Cartilla 3 - Fusiones y Adquisiciones V3

Cartillas Cámara
3/2022
Guía de buenas prácticas▶

para fusiones y adquisiciones
empresariales
El contenido de esta cartilla fue elaborado por
Universidad Eaf it y la Cámara de Comercio de Medellín para
Antioquia.
Julio de 2022.
Autores:
Juan Antonio Gaviria Gil,
docente de la Universidad EAFIT
María Isabel Peláez Giraldo,

abogada de CMC Abogados
Mónica Arango Espinal,

abogada de CMC Abogados y docente de la Universidad EAFIT
Juliana Valencia González,

abogada de Valencia GonzálezAbogados
Laboralistas y docente de la Universidad EAFIT
Lina Vélez de Nicholls

Ejecutiva Presidenta
Jorge Villegas Betancur

Secretario General y Vicepresidente Jurídico
Equipo técnico:
Liliana María Castillo Restrepo
Directora Jurídica
Natalia Isaza Jaramillo

Jefe de Estudios Jurídicos
Saray Marcela Bedoya Lozano

Abogada de Estudios Jurídicos
Coordinación editorial:
Vicepresidencia de Comunicaciones y Mercadeo
Diagramación:
Andrea Lopera «Blanco Contenido»
Todos los derechos reservados

Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia
Calle 53 # 45-77, Medellín
2
GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS
PARA FUSIONES Y ADQUISICIONES
EMPRESARIALES
CONTENIDO
1. Glosario, def iniciones y abreviaturas 4

2. Tipos de adquisiciones 6
3. Etapa precontractual 15
4. Etapa contractual 37
5. Pago 43
6. Etapa poscontractual 45
7. Efectos tributarios y laborales 46
Referencias 60
3
EMPRESARIALES
1. Glosario, definiciones y abreviaturas
En esta cartilla, a menos que el contexto lo requiera de otra

forma, las siguientes palabras y expresiones tendrán estos
signif icados:
Serán las acciones ordinarias o de

cualquier otro tipo que hacen parte del
capital suscrito o social de la compañía
Acciones
objetivo y a las que los inversionistas
tienen derecho como contraprestación
por su inversión.
Son los socios de las sociedades
colectivas o de responsabilidad limitada;
los comanditarios de las comanditas
Asociados
simple y los accionistas de las sociedades
anónimas, sociedades por acciones
simplif icada (S.A.S.) y los comanditarios
de las comanditas por acciones.
Es el Decreto Legislativo 410 de 1971 por
Código de Comercio
el cual se expide el Código de Comercio.
Será una compañía colombiana
constituida bajo las leyes de la República
Compañía o sociedad
de Colombia. Para esta cartilla, sociedad y
compañía son sinónimos.
De acuerdo con el artículo 25 del Código
de Comercio, se entenderá por empresa
toda actividad económica organizada
para la producción, transformación,
Empresa
circulación, administración o custodia de
bienes, o para la prestación de servicios.
Dicha actividad se realizará a través de
uno o más establecimientos de comercio.
4
Son los señalados en el artículo 7 de
la Resolución Externa 1 de 2018 del
Banco de la República, por ejemplo,
Intermediarios del
los establecimientos bancarios, las
Mercado Cambiario o
corporaciones f inancieras, las compañías
IMC
de f inanciamiento, la Financiera de
Desarrollo Nacional (FDN), el Banco de
Comercio Exterior de Colombia S. A.
(Bancóldex), entre otros.
Modif ica el Libro II del Código de Comercio
Ley 222 de 1995 y expide un nuevo régimen de procesos
concursales, entre otras disposiciones.
Es la ley que crea la Sociedad por Acciones
Ley 1258 de 2008
Simplif icada S.A.S.
Será la asamblea general de accionistas
Máximo Órgano Social o la junta de socios de la compañía de
acuerdo con la legislación colombiana.
Las señaladas en el artículo 41 de la
Operaciones Resolución Externa 1 de 2018 del Banco
obligatoriamente de la República, por ejemplo, la inversión
canalizables de capital del exterior en el país y las
operaciones de endeudamiento externo,
entre otras.
Sociedad o compañía Es una compañía que un inversionista
objetivo considera atractiva para una adquisición
o una fusión.
Sociedad/Compañía
La persona natural o jurídica que adquiere
Adquirente o
la Sociedad Objetivo.
Inversionista
Es la autoridad nacional de protección de
la competencia, de los datos personales
y de la metrología legal de los derechos
de los consumidores. A través del
Superintendencia de ejercicio de sus funciones administrativas
Industria y Comercio y jurisdiccionales administra también
el sistema nacional de la propiedad
industrial (Superintendencia de Industria
y Comercio, 2020).
5
EMPRESARIALES
Término asociado a sectores económicos

donde la inversión tiene un componente
tecnológico signif icativo y que es
Startup o en capital de
f inancieramente riesgosa, es decir, que
riesgo
las probabilidades de éxito son menores
que en otras inversiones.
Es un organismo técnico adscrito

al Ministerio de Comercio, Industria
y Turismo, con personería jurídica,
autonomía administrativa y patrimonio
propio. A través de esta entidad el
presidente de la República inspecciona,
Superintendencia de
vigila y controla a las sociedades
Sociedades
mercantiles, así como las facultades que
la ley le señala a la Superintendencia en
relación con otros entes, personas jurídicas
y personas naturales /Superintendencia
de Sociedades, s. f.).
2. Tipos de adquisiciones
Cuando una empresa quiere adquirir la propiedad y el control de

otra, tiene varias alternativas que se describen a continuación:
2.1. ADQUISICIÓN DE ACCIONES
Una primera forma de adquirir un negocio es comprando el

vehículo jurídico a través del que opera. Las empresas suelen
operar bajo una forma societaria cuyo capital puede estar
dividido en partes de interés (sociedades colectivas), cuotas
(sociedades de responsabilidad limitada y comanditas simple)
y acciones (sociedades anónimas, en comandita por acciones
y S.A.S.).
Aunque la siguiente explicación hace referencia a las sociedades

por acciones, con los ajustes requeridos puede aplicarse a los
demás tipos societarios:
6
EMPRESARIALES
El inversionista puede proponerles a los dueños de la compañía

objetivo que estos les enajenen a aquel una parte o la totalidad
de sus acciones. Si es una parte, lo usual es que el inversionista
adquiera, al menos, la mitad más una de las acciones para
quedar como controlante o mayoritario del negocio que cambia
de dueño. Si el inversionista ya tenía cierta participación
accionaria en la compañía, para ser mayoritario necesitaría
comprar menos acciones.
Puede suceder también que acepte ingresar como minoritario,

sin posibilidades de control y, alternativamente, buscando
coaliciones con otros accionistas que les permitan a estos
tomar decisiones conjuntas. También puede hacerlo aceptando
una participación minoritaria, pero celebrando un acuerdo de
accionistas que le garantice el sentido del voto en decisiones
importantes o que le dé derecho de veto en decisiones
trascendentales como el nombramiento de administradores
o la distribución de utilidades como los dividendos. La otra
posibilidad, como es obvio, es adquirir el 100 % de las acciones
de la compañía objetivo en la que se tiene un interés.
Antes de la adquisición de acciones hay una compañía X (la

inversionista), cuyos accionistas son A, y una sociedad Y,
(la objetivo), cuyos accionistas se denominan B. Luego de la
adquisición, existen dos posibilidades: 1) si la adquisición la
hizo X, habrá una estructura vertical. Los accionistas A serán
los dueños de X y esta, a su vez, será la dueña parcial o total de
Y. 2) Si la compra la hicieron los accionistas A, la estructura será
más horizontal. Dichos accionistas serán ahora dueños no solo
de X, sino también de Y.
7
EMPRESARIALES
GRÁFICA 1 VERTICAL
Accionistas (A)
de la Compañía
inversionista (X)
Adquiere
Sociedad/compañía
objetivo (Y + B)
HORIZONTAL
Accionistas (A) Adquiere

de la Compañía directamente
inversionista (X) a la compañía
(Y + B)
Ten en cuenta: la compraventa de acciones puede

estar sujeta a derecho de preferencia, según lo que
estipulen los estatutos de la sociedad enajenante.
2.2. NOTA CONVERTIBLE
En ocasiones, y en especial en las startups o en capital de riesgo,

un interesado en un negocio pref iere pensarlo bien antes de
invertir como Accionista. En tal caso acepta aportar recursos
propios f rescos para la f inanciación de esa compañía objetivo,
8
EMPRESARIALES
pero en calidad de prestamista o acreedor, bajo un contrato de

mutuo o similar, es decir, invirtiendo en renta f ija. Con todo, el
préstamo no es estándar porque si el negocio muestra signos
de prosperar, el dinero invertido puede convertirse en acciones
o en una renta variable.
En el contrato entre la compañía objetivo y quien la fondea,

además de sus dueños, se suelen pactar unas condiciones o
hitos que, de cumplirse, implicarán que la deuda se convierte
en patrimonio, descendiendo en el lado derecho del estado
de situación f inanciera, lo que a su vez implica que con una
emisión de acciones en tal oportunidad, el acreedor se convierte
en accionista.
Las notas convertibles se rigen por normas que dan mucha

libertad contractual y, como resultado, las hay de muchos
tipos, incluyendo diversos instrumentos f inancieros que se
denominan híbridos o a veces mezannine porque tienen
características tanto de cuentas de pasivo externo como
patrimoniales. Dentro de estas notas están, cuando se emiten
de forma masiva, los bonos obligatoria u opcionalmente
convertibles en acciones e, igualmente y sin necesidad de que
deban ser masivas, las acciones preferenciales sin derecho a
voto, las acciones con dividendo f ijo o las acciones preferentes.
2.3. FUSIÓN
Mediante una fusión, una o más compañías que se disuelven

sin liquidarse transf ieren en bloque todos sus activos y pasivos
a una compañía ya existente (fusión por absorción) o a una
que nace con motivo de tal transacción (fusión por creación).
Las fusiones no siempre tienen como objetivo adquirir una

compañía objetivo. A veces, su propósito es simplemente
9
EMPRESARIALES
reorganizativo, como cuando una matriz decide, en un solo

vehículo jurídico, fusionar dos f iliales de las que es dueña en
un 100 %. En contraste, habrá fusión adquisitiva cuando los
patrimonios brutos (activos y pasivos) de las sociedades que se
unen pertenecen a diferentes propietarios, uno de los cuales
desea adquirir el dominio y control de los bienes del otro. Aunque
la clasif icación de fusiones adquisitivas y reorganizativas está
regulada en Colombia en la legislación tributaria, también es
aplicable para entender la diferencia entre ambas posibilidades
desde el punto de vista puramente negocial.
Una fusión es muy útil para adquirir una compañía porque no

suele requerir flujos de caja para f inanciar la compra, toda vez
que esta se paga con acciones de la propia compañía adquirente.
Para ilustrar lo anterior: la compañía A, de gran tamaño, desea
adquirir a la compañía B, de menor dimensión. Los accionistas
de ambas sociedades pactan una fusión por medio de la cual
B, que se disuelve sin liquidarse, transf iere en bloque todos
sus activos y pasivos a A que, como consecuencia, crece. Como
contraprestación, A emite acciones a favor de los antiguos
accionistas de B a un precio que se determina, usualmente,
con una valoración de los flujos de caja libre descontados o
múltiplos de ebitda (utilidades antes de depreciaciones,
amortizaciones, intereses e impuestos). El precio puede ser,
por ejemplo, una acción de A por cada diez que tuvieran en B.
10
EMPRESARIALES
GRÁFICA 2
Accionistas de la
sociedad B
deben dar 10 acciones por cada acción en

de las que tenían en la la sociedad A.
sociedad B,
Tanto la Ley 1258 de 2008 (para las S.A.S.) como el Estatuto

Tributario (Decreto 624 de 1989) (para cualquier tipo de
sociedad) han admitido que en las fusiones la Sociedad
adquirente pague con bienes diferentes a sus propias acciones
que, usualmente, es dinero. Aunque el dinero no siempre es
una parte preponderante de tal contraprestación, su inclusión
es muy útil porque les permite a los accionistas de la compañía
objetivo (la que es adquirida) liquidar parte de su inversión a un
precio de mercado, aprovechando una oportunidad de salida
parcial que dif ícilmente puede repetirse en el futuro cercano.
2.4. APORTE DE ACTIVOS
Otra forma de adquirir una compañía objetivo es con el aporte

de bienes diferentes a dinero que se denominan activos en
especie. Ejemplo: X es una compañía cuyos accionistas son
A, y Y es otra cuyos accionistas son B. X está interesada en
algunos activos de Y. La compañía Y puede aportar los activos
en especie, por lo tanto, tales bienes cambian de dueño y, a
11
EMPRESARIALES
cambio o como contraprestación, X emite acciones a favor de Y

(el inversionista), acciones que suelen representar un pequeño
porcentaje del capital total de X. En términos prácticos, X está
pagando los activos con acciones nuevas sin tener que utilizar
caja o efectivo.
2.5. ESCISIÓN
Escisión signif ica división y esto implica que, muchas veces,

esta f igura se utiliza en transacciones cuyo propósito no tiene
relación alguna con una adquisición, como cuando los dueños
de una compañía quieren partirla en dos vehículos jurídicos
diferentes para una mejor administración; o cuando dos
accionistas involucrados en un conflicto deciden separar su
negocio en dos compañías diferentes de tal manera que uno
de ellos quede como dueño único de un negocio y su rival de
la otra sociedad.
Pero sí existen ocasiones en las cuales la escisión tiene una

función relevante para la adquisición de compañías. De
una parte, suele ser muy común que haya un inversionista
interesado en un negocio de una compañía, pero no en los
otros, o, al menos, no en todos sus activos. En este caso surge
un problema con la fusión y es que ella forzaría al interesado a
adquirir tanto bienes que le llaman la atención como otros que
no.
Para ilustrar, piense en una sociedad que vende agua y jugos,

y en un potencial adquirente interesado solo en el negocio
de jugos, no en el de agua. El camino a seguir es escindir la
compañía objetivo en dos, separando los bienes no vendibles
(en una sociedad) de los enajenables (en otra) y vendiendo
las acciones de esta última o fusionándola con la compañía
adquirente.
12
EMPRESARIALES
De otro lado, y en términos generales, la escisión puede ser

un híbrido con características tanto de escisión como de
fusión. Por razones históricas, en Colombia la escisión-fusión
se denomina escisión, aunque podría haber sido al contrario.
En una escisión-fusión una compañía se desprende en parte o
en todo de sus activos y pasivos (si es en todo, se disuelve sin
liquidarse), transf iriendo en bloque tales bienes y deudas a una
o más sociedades existentes que, en consecuencia, aumentan
su tamaño y como contraprestación emiten acciones a favor de
los accionistas de la sociedad escindente.
No sobra recordar que en las fusiones y escisiones, entre otras

f iguras que en Colombia lo permiten, si los accionistas ausentes
o que asisten, pero votan en contra de las decisiones que
aprueben tales transacciones, cumplen con los presupuestos
señalados en el artículo 12 de la Ley 222 de 1995, pueden ejercer
su derecho de retiro, es decir, pueden pretender dejar de ser
accionistas recibiendo a cambio el reembolso de sus aportes o
el pago de sus acciones a valor de mercado.
2.6. ADQUISICIÓN DE ACTIVOS – POSIBLE ENAJENACIÓN GLOBAL
Una última alternativa para un inversionista interesado en un

negocio ajeno es, sin comprar las acciones o sin fusionarse,
adquirir directamente sus activos, todos o exclusivamente
aquellos que le interesan. En este caso es posible que el
inversionista también acepte asumir algunos de los pasivos
asociados a tales activos, evento en el cual habría, con el permiso
del acreedor, una sustitución de deudor. La adquisición podría
implicar, además, la cesión de posición contractual de ciertos
contratos, por ejemplo, el del arrendamiento de los inmuebles
en donde operan algunos establecimientos de comercio o
negocios.
13
EMPRESARIALES
Hay dos especies o subgéneros de la adquisición de activos. Si

los bienes que se adquieren están organizados y destinados
a una misma empresa o actividad económica organizada, la
venta es de un establecimiento de comercio, f igura legal que
corresponde a una universalidad de hecho que agrupa todos
los activos unidos por su misma f inalidad. La enajenación de
establecimientos de comercio suele hacerse en bloque, es
decir, como un todo, sin la necesidad legal de listar o distinguir
los activos individuales, aunque habrá casos en los que pueda
ser conveniente.
De otro lado, y según el artículo 32 de la Ley 1258 de 2008, una

enajenación por parte de una S.A.S. de los activos y pasivos
que, en la fecha del contrato, representen el 50 % o más de su
patrimonio líquido (activos menos pasivos) se considera una
enajenación global de activos.
La enajenación global se diferencia de una simple compraventa

de activos por tres razones: 1) aquella transacción, por su
magnitud, requiere la aprobación de la asamblea de la
sociedad enajenante con el voto favorable de, por lo menos, la
mitad más una de las acciones presentes en la reunión; 2) los
accionistas ausentes en dicha asamblea o que voten en contra,
tienen derecho de retiro, y 3) para f ines de oponibilidad y/o
publicidad, la enajenación global de activos se debe inscribir
en el Registro Público Mercantil.
14
EMPRESARIALES
3. Etapa precontractual
3.1. DOCUMENTOS REQUERIDOS
3.1.1. Términos y condiciones (term sheet)

Los términos y condiciones o el term sheet es un documento
corto que contiene las reglas más básicas que se deben
acordar entre las partes para poder iniciar una relación
contractual. En las negociaciones muchas veces el objetivo
es acordar primero lo fundamental y, cumplido ese paso,
avanzar en los detalles del contrato a celebrar.
En los términos y condiciones las partes de una negociación

(i) declaran su compromiso/intención/deseo/oferta de
comenzar o continuar una negociación que acabe con un
acuerdo def initivo, siendo importante dejar claro si ese
documento es una carta de intención o un memorando de
entendimiento que solo genera obligación de continuar las
negociaciones de buena fe, o si, por el contrario, y a pesar
de su brevedad, ya es un acuerdo que genera deberes
adicionales; (ii) delimitan el conjunto de los puntos sobre los
que se deberá alcanzar un acuerdo satisfactorio y adelantan
una cif ra aproximada del precio a pagar, en dinero o en
especie, por las acciones o los activos, y (iii) establecen reglas
obligatorias de carácter temporal para ordenar el futuro
proceso de negociación (Álvarez Arjona, 2004 p. 88).
Normalmente, este term sheet contiene, entre otras, las

siguientes cláusulas:
(i) Quién es el inversionista.
(ii) El mínimo de los valores a emitir» El mínimo de

valores (notas convertibles, acciones, activos) que espera
recibir el inversionista.
15
EMPRESARIALES
(iii) Fecha de cierre inicial » Fecha tentativa en la que

se espera que se haya dado el cierre de la operación.
Dependiendo del tipo de operación, de las condiciones
que se deben cumplir y de las autorizaciones que sea
necesario solicitar, puede ser entre cuatro semanas y
tres meses.
(iv) Inversión inicial » El mínimo de inversión que espera

recibir la sociedad.
(v) Inversión adicional » En algunos eventos se establece

que con el cumplimiento de unos hitos, y a discreción
del inversionista, se puede hacer una inversión adicional.
Esta inversión tendrá una fecha de cierre diferente al
cierre inicial.
(vi) Moneda o divisa en que se llevará a cabo la inversión

y el reembolso (en el caso de las notas convertibles).
(vii) Composición futura de los órganos de dirección

»Normalmente en este tipo de negociaciones los
inversionistas exigen el derecho de elegir cierto número
de miembros en los órganos de dirección y que su voto
sea tenido en cuenta para tomar algunas decisiones.
(viii) Pactos af irmativos (aff irmative covenants) de la

sociedad y los accionistas » Los actos que se deben
continuar ejecutando por las partes mientras se cumplen
las condiciones y se llega a la fecha de cierre inicial.
(ix) Pactos negativos (negative covenants) de la sociedad

y los accionistas » Es una obligación de no hacer para
la sociedad y sus asociados. Ejemplo, no invertir en otra
sociedad con el mismo objeto social, no competir directa
o indirectamente con esta de cualquier otra forma, no
transformar la sociedad, no crear gravámenes sobre
los activos de la sociedad, no endeudarse o no aprobar
distribución de utilidades.
(x) Cláusulas de exclusividad para el personal clave y de

conf idencialidad, entre otras.
16
EMPRESARIALES
Ten en cuenta: el term sheet por lo general no es

vinculante, a menos de que así lo pacten las partes,
debido a que puede ser, en mayor o menor medida,
negociable a futuro entre estas. Sin embargo,
la cláusula de conf idencialidad (non-disclosure
agreement o NDA) sí es vinculante, aun cuando no se
establezca así.
3.1.2. Acuerdo de confidencialidad (non disclosure agreement o

NDA por sus siglas en inglés)
Su propósito principal es el de preservar la conf idencialidad

de la información revelada por las partes durante la
negociación y su cierre, evitando que terceros tengan acceso
a ella y que, por tal motivo, se f rustre el entendimiento entre
las partes o se generen perjuicios para estas.
Normalmente, cuando se tiene el deseo de vincularse

contractualmente con alguien es necesario analizar ciertos
aspectos de la otra parte y la información que se debe
compartir es considerada conf idencial. Por esta razón,
las partes celebran un NDA que les permite suministrar o
revelar información conf idencial entre ellas blindándose
contractualmente para que en caso de que dicha información
sea revelada o no se proteja de forma adecuada f rente a
terceros, se pueda reclamar una indemnización por los daños
y perjuicios ocasionados a raíz de esa revelación.
Normalmente, un NDA debe contener, como mínimo:
17
EMPRESARIALES
(i) La def inición de la información que se entenderá

como conf idencial » Por regla general, se entiende
como conf idencial todo tipo de información comercial,
operativa, f inanciera, notas, datos, contable, de contratos
con terceros, métodos, planes de negocio y de desarrollo,
procesos empresariales, direccionamiento estratégico,
know how y de clientes y/o proveedores.
(ii) Los términos en los que será revelada la información

conf idencial » Si se revelará de manera escrita, oral,
visual, por medios electrónicos o digitales.
(iii) La obligación de utilizar la información

exclusivamente para los efectos propios de la
transacción » Las partes se obligan a no revelar,
divulgar, exhibir, mostrar y/o comunicar la información
conf idencial que reciban.
(iv) Las condiciones en las que se ejercerá esa

conf idencialidad » Las medidas necesarias que
deben tomar las partes para que su contenido no sea
reproducido, divulgado o utilizado por terceros.
(v) Las obligaciones de las partes.
(vi) Las personas autorizadas para acceder a la

información, que suelen ser los empleados y asesores de
alto nivel de las partes que llevan a cabo la negociación.
(vii) El plazo de la conf idencialidad » Debe ser mínimo

el tiempo que vaya a tardar la negociación y hasta por
unos años más.
(viii) Las circunstancias en las que la parte obligada

queda relevada de su obligación de mantenimiento de la
conf idencialidad, como, por ejemplo, un requerimiento
de autoridad administrativa o judicial competente.
(ix) Las consecuencias del incumplimiento » Aquí es

recomendable pactar una cláusula penal (breaking fees)
18
EMPRESARIALES
que, al menos, reembolse los gastos de la negociación

y el costo de oportunidad asumido al haber dejado de
iniciar contactos con otros potenciales adquirentes o
enajenantes, sugiriéndose también reservarse el derecho
de cobrar perjuicios adicionales por encima del monto
pactado, siempre que los mismos se acrediten.
(x) La posible devolución o destrucción de la información.
(xi) Ausencia de derechos sobre la información » No se

les otorgan derechos o licencia alguna a las partes en
relación con la información salvo cuando así se señale
expresamente en el NDA.
(xii) No utilización para f ines comerciales.
(xiii) Prohibición de copiar la información.
(xiv) El procedimiento previsto para la solución de

controversia, como, por ejemplo, un pacto arbitral.
(xv) La jurisdicción competente y la ley aplicable tanto

en lo sustancial como en lo procesal.
3.1.3. Carta de intención/Memorando de Entendimiento

(memorandum of understanding [MOU] (por sus siglas en
inglés))
El Memorando de Entendimiento busca proporcionar los

objetivos y la visión comunes que las partes desean alcanzar.
En este documento se registran los términos y condiciones
que se hayan acordado previamente y se establecen detalles
específ icos de acuerdos y compromisos comerciales.
Un MOU por regla general, contiene:
(i) Las consideraciones que han llevado a las partes a la

negociación.
(ii) Los términos previamente acordados en el term sheet

(ver: numeral 3.1.1.).
19
EMPRESARIALES
(iii) La identif icación de la negociación pretendida.
(iv) El valor de la inversión.
(v) Los términos de la exclusividad.
(vi) El “paso a paso” de la negociación, incluyendo los

tiempos previstos para la preparación de los documentos
contractuales, la debida diligencia (ver: numeral 3.2.), el
cierre, etcétera.
(vii) La estructura prevista para la negociación.
(viii) La def inición de su carácter vinculante.
(ix) Las consecuencias del incumplimiento.
(x) Las condiciones mínimas para el desembolso del

valor del negocio.
(xi) La penalización.
(xii) Derechos de información o inspección de los

inversionistas.
(xiii) Derechos de participación.
(xiv) El mecanismo de resolución de conflictos.
(xv) La jurisdicción competente y la ley aplicable.
3.2. DEBIDA DILIGENCIA (DUE DILIGENCE)
Es un proceso de investigación necesario antes de contraer

cualquier tipo de compromiso o inversión f inanciera en una
sociedad. El objetivo es evaluar los riesgos contractuales,
societarios, laborales, tributarios, cambiarios, de litigio,
contables y f inancieros, entre otros, de la compañía que se
adquiere y su situación económico-f inanciera (Álvarez Arjona,
2004, p. 146).
20
EMPRESARIALES
La siguiente analogía explica, de una manera un poco más

sencilla, qué es un due diligence: decides comprar un carro
usado que, a simple vista, llena tus expectativas. Sin embargo,
antes de hacer una oferta f inal quieres conf irmar en detalle
cuál es el estado de, por ejemplo, el motor y los f renos. Con ese
propósito lo llevas donde tu mecánico de conf ianza para que le
haga una revisión profunda y te informe cuál es su estado real
y qué problemas y desgastes podrían generarte dif icultades
en el futuro. Además, le pides que te haga una estimación del
costo de arreglarlos (Vaie Lustgarten, 2014). Lo que hace el
mecánico con el carro es lo que hacen los inversionistas con
una sociedad mediante el due diligence.
Por lo tanto, es recomendable tener actualizados los siguientes

aspectos porque es posible que sean requeridos por el abogado
del inversionista:
(i) Aspectos societarios » (1) Copia del certif icado de

Existencia y Representación Legal; (2) copia del acta de
constitución con los estatutos y cualquier enmienda a
estos; (3) copia del libro de registro de accionistas; (4)
copia de cualquier acuerdo de accionistas vigente y de la
evidencia de su depósito; (5) copia de todos los acuerdos
celebrados entre la sociedad y terceros en los que se haya
pactado la emisión de nuevas acciones y/o enmiendas a
los estatutos y/o restricciones a los derechos de voto; (6)
cualquier contrato entre la sociedad y sus accionistas o
directores; (7) lista de cualquier gravamen o gravámenes
sobre las acciones; (8) copia de todos los certif icados de
acciones; (9) copia de las actas de la asamblea general
de accionistas y/o de la junta directiva, e (10) información
relativa a las f iliales, sociedades, asociaciones, inversiones,
sucursales, si las hubiera, entre otros.
21
EMPRESARIALES
(ii) Aspectos f inancieros » (1) Resumen de las deudas más

importantes a corto y largo plazo; (2) copia de cualquier
contrato o acuerdo de f inanciamiento celebrado; (3)
copia de cualquier carta bancaria o acuerdo que conf irme
líneas de crédito; (4) copia de cualquier garantía emitida
en nombre de sus accionistas, gerentes, directores
o terceros; (5) lista de valores (que no sean acciones)
emitidos y los términos; (6) copias de todas las garantías
emitidas por los accionistas en nombre de la sociedad; (7)
lista de todas las garantías otorgadas por la sociedad en
relación con cualquier contrato; (8) detalle de todas las
hipotecas, gravámenes y otras limitaciones de propiedad
sobre los activos de la sociedad, y (9) certif icado emitido
por el representante legal de la sociedad que indique
qué garantías mobiliarias tiene la sociedad, entre otros.
Es de especial importancia determinar si algún contrato

f inanciero incluye covenants o cláusulas que exijan
el cumplimiento de ciertos indicadores contables o
f inancieros o que restrinjan la distribución de utilidades,
y también verif icar la posible existencia de cláusulas
aceleratorias que, en caso de una fusión o adquisición,
hagan inmediatamente exigible el pago de un crédito.
(iii) Aspectos contractuales » (1) Copia de todos los

contratos, al menos de los superiores a cierto monto
material, celebrados por la sociedad; (2) copia de cualquier
acuerdo que restrinja la capacidad de la sociedad para
competir en cualquier negocio o área geográf ica; (3)
copia de cualquier MOU para la adquisición de acciones,
activos o para el desarrollo conjunto de cualquier
proyecto o compromiso de inversión, y (4) copia de
cada documento y contrato garantizando obligaciones
propias o de terceros, entre otros.
22
EMPRESARIALES
(iv) Aspectos de seguros » (1) Lista de todas las pólizas

de seguro tomadas y copia de estas; (2) conf irmación de
que todas se han pagado y de que no hay circunstancias
que puedan viciarlas; (3) lista y descripción de las
reclamaciones de seguros realizadas, y (4) una lista y
descripción de eventos y ocurrencias que han sucedido
o están en curso, y de aquellos que podrían ser objeto
de una notif icación de un reclamo potencial a las
aseguradoras, pero que aún no se han notif icado.
(v) Aspectos inmobiliarios » (1) Lista de todos los bienes

inmuebles de propiedad, arrendados u ocupados, y copia
del certif icado de Tradición y Libertad y la f icha catastral
de cada uno; (2) copia completa de todos los contratos
(de arrendamiento y de compraventa, entre otros)
relacionados con los bienes inmuebles; (3) certif icados
del uso del suelo emitido por la autoridad competente
que declara que los bienes inmuebles utilizados para
el desarrollo del propósito corporativo de la sociedad
cumplen con las regulaciones sobre el uso de la tierra, y,
entre otros, (4) certif icados de paz y salvo de valorización,
predial, administración, etcétera.
(vi) Aspectos ambientales » (1) Copia de todas las

licencias y permisos ambientales que actualmente están
en poder de la sociedad, incluyendo aquellas que todavía
no se han otorgado, pero que se han solicitado y están
en trámite; (2) copia de todos los planes de contingencia
relacionados con el almacenamiento, la gestión, el uso
y la eliminación de sustancias y desechos peligrosos, y
(3) copia de las investigaciones ambientales en curso
iniciadas por la autoridad ambiental competente,
incluidas las sanciones impuestas, entre otros.
(vii) Aspectos laborales » (1) Contratos laborales y otrosíes
23
EMPRESARIALES
celebrados con cada uno de los tipos de contratos

implementados por la sociedad (por ejemplo, a término
f ijo, a término indef inido, por obra o labor); (2) acuerdos
de conf idencialidad y no divulgación celebrados entre
los empleados y la sociedad; (3) acuerdos de tratamiento
de datos personales otorgados por los empleados;
(4) copia de la resolución del SENA en la que se f ija la
cuota de aprendices para la sociedad; (5) lista de los
empleados temporales; (6) comprobantes del pago de la
seguridad social de los trabajadores; (7) lista que indica
los accidentes de trabajo o los incidentes ocurridos, y
copia de los informes emitidos por la administradora de
riesgos laborales, y (8) copia del reglamento interno de
trabajo, entre otros.
(viii) Aspectos de propiedad intelectual » (1) Lista de todas

las marcas comerciales, patentes y derechos de autor y
de propiedad, o las utilizadas por la sociedad; (2) copia
de los certif icados que evidencian el registro de marcas
comerciales y patentes propiedad de la sociedad; (3) lista
de las licencias otorgadas por la sociedad a terceros con
respecto a los derechos y nombres; (4) informar si hay
algún secreto comercial y si se han llevado a cabo todas
las medidas para mantenerlo, y (5) detalles de cualquier
disputa relacionada con las licencias.
(ix) Aspectos de protección de datos y privacidad de

la información » (1) Entregar una descripción detallada
de las bases de datos de la sociedad que contengan
datos personales, de las actividades que se realizan con
los datos y de los f ines del procesamiento de datos;
(2) copia de las políticas y de los procedimientos de la
sociedad para el procesamiento de los datos personales.
24
EMPRESARIALES
Indicar, además, la forma en la que se compartieron

con los empleados y con otras personas encargadas de
manejar los datos; (3) copia de la política de privacidad
de la sociedad indicando la fecha desde que se empezó
a aplicar, y, en caso de que la sociedad haya transferido
datos personales para f ines de procesamiento, (4)
proporcionar las copias de los contratos o acuerdos que
ha celebrado con los controladores de datos, entre otros.
3.3. CONDICIONES PRECEDENTES PARA LA FIRMA DEL

CONTRATO
Son aquellas condiciones de las que depende el cierre de

la operación y que suelen estar relacionadas con ciertas
disposiciones que el inversionista impone para estar interesado
en la operación (Álvarez Arjona, 2004, p. 57), por ejemplo, la
obtención de autorizaciones y cesiones contractuales. Estas se
encuentran en el term sheet y en uno de los anexos del contrato
a celebrar.
3.4. PODER OTORGADO POR LOS ACCIONISTAS A QUIEN LOS

REPRESENTA
Cuando hay una negociación en la que intervienen un

inversionista y la sociedad, se deben f irmar de varios
documentos (adicionales a los explicados en el numeral 3.1.
anterior). Para esto se requiere que cada accionista le otorgue
poder especial, amplio y suf iciente a una persona, generalmente
también accionista, que se denomina “el representante de
los accionistas”. Él se encarga de representarlos, de f irmar
documentos en nombre y representación de estos, de recibir
notif icaciones y de ser el punto de contacto entre los accionistas
y el inversionista.
25
EMPRESARIALES
3.5. ACTA DEL MÁXIMO ÓRGANO SOCIAL
Estas son las decisiones que puede tomar el Máximo Órgano

Social en este tipo de operaciones:
Reforma estatutaria. Por regla general, en el term sheet

(ver: numeral 3.1.1.) el inversionista señala la obligación de
hacer algunas modif icaciones respecto de las mayorías
para tomar decisiones o para establecer la composición
del Máximo Órgano Social, entre otros. Estas decisiones,
que son consideradas una reforma estatutaria, deben ser
aprobadas por el máximo órgano social y constar en el
acta.
En el caso de una fusión o escisión, esta reforma se incluye

en los estatutos de la nueva sociedad, o se reforman los de
la existente o la benef iciaria.
3.5.2. Fusión y/o escisión

El acuerdo de fusión o escisión debe ser aprobado por los
máximos órganos sociales de las sociedades que participarán
en el proceso. Los representantes legales deben someter
el acuerdo (Martínez Neira, 2020, p. 433) a las asambleas
previamente convocadas, conforme a los estatutos y la ley.
a. Esta reunión tiene unos requisitos mínimos que deben

cumplirse:
(i) Convocatoria » Se debe cumplir con el procedimiento

establecido en el artículo 13 de la Ley 222 de 1995 y el
artículo 20 de la Ley 1258 de 2008. Si no se cumplen, se
puede predicar una inef icacia de la decisión.
26
EMPRESARIALES
Ten en cuenta: se puede aprobar el acuerdo de

fusión o escisión en una reunión universal del
Máximo Órgano Social (Código de Comercio,
artículos 182 y 426) 1 .
(ii) Quórum y mayoría decisoria »
• Quórum » Un número plural de socios (singular

en una S.A.S.) que represente, por lo menos, la
mitad más una de las acciones suscritas, salvo
que en los estatutos se pacte un cuórum inferior.
• Mayoría decisoria » Debe ser aprobada con el

voto de la mayoría de las acciones presentes,
a menos que en los estatutos se imponga una
mayoría superior.
•
Ten en cuenta: en la escisión, cuando la
participación de los accionistas de la sociedad
escindida en el capital de la benef iciaria no sea
en la misma proporción, la escisión debe ser
aprobada por unanimidad de los socios (Ley 222
de 1995, artículo 3) .
Algo similar ocurre cuando una benef iciaria de una escisión

se constituye como una S.A.S., cuando la escindente era de
otro tipo societario o cuando una compañía de cualquiera
de los tipos del Código de Comercio se transforma en S.A.S.
o viceversa (Ley 1258 de 2008, artículo 31).
27
EMPRESARIALES
b. Estados f inancieros y compromiso de fusión
De acuerdo con el artículo 173 del Código de Comercio, el

Máximo Órgano Social debe aprobar, con el quórum antes
mencionado, el compromiso de fusión. Sobre este artículo
es importante tener en cuenta:
(i) Los datos y cif ras tomados de los libros de

contabilidad de las sociedades interesadas que
hubieren servido de base para establecer las
condiciones para realizar la fusión » Es de gran
importancia cumplir con el plan único de cuentas
porque la uniformidad de la información contable les
facilitará a todos los interesados el análisis económico
de la fusión.
(ii) Un anexo explicativo de los métodos de evaluación

utilizados y del intercambio de partes de interés,
cuotas o acciones que implicará la operación »La
elección de los métodos de evaluación dependerá de
las características particulares de cada compañía y
del acuerdo que se logre entre las sociedades. Algunos
métodos usados son (1) el precio de mercado, (2) el
valor en libros, (3) el valor de liquidación o venta, (4)
el valor de la empresa en marcha y (5) el flujo de caja
descontado.
c. Proyecto de escisión
El Máximo Órgano Social de la escindente debe aprobar,

con el quórum previsto en sus estatutos para la escisión el
denominado proyecto de escisión.
28
EMPRESARIALES
Ten en cuenta: cuando en el proceso de escisión

participen sociedades benef iciarias ya existentes
se requerirá, además, la aprobación de la asamblea
de cada una de ellas.
El proyecto de escisión deberá contener lo señalado en el

artículo 4 de la Ley 222 de 1995.
d. Solicitud de autorizaciones gubernamentales
(i) Superintendencia de Sociedades »Se trata de un

simple control de legalidad sobre la operación que
deben cumplir las compañías sometidas a su vigilancia
o control y que obedece a la necesidad de salvaguardar
los intereses de los asociados y de terceros.
(ii) La Superintendencia de Sociedades ha creados

dos regímenes de autorización que están regulados
en la Circular Externa 1 de 2007: régimen de
autorización general y régimen de autorización previa.
Este último será aplicable a las sociedades sometidas
a vigilancia o control por parte de la Superintendencia
de Sociedades, así como a las que se encuentran
sometidas al control de otra superintendencia o que
están incursas en cualquiera de las circunstancias
señaladas en esta circular.
Ten en cuenta: basta con que una de las sociedades

participantes esté vigilada o controlada para que
las demás compañías involucradas, aunque no
estén sujetas a tales grados de f iscalización, deban
someterse a las exigencias de la Superintendencia
de Sociedades (Reyes Villamizar, AÑO, p. 133).
29
EMPRESARIALES
(iii) Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)

Las empresas que se dediquen a la misma actividad
económica o que participen en la misma cadena,
que no hagan parte de un mismo grupo empresarial
y cuyos ingresos operacionales o activos conjuntos
superen cierto umbral o cuenten con más del 20 %
del mercado relevante, según la Ley 1340 de 2009 y
la Circular Básica Jurídica de la SIC estarán obligadas
a informar a dicha entidad sobre las operaciones que
proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse,
consolidarse, adquirir el control o integrarse sin
importar la forma jurídica de la operación proyectada
(Ley 1340 de 2009, artículo 9).
Con esto se busca evitar integraciones económicas

indebidas, es decir, que puedan distorsionar las
condiciones del mercado nacional al atacar los
postulados de la libre competencia. Esta autorización
se debe pedir en los casos señalados en el numeral 2.1.
de la Circular Única de la SIC.
En cuanto a la escisión, el requisito de informar a la

SIC solo es necesario cuando dichas operaciones
conlleven un proceso de integración empresarial, es
decir, en los siguientes casos:
• Cuando como resultado de una escisión se

transf ieren activos o pasivos a una sociedad ya
existente y dedicada a la misma actividad de la
escindida.
• Cuando se crea una nueva sociedad que a su vez

reciba activos de otras empresas pertenecientes
al mismo mercado.
En el caso de sociedades, para que se entienda

cumplido el requisito de autorización bastará con
que el representante legal de cada involucrado en la
30
EMPRESARIALES
operación ponga en conocimiento del órgano social

competente para decidir la operación y que este dé
su aprobación de manera documentada y justif icada.
De dicha información, soporte y aprobación se deberá
guardar constancia junto con los demás documentos
del comerciante (Martínez Neira, 2020, p. 464).
e. Publicidad del acuerdo de fusión o escisión
En la medida en que la fusión o escisión implica una

cesión de activos y pasivos, la regla general exige que se
les notif ique sobre ella a terceros acreedores para que
puedan oponerse a la sustitución del deudor (Código de
Comercio, artículo 174).
Según lo establece el artículo 5 de la Ley 222 de 1995,

una vez aprobado el acuerdo de fusión o escisión cada
uno de los representantes legales de las sociedades que
participaron en la operación deberán publicar un aviso en
un diario de amplia circulación nacional (y, en el caso de
la escisión, en uno de amplia circulación en el domicilio de
las intervinientes), el cual debe contener lo señalado en el
artículo 174 del Código de Comercio.
3.5.3. Acta con renuncia al derecho de preferencia
De manera previa, en este tipo de negociaciones se suele

pedir que desde antes del cierre los accionistas renuncien
de forma irrevocable a su derecho de preferencia.
Si bien solo a partir de la celebración del contrato de

suscripción de acciones, del contrato de compraventa de
acciones o cuando se haga efectiva la conversión pactada en
el acuerdo de notas convertible surge la obligación para la
31
EMPRESARIALES
sociedad de emitir al suscriptor el título representativo de las

acciones que serán adquiridas y hacer el respectivo registro
en el libro de registro de accionistas. El Inversionista busca
tener seguridad sobre la renuncia del derecho de preferencia
de los accionistas respecto de las acciones acordades en
dichos acuerdos.
Por lo tanto, se debe llevar a cabo una reunión del Máximo

Órgano Social en donde cada uno de los accionistas renuncie
de manera individual a su derecho de preferencia (en caso de
que se encuentre pactado en los estatutos de la sociedad).
Ten en cuenta: esta decisión se puede aprobar en

una reunión universal del máximo órgano social
(Código de Comercio, artículos 182 y 426).
3.5.4. Acta con el reglamento de suscripción de acciones

aprobada por el Máximo Órgano Social o la junta directiva
Este reglamento de suscripción de acciones debe contener,

como mínimo, lo señalado en el artículo 386 del Código de
Comercio.
Ten en cuenta: en el caso de la adquisición de

acciones mediante la f igura de suscripción de
acciones, en la misma acta los accionistas pueden
renunciar al derecho de preferencia y aprobar
el reglamento de suscripción de acciones (ver:
numerales 3.2.3 y 3.2.4 ).
32
EMPRESARIALES
3.6. PAGARÉ
Como se explicó en el numeral 2.2., un tipo de adquisición es

el Acuerdo de Nota Convertible. Una de las condiciones para
llevar a cabo esta inversión es que la Sociedad Objetivo f irme
un pagaré en blanco con carta de instrucciones a favor del
inversionista para que, de no cumplirse en caso de que no
se cumplan las condiciones del Acuerdo de Nota Convertible
y llegue a la fecha de vencimiento y la sociedad tenga que
reembolsar el monto, el inversionista cuente con un pagaré
como título valor y título ejecutivo que le facilite el cobro en
caso de que su contraparte no pague voluntariamente.
TIP:
Desde el contrato poner como condición que solo se

entregará el pagaré si el dinero efectivamente entra
en la cuenta.
3.7. OPINIÓN LEGAL
La opinión legal es una herramienta que les permite a las partes

obtener una opinión calif icada de un tercero sobre la sociedad,
el objeto y otros asuntos relacionados con la operación. En este
documento, que es elaborado por el abogado de la sociedad,
se hace una relación del material analizado y se exponen las
diferentes conclusiones.
Antes de hacer cualquier tipo de adquisición de las explicadas

en el numeral 2, las partes deben considerar cuidadosamente
la naturaleza y el volumen de la transacción, así como las
cuestiones legales relacionadas con ella.
33
EMPRESARIALES
3.8. ACUERDO DE NO COMPETENCIA PARA PERSONAL CLAVE
Es un acuerdo entre el inversionista y un empleado clave (aquel

ejecutivo de alto rango que es de gran importancia para el
desarrollo de la empresa) en el que se especif ica que ningún
trabajador debe entrar en competencia con la sociedad durante
la vigencia del contrato laboral y unos años posteriores a su
terminación. Se considera importante incluir cláusulas que
contengan:
(i) El período de no competencia: se recomienda pactar

un período que comience en la fecha del acuerdo y
continúe hasta tres (3) años después de lo último que
ocurra: (i) el empleado deja de ser empleado o contratado
por la sociedad o (ii) el empleado deja de ser accionista
o accionista titular de la sociedad. El período extra,
luego de la fecha del acuerdo, no debe ser excesivo para
evitar que la cláusula pueda ser considerada ilegal o
inconstitucional por violar la libertad de empresa o de
trabajo de quien asume la obligación de no hacer.
(ii) Obligación de no hacer: el empleado se debe

abstener, entre otras acciones, de ejecutar las siguientes
que podrían implicar una competencia desleal o ilícita:
(1) desviación de la clientela; (2) desorganización de la
empresa; (3) confusión y engaño que pueda inducirles
a un error a los clientes y consumidores de la sociedad;
(4) desacreditar las actividades de la empresa; (5)
imitación de los procedimientos, técnicas y actividades
del empleador; (6) violación de los secretos comerciales
del empleador, e (7) inducción a la ruptura de la relación
contractual del empleador con sus clientes o empleados.
34
EMPRESARIALES
3.9. ANEXO DE REVELACIONES O DISCLOSURE SCHEDULE
Establece, entre otros asuntos, los elementos que deben

divulgarse (i) en respuesta a un requisito de revelación
contenido en una disposición del acuerdo principal o (ii) como
una excepción a una o más de las representaciones, garantías,
pactos o acuerdos contenidos en el acuerdo.
El anexo de revelación es un componente común de un acuerdo

de compra en las operaciones de fusiones y adquisiciones,
ya sea que esa transacción la facilite un acuerdo de compra
de acciones, un acuerdo de compra de activos o un acuerdo
de fusión. En este documento, que es uno de los anexos del
acuerdo, se puede incluir, entre otros:
(i) Que las partes del acuerdo fueron debidamente

informadas sobre la existencia de un número de socios
interesados en vender sus acciones y que previamente
se realizó la renuncia al derecho de preferencia.
(ii) Que la sociedad tiene implementado un plan de

benef icios para empleados, explicando detalladamente
dicho plan.
(iii) Las licencias que la sociedad tiene a su disposición

para ser usadas y por las cuales debe pagar un valor
mensual.
(iv) Litigios que tiene en curso la sociedad y el estimado

de una posible condena.
(v) Los contratos que actualmente está desarrollando la

sociedad.
(vi) La lista de empleados con posibles contingencias
35
EMPRESARIALES
3.10. DOCUMENTOS Y CONDICIONES PRECEDENTES QUE SE

PUEDEN APLICAR EN CADA TIPO DE ADQUISICIÓN
Documento/ Enajenación
Adquisición Nota
Condición Fusión Escisión global de
de acciones convertible
precedente activos
Term Sheet a a a a a
NDA a a a a a
MOU a a a a a
Due Diligence a a a a a
Poder de los
accionistas
a a a a a
Acta con reforma
estatutaria
a a a
Acta con la
renuncia al derecho a a a
de preferencia
Acta con el
reglamento de
suscripción de
a
acciones
Publicidad del
acuerdo
a a
Pagaré a
Opinión legal a a a
Acuerdo de no
competencia para a a a a a
personal clave
Anexo de
revelaciones
a
Estados f inancieros
y compromiso de a
fusión
Proyecto de
escisión
a
Solicitud de
autorizaciones a a a a a
gubernamentales
36
EMPRESARIALES
4. Etapa contractual
4.1. TIPOS DE CONTRATO
El tipo de negocio jurídico en sí y sus formas dependen de

la f igura que se utilice para la adquisición. En una fusión, el
documento relevante, que aprueba el máximo órgano social
de las compañías que se fusionan, es el compromiso de fusión,
el cual, como ya se mencionó, contiene, entre otros temas, los
motivos de la fusión, sus efectos tributarios, el cálculo de la
relación de intercambio, las nuevas participaciones accionarias
y si hay nuevas compañías, sus estatutos.
Para la escisión, el documento es similar, aunque se llama

proyecto de escisión. Tanto fusiones como escisiones tienen
pasos a seguir, como la solicitud de autorización previa de
la Superintendencia de Sociedades en algunos eventos, por
ejemplo, cuando una de las compañía s es extranjera o está en
un proceso de reorganización de pasivos; también de la SIC si
la integración vía fusión puede implicar un aumento de poder
de mercado, el envío de comunicaciones a los acreedores,
la publicación de un aviso de prensa en un diario de amplia
circulación nacional y en los domicilios de las sociedades
intervinientes, escritura pública si hay inmuebles que cambian
de dueño o si alguna sociedad resultante no es S.A.S. y el
registro en la cámara de comercio respectiva.
En el caso de que se haga un aporte de activos en especie, este

y la correspondiente emisión de acciones se aprueban en una
reunión del máximo órgano social de la sociedad receptora de
los bienes y emisora de los títulos valores. En estos aportes es
fundamental un avalúo de los bienes realizado, de preferencia,
por un tercero independiente (es decir, ajeno tanto al aportante
como a la sociedad receptora).
37
EMPRESARIALES
Cuando se trata de una compraventa de activos, incluyendo los

casos de venta del establecimiento de comercio y la enajenación
global de activos, vendedor y comprador libremente redactan el
contrato con las estipulaciones que consideran más oportunas
o convenientes. Este contrato, igualmente, debe cumplir con
todas las normas imperativas sobre el tema. Si algunos de los
bienes enajenados están sujetos a registro, este trámite se debe
cumplir para actualizar el propietario (por ejemplo, marcas
ante la SIC o automotores en el Registro Único Nacional de
Tránsito [RUNT]). Para la venta y tradición de inmuebles, antes
del registro se requerirá protocolizar la venta por escritura
pública.
Si el objeto de la venta son acciones, y recordando que en

Colombia estas suelen ser títulos valores nominativos, la ley solo
exige una carta en la que el enajenante le informe a la sociedad
emisora la transacción, el número de acciones vendidas y el
nuevo propietario para que dicha compañía cancele los títulos
valores del vendedor, emita los títulos correspondientes al
comprador y haga la respectiva actualización informativa
en el libro de accionistas. Aunque es un trámite sencillo, su
inobservancia genera efectos trágicos. Según el artículo 406 del
Código de Comercio, no cumplir los requisitos legales implica
que la enajenación no surtirá efectos ni f rente a la sociedad ni
f rente a terceros.
Aunque para transacciones de mediana o gran complejidad

la ley solo exige esta mínima carta, es usual que las partes
decidan redactar un contrato largo y detallado, con numerosas
cláusulas, donde se estipulen claramente y sin ambigüedades
temas como la cantidad de acciones vendidas, el precio, la
forma de pago, las garantías para el pago que no es de contado
y la responsabilidad contractual de ambas partes.
38
EMPRESARIALES
Algunos temas de especial relevancia en el contrato, que en

inglés se suele denominar share purchase agreement (SPA),
son: (i) pagos por terminación de la negociación, (ii) la cláusula
de efectos materiales adversos, (iii) las cláusulas tag along y
drag along y (iv) las cláusulas de resolución de controversias
que se presenten entre vendedor y comprador. Cada una de
estas cláusulas se explica a continuación:
(i)Pagos por terminación de la negociación:
Las adquisiciones de acciones, y esto también aplica a

fusiones y adquisiciones de activos, suelen ser procesos
de cierta duración que están sujetos no solo a elaboración
de complejos documentos contractuales, sino también a
la solicitud de autorizaciones gubernamentales. Durante
el inicio y el f in de la etapa precontractual una de las
partes, ya sea comprador o vendedor, puede arrepentirse
del negocio o puede no conseguir las autorizaciones
requeridas, bien sea de sus propios órganos de gobierno
corporativo o de agencias estatales. Si así lo hace, esta
decisión puede generar grandes perjuicios a la otra
parte tanto por los gastos incurridos como por el costo
de oportunidad al haberle dicho no a otros interesados
en adquirir o enajenar.
Para compensar estos perjuicios, y también para

mantener abierta la posibilidad de pensarlo mejor y
desistir de un negocio, a veces se pactan cláusulas
penales o breaking fees que obligan a quien se retira a
pagar a la otra parte una suma de dinero previamente
estipulada. Tales cláusulas, por supuesto, son más
relevantes en negocios complejos. En adquisiciones
pequeñas y de rápida formalización su inclusión puede
tener mayores costos que benef icios.
39
EMPRESARIALES
(ii) Efectos materiales adversos:
Una adquisición de acciones o de activos, y también una

fusión, ocurre en un escenario de información asimétrica
en el cual la compañía enajenante conoce muy bien el
negocio que vende, mientras que el adquirente, aunque
algo sabe de él por su experiencia en el sector económico
respectivo y por el proceso de debida diligencia que ha
llevado a cabo, no es tan experto como su contraparte.
Después de cerrada la transacción, el adquirente podría

descubrir problemas en los bienes o en la compañía
Adquirida, como por ejemplo, pasivos que no habían
sido reportados, un menor valor de los activos que
f iguraban en contabilidad o litigios desconocidos
que tienen como demandada a la nueva integrante
del conglomerado adquirente. Una novedad de cierta
magnitud corresponde a un denominado efecto
material adverso que le da derecho al adquirente, si
así se pactó, o si no, con base en las normas legales de
responsabilidad contractual, de reclamar al enajenante
una compensación de perjuicios, entre otras, una rebaja
del precio, a mantenerlo indemne o, en casos extremos,
a resolver el contrato de adquisición. Para negocios de
cierta complejidad se aconseja una cláusula de efectos
materiales adversos redactada con mucho detalle.
(iii) Cláusulas tag along y drag along:
En el contexto de adquisición de acciones, el inversionista

a veces acepta comprar solo una parte del capital de una
compañía, como en el caso de los emprendimientos o
startups, mientras que en otras ocasiones exige negociar
bajo un esquema de todo o nada, es decir, cerrando la
transacción solo si logra hacerse dueño del 100 % de las
acciones de la compañía objetivo.
40
EMPRESARIALES
Esto suele suceder porque tales adquirentes desean que

la nueva compañía sea una f ilial de propiedad exclusiva
de ellos, sin participación de minoritarios o extraños. Ese
deseo se podría ver f rustrado en una situación como la
siguiente: la compañía A desea comprar la totalidad de
las acciones de la sociedad B, cuyos accionistas son X,
con un 90 %, y Y, con un 10 %. A sabiendas del interés de
A de comprar y de X de vender, Y decide no vender, o
solo hacerlo si le pagan un precio exorbitante, muy por
encima del valor de mercado y del precio al que vende X.
La consecuencia será que o A compra, pero teniendo que
aprender a ser socio de Y, algo que no quiere, o el negocio
se daña. En este último caso no solo A quedará f rustrado
porque quería comprar y no pudo, sino también X, que
quería vender y vio su negocio f racasar. Una solución a
este impase, que se puede y debe prever desde tiempo
atrás, es hacer un acuerdo de accionistas entre X y Y
que incluya la denominada cláusula de arrastre o drag
along, según la cual si X enajena sus acciones Y estará
obligado a hacerlo también. De esa manera, X garantiza
poder aprovechar una oportunidad de venta, A logra
adquirir el 100 % de su compañía objetivo y Y podrá
haber conseguido, en el acuerdo de accionistas, una
compensación económica o haber asegurado un buen
precio mínimo de venta.
Las cláusulas drag along son libremente estipulables

en las S.A.S. En las sociedades anónimas, en contraste,
y en una doctrina discutible, la Superintendencia de
Sociedades no las permite al equipararlas con una
cláusula de exclusión de accionistas.
El contraste de las cláusulas de drag along son las de

tag along o acompañamiento. En ellas el benef iciado
es el accionista minoritario de la compañía enajenante.
41
EMPRESARIALES
Volviendo al ejemplo anterior, en el que A quiere comprar

a B, cuyos accionistas son X (90 %) y Y (10 %), esta vez X
quiere vender y A no tiene problema en limitarse a tener
el 90 % de la nueva adquisición, y podría abstenerse de
comprarle a Y.
Sin embargo, Y también quiere vender, pero no le of recen

dinero por sus acciones, lo que podría ser bastante
f rustrante porque implicaría dejar pasar una oportunidad
de liquidar su inversión a un buen precio, una situación
de escasa ocurrencia en sociedades cerradas, esto es,
aquellas que no cotizan en ninguna bolsa de valores y
que carecen de liquidez, es decir, de compradores que
f recuentemente estén interesados en adquirirlas. Para
evitar perder este tipo de oportunidades, de forma
preventiva X y Y pueden f irmar un acuerdo de accionistas
en el que se obliga a que X solo puede enajenar sus
títulos si Y también lo hace. En consecuencia, el tercero,
A en este caso, solo puede comprar si todos le venden.
(iv) Métodos de resolución de controversias:
Algunas fusiones y adquisiciones son muy amistosas

en todas sus etapas: precontractual o de negociación,
contractual y poscontractual. Pero en muchos casos, y
por diversas razones, surgen conflictos entre enajenante
y adquirente, especialmente después de f irmado el
contrato.
En Colombia hay tres foros para solucionar esas

controversias. Primero, un juez civil de la jurisdicción
ordinaria, con segunda instancia en un Tribunal
Superior y posible casación ante la Corte Suprema de
Justicia. Segundo, y en virtud tanto de la Ley 1258 de
2008 como de la Ley 1564 de 2012 (Código General del
Proceso), la Delegatura de Procedimientos Mercantiles
42
EMPRESARIALES
de la Superintendencia de Sociedades es competente

para conocer ciertas disputas, como las relacionadas con
acuerdos de compra o venta de acciones, con acuerdos
de accionistas, con otros conflictos que ocurran entre
los accionistas en sí, o con la impugnación de actas de
asamblea, como las que hayan aprobado un aporte en
especie, una fusión o una escisión. Tercero, establecer
en los estatutos sociales, en un acuerdo de accionistas o
en el contrato de compraventa de activos o de acciones,
dependiendo del caso, un pacto arbitral según el cual
el único con jurisdicción y competencia para resolver
una controversia entre las partes será un tribunal
de arbitramento que sesionará en la sede pactada,
decidirá en derecho, equidad o de forma técnica; que
estará conformado por un número impar de árbitros
(usualmente uno para asuntos de menor cuantía y tres
para conflictos de mayor complejidad), y que se sujetará
a las reglas procesales de un centro de arbitraje.
El arbitraje tiene varias ventajas, entre ellas, el hecho de

que las partes en conflicto pueden elegir a los expertos
que dirimirán su controversia y que está se resolverá en
única instancia, en un término que no suele superar un
año. Su desventaja es que las partes deben asumir los
honorarios del tribunal arbitral (árbitros y secretario).
5. Pago
Como la Sociedad Objetivo está en Colombia, las partes pueden

pactar el precio de la operación en pesos colombianos o en
una divisa, por ejemplo, en dólares americanos. En este caso
deberán acordar una tasa de cambio que puede ser la de la
fecha del desembolso.
43
EMPRESARIALES
Si el pago implica una transferencia internacional, será necesario

verif icar qué tipo de operación es y si es obligatoriamente
canalizable de acuerdo con el régimen cambiario colombiano
(Resolución Externa 1 de 2018 y Circular Reglamentaria Externa
DCIP-83 del Banco de la República).
Si la operación corresponde al pago de las acciones adquiridas

en la Sociedad Objetivo, el representante legal de dicha
compañía deberá hacer el registro de la inversión extranjera
directa del inversionista a través del formulario habilitado
(equivalente al anterior formulario cuatro del Banco de la
República) por el Intermediario del Mercado Cambiario (IMC),
que sería el banco comercial en el que la Sociedad Objetivo
tiene la cuenta bancaria a la que fue transferida la inversión.
Ahora, si por el contrario se trata de una nota convertible, será

necesario hacer el registro del endeudamiento externo ante el
Banco de la República. Para hacer el registro con anterioridad
o simultáneamente con el desembolso del dinero se debe
presentar el contrato de nota convertible o Note Purchase
Agreement (NPA) junto con el formulario equivalente al anterior
formulario seis del Banco de la República. Si el registro se hace
con posterioridad al desembolso del dinero, puede acarrear
una sanción hasta del 200 % de monto mal canalizado, pues se
entiende que el registro es extemporáneo.
En caso de que la Sociedad Objetivo tenga una cuenta en el

exterior y las partes acuerden que el inversionista transf iera el
dinero a esta, se deberá registrar la cuenta de compensación
y cumplir con la obligación de informar los registros
correspondientes a las operaciones ejecutadas y el formulario
diez.
44
EMPRESARIALES
6. Etapa poscontractual
Con los hallazgos de la debida diligencia o en temas estratégicos

o de mercado de la compañía objetivo, el inversionista
puede encontrar ciertos asuntos que no son suf icientes para
dañar la negociación, pero que deben ser solucionados o
mejorados como condición para la inversión. A diferencia
de las condiciones precedentes explicadas en el punto 3.3.,
estos asuntos, por no ser de mayor relevancia, pueden ser
mejorados con posterioridad a la f irma del acuerdo o contrato.
El inversionista puede revelarlos y en conjunto con la Sociedad
Objetivo revisan el plazo que se necesita para implementar
estos cambios o hacer las correcciones. Este plan será un anexo
del acuerdo, SPA o NPA, y se puede pactar un plazo de tres o
seis meses para su cumplimiento.
Algunos ejemplos de hallazgos en el due diligence son los

errores en las actas del Máximo Órgano Social o en el registro
de la inversión extranjera ante el Banco de la República, y
con base en estos hallazgos se puede solicitar por parte del
inversionita la inclusión de cláusulas de no competencia, de
propiedad intelectual o cualquier otra que puede ser relevante
en los contratos laborales, entre otras. También mejoras en
el sistema de mercadeo y ventas, en el diseño del contenido
digital y en el aumento de ventas en un sector determinado.
Si en el plazo estipulado no se han hecho las mejoras y

correcciones pactadas, se entenderá que hay un incumplimiento
del contrato, acuerdo, SPA o NPA, y se aplicarán las sanciones
establecidas en cada uno de estos.
45
EMPRESARIALES
7. Efectos tributarios y laborales
7.1. TRIBUTARIOS
7.1.1. Enajenación y adquisición de acciones

Para el enajenante, la transacción estará gravada con el
impuesto de ganancia ocasional del 10 % o con el de renta
del 35 %. Será ganancia ocasional si las acciones estaban
contabilizadas como activos f ijos y habían estado en el
patrimonio del enajenante durante al menos dos años. Serán
renta en el caso contrario (las acciones son inventario o
siendo activos f ijos han estado en el patrimonio bruto menos
de dos años).
En ambos casos, la tarifa del impuesto se aplica sobre la

diferencia entre el precio de enajenación y el costo f iscal.
Este último suele ser el valor al que se habían adquirido
las acciones, o si estas fueron suscritas con motivo de una
emisión, lo que se aportó a cambio de recibirlas. El estatuto
tributario también determina que si un enajenante vende
acciones que pudieron haber sido suscritas o adquiridas
en diferentes momentos, sin ser posible determinar cuáles
exactamente se están vendiendo, el costo f iscal se determina
como un promedio de todas las acciones del mismo tipo que
se hayan adquirido.
El inversionista registra las acciones en su contabilidad y

también las incluye como un activo más en su declaración
del impuesto de renta y complementarios. En un futuro,
cuando las venda, tal enajenación generará impuesto de
renta o ganancia ocasional según lo indicado en el párrafo
anterior.
46
EMPRESARIALES
7.1.2. Enajenación y adquisición de activos

Es un efecto similar al de la venta de acciones. Para el
enajenante, la transacción estará gravada con el impuesto
de ganancia ocasional del 10 % o con el de renta del 35 %.
Será ganancia ocasional si los activos estaban contabilizados
como activos f ijos y habían estado en el patrimonio del
enajenante durante, al menos, dos años. Serán renta en el
caso contrario (los bienes son inventario o siendo activos
f ijos han estado en el patrimonio bruto menos de dos años).
En ambos casos la tarifa del impuesto se aplica sobre la

diferencia entre el precio de enajenación y el costo f iscal. Una
diferencia con la venta de acciones es que en la enajenación
de otros activos, algunos de ellos podrían ser depreciables.
Todo valor que implique la recuperación de una depreciación
registrada en el pasado se grava con renta líquida a una tarifa
del 35 %, mientras que el resto de la utilidad, si el impuesto
aplicable es este, se grava con ganancia ocasional del 10 %.
7.1.3. Aportes
A pesar de que esta f igura signif ica un cambio de propietario
de los bienes aportados, el artículo 319 del estatuto tributario,
con el f in de incentivar estas transacciones, determina que ni
el aporte en dinero a cualquier tipo de sociedad ni el aporte
en especie a sociedades nacionales implica enajenación,
por lo tanto, no hay gravamen ni de renta ni de ganancia
ocasional. A su vez, el artículo 428-2 del estatuto tributario
indica que en estos casos el aporte tampoco genera IVA.
Esta ausencia de gravamen implica el cumplimiento de

ciertos requisitos, sobresaliendo el deber de indicar en el
documento contentivo del aporte, generalmente el acta
de la asamblea de accionistas, que se cumplen las normas
f iscales sobre la materia, y no alterar el costo f iscal de los
activos que cambian de dueño.
47
EMPRESARIALES
Como excepción a la regla de no gravamen, el aporte en

especie a sociedades extranjeras y el aporte de industria
sí están gravados con renta o ganancia ocasional y, sí es
aplicable con el IVA.
7.1.4. Fusiones (y escisiones)

El estatuto tributario clasif ica las fusiones y escisiones en dos
tipos: adquisitivas y reorganizativas. Las primeras son aquellas
en las que las compañías participantes no tienen ninguna
vinculación entre sí, según los criterios determinados por el
estatuto tributario. En las segundas ocurre lo contrario: al
menos dos sociedades participantes están vinculadas.
A pesar de que los activos en una fusión o escisión cambian

de propietario, al pasar de la sociedad fusionada o absorbida
a la nueva o absorbente o de la escindente a la benef iciaria
la ley establece que tanto para transacciones adquisitivas
como para las reorganizativas no hay enajenación para
efectos f iscales, con lo cual no se generan ni el impuesto de
renta ni el de ganancia ocasional ni el IVA.
Al igual que para el tema de aportes, para lograr la exención

de tal gravamen se requiere el cumplimiento de unos
requisitos, como dejar constancia, en los documentos de
la fusión o escisión, del cumplimiento de estas normas
tributarias y mantener sin variaciones los costos f iscales de
los activos que cambian de propietario.
Los activos que pasan de una sociedad a otra no son el

único cambio relevante. También hay cambios de acciones.
Los accionistas de las sociedades fusionadas, absorbidas
o escindentes reciben acciones de las sociedades nuevas,
absorbentes o benef iciarias por los activos que tales
48
EMPRESARIALES
compañías transf ieren en bloque. La ley tributaria establece

que el incremento o variación en el patrimonio bruto de
dichos accionistas al recibir tales títulos no implica ingreso
alguno, por lo que no se generan ni impuesto de renta ni de
ganancia ocasional, siempre y cuando la contraprestación
recibida sea en acciones de la sociedad a la que llegan
tales bienes y se cumplan algunos otros requisitos, que son
ligeramente más gravosos para las fusiones y escisiones
reorganizativas que para las adquisitivas.
Si la contraprestación es en dinero, el ingreso sí estará

gravado. Los requisitos mencionados, en resumen, implican
que aun recibiendo como contraprestación acciones, se debe
comprobar que estas representaron un porcentaje mínimo
de todo el pago recibido por la transferencia en bloque de
activos.
7.2. LABORALES
Las operaciones societarias de fusión y adquisición son el

reflejo de la libertad de empresa propia del Estado social de
derecho, y por ello, lo primero es precisar que estas decisiones
corporativas no requieren el consentimiento de los empleados
u organizaciones sindicales para ser efectuadas, pero sí
implican, en cualquier caso, el reconocimiento y respeto de
las obligaciones laborales previamente contraídas por las
partes involucradas, las cuales podrán asumirse de diferentes
maneras, dependiendo de la alternativa legal que se pref iera.
7.2.1. Terminación de contratos de trabajo de todos o algunos

de los empleados de la sociedad que será absorbida o venderá
su operación, actividad empresarial o establecimiento de
comercio
Aunque el empleador es libre de poner f in a los contratos de
49
EMPRESARIALES
trabajo, estas transacciones corporativas no constituyen una

justa causa de despido, por lo que siempre se mantendrá
la obligación de indemnizar a cada empleado tal como lo
establece el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo
modif icado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002.
Dependiendo del número de contratos de trabajo a terminar,

en proporción a la nómina total de empleados del antiguo
empleador, este deberá verif icar si se conf igura el despido
colectivo contenido en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990. De
ser así, deberá agotar previamente el trámite correspondiente
ante el Ministerio del Trabajo para solicitar la autorización de
despido colectivo, salvo que se recurra a otras alternativas
también ajustadas a la ley, como la terminación de los
contratos de trabajo por mutuo acuerdo, contenida en el
literal b del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo,
subrogado por el artículo 5 de la Ley 50 de 1990.
7.2.2. Sustitución patronal

El artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que
la sustitución patronal es “todo cambio de un patrono por
otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad
del establecimiento, es decir, en cuanto este no suf ra
variaciones esenciales en el giro ordinario de los negocios”.
Las fuentes más comunes de la sustitución patronal son la

mutación de dominio, la enajenación del goce, la alteración
de la administración, la modif icación en la sociedad, la
transformación o fusión de esta, la liquidación o cualquier
otra causa (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 11 de
febrero de 1981). El propósito, siempre que sea posible, es
evitar que cualquier transacción respecto de la empresa
afecte a los empleados y tratar de conservar su estabilidad
laboral, que puede verse afectada por el traspaso o mutación
de una empresa.
50
EMPRESARIALES
El primer efecto que busca generar la sustitución patronal es

la no modif icación, suspensión o extinción de los contratos
de trabajo. Sin embargo, para pensar en la sustitución
patronal como alternativa se debe garantizar que subsista
la identidad del establecimiento, es decir, que este no suf ra
variaciones esenciales en el giro ordinario de los negocios.
La sola sustitución de empleadores no extingue, suspende

ni modif ica los contratos de trabajo existentes. Los efectos
generales que produce la sustitución son:
i) El antiguo y el nuevo empleador responden

solidariamente por las obligaciones que sean exigibles
a la fecha de perfeccionamiento de la sustitución. Pero
si el nuevo empleador responde por ellas, puede repetir
contra el antiguo empleador.
ii) El nuevo empleador responde por las obligaciones

que surjan luego de la sustitución.
iii) En los casos de las jubilaciones cuyo derecho haya

nacido antes de la sustitución, las mesadas pensionales
que sean exigibles luego de la sustitución deben ser
cubiertas por el nuevo empleador, pero este puede
repetir contra el antiguo.
iv) Con relación al antiguo régimen de cesantías, que

aunque está casi en desuso continúa vigente, debe ser
claro que el empleador puede acordar con todos o con
cada uno de sus empleados el pago def initivo de sus
cesantías por todo el tiempo servido hasta el momento
de la sustitución, como si se tratara de retiro voluntario,
sin que se entienda terminado el contrato de trabajo.
Si no se hace este acuerdo, el antiguo empleador debe
entregarle al nuevo el valor total de las cesantías en la
cuantía que fuere exigible suponiendo que los contratos
51
EMPRESARIALES
se hubieren extinguido por retiro voluntario en la fecha

de la sustitución. De allí en adelante las cesantías que
se vayan causando quedan a cargo exclusivo del nuevo
empleador.
La sustitución patronal opera de pleno derecho a partir de

la fecha en que se perfecciona la fusión, es decir, con la
escritura pública, y previo cumplimiento de los requisitos
de aprobaciones internas y externas, y de la publicidad. Es
suf iciente la suscripción del documento entre sociedades,
sin que sea necesario hacer anexos a los contratos de trabajo,
tener el consentimiento de los empleados individualmente
considerados o de las organizaciones sindicales que los
representen.
Ahora bien, con relación a la fusión y a la adquisición, pueden

identif icarse estos efectos:
7.2.3. Fusión
Ocurre entre sociedades, pero produce un impacto
importante entre empresas 2 . Por esto adquiere relevancia
para el derecho laboral, porque los empleados implicados
en las empresas pertenecientes a las sociedades disueltas
son benef iciarios de la sustitución patronal, en tanto la
sociedad creada como la absorvente se convierte en el nuevo
empleador.
7.2.3.1. Fusión por absorción

· Solidaridad: en este caso resultan inaplicables los efectos
propios del artículo 69 del Código Sustantivo del Trabajo
2. Artículo 25 del Código de Comercio: “Se entenderá por empresa toda actividad económica
organizada, para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o
para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos”.
52
EMPRESARIALES
en lo que tiene que ver con la solidaridad de obligaciones

porque al haber acumulación de patrimonios y operar
la disolución de la sociedad absorbida, desaparece el
empleador con el que operaría la solidaridad.
· Reglamento interno de trabajo: es la norma que regula

la relación laboral con el empleador absorbido. A partir de
la fecha de formalización de la fusión, los empleados que
pasen por sustitución patronal a la sociedad absorbente
se vinculan automáticamente al reglamento interno de
trabajo del nuevo empleador. Este será el que haga parte
de los contratos individuales de trabajo actuales y futuros.
· Asuntos disciplinarios y judiciales: los ocurridos en la

sociedad absorbida antes de la fusión y que luego de esta
se ventilan en trámites disciplinarios o judiciales deberán
resolverse con el reglamento interno de trabajo vigente en
ese momento, esto es, con el reglamento de la sociedad
absorbida. Los hechos que sucedan luego de la fusión se
rigen por el reglamento de la absorbente, que es el único
subsistente.
· Benef icios extralegales derivados de un contrato

colectivo (convención o pacto): se deben continuar
aplicando a los trabajadores de la sociedad absorbida hasta
que un nuevo acuerdo colectivo disponga algo diferente.
· Los nuevos contratos de trabajo que se celebren a

partir de la fusión, se vinculan tanto en lo individual como
en lo colectivo por las normas que rigen en la absorbente
porque es la única sociedad que conserva su personería
jurídica. En caso de que exista convenio colectivo, este
será el único que no habrá suf rido ningún cambio. La
sociedad absorbente es la única que conserva su capacidad
53
EMPRESARIALES
de contratación como sujeto de derecho, y los nuevos

empleados deben someterse a sus normas individuales y
colectivas.
· Sistema de seguridad social: los registros del sistema

de seguridad social en salud, riesgos laborales, pensiones
y subsidio familiar deben actualizarse para que reflejen
adecuadamente la nueva realidad, entendiendo que para
todos los efectos laborales la empresa subsistente será el
único empleador.
· Comités paritarios: a) origen legal: la comisión estatutaria

de reclamos, el comité de convivencia y el comité paritario
de salud ocupacional deberán ajustarse a lo dispuesto
por las normas sustantivas que determinan que solo
debe haber uno por empresa. En este orden de ideas,
se debe acordar con los empleados las nuevas reglas de
representatividad; b) origen convencional: de acuerdo con
los principios de autocomposición, concertación y diálogo
social, su constitución depende de la voluntad de las
partes al momento de integrar o unif icar los respectivos
convenios colectivos que dan origen a tales comités. Por
lo tanto, su subsistencia o modif icación dependerá de lo
acordado por el nuevo empleador y su nómina actual de
empleados.
· La sociedad absorbente tenía convención o pacto

y la sociedad absorbida no: mientras esté vigente, la
convención colectiva de trabajo se extiende a los empleados
provenientes de la sociedad absorbida, quienes a partir
de ese momento también son empleados de la sociedad
absorbente. Sin embargo, esta extensión también debe
ser mirada según lo dispuesto en los artículos 470 y 471 del
Código Sustantivo del Trabajo, considerando la densidad
54
EMPRESARIALES
sindical del sindicato suscriptor de la convención colectiva

en el nuevo universo de trabajadores de la sociedad
absorbente porque, en principio, por mandato legal y como
norma general las convenciones colectivas de trabajo
son aplicables a los miembros del sindicato que las haya
celebrado, siempre y cuando el número de sus af iliados
no exceda la tercera parte del total de los trabajadores de
la empresa. De ser así, es necesario analizar si existe un
nuevo campo de aplicación de la convención colectiva.
· La sociedad absorbida tiene régimen de prestaciones

extralegales def inido unilateralmente, con benef icios
superiores a los de la absorbente: en virtud del ius variandi
del nuevo empleador, este puede determinar de manera
unilateral cuáles benef icios tendrán sus empleados.
· La sociedad absorbente no tenía contrato colectivo y

la sociedad absorbida sí: la sociedad absorbente debe
respetar el contrato colectivo durante su vigencia. Sin
embargo, f rente a sus originales empleados, jurídicamente
no hay poder vinculante que, per se, haga extensivo
el campo de aplicación de dicho contrato, salvo que
el sindicato suscriptor de la convención o el grupo de
trabajadores suscriptor del pacto af ilien a más de la tercera
parte de los trabajadores de la sociedad absorbente.
En un plazo más largo, cuando se venza el contrato colectivo

vigente en la absorbida, es probable que se dé inicio a un
nuevo conflicto colectivo que podrá terminar en un contrato
colectivo aplicable a la totalidad de los empleados, si la
densidad sindical así lo determina. En caso de no contarse
con la mayoría requerida, también podrá estar sujeto a lo
que sobre su aplicación dispongan las partes en el propio
convenio colectivo.
55
EMPRESARIALES
· La sociedad absorbente y la sociedad absorbida tenían

convenciones colectivas vigentes: en una primera fase
se deben aplicar simultáneamente las dos convenciones.
La coexistencia se dará hasta tanto los trabajadores
benef iciarios de ambas celebren con la nueva empresa una
sola convención, sin importar de qué empresa provengan.
La sociedad absorbente, como subrogante en la totalidad de

los derechos y obligaciones en cabeza de la absorbida, debe
cumplir la convención que venía rigiendo para el colectivo
de trabajadores que laboraban al servicio de la absorbida.
Los trabajadores de la absorbente no tienen titularidad
para reclamar la aplicación de la norma convencional que
regía en la absorbida, para ellos no tiene vigencia ni efectos
porque no fueron parte de su creación y tampoco les aplica
por extensión.
En la empresa subsistente, la nueva negociación colectiva se

produce al vencimiento del contrato colectivo cuya fecha de
terminación sea primera en el tiempo. También puede ser
posible que si la convención de la absorbida vence primero,
las partes acuerden prorrogarla por un tiempo hasta que
coincida con el vencimiento de la convención colectiva de
la absorbente. En ese momento se iniciaría la negociación
colectiva de la empresa fusionada, sin que en ningún caso
sea obligatoria la existencia de un solo contrato colectivo
o negociación, ya que esto dependerá de varios factores:
el estado de las relaciones laborales colectivas, la relación
entre las diferentes organizaciones sindicales, el interés en
la unidad convencional y el número de af iliados sindicales,
entre otros.
7.2.3.2 Fusión por creación:
• Al tratarse de la creación de una nueva persona

jurídica que en adelante será el empleador, esta
56
EMPRESARIALES
sustituye a las dos anteriores en sus relaciones

individuales de trabajo, por lo que deberá def inir su
propio reglamento de trabajo y actualizar todas las
af iliaciones de seguridad social con los datos del
nuevo empleador.
• La nueva empresa deberá respetar los convenios

colectivos existentes en cada una de las fusionadas,
hasta tanto estas no lleguen a su fecha de vencimiento.
En ese momento habrá que esperar si se inicia un nuevo
proceso de negociación colectiva que, en lo posible,
se busca que tenga como resultado un único texto
convencional para quienes sean sus benef iciados.
7.2.3.2. Adquisiciones:
No siempre la venta de activos tiene el alcance necesario
para generar una sustitución patronal. En una primera
etapa, la sustitución aplica cuando se vende la operación
o actividad empresarial, o cuando el activo es un
establecimiento de comercio que representa la totalidad
de la empresa que venía desarrollando el antiguo dueño.
La fecha del acto de perfeccionamiento de la venta, según
el tipo de activo, será la de operancia de la sustitución
patronal.
Los activos cuya transferencia se perfeccione con la sola

venta generarán sustitución patronal en la fecha de la
venta. Cuando la venta de los activos requiera alguna
solemnidad o registro, la sustitución patronal empezará
a partir de esta, de acuerdo con las normas civiles y
comerciales aplicables.
Una vez se formaliza la adquisición, los contratos

individuales de trabajo se regirán por las normas internas
def inidas por el nuevo empleador quien, a su vez, deberá
actualizar la información de las af iliaciones al sistema de
protección social.
57
EMPRESARIALES
En cuanto a los benef icios extralegales, si son de carácter

unilateral, su def inición dependerá solo del nuevo
empleador. Si son originados en un contrato colectivo,
aplicarán las reglas vistas antes para el caso de la fusión,
teniendo en cuenta que siempre es determinante que la
organización sindical pueda seguir representando a los
empleados de acuerdo con sus estatutos internos y con el
objeto social del nuevo empleador.
7.2.4. Cesión de contratos de trabajo
En caso de que no sea posible cumplir con el requisito

de que el establecimiento o empresa no suf ra variaciones
esenciales en el giro ordinario de los negocios, no será
posible que se conf igure la sustitución patronal. De ser
así, la alternativa para mantener la estabilidad de los
empleados inmersos en la transacción societaria podrá
ser la cesión de los contratos de trabajo.
A diferencia de la sustitución patronal, la cesión no

opera de pleno derecho. Por lo tanto, se debe hacer un
anexo a cada contrato de trabajo en el que se cuente
con el consentimiento del empleador para dicho cambio
de empleador, y mediante el cual, contando con su
consentimiento, podrá modif icarse la relación contractual
o pactarse ciertos puntos de manera individual; sin que ello
implique una desmejora o el menoscabo de los derechos
del empleado.
58
EMPRESARIALES
Referencias
▶ Álvarez Arjona, J. M. (2004). Fusiones y adquisiciones de

empresas. Thomson Aranzadi.
▶ Circular Externa 1. Superintendencia de Sociedades.

Régimen de autorización general en fusiones y escisiones-
instrucciones de transparencia y revelación de información.
(Marzo 23 de 2007). DO. N.° 48228.
▶ Circular Reglamentaria Externa DCIP-83. Banco de la

República. Agosto 27 de 2021.
▶ Circular Única. Superintendencia de Industria y Comercio.

Julio 19 de 2001. DO. N.° 44511.
▶ Código de Comercio. Decreto [Ley] 410 de 1971. Por el

cual se expide el Código de Comercio. Marzo 27 de 1971. DO. N.°
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▶ Código Sustantivo del Trabajo. Decreto 2663 de 1950.

Agosto 5 de 1950. DO. N.° 27407.
▶ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. (Mayo 17 de 2002). Sentencia 7342. [CP. Olga
Inés Navarrete Barrero].
▶ Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral.

Sentencia del 11 de febrero de 1981. [MP. Cesar Ayerbe Chaux].
▶ Decreto 624 de 1989. Por el cual se expide el estatuto

tributario de los impuestos administrados por la dirección
general de impuesto nacionales. Marzo 30 de 1989. DO. N.°
51945.
59
EMPRESARIALES
▶ Ley 50 de 1990. Por la cual se introducen reformas al

Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.
Diciembre 28 de 1990. DO. N.° 39618.
▶ Ley 222 de 1995. Por la cual se modif ica el Libro II del

Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos
concursales y se dictan otras disposiciones. Diciembre 20 de
1995. DO. N.° 42156.
▶ Ley 789 de 2002. Por la cual se dictan normas para apoyar

el empleo y ampliar la protección social y se modif ican algunos
artículos del Código Sustantivo de Trabajo. Diciembre 27 de
2002. DO. N.° 45046.
▶ Ley 1258 de 2008. Por medio de la cual se crea la sociedad

por acciones simplif icada. Diciembre 5 de 2008. DO. N.° 47194.
▶ Ley 1340 de 2009. Por medio de la cual se dictan normas

en materia de protección de la competencia. Julio 21 de 2009.
DO N.° 47420.
▶ Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código

General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Julio 12 de
2012. DO. N.° 48489.
▶ Martínez Neira, N. H. (2020). Catedra de sociedades,

régimen comercial y bursátil. Legis.
▶ Resolución Externa 1. Banco de la República. Por la cual se

compendia y modif ica el régimen de cambios internacionales.
(Mayo 25 de 2018). Boletín n.° 1.
60
EMPRESARIALES
▶ Reyes Villamizar, F. (2000). Transformación, fusión y

escisión de sociedades. Temis.
▶ Superintendencia de Sociedades. (s. f.). Quiénes somos.

https: //supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/SitePages/
QuienesSomos.aspx
▶ Superintendencia de Industria y Comercio. (2020, 22 de

octubre). Misión y visión. https: //www.sic.gov.co/mision-y-vision
▶ Vaie Lustgarten, S. (2014). Fusión y escisión de sociedades.

Temis.
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EMPRESARIALES
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Juliana Valencia González,

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Jorge Villegas Betancur

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Saray Marcela Bedoya Lozano

Todos los derechos reservados

1. Glosario, def iniciones y abreviaturas 4

1. Glosario, definiciones y abreviaturas

En esta cartilla, a menos que el contexto lo requiera de otra

Serán las acciones ordinarias o de

Término asociado a sectores económicos

Es un organismo técnico adscrito

Cuando una empresa quiere adquirir la propiedad y el control de

2.1. ADQUISICIÓN DE ACCIONES

Una primera forma de adquirir un negocio es comprando el

Aunque la siguiente explicación hace referencia a las sociedades

El inversionista puede proponerles a los dueños de la compañía

Puede suceder también que acepte ingresar como minoritario,

Antes de la adquisición de acciones hay una compañía X (la

Accionistas (A) Adquiere

Ten en cuenta: la compraventa de acciones puede

2.2. NOTA CONVERTIBLE

En ocasiones, y en especial en las startups o en capital de riesgo,

pero en calidad de prestamista o acreedor, bajo un contrato de

En el contrato entre la compañía objetivo y quien la fondea,

Las notas convertibles se rigen por normas que dan mucha

Mediante una fusión, una o más compañías que se disuelven

Las fusiones no siempre tienen como objetivo adquirir una

reorganizativo, como cuando una matriz decide, en un solo

Una fusión es muy útil para adquirir una compañía porque no

deben dar 10 acciones por cada acción en

Tanto la Ley 1258 de 2008 (para las S.A.S.) como el Estatuto

2.4. APORTE DE ACTIVOS

Otra forma de adquirir una compañía objetivo es con el aporte

cambio o como contraprestación, X emite acciones a favor de Y

Escisión signif ica división y esto implica que, muchas veces,

Pero sí existen ocasiones en las cuales la escisión tiene una

Para ilustrar, piense en una sociedad que vende agua y jugos,

De otro lado, y en términos generales, la escisión puede ser

No sobra recordar que en las fusiones y escisiones, entre otras

2.6. ADQUISICIÓN DE ACTIVOS – POSIBLE ENAJENACIÓN GLOBAL

Una última alternativa para un inversionista interesado en un

Hay dos especies o subgéneros de la adquisición de activos. Si

De otro lado, y según el artículo 32 de la Ley 1258 de 2008, una

La enajenación global se diferencia de una simple compraventa

3.1. DOCUMENTOS REQUERIDOS

3.1.1. Términos y condiciones (term sheet)

En los términos y condiciones las partes de una negociación

Normalmente, este term sheet contiene, entre otras, las

(i) Quién es el inversionista.

(ii) El mínimo de los valores a emitir» El mínimo de

(iii) Fecha de cierre inicial » Fecha tentativa en la que

(iv) Inversión inicial » El mínimo de inversión que espera

(v) Inversión adicional » En algunos eventos se establece

(vi) Moneda o divisa en que se llevará a cabo la inversión

(vii) Composición futura de los órganos de dirección

(viii) Pactos af irmativos (aff irmative covenants) de la

(ix) Pactos negativos (negative covenants) de la sociedad

(x) Cláusulas de exclusividad para el personal clave y de