
salvo los derechos de terceros de buena fe que no sean ad- 46 – Mientras no haya sentencia firme, no hay divorcio resolver la crisis para el futuro (del voto en disidencia de
quirentes a título oneroso–, y homologar el convenio regu- ni separación personal, lo que implica que después del 1º la doctora Politino) (CApel. Familia Mendoza, septiem-
lador sobre liquidación del bien ganancial y atribución de de agosto de 2015 no se podría dictar sentencia a la luz del bre 2-2015. – M., F. A. c. A., I. s/divorcio vincular conten-
la vivienda, en tanto responde a la voluntad de las partes y derogado Código Civil, porque se está extinguiendo una cioso). ED Digital (83966).
no altera el orden público –conf. arts. 438 y 958, cód. civil relación y la ley que rige al momento de la extinción (el
y comercial– (Cámara de Familia Primera Nominación, Código Civil y Comercial) ha eliminado el divorcio con- 4. Eliminación de causales subjetivas y objetivas
Córdoba, agosto 24-2015. – N., C. A. y F., P. A. s/divorcio tencioso y la acción de separación personal (CNCiv., sala 54 – Las sentencias de divorcio que se dicten a partir
vincular no contencioso). M, octubre 5-2015. – C., M. A. c. M., F. A. s/divorcio). ED de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial
Digital (83989). no pueden contener tratamiento de cuestiones en las que
40 – Toda vez que están dados los requisitos estable-
cidos en el art. 438 del cód. civil y comercial y los pre- 47 – Para que haya divorcio y separación personal se se ventile la calidad de inocente o culpable de uno de los
supuestos fácticos para acceder a la petición, correspon- requiere sentencia, pues se trata de una decisión que es cónyuges, aun cuando el proceso hubiera transcurrido ín-
de decretar el divorcio de las partes en los términos del constitutiva. Por lo tanto, mientras no haya sentencia fir- tegra o parcialmente bajo la ley anterior (CNCiv., sala B,
art. 437 del cód. civil y comercial y declarar extinguida me, no hay divorcio ni separación personal, lo que implica noviembre 9-2015. – C., J. c. C., A. s/divorcio). (CApel.CC
la comunidad conforme el art. 475, inc. c), lo cual debe que, después del 1º de agosto de 2015, no se podría dictar Dolores, octubre 29-2015. – G., J. M. c. C., J. M. s/divor-
oficiarse al Registro del Estado Civil y Capacidad de las sentencia a la luz del derogado Código Civil, porque se es- cio vinc. med. caut.). ED, diario nº 13.863 del 26-11-15.
Personas de la Provincia (Juzgado de Familia Nº 2 de Co- tá extinguiendo una relación y la ley que rige al momento (Juzgado Civil, Comercial y Laboral Monte Caseros, Co-
rrientes, noviembre 4-2015. – S. R. C. c. S. A. E. s/divor- de la extinción (el Código Civil y Comercial) ha eliminado rrientes, agosto 3-2015. – Z., A. K. c. R., C. G. s/divorcio
cio). ED Digital (84669). el divorcio contencioso y la acción de separación personal vincular). ED, 264-83.
(CNCiv., sala E, octubre 15-2015. – M., L. S. c. T., P. s/ 55 – En el caso del divorcio, es más que evidente que
C) Simple solicitud de que se decrete el divorcio vincular
divorcio - ordinario). ED Digital (83993). debe regir la nueva ley, en tanto se han eliminado las figu-
41 – La simple solicitud de uno de los cónyuges para ras jurídicas que fueron alegadas por el reconviniente y,
48 – Una de las principales reformas en materia de di-
que se decrete el divorcio vincular basta para tornar pro- como tal, los jueces, en caso de no aplicar la ley actual, es-
vorcio del Código Civil y Comercial es la eliminación de
cedente la pretensión, pues ello se desprende claramente tarían desoyendo la manda legislativa (CApel.CC Dolores,
las causales subjetivas, aquellas razones legales que las
de los fundamentos del legislador, con sustento en que el octubre 29-2015. – G., J. M. c. C., J. M. s/divorcio vinc.
partes debían necesariamente esgrimir –y luego probar–
matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coinci- med. caut.). ED, diario nº 13.863 del 26-11-15.
para acceder a su pretensión. De allí que, a diferencia del
dente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad
régimen anterior, las sentencias que se dicten bajo la vi- 5. Improcedencia de que la sentencia contenga declara-
de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no
gencia del nuevo Código no podrán contener declaracio- ciones de inocencia o culpabilidad
tiene razón de ser y no puede ser continuado, por lo cual
nes de inocencia ni culpabilidad (CApel. Civ., Com. y de
se habilita, por este simple y elemental fundamento, que 56 – El principio que prevé el art. 7º del cód. civil y co-
Familia Lomas de Zamora, sala I, agosto 13-2015. – A., A.
uno o ambos puedan solicitar su divorcio. Conforme al mercial es el de la aplicación de la ley nueva a las conse-
L. c. C., R. s/divorcio contradictorio). ED, 264-216.
nuevo Código Civil y Comercial, el respeto por la libertad cuencias de las relaciones y situaciones existentes, por lo
y autonomía de la persona humana y por su proyecto de 49 – Ante la eliminación del divorcio contencioso por que, si en medio de un proceso judicial sin sentencia firme
vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a el ordenamiento jurídico vigente, el juez deberá decretarlo –por ende, sin haber derechos adquiridos– se debe aplicar
continuar en un matrimonio que no se desea (CApel. Civ., pero sin calificación de inocencia o culpabilidad (STJ Entre la nueva ley, es entonces imposible que el juez decrete el
Buenos Aires, martes 1º de marzo de 2016 7
divorcio por culpa de uno o ambos cónyuges, por lo que apelada y decretar el divorcio vincular entre las partes en e) Declaración de inocencia decretada en la sentencia
debe readaptar el proceso, en el estadio en que se encuen- los términos dispuestos por los arts. 437 y 438 del cód. de primera instancia. Revocación
tre, a las reglas que prevé el Código Civil y Comercial en civil y comercial de la Nación (C1ªCC La Plata, sala II,
68 – En un proceso de divorcio vincular debe ser revo-
materia de divorcio, que, como recepta un único sistema, septiembre 22-2015. – M., A. C. c. C., G. A. s/divorcio
cada la declaración de inocencia de la esposa decretada
lo será al de divorcio incausado (CApel. Civ., Com. y de contradictorio). ED, diario nº 13.859 del 20-11-15.
en la sentencia de primera instancia, en razón de que se
Familia Lomas de Zamora, sala I, agosto 13-2015. – A., A.
63 – Las sentencias de divorcio que se dicten a partir de ha modificado el criterio en el nuevo Código Civil y Co-
L. c. C., R. s/divorcio contradictorio). ED, 264-216. (CA-
agosto de 2015 no pueden contener declaraciones de ino- mercial vigente, en cuanto a la inexistencia del esquema
pel.CC Salta, sala IV, septiembre 7-2015. – M. de C., M. c.
cencia ni culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado tradicional de divorcio-sanción, en el que se tipificaban
C., T. L. s/divorcio). ED, 264-405.
antes de esa fecha, desde que la culpa o la inocencia no conductas como ilícitas para permitir fundar la demanda
57 – Las sentencias de divorcio que se dicten a partir constituyen la relación, son efectos o consecuencias y, por de divorcio (CNCiv., sala J, agosto 24-2015. – P. M., F. c.
de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial no eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva, G., M. R. s/divorcio). ED, 264-123.
pueden contener declaraciones de inocencia ni culpabili- todos los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados 69 – Si el Código Civil y Comercial abandonó el siste-
dad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, antes o después de la entrada en vigencia, se resolverán ma de divorcio culpable para receptar el llamado divorcio
pues la culpa o la inocencia no constituyen la relación sino como divorcios sin expresión de causa, aun cuando exista remedio, que supone acogerlo sin la consideración de cau-
que son efectos o consecuencias (CApel.CC Salta, sala IV, decisión de primera instancia apelada (C1ªCC Bahía Blan- sa alguna ni sujeto a cumplimiento de términos temporales,
septiembre 7-2015. – M. de C., M. c. C., T. L. s/divorcio). ca, sala I, agosto 28-2015. – A., C. G. c. R., C. E. s/divor- bastando solo la exteriorización de voluntad en ese sentido,
ED, 264-405. cio). ED, 264-318. (CApel. Civ., Com. y Familia Lomas ya sea de ambos o de uno solo, la admisibilidad de este
6. Sentencia apelada de primera instancia. Efectos de Zamora, sala I, agosto 13-2015. – A., A. L. c. C., R. s/ extremo, la inocencia, contraría la norma contenida en el
divorcio contradictorio). ED, 264-216. art. 437 del cód. civil y comercial (CNCiv., sala J, agosto
58 – Si el expediente que declara el divorcio contencio-
b) Admisión y sustanciación de pruebas por hechos ale- 24-2015. – P. M., F. c. G., M. R. s/divorcio). ED, 264-123.
so se encuentra en Cámara porque la sentencia de primera
instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede gados como causal de divorcio. Cuestión abstracta f) Injurias graves
ni debe revisar esta decisión a la luz del Código Civil, 64 – Al resultar aplicables al presente proceso en trámite 70 – El actual Código Civil y Comercial de la Nación
porque está extinguiendo una relación y la ley que rige al las nuevas disposiciones contenidas en el Código Civil y impide, a partir del 1º de agosto de 2015, el tratamiento de
momento de la extinción, el Código Civil y Comercial, ha Comercial sobre divorcio sin expresión de causa (arts. 437 y causales en el divorcio; resulta aplicable dicha normativa
eliminado el divorcio contencioso. Debe, pues, declarar el 438), resulta evidente que la controversia traída a la instan- al caso de autos, en que se recurrió la sentencia que hizo
divorcio, pero sin calificación de inocencia o culpabilidad cia de apelación –referida a la eventual nulidad de un auto lugar a la demanda de divorcio por la causal de injurias
(del voto en disidencia de la doctora Politino) (CApel. de admisión y sustanciación de pruebas destinadas a acredi- graves, pues el mero tratamiento del recurso sirve al solo
Familia Mendoza, septiembre 2-2015. – M., F. A. c. A., I. tar hechos alegados como causal de divorcio– se ha tornado efecto de demostrar que la referida sentencia no se encon-
s/divorcio vincular contencioso). ED Digital (83966). abstracta a efectos de la vigencia e inmediata aplicación de traba en modo alguno firme y consentida (del voto de la
59 – Si las causas de extinción se rigen por la ley vigen- la nueva ley, sustrayéndose la materia del proceso (Primera doctora Kirchhof) (CApel.CC Corrientes, sala III, sep-
te al momento en que acaecen, la extinción de la relación Cámara en lo Civil de San Rafael, Mendoza, septiembre 16- tiembre 1-2015. – E., S. L. c. J., C. B. s/divorcio vincular).
jurídica solo puede ser declarada conforme la ley vigente 2015. – M., O. A. c. C., M. p/divorcio contencioso). ED, diario nº 13.845 del 2-11-15.
al momento de la extinción. Por ello, la solución al caso 65 – La denominación sustracción de la materia, caso 71 – El Código Civil y Comercial ha determinado un
sometido a examen de la Alzada –apelación de la sentencia abstracto o moot case representa un modo anómalo de ter- cambio de valores y paradigmas respecto de la legislación
de divorcio que declaró culpable a uno de los cónyuges– minación del proceso, de creación doctrinaria y jurispru- anterior y es obligación de todo magistrado, en especial de
debe resolverse a la luz de la nueva normativa que, en este dencial que se presenta cuando no existe discusión real en- los jueces de familia, bregar por la pacificación de los con-
caso, resulta ser de aplicación inmediata, la que ha supri- tre el actor y el demandado, ya porque el juicio o incidencia flictos y no contribuir a reyertas innecesarias; razón por la
mido el divorcio sanción y, con ello, la atribución de cul- de la que se trata es ficticia desde su comienzo, o porque, a cual, a los efectos de resolver el recurso de apelación inter-
pas (del voto en disidencia de la doctora Politino) (CA- raíz de acontecimientos subsiguientes, se ha extinguido la puesto contra la sentencia que acogió el divorcio por la cau-
pel. Familia Mendoza, septiembre 2-2015. – M., F. A. c. controversia o ha cesado de existir la causa de la acción, sal de injurias graves, ha de cumplirse con la letra por este
A., I. s/divorcio vincular contencioso). ED Digital (83966). al tratarse de una aplicación del principio según el cual los establecida (del voto de la doctora Kirchhof) (CApel.CC
60 – Corresponde modificar la sentencia de grado y, tribunales no pueden dar opiniones o consejos. (En el caso, Corrientes, sala III, septiembre 1-2015. – E., S. L. c. J., C.
en su lugar, dictar un decisorio que disponga el divorcio decretado el divorcio sin expresión de causa, deviene abs- B. s/divorcio vincular). ED, diario nº 13.845 del 2-11-15.
vincular de las partes, sin atribución de culpa ni declara- tracta la controversia traída a la instancia de apelación so-
bre admisión y sustanciación de pruebas destinadas a acre- E) Convenio regulador
ción de inocencia, pues al mediar sentencia de divorcio
recurrida, debe dictarse el pronunciamiento de Alzada a la ditar hechos alegados como causal de divorcio) (Primera 1. Concepto y finalidad
luz del nuevo ordenamiento jurídico, del cual han quedado Cámara en lo Civil de San Rafael, Mendoza, septiembre
16-2015. – M., O. A. c. C., M. p/divorcio contencioso). 72 – La propuesta reguladora consensúa temas con-
eliminadas las causales subjetivas de divorcio, y no debe
cernientes a la familia; al decretar correr su traslado, se
examinarse la procedencia o no de las invocadas y resuel- c) Adulterio procura judicialmente un acuerdo entre las partes, y es la
tas en la primera instancia (del voto en disidencia de la
66 – En razón de la aplicación inmediata del nuevo Có- mejor forma de resolver conflictos familiares, de carácter
doctora Politino) (CApel. Familia Mendoza, septiembre
digo Civil y Comercial, no corresponde expedirse en la sen- transitorio, los que luego pueden ser perfectamente modi-
2-2015. – M., F. A. c. A., I. s/divorcio vincular contencio-
tencia que decreta el divorcio sobre la configuración o no ficados, según la dinámica familiar (Cámara de Instancia
so). ED Digital (83966).
tanto de la causal objetiva como de la subjetiva de adulterio Única, Secretaría Civil, Vª Circunscripción Judicial, Che-
7. Juicio iniciado bajo la vigencia del anterior Código invocada por la accionante en su escrito de demanda. Ello pes, septiembre 9-2015. – A. G. D. V. c. G. R. G. s/divor-
Civil así, pues al momento de dictar sentencia ya no rige el Códi- cio). ED Digital (83411).
a) Efectos generales go Civil –y, por ende, su art. 235, que así lo exigía–, sino el 2. Convenio que contempla cuidados personales de un
nuevo Código Civil y Comercial, por lo que no corresponde menor
61 – Puesto que, en virtud de la regla de aplicación in- declaración alguna de culpabilidad en la sentencia, por lo
mediata de la ley que surge del art. 7º del nuevo cód. civil cual se torna innecesario indagar en el asunto mediante el 73 – Corresponde decretar el divorcio de los cónyuges
y comercial de la Nación, este último debe ser aplicado a análisis de la prueba producida (Juzgado Civil, Comercial y si surge efectivamente de autos que se ha cumplido en su
las causas cuyas sentencias se encuentran apeladas al mo- Laboral Monte Caseros, Corrientes, agosto 3-2015. – Z., A.
mento de su entrada en vigencia, cabe concluir que, aun K. c. R., C. G. s/divorcio vincular). ED, 264-83. EDICTOS
cuando exista decisión de primera instancia apelada, todos
d) Consentimiento de la sentencia de divorcio por sepa- CITACIONES Federal Nº 3, a cargo del Dr. Rober-
los divorcios contenciosos sin sentencia, iniciados antes to R. Torti, Secretaría Nº 6, a car-
El Juzgado Nacional de Primera Ins-
del 1º de agosto de 2015, deben resolverse como divorcios ración de hecho. Efectos tancia en lo Civil Nº 44 cita por 6 go interinamente de la Dra. María
sin expresión de causa (C1ªCC La Plata, sala II, septiem- meses a MARÍA AMELIA GONZALEZ Florencia Millara, sito en Libertad
67 – En virtud de que el Código Civil y Comercial no a fin que comparezca en autos “GON- 731, piso 4to. de esta Ciudad, ha-
bre 22-2015. – M., A. C. c. C., G. A. s/divorcio contradic- solo se aplica a las situaciones que nacen después de su en- ZALEZ MARIA AMELIA S/AUSENCIA ce saber que el Sr. LORENZO FON
torio). ED, diario nº 13.859 del 20-11-15. CON PRESUNCION DE FALLECI- SECA DAGMAR, DNI. 95.230.818
trada en vigencia, sino también a aquellas que no están ago- MIENTO” EXPTE 7390/2015 a estar de nacionalidad cubana, ha solici-
a derecho bajo apercibimiento de tado la declaración de la “Ciudada-
62 – Teniendo en cuenta que, en razón del recurso in- tadas, y que en el caso ambas partes han encontrado como nombrar Defensor Oficial que lo re- nía Argentina”. Cualquier persona
terpuesto en autos, la sentencia de grado no goza aun del solución frente al conflicto matrimonial que los aquejaba el presente en juicio. Publíquese 1 vez que conozca algún impedimento
por mes durante 6 meses en El Dere-
efecto de cosa juzgada, cabe concluir que no corresponde divorcio vincular, por haber mediado separación de hecho cho. Buenos Aires, 16 de diciembre para la concesión de dicho benefi-
de 2015. Analía V. Romero, sec. cio podrá hacerlo saber a través del
a esta sala expedirse sobre la procedencia de las causales de los esposos sin voluntad de unirse por el plazo que la ley Ministerio Público, dentro del plazo
I. 1-2-16. V. 1-2-16 5344
subjetivas invocadas oportunamente por la actora en su 23.515 establecía al haber consentido ambos la sentencia I. 1-3-16. V. 1-3-16 5344
de quince días. Publíquese por dos
días. Buenos Aires, 24 de febrero
demanda, ni dar curso a los agravios planteados, por lo dictada en ese aspecto, nada cabe decir al respecto, atento a CIUDADANÍA de 2016. María Florencia Millara,
cual, en virtud de la nueva normativa civil y comercial que la situación concluyó (CNCiv., sala J, agosto 24-2015. El Juzgado Nacional de Primera
sec. int.
actualmente vigente, corresponde modificar la sentencia – P. M., F. c. G., M. R. s/divorcio). ED, 264-123. Instancia en lo Civil y Comercial I. 1-3-16. V. 2-3-16 5383
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Buenos Aires, martes 1º de marzo de 2016 Nº 13.905 AÑO LIV