PROCESO EJECUTIVO - Legalidad del acto administrativo que es el

título ejecutivo / TITULO EJECUTIVO - Acto administrativo.

Legalidad / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL - Proceso ejecutivo.
Legalidad de acto administrativo. Título ejecutivo
 
Sea lo primero señalar que en esta oportunidad procede la Sala a recoger la
tesis que permite la posibilidad de discutir la legalidad del acto
administrativo dentro del proceso ejecutivo, cuando éste es el título
ejecutivo; para en cambio asumir como tesis, la de la imposibilidad de
proponer, en esos eventos, excepciones diferentes a aquellas señaladas en
el inciso 2 del artículo 509 del C. P. Civil.
 
PROCESO EJECUTIVO - Acto administrativo. Título ejecutivo /
PROCESO EJECUTIVO - Excepciones / TITULO EJECUTIVO - Acto
administrativo. Legalidad / ACTO ADMINISTRATIVO - Título
ejecutivo. Naturaleza. Legalidad / EXCEPCIONES - Proceso ejecutivo
/ PREJUDICIALIDAD - Proceso ejecutivo / SUSPENSION DEL
PROCESO EJECUTIVO POR PREJUDICIALIDAD - Legalidad del título.
Duda
 
La Sala recoge la tesis anterior, para en cambio señalar mayoritariamente,
que dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el título de recaudo
ejecutivo esté constituido por un acto administrativo, sólo es posible
proponer como excepciones, las de pago, compensación, confusión,
novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en
hechos ocurridos con posterioridad a la expedición del acto administrativo;
la de indebida representación de las partes o por falta de notificación en
legal forma de personas determinadas, o por falta de emplazamiento en
legal forma de las personas indeterminadas que deban ser citadas como
partes y la de pérdida de la cosa debida, con la advertencia de que tampoco
procede la proposición de excepciones previas, conforme a la modificación
que al inciso 2° del artículo 509 del C. P. Civil, introdujo la Ley 794 de
2003. Al permitirse el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo
presentado como recaudo ejecutivo, a través de la proposición de
excepciones dentro del proceso ejecutivo, fundadas en hechos sucedidos
con anterioridad a la expedición del acto administrativo, se está
desconociendo de un lado la naturaleza de providencia que conlleva
ejecución que el artículo 64 del C. C. Administrativo, le otorga al acto
administrativo, y de otro, se vulnera el debido proceso, como quiera que se
surte la revisión de legalidad del acto administrativo ante un juez diferente
a aquel establecido por el Legislador para el efecto, esto es ante el juez de
la ejecución y no ante el ordinario que fue al que se atribuyó competencia
por el Legislador para realizar tal enjuiciamiento, además de que se le da a
la revisión de legalidad un trámite diferente al señalado para el efecto por el
legislador, y se desconocen los términos que también el legislador previó
para la formulación del juicio de legalidad. Igualmente el trámite de
excepciones que discutan la legalidad del título de recaudo ejecutivo,
desnaturaliza el proceso ejecutivo que sólo busca obtener coercitivamente
del deudor, el pago a favor del acreedor, de una obligación sobre cuya
claridad, expresión y exigibilidad, no existe duda alguna. El trámite de
excepciones en el proceso ejecutivo no permite convertirlo en un proceso
ordinario, en el cual se discuta la legalidad del título. Para cuando existen
dudas sobre la legalidad del título el legislador previó su cuestionamiento a
través del juicio ordinario que corresponde y la suspensión del proceso
ejecutivo por prejudicialidad, conforme lo indica el artículo 170 numeral 2°
del C. P. Civil.
 
TITULO EJECUTIVO - Integración. Póliza de seguro / POLIZA DE
SEGURO - Título ejecutivo. Integración / DOCUMENTO PRIVADO -
Proceso ejecutivo / TITULO EJECUTIVO - Acto administrativo. Póliza
de seguro / CONTRATO ESTATAL - Garantía única de cumplimiento /
GARANTIA UNICA DE CUMPLIMIENTO - Aprobación. Acto
administrativo / POLIZA DE SEGURO - Original. Copia auténtica
 
Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala, la necesidad de aportar el
original de la póliza de seguro, cuando ésta forma parte del título ejecutivo
y es la entidad pública contratante quien inicia el proceso de ejecución. Se
precisarán los términos de esa exigencia, al considerar que no en todos los
casos existe fundamento legal para exigir a la entidad pública que ejecuta
con fundamento en un acto administrativo a través del cual declaró la
ocurrencia de un siniestro amparado en una póliza de seguro, que aporte el
original de tal póliza. Cuando el título ejecutivo está constituido por el acto
administrativo a través del cual se declara la ocurrencia del siniestro
amparado en una póliza de seguro, la entidad estatal ejecutante sólo está
obligada a presentar el original de la póliza para integrar el título ejecutivo,
cuando ha actuado como tomadora en el contrato de seguro, o cuando el
ejecutado demuestra que el original de la póliza está en poder de ésta. El
artículo 268 del C. P. Civil regula la forma en que deben ser aportados al
proceso los documentos privados, calidad que ostenta la póliza en la que se
plasma el contrato de seguro, y consagra que deberá anexarse el original
cuando se encuentre en poder de la parte que lo aporta, y de no ser así
podrá aportarse en copia auténtica. A su vez, el artículo 1046 del C.
Comercio establece en materia del contrato de seguros, que con fines
probatorios la aseguradora deberá entregar al tomador el original de la
póliza, lo que lleva a concluir que en el evento de que el tomador quiera
iniciar un proceso ejecutivo con fundamento en la póliza de seguro deberá
aportar el original que se encuentra en su poder. Para el contrato estatal la
Ley 80 de 1993 artículo 25 numeral 19, exigió al contratista amparar su
cumplimiento, exigencia que erigió en requisito para la ejecución del
contrato. Así mismo, el artículo 41 de la misma ley consagró como requisito
para la ejecución del contrato la aprobación de la garantía única de
cumplimiento por parte de la entidad pública, aprobación que por
corresponder a una decisión unilateral de la administración que produce
efectos jurídicos, se plasma en un acto administrativo. De las normas
mencionadas se puede concluir:-El tomador de la póliza de seguro de
cumplimiento del contrato estatal, es el contratista y el beneficiario es la
entidad pública. -En los términos del artículo 1046 del C. Comercio, quien
recibe el original de la póliza es el contratista. -La entidad pública es la
encargada de la aprobación de la póliza de cumplimiento del contrato
estatal, para que éste pueda ejecutarse. La aprobación implica la
constatación sobre el original de la póliza, de la existencia del contrato de
seguro, para que el contrato amparado pueda ejecutarse, sin que exista
norma que señale que la administración debe conservar el original de la
póliza. La ausencia de norma que lleve a inferir que el original de la póliza
que ampara el cumplimiento del contrato estatal, deba ser conservada por
la entidad pública contratante, impide imponerle la carga de aportar
siempre el original de la póliza, tal exigencia se basa en suposiciones de que
el contratista le entregó el original para que lo conservara, por contera no
resulta jurídicamente admisible sancionarla con la declaración de
inexistencia del título ejecutivo simplemente por haber aportado una copia
auténtica de la póliza. Lo anterior, sin perjuicio de lo que puedan pactar las
partes en el contrato en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Ahora
bien, en el evento de que el ejecutado excepcione la inexistencia del título
con fundamento en el hecho de que la entidad debió aportar el original de la
póliza y no una copia auténtica de la misma, correrá con la carga de
demostrar que el original se encuentra en poder de la entidad pública. Cabe
precisar, que estas consideraciones sólo son válidas respecto de pólizas en
las que la entidad estatal no ostenta la calidad de tomadora porque en ese
evento se presumirá que tiene el original de la póliza en sus archivos, con
fundamento en el artículo 1046 del C. Comercio.
 
TITULO EJECUTIVO - Inexistencia. Excepción / PROCESO EJECUTIVO
- Terminación. Inexistencia de título ejecutivo
 
Si bien la inexistencia del título ejecutivo no puede ser alegada a través de
excepción cuando el título está constituido por una providencia que conlleve
ejecución, uno de los requisitos cuyo cumplimiento debe observar el juez al
momento de dictar la sentencia que ordena seguir adelante la ejecución, lo
es la existencia del título base del recaudo ejecutivo. De observar que no
existe tal título no es viable dictar sentencia en tal sentido, y en cambio
debe ordenarse la terminación del proceso, como se hará en este caso en
relación con la compañía aseguradora.
 
 
 
CONSEJO DE ESTADO
 
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
 
SECCION TERCERA
 
Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO
 
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil cinco (2005)
 
Radicación número: 25000-23-26-000-1996-01357-01(23565)
 
Actor: EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS ECOPETROL
 
Demandado: SOCIEDAD PROTEXA S.A. Y COMPAÑIA DE SEGUROS
COLMENA S.A.
 
 
Asunto: ACCION EJECUTIVA - APELACION SENTENCIA
 
 
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Compañía de
Seguros Colmena S.A., en su calidad de parte ejecutada, contra la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 12 de marzo
de 2002, la cual habrá de modificarse.
 
Mediante la sentencia recurrida se declararon no probadas las excepciones
propuestas y se ordenó seguir adelante con la ejecución.
 
I. ANTECEDENTES
 

1. Mediante escrito presentado el 31 de agosto de 1995, Ecopetrol formuló

demanda ejecutiva contra la Sociedad Protexa S.A. y contra la Compañía de
Seguros Colmena S.A. Pidió que se librara mandamiento de pago a cargo
del primer ejecutado por la suma de $415’624.805, y a cargo de la entidad
aseguradora por la suma de $53’525.523.28, por concepto del saldo a favor
resultante de la Resolución No. 016 de 1992, por medio de la cual se
declaró la ocurrencia de un siniestro, consistente en “la rotura de una
tubería debido a defectos de soldadura y a que el cruce subfluvial no fue
construido con estricta sujeción a los criterios de diseño y de interventoría.”
 
2. Cómo título de recaudo ejecutivo, el demandante presentó los siguientes
documentos:
 
- Copia auténtica de la Resolución No. 016, proferida por Ecopetrol el 25 de
marzo de 1992, por medio de la cual se declaró la ocurrencia de un
siniestro.
 
- Copia auténtica de la Resolución No. 0028, proferida por Ecopetrol el 3 de
mayo de 1993, por medio de la cual se decidieron los recursos de reposición
interpuestos contra la Resolución No. 016 de 1992.
 
- Copia auténtica del acta de notificación personal de la Resolución No. 0028
de 1993, al representante legal de Ecopetrol y al apoderado general de la
Compañía de Seguros Colmena S.A.
 
- Copia auténtica del contrato No. LEG049-84 celebrado entre Ecopetrol y la
Sociedad Protexa S.A.
 
- Copia auténtica del Otrosí No. 1 al Contrato No. LEG049-84.
 
- Copia auténtica del Contrato Adicional No.2 al contrato No. LEG049-84.
 
- Copia auténtica del Contrato Adicional No.3 al contrato No. LEG049-84.
- Copia auténtica del Contrato Adicional No.4 al contrato No. LEG049-84.
 
- Copia auténtica del Contrato Adicional No.5 al contrato No. LEG049-84.
 
- Copia auténtica del Contrato Adicional No.6 al contrato No. LEG049-84.
 
- Copia auténtica de la Póliza de Cumplimiento No. 0720982, expedida por
Seguros Colmena, tomador Construcciones Protexa S.A. y asegurado
Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol-, con el fin de garantizar la
estabilidad de la obra según contrato No. LEG-049-84, por la suma de
$53’525.523.28 (valor asegurado).
 
3. Afirmó el ejecutante como fundamentos de hecho, en síntesis los
siguientes:
 
i. Que el ejecutante y la sociedad Construcciones Protexa S.A. celebraron el
contrato No. LEG049-84, con el objeto de diseñar, construir e instalar 4
cruces subfluviales en el Río Magdalena.
 
ii. Que en el contrato se consagró la obligación del contratista de constituir
una póliza de garantía de estabilidad de obra, por lo que aportó la póliza No.
0720982, expedida por la Compañía de Seguros Colmena, por la suma de
$53’525.523.28, que correspondía al 50% del valor final de la obra.
 
iii. Que en 1990 ocurrió un siniestro consistente en la rotura de una tubería
por defectos de soldadura, el cual fue comunicado a la sociedad contratista
y a la compañía aseguradora.
 
iv. Que Ecopetrol profirió la Resolución No. 016 de 1992, por medio de la
cual declaró la ocurrencia del siniestro amparado con la póliza No. 0720982,
ordenó hacerla efectiva, y determinó que los daños causados por la
sociedad contratista ascendían a la suma de $415’624.805.
 
v. Que los ejecutados interpusieron recurso de reposición contra dicha
decisión, la cual fue confirmada mediante Resolución No. 0028 de 1993, la
que quedó debidamente ejecutoriada el 5 de septiembre de 1993.
 
vi. Que la Sociedad Protexa S.A. presentó demanda contractual ante el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se declarara la
nulidad de estas Resoluciones.
 
4. El a quo ordenó la corrección de la demanda al considerar que no se
habían aportado ni la copia del contrato No. LEG049-84 y sus adicionales, ni
copia de la póliza No. 0720982, las cuales fueron oportunamente allegadas
por el ejecutante.
 
5. El 19 de octubre de 1995, el Tribunal Administrativo del Cundinamarca
libró mandamiento de pago por los valores reclamados por el ejecutante.
 
6. En el trámite de notificaciones, no se logró la notificación personal de la
sociedad contratista, por esta razón y después de realizar su emplazamiento
se le nombró curador ad litem para que ejerciera su representación dentro
del proceso.
 
7. La aseguradora formuló las siguientes excepciones de fondo:
 
- Ausencia de título ejecutivo: manifestó que con fundamento en el artículo
68 del C. C. Administrativo, las pólizas de seguro prestan mérito ejecutivo,
pero en este evento solamente se aportó una copia simple de la carátula de
la póliza, por lo que deberá declararse la ausencia del título ejecutivo.
 
- Prescripción: sostuvo que de acuerdo con el artículo 1081 del C. Comercio,
el término de prescripción para las acciones que se derivan del contrato de
seguro es de 2 años para la ordinaria y de 5 para la extraordinaria,
contados a partir del momento en que se tuvo conocimiento del siniestro.
Que desde este momento, la administración tiene 2 años para conformar el
título ejecutivo y de no ser así no podrá exigirse su cobro ejecutivo. Que en
este caso, el siniestro ocurrió el 2 de noviembre de 1990 y el acto
administrativo quedó en firme el 5 de septiembre de 1993, tres años más
tarde a su ocurrencia, y momento a partir del cual el acto administrativo se
hace exigible.
 
- No haberse demostrado la cuantía de la pérdida: dijo el ejecutante que de
conformidad con el artículo 1077 del C. Comercio el asegurado debe
demostrar la cuantía del siniestro, lo que en este evento no ocurrió,
afirmación que fundamentó en los siguientes términos:
 
“De lo anterior es conciente Ecopetrol toda vez que en la
resolución 0028 de 1993 dijo con claridad meridiana lo siguiente:
LA DISCRIMINACIÓN DE LOS CITADOS VALORES SERA OBJETO
DE LA RECLAMACIÓN QUE SE RECLAMARA ANTE LA COMPAÑÍA
ASEGURADORA O ANTE LAS AUTORIDADES JURISDICCIONALES
SI ES NECESARIO ACUDIR A ELLAS...”
 
- Ausencia de amparo: consideró que la póliza expedida por la aseguradora
amparaba los riesgos provenientes de la ejecución deficiente del contrato
pero no de hechos ajenos o causas extrañas. El siniestro se configuró por
los efectos erosivos del Río Magdalena lo que no se encontraba amparado
por la póliza No. 0720982.
 
- Violación del derecho de defensa y del debido proceso: consideró que en
la investigación y estudios realizados para expedir la Resolución 016 de
1992, por medio de la cual se declaró la existencia del siniestro, no se tuvo
en cuenta a ninguno de los dos ejecutados, vulnerando así el derecho de
defensa y el debido proceso.
 
8. El ejecutante se pronunció sobre las excepciones propuestas y consideró
que en el expediente obra prueba de los documentos que conforman el
título ejecutivo complejo, esto es, del contrato celebrado entre las partes,
de las Resoluciones 016 y 018 y de la póliza de seguro No. 0720982.
 
En cuanto a la prescripción, sostuvo que el título ejecutivo se configuró
dentro de los dos años que establece la norma del Código de Comercio,
puesto que la Resolución que declaró la ocurrencia del siniestro se profirió el
25 de marzo de 1992 y éste ocurrió el 2 de noviembre de 1990.
 
Frente a la cuantía de la pérdida consideró que ésta se encuentra
debidamente acreditada en las Resoluciones 016 y 018, las cuales fueron
debidamente notificadas y se encuentran en firme.
 
Manifestó, que la causa directa de la ocurrencia del siniestro fue la
deficiencia en la ejecución del contrato para cuyo objeto fue constituida la
póliza de seguro.
 
Afirmó, que la causal de violación del derecho de defensa y del debido
proceso se dirige a atacar la validez del acto administrativo, lo que no
puede ser objeto de debate dentro del proceso ejecutivo. Sin embargo,
manifestó que los ejecutados tuvieron la oportunidad ante la administración
de dar las explicaciones necesarias sobre la ocurrencia del siniestro, sin
resultar satisfactorias, lo que conllevó a la expedición de la Resolución 016
de 1992.
 
9. Posteriormente, Protexa S.A. formuló las mismas excepciones y
argumentos que la aseguradora, aunque propuso además la excepción de
prescripción de la acción cambiaria directa.
 
10. El 12 de marzo de 2002, el a quo profirió sentencia en la que declaró no
probadas las excepciones propuestas y ordenó continuar con la ejecución.
 
Consideró, que en el caso concreto se conformó correctamente el título
ejecutivo complejo, con la póliza No. 0720982 y con las resoluciones 016 y
018.
 
En cuanto a la prescripción, afirmó que la resolución que declaró la
ocurrencia del siniestro se profirió dentro del término de los dos años
siguientes a la fecha en que se conoció su ocurrencia, por lo que no operó la
prescripción.
 
Frente a la violación al debido proceso y al derecho de defensa, manifestó
que dichas apreciaciones se dirigen a atacar la validez del acto
administrativo, asunto que ya había sido objeto de debate en otro proceso,
donde se desestimaron las pretensiones de la demanda.
 
Para el a quo la ausencia de amparo y de demostrar la cuantía de la
pérdida, no configuran una excepción sino una simple defensa, que
solamente podrían ser ventilados en un proceso donde se debata la nulidad
de los actos administrativos.
 
11. La aseguradora ejecutada interpuso recurso de apelación contra esta
sentencia, utilizando las mismas alegaciones presentadas para sustentar las
excepciones.
 
A su vez, Ecopetrol presentó alegatos de conclusión en los que reafirmó lo
esgrimido en el traslado de las excepciones propuestas.
 
12. El Ministerio Público consideró que el título ejecutivo complejo se
encuentra debidamente conformado y que las excepciones propuestas
carecen de prosperidad, pero solicitó la terminación del proceso frente a la
sociedad Protexa S.A.
 
Consideró, que no debe confundirse la prescripción del derecho que emana
del contrato de seguro (artículo 1081 C. Comercio), que hace alusión al
plazo que tiene el asegurado para reclamar la efectividad del seguro, con el
término de prescripción de la acción ejecutiva regulado por el artículo 66 del
C. C. Administrativo.
 
Afirmó, que en este caso la administración declaró con la Resolución 016 la
ocurrencia del siniestro, dentro del término de los dos años que establece el
Código de Comercio.
 
Sin embargo, sostuvo que la acción ejecutiva prescribió frente a la sociedad
Protexa S.A., puesto que la notificación del mandamiento de pago sólo se
logró con posterioridad a los 120 días que establece el artículo 90 del C. P.
Civil, sin que se haya interrumpido el término de prescripción, y momento
para el cual ya habían transcurrido los 5 años que establece el artículo 66
del C. C. Administrativo.
 
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
 
1. La improcedencia, dentro del proceso ejecutivo que tiene como título de
recaudo ejecutivo un acto administrativo, de excepciones a través de las
cuales se enjuicia su legalidad.
 
Sea lo primero señalar que en esta oportunidad procede la Sala a recoger la
tesis que permite la posibilidad de discutir la legalidad del acto
administrativo dentro del proceso ejecutivo, cuando éste es el título
ejecutivo; para en cambio asumir como tesis, la de la imposibilidad de
proponer, en esos eventos, excepciones diferentes a aquellas señaladas en
el inciso 2 del artículo 509 del C. P. Civil.
 
En esta Sección el tema de la discusión dentro del proceso ejecutivo, de la
legalidad del acto administrativo presentado como título de recaudo
ejecutivo, fue tratado inicialmente para señalar que el espacio para esa
discusión no es el recurso en contra del mandamiento de pago, sino la
sentencia, con lo cual se insinuó que la discusión debía plantearse a través
de la proposición de excepciones.
 
En auto de 5 de marzo de 1998, expediente No. 14367, se sostuvo:
“Para la Sala el mandamiento ejecutivo apelado debe ser
confirmado por cuanto los documentos presentados como recaudo
ejecutivo, al menos formalmente evidencian la existencia de una
obligación clara expresa y exigible en favor del Departamento de
 Casanare y en contra de Lationamericana de Seguros S.A.; sin
que sea el auto de mandamiento de pago la oportunidad procesal
para definir aspectos relacionados con la legalidad del título, los
cuales son materia de definición en la sentencia.”
 
Posteriormente, en providencia de 13 de septiembre de 2001, expediente
No. 17952, la sección se refirió con claridad a la posibilidad de discutir
dentro de los procesos ejecutivos adelantados ante esta jurisdicción la
legalidad del acto administrativo presentado como título de recaudo
ejecutivo, con el argumento de que con la atribución de competencia para
conocer de esos procesos ejecutivos al mismo juez que conocía de la
revisión de legalidad de los actos administrativos que eventualmente
pudieran tener el valor de títulos ejecutivos, desaparecía la división del
conocimiento judicial frente al juicio ordinario y frente al proceso ejecutivo,
situación que en aquella oportunidad condujo a las siguientes conclusiones:
 
“Es por lo mismo que la jurisdicción ordinaria en los procesos de
ejecución no conocía de las excepciones de validez del “acto
administrativo o del contrato” del Estado, salvo que tratándose de
éste último tuviera la naturaleza jurídica de privado de la
Administración y no contuviera cláusula de caducidad. Pero esta
división del conocimiento judicial desapareció con el advenimiento
de la ley 80 de 1993 porque, por regla general, la jurisdicción de
lo contencioso administrativa es juez del acto administrativo y del
contrato, estos que a su vez son documentos que integran con
otros, el título ejecutivo contractual estatal (1[1]).”
 
“Si una persona, pública o privada - natural o jurídica - tiene a su
cargo una deuda derivada de un contrato Estatal de conocimiento
de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, reconocida en
un acto administrativo o en un contrato o con otros documentos,
si considera que cualquiera de estos actos jurídicos no es válido
puede ejercitar, dentro del término de caducidad, la acción
ordinaria.
 
Si la misma persona no ha demandado esos actos por la vía
ordinaria, y es demandada por vía de ejecución, siempre que no
haya caducado figurativamente la acción ordinaria, puede
proponer como excepción de mérito de invalidez de esos actos en
el proceso de ejecución.
 
Si la misma persona fue demandada ejecutivamente, después de
que accionó por la vía ordinaria contra la presunción de validez

Sentencia proferida el día 24 de agosto de 2000. Exp. No. 11.318. Actor: Hernando Pinzón
1[1]

Ávila.
 del acto o contrato, que integran con otros documentos el título
de ejecución, puede proponer también en el proceso ejecutivo
como excepciones, entre otros, la nulidad del acto administrativo
con el cual integra título ejecutivo, y si triunfa en esa proposición
de nulidad, la sentencia en firme del ejecutivo que declara la
prosperidad de la excepción de nulidad, podrá darla a conocer en
el juicio ordinario para que con base en ella se declare probado el
hecho exceptivo de cosa juzgada, respecto de la pretensión de
nulidad (art. 512 C.P.C).”
 
Igualmente se fundó la sentencia en el artículo 510 del C. P. Civil que
dispone el momento para dictar sentencia en el proceso ejecutivo y la
consecuencia que se deriva de la prosperidad de alguna de las excepciones,
esto es, que el juez:
 
“...se abstendrá de fallar sobre las demás, pero en este caso el
superior deberá cumplir lo dispuesto en el inciso 2º del artículo
306;”
 
Y en la afirmación de que:
 
“...el C.P.C en otros artículos señala que la sentencia deberá
tener decisión expresa no sólo sobre las pretensiones sino sobre
las excepciones respecto de las cuales proceda resolver...”
 
Aserto que llevó a concluir que:
 
“ la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las
pretensiones y con las excepciones que aparezcan probadas (arts.
304 y 305).”
 
En cuanto a la limitación que para la proposición de excepciones trae el
artículo 509 del C. P. Civil, se entendió en la tesis que ahora se recoge, que
no era aplicable para cuando el título de recaudo ejecutivo estaba
representado en un acto administrativo. Se señaló en lo pertinente:

“...Por eso es que cuando el título ejecutivo es de origen judicial

sólo admite como excepciones los hechos posteriores
mencionados, o que lo enerven parcial o totalmente, o “la de
nulidad en los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del
artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida” (art. 509).
Además otros artículos del C.P.C señalan que respecto a títulos
ejecutivos no judiciales caben otras excepciones, entre los cuales
 se destacan los números 510 y 511 que aluden a la excepción de
beneficio de inventario y beneficio de excusión.
 
“Las anteriores referencias legales, jurisprudenciales y
doctrinarias son orientadoras para concluir que las excepciones de
fondo pueden ser otras distintas a las previstas en el artículo 509
del C.P.C salvo que se trate de título ejecutivo judicial (sentencia
o laudo de condena u otra judicial) y 4) que las excepciones de
nulidad del acto o contrato pueden proponerse en los juicios
ejecutivos, en los términos legales ya vistos, explicados
doctrinaria y jurisprudencialmente (2[2]).
 
“c. Resulta claro, de una parte, que los actos administrativos
contractuales o los contratos que contienen créditos o deudas
pueden ser atacados dentro del plazo legal por vía de acción ante
esta jurisdicción, por regla general y, de otra parte, que esos
mismos actos pueden ser excepcionados en su legalidad por la vía
de la ejecución de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º
del artículo 170 del C.P.C (arts. 306 ibidem y 170 del C.C.A.).
 
“Cuando se proponga la excepción de nulidad del acto o contrato
dentro del proceso ejecutivo habrá lugar a analizarla siempre y
cuando al momento de su proposición no haya transcurrido, como
ya se dijo, el término de caducidad para impugnar el respectivo
acto o contrato.”3[3]
 
La tesis fue reiterada en varias oportunidades, recientemente en
providencia de 4 de noviembre de 20044[4], también por mayoría se decidió
la improcedencia de la suspensión del proceso ejecutivo por prejudicialidad,
cuando se ha iniciado un proceso ordinario en el que se ventile la legalidad
del acto administrativo presentado como recaudo ejecutivo no ostenta la
calidad de providencia que conlleva ejecución, la que se reservó para las
decisiones judiciales.
 
Luego se negó la suspensión del proceso por prejudicialidad, cuando se
tramitaba un proceso ordinario en el que se cuestionaba la legalidad del
acto administrativo presentado como título de recaudo ejecutivo, con
fundamento en los siguientes argumentos:
 

2[2]
Véase en sentido similar providencias dictadas el día 13 de septiembre de 2001: Sentencia en el
proceso 17952 (Dpto de Casanare Vs. Jairo Guillermo Alarcón Africano y Latinoamericana de Seguros)
y auto en el proceso 19704 (Dpto de Risaralda VS Seguros Alfa S.A).
3[3]
Lo anterior fue reiterado en providencias No. 19704 y 19874 de septiembre 3 de 2001.
4[4]
Sección tercera, expediente No. 24350.
 “Se llega a esta conclusión porque el artículo 170 del C. de P.C.
señala las circunstancias en que procede la suspensión del
proceso, pero, el numeral 2º de la norma enseña que tratándose
de procesos ejecutivos éste no se suspenderá porque exista un
proceso ordinario iniciado antes o después de aquél, que verse
sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es
procedente alegar los mismos hechos como excepción.

“En principio, cabe únicamente la suspensión del proceso por

prejudicialidad, cuando la cuestión debatida en el segundo
proceso no puede ventilarse conjuntamente con la debatida en el
primer proceso y la sentencia que se va a dictar en uno de los
juicios influya necesariamente en el otro, con la restricción
prevista por la norma para los proceso ejecutivos.
 
“Para la doctrina nacional la previsión contenida en dicha norma
puso fin a una muy frecuente maniobra de iniciar procesos
ordinarios para tratar de paralizar el de ejecución sobre la base
de circunstancias que se han debido alegar como excepción en
este último, por lo tanto es indiferente que la existencia del
proceso ordinario sea anterior o posterior a la iniciación del de
ejecución, porque en cualquier caso es deber de la demandada
en la ejecución proponer los hechos pertinentes como excepción ,
con el objeto de que el asunto se debata y se decida por la vía
propia de la ejecución.
 
“En estos casos el juez de la ejecución está impedido para
suspender el proceso y paralizar la decisión en espera del fallo del
proceso ordinario, pues esos aspectos han debido ser alegados
como excepción.
 
“Aún en el caso de que con posterioridad al proceso ordinario se
inicie la ejecución y en el primero de ellos se hubiere pedido la
nulidad del título, debe proponer como excepción la nulidad del
título ejecutivo y como se estarían debatiendo las mismas
circunstancias en dos procesos que no admiten acumulación, la
prejudicialidad operara del proceso ejecutivo al ordinario que será
el que deberá suspenderse mientras se deciden las excepciones
dentro del proceso ejecutivo, solución que se impone con el
objeto de evitar que se profieran providencia contradictorias.
 
“Bajo esta premisa, la Sala respalda la decisión del Tribunal,
pues, en oportunidades anteriores ya se había pronunciado en
este sentido concluyendo que no procede la suspensión del
proceso en estos casos si el ejecutado tuvo la oportunidad de
alegar la nulidad del acto administrativo que constituye la base
del recaudo ejecutivo como excepción.”
 
La Sala recoge esta tesis, para en cambio señalar mayoritariamente, que
dentro de los procesos ejecutivos en los cuales el título de recaudo ejecutivo
esté constituido por un acto administrativo, sólo es posible proponer como
excepciones, las de pago, compensación, confusión, novación, remisión,
prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos ocurridos con
posterioridad a la expedición del acto administrativo; la de indebida
representación de las partes o por falta de notificación en legal forma de
personas determinadas, o por falta de emplazamiento en legal forma de las
personas indeterminadas que deban ser citadas como partes y la de pérdida
de la cosa debida, con la advertencia de que tampoco procede la
proposición de excepciones previas, conforme a la modificación que al inciso
2° del artículo 509 del C. P. Civil, introdujo la Ley 794 de 2003.
 
El cambio en el pensamiento de la Sala, se sustenta en las siguientes
consideraciones:
 
En el trámite de los procesos ejecutivos ante esta jurisdicción, se aplica el
Código de Procedimiento Civil, por remisión en los términos del artículo 267
del C. C. A., ante la falta de normativa sobre el tema en el Código
Contencioso Administrativo, además de que la ley 446 de 1.998, al
modificar el artículo 87 del C. C. Administrativo, expresamente dispuso en
relación con el trámite a seguir para los proceso ejecutivos, que este sería
aquel de mayor cuantía regulado en el C. de P. Civil.5[5]
En materia de excepciones de mérito dentro del proceso ejecutivo, el
artículo 509 del C. de P. Civil, establece para cuando el título ejecutivo
consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que
conlleve ejecución, que sólo podrán alegarse las excepciones de pago,
compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción,
siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la
de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º y 9º del artículo
140, y la de pérdida de la cosa debida.
5[5]
A través del artículo 32 de la ley 446 de 1.998, se adicionó el artículo 87 del C.C.A., norma que se
ocupa de la acción relativa a controversias contractuales, entre otros aspectos, para señalar que “en los
procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la jurisdicción contencioso administrativa se
aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de
Procedimiento Civil.” La interpretación sistemática de esta disposición ubicada en la acción relativa a
controversias contractuales, con el artículo 75 de la ley 80 de 1.993, que asignó a la jurisdicción
contencioso administrativa la competencia para conocer de los procesos de ejecución derivados de los
contratos estatales, permite concluir que ese también es el trámite a seguir cuando el ejecutivo proviene
directamente del contrato estatal, aunque no medie sentencia de condena.
 
Para cuando el título ejecutivo esté constituido por una sentencia, laudo de
condena o providencia que conlleve ejecución, la norma proscribe, dentro
de ese proceso, cualquier discusión sobre la legalidad del título,
circunscribiendo las alegaciones por la vía de las excepciones, sólo a los
sucesos posteriores al nacimiento del título, y a partir de los cuales se
pueda concluir que la obligación está satisfecha, se ha extinguido, se ha
novado, o ha perdido su exigibilidad.
 
El acto administrativo, una vez en firme, tiene la calidad de providencia que
conlleva ejecución; tal carácter le ha sido expresamente atribuido por el
legislador, que en el artículo 64 del C. C. A., expresamente dispone:
 
“Carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Salvo
norma expresa en contrario, los actos que queden en firme al
concluir el procedimiento administrativo serán suficientes, por sí
mismos, para que la administración pueda ejecutar de inmediato
los actos necesarios para su cumplimiento. La firmeza de tales
actos es indispensable para la ejecución contra la voluntad de los
interesados.”
Mientras que el artículo 66 del mismo código, reitera la noción de que el
acto administrativo conlleva ejecución, cuando expresamente establece los
casos en los cuales pierden su fuerza ejecutoria, así:
 
“Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario,
los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan
sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso
administrativo, pero perderán su fuerza ejecutoria en los
siguientes casos:
 
1. 1.                     Por suspensión provisional
2. 2.                     Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho
o de derecho.
3. 3.                     Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en
firme, la administración no ha realizado los actos que le
correspondan para ejecutarlos
4. 4.                     Cuando se cumpla la condición resolutoria a que
se encuentre sometido el acto.
5. 5.                     Cuando pierden su vigencia.”
 
Por fuera de los eventos expresamente señalados en esa norma, el acto
administrativo es una providencia que conlleva ejecución, la cual puede
lograrse en veces directamente por parte de la administración, como sucede
en los términos del artículo 68 ibídem para cuando se dispone de
jurisdicción coactiva; o de lo contrario, ante la jurisdicción ordinaria o
contencioso administrativa, de acuerdo a la atribución de competencia
realizada por el legislador.
 
A su vez en los artículos 85 y 87 del C. C. Administrativo, el legislador ha
establecido las acciones que permiten la revisión de legalidad del acto
administrativo que contiene un título ejecutivo, esto es, la de nulidad y
restablecimiento del derecho y la relativa a controversias contractuales,
ambas tramitadas a través del proceso ordinario tal como lo manda el
artículo 206 ídem.
 
También previó el legislador los términos para intentar tales acciones, sin
que el mismo supere dos años, como quiera que para la primera señaló uno
de cuatro meses contados a partir del día siguiente a la notificación,
comunicación, publicación o ejecución del acto, mientras que para la
segunda señaló un plazo de dos años, contados desde diferentes
6[6]
momentos, según que se trate de contrato sometido o no a liquidación.
 
Al permitirse el cuestionamiento de legalidad del acto administrativo
presentado como recaudo ejecutivo, a través de la proposición de
excepciones dentro del proceso ejecutivo, fundadas en hechos sucedidos
con anterioridad a la expedición del acto administrativo, se está
desconociendo de un lado la naturaleza de providencia que conlleva
ejecución que el artículo 64 del C. C. Administrativo, le otorga al acto
administrativo, y de otro, se vulnera el debido proceso, como quiera que se
surte la revisión de legalidad del acto administrativo ante un juez diferente
a aquel establecido por el Legislador para el efecto, esto es ante el juez de
la ejecución y no ante el ordinario que fue al que se atribuyó competencia
por el Legislador para realizar tal enjuiciamiento, además de que se le da a
la revisión de legalidad un trámite diferente al señalado para el efecto por el
legislador, y se desconocen los términos que también el legislador previó
para la formulación del juicio de legalidad.

6[6]
Artículo136 del C.C.A. numerales 2 y 10.
 
Igualmente el trámite de excepciones que discutan la legalidad del título de
recaudo ejecutivo, desnaturaliza el proceso ejecutivo que sólo busca
obtener coercitivamente del deudor, el pago a favor del acreedor, de una
obligación sobre cuya claridad, expresión y exigibilidad, no existe duda
alguna. El trámite de excepciones en el proceso ejecutivo no permite
convertirlo en un proceso ordinario, en el cual se discuta la legalidad del
título.
Para cuando existen dudas sobre la legalidad del título el legislador previó
su cuestionamiento a través del juicio ordinario que corresponde y la
suspensión del proceso ejecutivo por prejudicialidad, conforme lo indica el
artículo 170 numeral 2° del C. P. Civil, norma que dispone:
 
“ El juez decretará la suspensión del proceso:
 
(..)
 
2. Cuando la sentencia que deba dictarse en un proceso, dependa
de lo que deba decidirse en otro proceso civil que verse sobre
cuestión que no sea procedente resolver en el primero, o de un
acto administrativo de alcance particular cuya nulidad esté
pendiente del resultado de un proceso contencioso administrativo,
salvo lo dispuesto en los Códigos Civil y de Comercio y en
cualquier otra ley.
No obstante, el proceso ejecutivo no se suspenderá porque exista
un proceso ordinario iniciado antes o después de aquel, que verse
sobre la validez o la autenticidad del título ejecutivo, si en éste es
procedente alegar los mismos hechos como excepción.”
 
2. El caso concreto.
 
En el caso concreto, cabe precisar que el título ejecutivo está conformado,
frente al contratista por un acto administrativo mediante el cual se declaró
la ocurrencia de un siniestro en el contrato de obra LEG-049-84, y frente a
la compañía aseguradora por este acto administrativo y por la póliza de
cumplimiento No. 0720982, por lo que solamente podían proponerse las
excepciones de fondo que consagró el C. P. Civil en el artículo 509: pago,
compensación, confusión, novación, remisión, prescripción, transacción
provenientes de hechos posteriores al nacimiento del acto administrativo, la
nulidad por indebida representación de las partes o por falta de práctica en
legal forma de la notificación a personas determinadas, o del
emplazamiento de quienes deban ser citados al proceso. Cualquier
cuestionamiento sobre su legalidad, escapa a la órbita de este proceso
ejecutivo.
En este orden de ideas, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre las
siguientes excepciones: no haber demostrado la cuantía de la pérdida,
ausencia de amparo, violación del derecho de defensa y del debido proceso
y prescripción por cuanto todas ellas constituyen un ataque contra la
legalidad de los actos administrativos presentados como título de recaudo
ejecutivo, cuyo enjuiciamiento debió hacerse a través de la acción ordinaria
establecida para el efecto, esto es la de nulidad y restablecimiento del
derecho, o la contractual.
 
Cabe precisar, que la aseguradora ejecutada propuso la excepción de
prescripción, la que en principio podría entenderse como procedente en los
procesos ejecutivos en los cuales el título ejecutivo está conformado por un
acto administrativo, conforme lo autoriza el artículo 509 del C. P. Civil. No
obstante, la fundamentación que la sustenta, impide cualquier consideración
sobre los argumentos que la estructuran, habida consideración al hecho de
que todos confluyen en el cuestionamiento de legalidad del acto
administrativo que junto con la póliza, forman el título presentado como
recaudo ejecutivo.
 
En efecto, para sustentar la excepción, en síntesis afirma la aseguradora
que ya se había presentado la prescripción establecida en el artículo 1081
del C. de Comercio, para cuando el acto administrativo a través del cual se
declaró la ocurrencia del siniestro quedó en firme, lo cual sucedió el 5 de
septiembre de 1993, esto es, más de dos años después de ocurrido el
siniestro.
 
Con el propósito de argumentar la excepción citó el siguiente aparte de la
sentencia R-187 de 9 de marzo de 1991, de esta Corporación:
 
“De manera que si el título ejecutivo no se conforma dentro de los
dos años señalados por la norma primeramente citada, no será 
viable el cobro ejecutivo por jurisdicción coactiva de la obligación
 derivada del contrato de seguro, en razón a que el derecho y la
obligación ya se encuentran prescritos, asunto éste materia de
cuestionamiento o controversia dentro del control de legalidad del
acto administrativo así expedido, mas no de la excepción de
prescripción de la acción en el proceso ejecutivo.”
 
Se revela así que lo pretendido por la aseguradora al proponer la excepción
de prescripción, es cuestionar la legalidad del acto administrativo que
declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, con fundamento en el
hecho de que se profirió por fuera de tiempo, dado que su firmeza data de
fecha posterior al vencimiento del término establecido en el artículo 1081
del C. de Comercio, para la prescripción ordinaria de las acciones derivadas
del contrato de seguro.
 
Cabe precisar, que la prescripción pasible de ser opuesta como excepción en
los términos del artículo 509 del C. de Procedimiento Civil, es aquella que
enerva la eficacia del título ejecutivo, y que opera por el transcurso del
lapso del tiempo señalado en la ley, frente a la obligación contenida en él,
afectando su eficacia, y no en relación con los hechos que dieron origen al
nacimiento del título, esto es al acto administrativo por el cual está
constituido, y que afecta su validez.
 
3. Como ya se anotó en los antecedentes de esta providencia, con miras a
integrar el título ejecutivo, el ejecutante presentó copia auténtica de las
resoluciones 016 de 25 de marzo de 1992 y 0028 de 3 de mayo de 1993, a
través de las cuales en su orden, se declaró la ocurrencia del siniestro de
estabilidad de la obra amparado con la póliza de cumplimiento No. 0720982
y se ordenó hacerla efectiva, y se confirmó lo así decidido. Igualmente
allegó en copia auténtica la referida póliza de cumplimiento.
 
Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala, la necesidad de aportar el
original de la póliza de seguro, cuando ésta forma parte del título ejecutivo
y es la entidad pública contratante quien inicia el proceso de ejecución.
 
En esta providencia se precisarán los términos de esa exigencia, al
considerar que no en todos los casos existe fundamento legal para exigir a
la entidad pública que ejecuta con fundamento en un acto administrativo a
través del cual declaró la ocurrencia de un siniestro amparado en una póliza
de seguro, que aporte el original de tal póliza.
 
La jurisprudencia vigente se erige en las siguientes consideraciones:
 
“No obstante, la Sala considera necesario revocar la decisión del a
quo, pues no era procedente, como se explicará a continuación,
librar mandamiento de pago con base en la copia auténtica de la
póliza de seguro.

“El art 268 del C.P.C. establece que los documentos privados
deben ser aportados por las partes en original, cuando los
mismos se encuentren en su poder. Es decir que si se pretende
hacer valer, dentro del proceso, un documento privado y el
mismo se encuentra en poder del interesado, debe ser aportado
en original.

“Adicionalmente, el artículo mencionado, permite aportar esa

clase de documentos, en copia, cuando “el original no se
encuentre en poder de quien los aporta”, evento en el cual, “para
que la copia preste mérito probatorio será necesario que su
autenticidad haya sido certificada por notario o secretario de
oficina judicial, o que haya sido reconocida expresamente por la
parte contraria o demostrada mediante cotejo”.

“En el caso concreto, la parte ejecutante aportó copia auténtica

de la póliza de Seguros expedida por Latinoamericana de
Seguros, en esa medida puede afirmarse que se trata de un
documento privado. Ahora bien, de acuerdo con el art. 1046 del
Código de Comercio, el asegurador debe dar el original de la
póliza al tomador.
 
“En estas circunstancias, si el tomador quiere iniciar un proceso
ejecutivo en contra del asegurador, debe aportar el original de la
póliza de seguro, que está en su poder; de lo contrario, resulta
imposible librar mandamiento de pago, pues no es aplicable la
excepción que establece la norma dado que, como se dijo, se
requiere que el original no se encuentre en poder de quien los
aporta, lo que en este caso no tiene explicación.
 
“En este sentido se había pronunciado la Corporación en otras
oportunidades:

 
 “En cuanto al mérito probatorio de documentos privados
preceptúa el artículo 268 del C de P.C. que las partes deben
aportar el original de los documentos privados, cuando estuvieren
en su poder. En el caso del contrato de seguro la póliza debe ser
firmada por el asegurador y entregarse su original al tomador
(art. 1046 c de Co) Como quiera que en este caso no se
presentan las excepciones que contempla el artículo 268 del
estatuto procedimental civil, que permite su aportación en copia
cuando el documento se ha protocolizado, cuando forma parte de
otro proceso del cual no puede ser desglosado o el original no se
encuentra en poder de quien tiene que aportarlo, resulta entonces
evidente que la mencionada fotocopia que integra el título
ejecutivo y soporta el mandamiento ejecutivo carece de eficacia
probatoria, por lo que habrá de revocarse este último”7[7] (Se
resalta)

 
“Así las cosas, es claro que, para iniciar un proceso ejecutivo, con
base en un contrato de seguro, es necesario aportar, entre otros,
el original de la póliza correspondiente.
 
“Dado que en este caso, Póliza Única de Seguro de Cumplimiento
en favor de entidades estatales, expedida por Latinoamericana de
Seguros S.A., en la cual se amparan cumplimiento, cláusula
penal, anticipo y salarios, con sus correspondientes
modificaciones. (fls. 34 al 41) que hace parte del título ejecutivo,
no fue aportada en original, la Sala considera necesario revocar la
decisión de primera instancia y, en su lugar, negar el
mandamiento de pago solicitado contra Latinoamericana de
Seguros S.A.”8[8]

En esta oportunidad se precisa que para cuando el título ejecutivo está

constituido por el acto administrativo a través del cual se declara la
ocurrencia del siniestro amparado en una póliza de seguro, la entidad
estatal ejecutante sólo está obligada a presentar el original de la póliza para
integrar el título ejecutivo, cuando ha actuado como tomadora en el
contrato de seguro, o cuando el ejecutado demuestra que el original de la
póliza está en poder de ésta.
 
El artículo 268 del C. P. Civil regula la forma en que deben ser aportados al
proceso los documentos privados, calidad que ostenta la póliza en la que se

Consejo de Estado, Sección Cuarta, Providencia del 16 de noviembre de 1990, Exp. 2817.
7[7]

Sección tercera, auto de 30 de septiembre de 2004, expediente No. 17.244. En este mismo
8[8]

sentido expediente No. 27248 auto de 2 de febrero de 2005.

plasma el contrato de seguro, y consagra que deberá anexarse el original
cuando se encuentre en poder de la parte que lo aporta, y de no ser así
podrá aportarse en copia auténtica.
 
A su vez, el artículo 1046 del C. Comercio establece en materia del contrato
de seguros, que con fines probatorios la aseguradora deberá entregar al
tomador el original de la póliza, lo que lleva a concluir que en el evento de
que el tomador quiera iniciar un proceso ejecutivo con fundamento en la
póliza de seguro deberá aportar el original que se encuentra en su poder
(artículo 268 del C. P. Civil).
 
Para el contrato estatal la Ley 80 de 1993 exigió al contratista amparar su
cumplimiento, exigencia que erigió en requisito para la ejecución del
contrato. En el artículo 25 numeral 19 dispuso:
 
“El contratista prestará garantía única que avalará el
cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la cual se
mantendrá vigente durante su vida y liquidación y se ajustará a
los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.
Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de
los ofrecimientos hechos.
 
“Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de
seguros legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en
garantías bancarias.
 
“La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato
garantizado y la prolongación de sus efectos y, tratándose de
pólizas, no expirarán por falta de pago de la prima o por
revocatoria unilateral.
 
“Las garantías no serán obligatorias en los contratos de
empréstito, interadministrativos y en los de seguros.”
 
Así mismo, el artículo 41 de la misma ley consagró como requisito para la
ejecución del contrato la aprobación de la garantía única de cumplimiento
por parte de la entidad pública, aprobación que por corresponder a una
decisión unilateral de la administración que produce efectos jurídicos, se
plasma en un acto administrativo.

De las normas mencionadas se puede concluir:

 
1) El tomador de la póliza de seguro de cumplimiento del contrato estatal,
es el contratista y el beneficiario es la entidad pública.
 
2) En los términos del artículo 1046 del C. Comercio, quien recibe el original
de la póliza es el contratista.
 
3) La entidad pública es la encargada de la aprobación de la póliza de
cumplimiento del contrato estatal, para que éste pueda ejecutarse. La
aprobación implica la constatación sobre el original de la póliza, de la
existencia del contrato de seguro, para que el contrato amparado pueda
ejecutarse, sin que exista norma que señale que la administración debe
conservar el original de la póliza.
 
La ausencia de norma que lleve a inferir que el original de la póliza que
ampara el cumplimiento del contrato estatal, deba ser conservada por la
entidad pública contratante, impide imponerle la carga de aportar siempre
el original de la póliza, tal exigencia se basa en suposiciones de que el
contratista le entregó el original para que lo conservara, por contera no
resulta jurídicamente admisible sancionarla con la declaración de
inexistencia del título ejecutivo simplemente por haber aportado una copia
auténtica de la póliza. Lo anterior, sin perjuicio de lo que puedan pactar las
partes en el contrato en ejercicio de la autonomía de la voluntad.
 
Ahora bien, en el evento de que el ejecutado excepcione la inexistencia del
título con fundamento en el hecho de que la entidad debió aportar el
original de la póliza y no una copia auténtica de la misma, correrá con la
carga de demostrar que el original se encuentra en poder de la entidad
pública.
 
Cabe precisar, que estas consideraciones sólo son válidas respecto de
pólizas en las que la entidad estatal no ostenta la calidad de tomadora
porque en ese evento se presumirá que tiene el original de la póliza en sus
archivos, con fundamento en el artículo 1046 del C. Comercio.
 
En el caso concreto, se allega como título de recaudo ejecutivo copia
auténtica del acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro y
copia auténtica de la póliza de seguro No. 07-20982 (fl. 36 C. Pruebas).
 
A su vez, la aseguradora y la sociedad ejecutada excepcionaron la
inexistencia del título ejecutivo al considerar que la entidad debió aportar el
original de la póliza.
 
En relación con el amparo de cumplimiento del contrato No. LEG-049-84, en
su cláusula décima primera se consagró:
“Garantías. El contratista deberá constituir y entregar las
siguientes garantías mediante pólizas expedidas a favor de
Ecopetrol por una entidad bancaria o Compañía de Seguros
legalmente establecidas en Colombia, ajustadas a la póliza matriz
aprobada por la Superintendencia Bancaria y cuyos anexos sean
aprobados por Ecopetrol...”
 
En este caso, encuentra la Sala que las partes estipularon expresamente no
sólo la constitución de la garantía sino su entrega a la entidad contratante,
por lo que puede determinarse, con fundamento en el contrato y en el
principio de buena fe, que éste se ejecutó tal y como lo pactaron, que en
este evento si se encontraba este original en su poder por lo que debió
aportarlo como título de recaudo ejecutivo contra la compañía aseguradora
ejecutada (artículo 268 C. P. Civil).
 
Si bien la inexistencia del título ejecutivo no puede ser alegada a través de
excepción cuando el título está constituido por una providencia que conlleve
ejecución, uno de los requisitos cuyo cumplimiento debe observar el juez al
momento de dictar la sentencia que ordena seguir adelante la ejecución, lo
es la existencia del título base del recaudo ejecutivo. De observar que no
existe tal título no es viable dictar sentencia en tal sentido, y en cambio
debe ordenarse la terminación del proceso, como se hará en este caso en
relación con la compañía aseguradora.
 
En cambio se mantendrá la decisión del a quo en cuanto dispuso continuar
con la ejecución contra el contratista, puesto que este punto no fue materia
de apelación, y la inexistencia de título ejecutivo se declarara sólo frente a
la póliza de seguro allegada como título de recaudo ejecutivo contra la
compañía aseguradora.
 
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera,
RESUELVE
 
Modificase la sentencia apelada, esto es, aquella proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, sección tercera, Subsección B, el 12 de
marzo de 2002, la cual quedará así:
 
PRIMERO: Se ordena seguir adelante la ejecución en contra de la sociedad
Protexa S. A.
 
SEGUNDO: Declárese las inexistencia de título ejecutivo en contra de la
aseguradora Seguros Colmena S.A.
 
TERCERO: Declárese terminado el proceso frente al ejecutado Seguros
Colmena S.A.
 
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
 
 
 
 
RUTH STELLA CORREA PALACIO ALIER E. HERNÁNDEZ
ENRÍQUEZ
PRESIDENTA DE SALA

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RAMIRO SAAVEDRA

BECERRA