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    Historia del Bee ay ell Merello Law) Tay ST TTR) LiTaO) UNIVERSIDAD TO Ta UN INTRODUCCION 1. Clases de Historia: historia como suceder (historicidad) e historia como saber (historiografia). 2. Historicidad del dere- cho. 3. El derecho como realidad historiogrdfica. Objeto de la Historia del Derecho. 4. Orientaciones en el estudio de la His- toria del Derecho. 5. Justificacién del estudio de la Historia del Derecho. 6. Fuentes de la Historia del Derecho. 1. CLASES DE HISTORIA: HISTORIA COMO SUCEDER (HISTORICIDAD) E HISTORIA COMO SABER (HISTORIO- GRAFIA) Distinta de la historia como suceder es la historia como saber. La historia como suceder 0 realidad esta constituida por las cosas hechas por el hombre en el tiempo. Este tipo de historia existe con entera independencia del historiador y las fuentes de conocimiento histérico. Sabido es que la historicidad es un atributo connatural y propio del hombre, Asi como el ser humano no puede renunciar a su naturaleza fisica, tampoco puede dimitir de su naturaleza histérica. Distinguese en esto el ser del hombre de la existencia animal: mientras el hombre -ser libre, inteligente y temporal-, progresa, acumula experiencia, vale decir, tiene historia; el bruto, en cambio, posee un ser dado, concluido, no progresa, su ser es siempre igual. Ortega dice que «mientras el tigre es siempre un primer tigre, que estrena el ser tigre, el hombre, que acumula su propio 1 SS pasado, lo posee y aprovecha, no es nunca un primer tee desde luego a existir sobre cierta altura de] Pretérito amo bre: com: Pero la historia no es algo adjetivo que al hombre le ntonadoy sino que éste hace. Hablar por eso de la historia como g, ie Ole pasa cosas que en el tiempo suceden o acontecen por la accién del hom La historia como saber o ciencia historiografica en can bio, es relato o narracién y su objeto consiste en la Tecreacign del pasado y en reflexionar sobre él. Hacer historiografia, en consecuencia, es escribir sobre el acontecer humano. Sin embar. go, no todo acto que va encajado en el Proceso del acontecer - no todo lo ejecutado por el hombre en el tiempo- merece ser considerado por la historia como ciencia o historiografia. Un suceso es histérico desde esta perspectiva, no tanto por su ca- lidad de pasado, sino porque la presencia que tuvo en el tiempo de alguna manera permanece en otro presente diverso de aquél en el cual se gest6. Sélo entonces tal acontecimiento aparece digno de ser tratado historiograficamente. La recreacion de ese pasado si que requiere la presencia de un historiador y la utiliza- cién de un método apoyado en la seleccién, critica e interpreta- cién de las fuentes de conocimiento histérico. Con referencia al primer tipo de historia (la historia como suceder) se habla de historicidad (del hombre, economia, arte, etc.). En relacién con el segundo (la historia como saber) se ha- bla de historia propiamente tal o historiografia (del hombre, economia, arte, etc.). Acorde con lo aqui expresado, también la historia del de- techo puede ser considerada en dos sentidos diversos: uno, par® aludir a las vicisitudes del derecho y su evolucion a través del tiempo (historicidad del derecho), y otro, para indicar al oa miento de dichos fenédmenos o a la ciencia que los estudia (historiografia del derecho). 2. HISTORICIDAD DEL DERECHO Para nadie es un misterio que el derecho cambia. Més que wale he aqui la simple verificacién de un hecho que todos consiala La historicidad es un atributo esencial al derecho, pues ! éste a regular la conducta del hombre en relacién. sons mejantes, el derecho no solo camina a horeajadas de! desar 12 la sociedad sino que a la vez regula su progreso. ie Por eso que, incluso, atribuir una garantia de perennidad al derecho del presente es caer en un inmovilismo que contradice propia historicidad del hombre. El derecho que hoy rige, como otras entidades vigentes en la actualidad, constituye también una cate- goria histérica cuya vida no se agota cn el presente como algo concluido e inevitable. Se trata de situaciones que asi como en el pasado no fueron podrian en el futuro dejar de serlo. Asi, por ejem- plo, la circunstancia que el derecho se exprese hoy monopélicamente por medio de la ley proveniente de los érganos politicos -acaso la nota formal mds destacada del derecho moderno- es una contingen- cia histérica que de ninguna manera es universal y permanente. En efecto, en la época romanoclasica, el derecho se manifestaba a tra~ vés de las opiniones dadas por los jurisprudentes, que eran particu- lares ajenos a la actividad politica; en cambio, fueron la costumbre y las decisiones judiciales, surgidas de la propia comunidad y sus jueces, respectivamente, las principales fuentes formales del dere- cho durante el altomedioevo. La evoluci6n del derecho a través del tiempo se manifiesta en un doble aspecto: formal o externo y material o de contenido. Desde el punto de vista formal o externo el derecho cam- bia en varios aspectos: en los érganos que lo generan (poder politico, comunidad, jueces, autores especializados, etc.); en los modos como el derecho se manifiesta a conocimiento de la so- ciedad en que rige (ley, costumbre, decisiones judiciales, doctri- na, etc.); en su nivel cientifico (alto, bajo); en sus modos de fijacién (sumas, fueros municipales, recopilaciones, cédigos, etc.); en su estilo de redaccién (casuista, descriptivo, razonado, apodictico, etc.). Asi, hay épocas en que predomina una determi- nada fuente organica sobre otra, o surge un modo de fijacién del derecho que antes no existia, etc. Ahora, la mudanza del derecho en cuanto dice relacién con su materia o contenido, se refleja en la variacién que experimentan las instituciones juridicas: la regulacién de la pro- Piedad, de los contratos, del matrimonio, de la herencia, de los delitos, etc. Se sabe muy bien que el sinntimero de instituciones Muaieas que existen en una sociedad no es algo fijo ¢ inmutable, no una realidad esencialmente cambiante. Y esa mudanza se manifiesta en que varia el derecho objetivo, vale decir, el conjunto 13 de normas que describen tales ingtin ral a Garcia Gallo, dos son te pice Siguiendy €N gene el derecho cambia en esta dimensign: ) motives Por 08 cute chos y 2 Porque se modifica e] criterio jem Varian Jos he. la descripcién de esos hechos, Valoracién plicable Los supuestos de hecho Constitu que el derecho trata de dar Solucién, nuevos que surgen y viejos que desa, diversidad de situaciones que llevan cién o la modificacién de las normas j piénsese que asf como no hay derech, existe tampoco el derecho de esclavit Es asi Parecen o Se modi al nacimiento, |g a uridicas que los desors a 0 a€reo antes del sxx ‘ud después de él, Pero | = el derecho toma en consideracién al cunstancia permite explicar el disti: instituciones como el matrimonio, el divorcio, el régimen de inte- Teses, etc. en una sociedad Pagana y en una cristiana, 0 el siste- ma de propiedad en una sociedad liberal y una socialista, Visto someramente los aspectos que en el derecho cam- bian, cabe sefialar enseguida algunas de las pautas 0 modalida- des con arreglo a las cuales se producen tales mudanzas. Gareja Gallo habla aqui de adaptaci6n, recepcién, creacién, imposicién, etc. Adaptacién: cuando una regulacién antigua del propio or- denamiento juridico se hace revivir, como el caso de una norma derogada que con posterioridad se vivifica; recepcién: cuando voluntariamente se aceptan soluciones diversas de la tradicién juridica vigente, provenientes de otros sistemas de derecho, que Se acogen en atencién a su mayor grado de calidad intrinseca; creacién: cuando se establece ex novo un criterio de solucién sin apoyarse en precedentes, ni del Propio sistema Makes ml ajeno; imposicién: cuando un esquema juridico se transfiere a otra nacién por la fuerza. ies feos obstante lo dicho, la historia no esta oe unicamente por el cambio sino también por la a ee virtualidad del pasado. He aqui una verdad que es espe i istori : asi como el derecho s® te perceptible en la historia del derecho: asi 1 aanerinene muda a través del tiempo, no todo cambio as : ae supone una total ruptura o exclusién de la tradicién pr establecer la norma, Tal cir. nto tratamiento que reciben 14 ues ésta conserva muchas veces su permanencia en los ordena- i juridi osteriores. Se io, ie vigencia actual de un sistema juridico no presencia en é] de valores pretéritos, los que no dejan de ser tal derecho por la cirounstancia de no haber sido genera- dos por la sociedad actual y no vincular directamente a sus jue- ces. Por ejemplo, el derecho romano no rige hoy, pero la presen- cia de la tradicidén romanista en la vida juridica posterior a la caida de Roma es algo que no se puede discutir. Negar esta Tea- lidad es caer en un dogmatismo ahistoricista que resulta inexpli- cable a la luz de nuestra propia experiencia histérica. Por eso, la historia del derecho debe prestar atencién no solamente a aque- Ilo que en el derecho cambia y se muda, sino también a lo que permanece o sobrevive. excluye la En conexi6n con lo que se viene sosteniendo, es posible advertir que casi todos los grandes movimientos histérico juridicos que se han conocido en la evolucién del derecho occidental, aun aquéllos que apare- cen como mas innovadores -como lo son la recepcién romano-canénica, el usus modernus pandectanem, la codificacién, etc.- conllevan en su contenido un importante caudal de tradicién anterior. La codificacién, por ejemplo, es histéricamente novedosa en la filosofia y el método que confluyen en su realizacién: la filosofia iusracio- nalista y el método axiomAtico-sistematico. Pero el contenido material sobre el cual se aplican esa filosofia y ese método no siempre es nuevo: el derecho romano y sus rcelaboraciones posteriores, hechas principalmente por los juristas medievales (glosadores y comentaristas) y modernos (hu- manistas, iusracionalistas y pandectistas). Sin embargo, el hecho de no ser nuevo ese contenido y carecer actualmente de vigencia en su formulacién originaria, no priva a ese contenido material de su condicién de derecho, y como tal digno de estudio y consideracién, pues la vigencia estansélo una calidad adjetival y no propiamente sustancial del derecho. ‘ey Se observa ademas que la estructura basica de muchas instituciones juridicas no han variado en lo sustancial de la ©poca romana: una compraventa continta siendo el cambio de una cosa por precio, y un usufructo sigue significando la desmem bracién de las diversas facultades que involucra el dominio para aoe en sujetos diversos. Con el transcurso del tiempo es A que en muchas instituciones juridicas sélo se alteren ‘actores secundarios 0 formales, como lo son el limite de la auto- Pe 1S dades, etc., permaneciendo inalterable sy p que en la época moderna el derecho ofre, . desconocieron en el pasado, pero atin en mente verificable que tanto sus principios ceptos basicos, se suelen apoyar también cio abolengo. Por eso, es posible que sea el aquel en que mejor podrian entenderse |, cientes a diversas épocas. Tal vez el ejemplo operativo y vivencial més cimiento al caracter histérico del derecho, fue la tes y el pretor desarrollaron en Roma a través actuante -siempre flexible y dinamico- fue caj ciones a la par que la impronta de las circuns juridico-clasica no exhibié asi la presencia d de una potencialidad dinamica e ilimitad: con lo que dio nacimiento a la imagen de gerundio, un siendo. Pero, como ya se h a la par con la historia, la historia, sin todos los valores del pasado. Conviene la cadena de edictos presentan un anterior, existe no obstante un cio que va pasando de uno a otro cién aparecen suficientemente romano clasico, concretizindose la realidad social que presupone Considerada la hist. vicisitudes que histérico; pero, nomia de la voluntad de las partes, sy titul —_— elementos basicos que - mediata o inmedia- a la formacién de nuestro derecho. Repe- ientos juridi- de donde surgen los ente contribuyen ee hay un importante volumen en los ordenam cos actuales que vive a expensas de figuras, conceptos e instituciones creadas en el pasado. Todo esto justifica el estu- dio del derecho desde una perspectiva histérica. EI Cédigo Civil chileno, por sefialar un ejemplo, no hay que conce- pirlo como algo aislado e impermeable a toda conexién ° influjo. mi obra pertencce al ambito de la tradicién juridica romanistica que se recibe por ladoble via del derecho francés y castellano. De un modo muy somero se puede afirmar que a la influencia francesa en el sistema y el contenido de nuestro Cédigo, proveniente del Codigo de Napoleén y la doctrina de los autores, se suma la importante gravitacién del derecho castellano que procede principalmente de las Siete Partidas y 1a Novisima Recopilacion. ‘Si durante la época en la que se plantean las ideas en torno a la necesidad de fijar nuestro derecho nacional, las nuevas corrientes del momento apun- taban a la consagracién de los cédigos, cuyo mejor exponente para Iberoamérica era entonces el Cédigo de Napoledn (cuando O’Higgins ex- pone en 1822 por primera vez en Chile la aspiracién por sustituir la pluralidad de fuentes del derecho vigente por cuerpo unicos y omnicom- prensivos, sugiere la adopcién lisa y Ilana del Cédigo de Napoléon), dificil sin embargo resulté a nuestros paises abandonar la rica tradicion juridica de origen peninsular con la que habian vivido desde la época de la conquista hasta avanzado el s. XIX. En efecto, el proceso de emancipacién politica de los paises ibe- roamericanos no significé una gran novedad en lo referente al derecho privado, ya que en este campo continuaron rigiendo las normas del derecho espatiol hasta la entrada en vigencia de los respectivos cédigos. Hasta ese instante el derecho castellano tuvo vigencia directa, con sus propias fuentes %, al tenor de su propia letra; pero, una vez promulgados los cédigos na- cionales éstos también recogieron el contenido, si bien reformulado literaria y sistematicamente, de muchas de sus instituciones mas caracteristicas. a Seguin el criterio tradicional, el contenido de la historiografia Juridica se divide en tres partes principales: fuentes, instituciones Politicas y administrativas ¢ instituciones de derecho privado. La eee que trata este manual mira de manera preferente al desarro- is listérico de las fuentes del derecho, tema que dentro de un ico orden expositivo debe preceder a los otros dos sefialados, 4. ORTENTACIONES EN EL Esty . DEL DERECHO. rr DETAR El problema de la orienta dice relacién con el pues: Derecho dentro de las di nemos aqui que la Histo por su contenido e histérica Por su método. No se secuencia de concebir la asignatura como una mat te hist6rica, en que la evolucién Juridica se estudia sin portancia ni de modo diverso que el conjunto de los mentos culturales que integran el complejo social, Al hemos de ver en la Historia del Derecho una ciencia que los temas relevantes deben ser aquéllos que jurista, a fin que éste pueda encontrar, a través suceder temporal del derecho, un cimulo de elementos vos en orden a explicar e interpretar el derecho La circunstancia social extrajuridica -ag; econdmicos, religiosos, etc.- no constituye el . Tamo, sino que es un simple Presupuesto de la refle juridica. Una consideracién distinta que Ileve a componentes del complejo social a la par que el ve el peligro de diluir lo propiamente jur las referencias sociales, con lo que, de paso, la historia del derecho como un intento Aceptada modernamente la u derecho dentro de las ciencias jurid: diversas orientaciones para abordar su destacado tradicionalmente el dogmatism tico, cién de los estudios histéri to que le Corresponde a la sciplinas Cientificas en general, tia del Derecho eg una ciencia La posicién dogmatica utiliza c universales y permanentes -que son existen en el presente en que estA estudiar las vicisitudes del derecho | dogmatismo extrapola esquemas ment aprovecharlos en la explicacién de I pasado. Dogmatismo es, por ejemplo, ef estado, que surge en el s, XVI, para a los pueblos de la antigiiedad; o en fin, instituciones del pasado a través de la 18 tienen en el presente. Los defensores de esta postura sostienen que resulta dificil al jurista desligarse de sus proplas estructuras mentales con el objeto de realizar su tarea historiografica, si bien tal actitud desdibuja la real sustancia de los hechos © insti- tuciones pretéritas. ’ Existe una direccién cientifica diversa, en la que el jurista se abstrae de las realidades de su propio presente, a tin de apro- ximarse a los hechos tal como éstos se dieron en el pasado: tal es el historicismo critico. Este aborda el estudio de una institucién juridica sin separarla de la circunstancia espaciotemporal en que va encajada, con lo cual no se deteriora tampoco la comprensién de su intima sustancia. Por ejemplo, el estudio del derecho romano bajo una visién dogma- tica, utiliza a menudo las categorias y sistematica propias del derecho moderno. Ello por lo demés resulta acorde con la finalidad que para dicho tipo de enfoque cumple el andlisis del derecho romano, a saber, el servir de antecedente del derecho privado moderno: el derecho romano es la base del derecho civil, y de ahi su importancia. Por eso que esta tendencia acenttia deliberadamente el estudio del derecho romano de la época postclasica, y dentro de ésta su final, el Corpus Iuris Civilis, ya que dicha obra constituye el precedente romano del derecho privado moderno. A su vez, el resto de la evolucién del ordenamiento juridico romano -la que va desde Justiniano hacia atras- se la relega a un lugar secundario, aun cuando alli se encuentra la gran etapa clasica, que representa su momento mas ejemplar y floreciente. Para el historicismo critico en cambio la asignatura de Derecho Romano se estudia como una realidad elaborada por los romanos para la sociedad romana, sin separarla del contexto espacio-temporal a que va conexa. Asi, dicha tendencia postula el andlisis del desarrollo temporal del derecho romano, desde sus inicios a su fin, sin perjuicio de abocarse con mayor énfasis al estudio de su periodo clasico, sin cuya acertada inteligen- cia no se podra captar la verdadera forma mentis ni la esencia operativa del genio juridico romano, Esta visién conduce a ver en el derecho romano una experiencia juridica en la cual se han presentado todos los problemas que después y aun hoy se han vuelto a repetir en la vida del derecho: arcaismo, clasicismo, vulgarismo, jurisprudencialismo, legalismo, etc. Mas que proporcionar al estudioso actual unos antecedentes de su derecho po- Sitivo, el derecho romano, desde esta perspectiva, sirve para instruirle en una experiencia juridica sin par, que le servira como un inigualable instru- mento formativo y critico que ayuda a superar las estrechas miras del Positivismo, 5. JUSTIFICACION DEL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO. No obstante que el ramo de Historia del Derecho ecarece de un interés directo en relacién con el ejercicio profesional de la ca- rrera de abogado, él tiene sin embargo una innegable importancia desde el punto de vista de la formacién basica del alumno, Si efectivamente nuestra asignatura -al igual que el Derecho Roma- no, la Teoria Politica, la Filosofia del Derecho, ete.- no instruye en las habilidades y destrezas propias del oficio forense, consti- tuye en cambio una materia cuyo estudio se justifica por otras razones, entre ellas las siguientes: a) Evitar el dogmatismo positivista para el cual sélo constituye derecho la norma positiva actual. Por lo mismo, proporcionar al alumno una sélida autonomia frente al derecho positivo, de modo que le impida creer que al margen de los cuerpos legislativos no existe derecho o que éste se agota en el contenido de aquéllos. b) Mejorar el conocimiento del derecho vigente, ya que éste es muchas veces un punto de llegada o una culminacion de un Proceso anterior que tiene su origen y desarrollo en el tiempo. Asi, el andlisis de dicho desenvolvimiento ayuda a una mejor comprensién de la norma actual, al mismo tiempo que coopera a disipar el erréneo convencimiento de que todo el derecho vigen- te ha sido una creacién ex nihilq del legislador nacional. A este Fespecto es posible afirmar que un cédigo de los que rigen hoy contiene sdlo la solucién final de un secular proceso, sin expli- car el porqué de las instituciones que describe, ni dar razén de su evolucién. c) Adquirir la conviccién de que el juridico actual una sociedad no es un fi 70 cone de dose > un final, como algo concluido, sino una fase recer > “ntingente que puede modificarse y aun desapa- toria del de Periencia juridica, por cuanto la his- solngiee ate ofrece 1: oan de conocer las diversas cada problema juridico. a — a 20 Servir como instrumento de adiestramiento critico, que auxilia Dest: el conformismo cientifico o la pasividad dogmatica, an que se apoya muchas veces en la aceptacién de concep- tos aparentemente inconmovibles, pero que no son tales a la luz del estudio histérico. f) Contribuir a la formacién del necesario acervo de cultura juridi- ca que debe poseer toda persona que estudia derecho. Ignorar los grandes momentos del derecho que nos han precedido, como desconocer los principales juristas del pasado y sus obras, consti- tuye una suerte de incultura que resulta imperdonable en quien pretenda ser jurista. 6. FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO. El problema de las fuentes de la historia del derecho -su selec- cién, critica, interpretacién, etc.-, dice relacién con el método que utiliza la historiografia juridica para reconstruir el derecho del pasado. Mirada la asignatura desde este punto de vista, ella es propiamente una ciencia histérica. No va pues comprometida aqui la cuestién acerca del contenido de la historia del derecho, que es el polo que la convierte en una ciencia juridica, sino la indicacién de aquellos instrumentos utiles para poder aproxi- marse y conocer ese contenido o materia que constituye el obje- to mismo del ramo. Por estar ubicado el historiador y el hecho o suceso inves- tigado en tiempos existenciales diversos, el conocimiento histé co nunca es ocular o experimental. El derecho como realidad historiogr4fica -igual que cualquier otra categoria del pasado- escapa a todo contacto experimental, por lo que el conocimiento que se infiere de alli no es de grado directo o inmediato, sino indirecto o mediato. Esta especial circunstancia obliga al histo- riador a emplear en provecho de su labor investigadora todo aquello que permanece o queda del pasado, como lo son sus vestigios, huellas o rastros. Se trata de entidades cuyo ser fisico esté Presente en la actualidad del historiador, pero que el testi- Monio que consignan pertenecen al pasado. Estos son los me- dios a través de los cuales el historiador camina o se aproxima del presente suyo al hecho o acontecimiento pretérito a fin de 21 recrearlo: son, en otras palabras, las fuentes (le conogimian histérico En posesién de las fuentes dé conocimiento historic, ef historiador debe como labor previa determinar su Procedencia, autenticidad y sinceridad. Este es el trabajo de la critica histéri. ca, ya externa o interna. La externa, mira ala procedencia y autenti- cidad del vestigio, como si el documento pertenece al autor y fecha que en él se consigna. La interna, a su vez, Ve si lo que se expresa en él es en verdad lo que realmente sucedié, Se consideran como fuentes de la historia del derecho todos aquellos testimonios de los cuales se puede obtener una conclusién itil para saber como fue el derecho de una época determinada. Las fuentes de la historia del derecho se clasifican en fuentes de conocimiento juridicas y no juridicas. Las prime- ras se dividen en directas o inmediatas y en indirectas o mediatas. Las fuentes de conocimiento juridico directas o inmedia- tas incluyen todo vestigio o rastro que contienen la norma de derecho o el criterio de justicia vigente en una época dada: fuero municipal, recopilacién, cédigo, ete. Las indirectas o mediatas en cambio son aquéllas que no consignan la norma de derecho ni el criterio de justicia vigente en una época, pero contienen un testimonio a través del cual es posible deducir tales entidades: documentos de aplicacién del derecho, formularios, literatura juridica, etc. Por documento de aplicacién del derecho se entiende todo testi- monio que transmite una constancia de la real y prctica aplicacién de la norma juridica: sentencias, contratos, testamentos, etc. La significacion de los documentos de aplicacién del derecho radica en que peers estéril conocer el texto de un ordenamiento juridico si se ignora el grado de vigencia efectiva que él ha adquirido en la vida social. De ahf la conveniente Correlacién que debe existir en todo trabajo de historiografia juridica fuentes juridicas directas o inmediatas y las indirectas 0 mediatas- los documentos de aplicacién del dei > ‘aci6n del derecho , pues’ Puro establecimient a or trabajos de " 4 constituida P \ juridica comminmente ¢ no realizados a i topicos de derec! i elacién con Pp Joh eeatadosy eae or disoreta o real formacion juridica: tral fias, etc. ene ais Fae olitizacioN del derecho -y muy espa apo — ‘oderno-, la literatura juridica constituye a! ene te ridad juridica ociencia del derecho. Cabe indicar 4} f i ; juridica, Ss resi s ae positivar los criterios que ofrece la literatura J el poder politi Fe promulga. i Juyéndolos reformulados en las leyes que el mis mo incl istori 6 se Entre las fuentes no juridicas de la historia del ea j i ios, narra’ > bajos meramente literarlos, renden todos los tra : rio ae

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