Resumen libro Balbín

1. EL DERECHO DE LAS SOCIEDADES

El hombre es esencialmente un animal político que tiende a agruparse, por lo que la

historia de la civilización se encuentra indisolublemente ligada al fenómeno asociativo.
Dentro de la multiplicidad de finalidades existentes para estas relaciones, el ejercicio
del comercio ha ocupado desde siempre un lugar preponderante. Desde antaño
diversas agrupaciones combinan la posibilidad de aglutinar capital y habilidades
humanas, las que con ayuda de técnicas asociadas han evolucionado hasta conformar
patrimonios autogestantes, escindidos de los sujetos que originalmente acuden a su

OM
formación. La sociedad es uno de éstos.
El término sociedad remite, aún entre legos, a un instituto complejo que funde y
amalgama elementos sociológicos, económicos, políticos y jurídicos. Visto el efecto
mancomunado de estos factores bajo la estructura societaria, el hombre no ha
resistido la conveniencia de su utilización para llevar adelante sus explotaciones. Ello
dio lugar a un gradual proceso de transformación del primitivo comerciante-individuo
en un más moderno comerciante-sociedad, organizador casi exclusivo de la gran

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empresa. Siquiera la supresión en el actual Código Civil y Comercial del estatuto del
comerciante y la incorporación —sólo parcial— de las normas que regían su ejercicio,
empecen el hecho de que sea a la sociedad a quien queda reservado tal rol.
DD
1.2.1. En la actualidad. Orden jerárquico normativo y régimen general del
Código
Con la unificación del Código Civil y Comercial por ley 26.994 se modificó la
denominación original de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 por la de "Ley
General de Sociedades" (LGS).La unificación dista de ser una reforma integral del
régimen de sociedades. Además, el Código Civil y Comercial ha establecido en su art.
LA

150 el orden jerárquico normativo para toda persona privada que se constituya en la
República —las que se constituyen en el extranjero se rigen por la LGS—, y que es el
siguiente:
1. Por las normas imperativas de la ley especial —para nuestro caso, la LGS— o,
en su defecto, del Código Civil y Comercial;
FI

2. Por las normas del acto constitutivo con sus modificaciones y de los reglamentos,
prevaleciendo las primeras en caso de divergencia;
3. Por las normas supletorias de leyes especiales, o en su defecto, por las del
Código Civil y Comercial en su Libro Primero, Parte General, Título II "Persona
Jurídica".


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6. SOCIEDAD Y EMPRESA

Pese a las notorias diferencias existentes entre los términos empresa y sociedad,
ambos suelen ser incorrectamente utilizados como sinónimos. Esto sucede
mayormente a partir de la confusión que produce el carácter organizativo que
comparten: la organización de los factores de la producción en el caso de la empresa y
la organización inmanente del sujeto de derecho organizador, en el de la sociedad. "Si
la empresa pertenece a una sociedad comercial, a menudo se cometerá el error de
designar a la sociedad por la empresa. Este uso es inexacto. Como una persona física
[humana] no puede ser nunca una empresa sino un empresario, así ocurre también
con las sociedades comerciales; la persona jurídica es simplemente empresario y,
como tal, titular de la empresa, pero no la empresa misma”. La confusión es, además,

OM
abonada por la dificultad de sistematizar el estudio de la empresa en razón de su perfil
bifronte —económico y jurídico-, sus diversos encuadres legales en el derecho
comparado y las diversas concepciones al respecto elaboradas por los distintos
autores.
Desde una perspectiva puramente económica y patrimonial con prescindencia de
sus aspectos jurídicos, la empresa pueda ser definida como la organización de
diversos elementos, materiales (materia prima, instalaciones, máquinas, vehículos,

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etc.), inmateriales (nombre comercial, enseña, patentes de invención, marcas de
fábrica, modelos y dibujos industriales, etc.) y personales (administradores, gerentes,
factores, dependientes, viajantes, empleados, obreros, etc.), orientados a la
producción, circulación o comercialización de bienes y servicios, generalmente con
DD
propósito de lucro —aunque este aspecto no sea esencial, bajo la dirección,
coordinación y responsabilidad del empresario—.
En tanto mera organización, la empresa es sólo una inmaterialidad. Consiste en
actividad económicamente organizada, que no se confunde con los factores sobre los
que tal actividad se apoya. A diferencia del empresario —sujeto de derecho— la
empresa en última instancia se reduce a un objeto de derecho carente de
LA

personalidad, como principalmente se sostiene, sin perjuicio de la calidad que a tal

objeto se impute. Así, mientras la mayor parte de la doctrina se inclina por ver en la
empresa una universalidad de hecho, unos pocos reconocen en ella una universalidad
de derecho.

8. LA SOCIEDAD COMO CONTRATO. SUS CARACTERÍSTICAS

FI

La incorporación por ley 26.994 de las sociedades unipersonales a la LGS, no ha

alterado —según ya se ha dicho— la naturaleza contractual de aquellas que se
constituye entre dos o más personas, por lo que el contrato plurilateral de organización
que les da origen cuenta con características propias, las que pueden ser enumeradas


de la siguiente manera:
i) Es nominado, por cuanto se encuentra regulado de manera específica en la
ley 19.550
ii) ii) Puede contar con una pluralidad de suscriptores. La sociedad es
un sujeto de derecho único e individual, diferenciado de los sujetos —
también únicos—.
iii) Es abierto. La apuntada pluralidad se complementa con el
carácter abierto del contrato. En las sociedades, al menos para la mayoría
de sus tipos, la ley no impone la inmovilidad del elenco originario de
personas que intervinieron en su celebración, sino que por el contrario prevé
diversas formas de incorporación de nuevos adherentes —socios—
sustitutos.

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 iv) Es un contrato de organización. Todo contrato de sociedad determina
la existencia, además de un sujeto de derecho, de una estructura
organizativa, colectiva y de ejecución continuada, que ordene el tiempo y
forma en que habrá de llevar a cabo su actividad a fin de lograr la
consecución de sus objetivos.
iv) Cuando la sociedad es ab initio plural, es consensual. Basta el mero
acuerdo de voluntades de dos o más sujetos para su creación.
v) vi) Es conmutativo aunque con características propias. A diferencia de la
generalidad de los contratos conmutativos, en que las partes intercambian
prestaciones en base a intereses contrapuestos, en los contratos de
sociedad las prestaciones no tienen carácter recíproco sino concordante a la
realización del objeto común, por lo que la relación sinalagmática se

OM
establece no sólo entre las partes suscriptoras del contrato sino también
respecto de cada parte y del propio y nuevo sujeto de derecho. Mientras
cada socio ha de cumplir con su prestación —objeto de la obligación que
asumió— en cambio la sociedad, como persona distinta, ha de cumplir con
su deber legal de reconocer a cada socio la cuota —y derechos económicos
y políticos inherentes a ésta— que le atañe de la sociedad. No obstante, no
es el origen de los posibles beneficios lo que hace conmutativo al contrato,

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sino la extensión de las prestaciones que las partes se deben —el equilibrio
entre éstas—, y que cada socio conoce de antemano por haber evaluado la
proporción determinada que habrá de corresponderle, fuera de ganancias o
pérdidas, en relación con el aporte efectuado.
DD
vii) Es oneroso y no aleatorio. El carácter oneroso del contrato de
sociedad surge del art. 1º LGS, en cuanto impone a las partes la
realización efectiva de aportes como condición esencial. Estos aportes,
además, se vinculan al menos inicialmente con la posible consecución de
los fines sociales. Tal obligación genera como contrapartida, entre otras,
el derecho del socio al beneficio.
LA

viii) Es de ejecución continuada. El contrato se suscribe para la

realización de una o más actividades, las que habrán de repetirse en un
tiempo usualmente prolongado y no necesariamente relacionando las
operaciones individualmente consideradas y en aquellas comprendidas.
FI

9. ELEMENTOS DEL CONTRATO. DISTINCIÓN ENTRE GENERALES Y ESPECÍFICOS

Dada su particular naturaleza, el contrato de sociedad conjuga elementos comunes

a diversos contratos con otros de carácter exclusivo. En el caso de las sociedades, la


regulación de los primeros, a los que la doctrina denomina elementos generales, debe
mayormente buscarse en el Código Civil y Comercial. Dentro de éstos suelen incluirse
la capacidad y consentimiento de los contratantes, la causa-fin y fin-común por éstos
perseguida y el objeto del contrato propiamente dicho. En cambio los segundos,
usualmente calificados como elementos específicos, son abordados en detalle por la
propia ley societaria.

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10. ELEMENTOS GENERALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Según apuntáramos, la doctrina mayoritariamente coincide en incluir entre los

requisitos generales del contrato de sociedad: a i) la capacidad de los
contratantes, ii) su consentimiento, iii) la causa-fin y el fin-común por aquellos
perseguido y iv) al objeto del contrato propiamente dicho.

13. REQUISITOS TIPIFICANTES Y NO TIPIFICANTES

Se entiende por requisito esencial —o elemento específico— del contrato aquel sin
el cual no resulta la creación de un sujeto. Su omisión es equivalente a la ausencia de

OM
una condición de fondo, por lo que tales requisitos nada tienen que ver con la forma
del acuerdo. Éstos son, a su vez, tipificantes o no tipificantes, según la clasificación
que surge del art. 17 LGS en cuanto prevé que "Las sociedades previstas en el
Capítulo II de esta ley no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender
elementos incompatibles con el tipo legal. En caso de infracción a estas reglas, la
sociedad constituida no produce los efectos propios de su tipo y queda regida por lo
dispuesto en la Sección IV de este Capítulo".

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Los requisitos tipificantes se relacionan con el contexto general de la ley y se
corresponden con aquellas disposiciones negativas o positivas que otorgan
características irreemplazables para cada tipo societario; su ausencia afecta la
conformación del ente y lo hace inoperable legalmente. Tales elementos se hallan
DD
dispersos en el ordenamiento, correspondiendo al intérprete ubicarlos y precisar su
contenido. Los requisitos no tipificantes son aquellos que, siendo por regla general
necesarios y comunes a todo contrato social, no son determinantes de su tipología. Su
omisión, si bien esencial, no torna nulo el contrato sino que solo lo hace anulable,
dando así posibilidad a que las partes —los socios— corrijan aquella de manera
expresa y siguiendo todas las formalidades requeridas para el caso, hasta tanto su
LA

impugnación judicial se produzca. También corresponde incluir dentro de la apuntada

ausencia de requisitos tipificantes la presencia de cláusulas contractuales que
repugnen aquéllos.
34.2.2. Alcances
El art. 54 LGS no prevé un supuesto de nulidad —tampoco uno de disolución (arts. 19 y
FI

94 LGS)— por lo que la existencia —subsistencia— del ente se da sin solución de

continuidad, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera caberle a socios y
controlantes. Ello no implica desobligar a la sociedad, lo que amplía —no reduce— el
espectro patrimonial resarcitorio del que puede servirse el tercero perjudicado por la
actuación del ente(171).


La norma no efectúa precisión alguna respecto del alcance de la responsabilidad que

cabe a socios y controlantes, por lo que corresponde someterse a las reglas ordinarias en
la materia. El daño indemnizable, que debe guardar relación de causalidad con la conducta
imputada, habrá de ser entonces efectivo, esto es, traducible a un perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria (art. 1739Código Civil y Comercial). Ocasionalmente podrá haber
incluso otros perjudicados distintos de quienes solicitaran la desestimación (terceros y
socios y controlantes que no participan de la maniobra), como en el caso de que
determinados bienes en apariencia de pertenencia de la sociedad en realidad fueran de
sus socios o controlantes. En este supuesto, las acciones de responsabilidad, que resultan
del art. 54 in fine de la LGS, son de naturaleza extracontractual.

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34.2.3. Actuación de la sociedad que habilita la inoponibilidad
A diferencia del supuesto del art. 19 LGS, en que la sociedad de objeto lícito
desarrolla una actividad ilícita, la actuación a la que alude el art. 54 LGS no
refiere a un ilícito genérico sino a la finalidad buscada y que hace aplicable la
desestimación (encubrir la consecución de fines extrasocietarios, como un
mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar
derechos de terceros)(172). "No [se] castiga la existencia misma de la sociedad
sino su actuación. Lo que se reprime es el uso que se hace de la sociedad en
un caso concreto, y ese uso se manifiesta a través de la actuación del ente.
Así, por ejemplo, puede ocurrir que una sociedad se constituya con el objeto de
violar la legítima. El sólo hecho de constituirla no da lugar a la desestimación.

OM
Lo que sí puede dar lugar a un pedido de desestimación por parte del heredero
perjudicado es, entre otros, el acto por el cual la sociedad adquiere un bien del
causante"(173).
Tal actuación puede resultar de una serie de actos o bien de un único acto
de magnitud, extremo este que habrá de valorarse según el caso particular. Si
bien el accionar doloso resulta obviamente incluido en el art. 54 LGS, la norma

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empero guarda silencio para el caso de actuar culposo, no resultando claro si
comprende también dichos supuestos. En tal sentido se ha sostenido que los
dos efectos que trata el art. 54 LGS, la inoponibilidad propiamente dicha y la
extensión o traslado de la imputación que es su efecto, por un lado, y la
DD
responsabilidad por los perjuicios causados por quienes hicieron posible la
actuación, por el otro lado, no tienen los mismos requisitos: solamente el
segundo requiere la presencia de culpa(174). Las finalidades referidas en el 3er.
párrafo del art. 54 LGS y que habilitan el planteo de desestimación son:
34.2.3.1. Encubrir la consecución de fines extrasocietarios
LA

El fin societario, y que se enuncia en el art. 1 LGS, es producir o intercambiar

bienes o servicios. Contrario sensu, los no definidos fines extrasocietarios
serán aquellos que se aparten de tal presupuesto y cuya consecución la
actuación del ente encubre. La ley toma el término encubrir
del mascherant utilizado por el art. 437 del Código de Comercio francés, lo que
FI

ha generado más de un equívoco, por cuanto para que se configure la

conducta tipificada en el art. 54 LGS resulta indistinto que la actuación sea o no
oculta(175). En cualquier caso, estaremos siempre frente a un supuesto de
simulación ilícita, en el que bajo la apariencia de un acto jurídico determinado


se está cumpliendo uno cuya causa no es la propia del exteriorizado (176). Más
allá de la ilicitud en la simulación, el art. 54 LGS resuelve el perjuicio al tercero
con la inoponibilidad de la actuación societaria a dicho tercero, lo que importa
una sanción menos rigurosa que la nulidad impuesta para la simulación ilícita
por el Cód. Civ. (art. 334Código Civil y Comercial)(177)
34.2.3.2. Configurar un mero recurso técnico(178)
El mero recurso técnico se asimila al montaje orquestado a través de una
sociedad cuya real finalidad es una violación de la ley (que se resume en una
simulación; art. 333Código Civil y Comercial)(179), o a un abuso de derecho que
encubre un negocio en fraude a la ley (que habilita el ejercicio de la acción
pauliana; arts. 10 y 338Código Civil y Comercial)(180). No es necesario que del
recurso técnico utilizado se derive que toda la actuación de la sociedad tienda a
violar normas —el orden público, la buena fe o frustre derechos de terceros—,

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sino que basta con que ello se verifique en el caso concreto que se imputa.
Sólo sobre el acto alcanzado se producirán los efectos de la inoponibilidad.
34.2.3.3. Violación de la ley, el orden público y la buena fe. Frustración de
derechos de terceros
i) Violación de la ley: cuando la LGS refiere a la ley no lo hace únicamente
respecto de ese cuerpo normativo, sino de todo el ordenamiento, por lo que la
desestimación abarca un sinnúmero de supuestos. Baste reparar en que su
aplicación excede el ámbito de la materia societaria y aún del propio derecho
comercial;
ii) Violación del orden público: bajo tal denominación —orden público—, la

OM
doctrina engloba al conjunto de principios eminentes —fundamentales— a los
cuales se vincula —y en los cuales se cimienta— la digna subsistencia de la
organización social establecida(181). Si bien la positivación de esta noción dista
de ser pacífica por las dificultades que tal tarea acarrea, su supresión resulta
imposible(182);
iii) Violación de la buena fe: El ordenamiento jurídico se articula sobre

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estimaciones positivas cuyo sentido se proyecta hacia valores puros, en los
que la comunidad apoya sus vivencias axiológicas(183). La buena fe es un
principio de carácter general, positivado en el art. 9 y 1061 del Código Civil y
Comercial respecto de la celebración, interpretación y ejecución de los
DD
contratos, que la persona jurídica societaria no puede violentar (184). Si bien el
art. 54 LGS alude exclusivamente a su quebrantamiento, sin mencionar la
moral y las buenas costumbres, la violación de estas últimas también conduce
a la inoponibilidad de la personalidad jurídica por aplicación del art.
144 del Código Civil y Comercial(185);
iv) Frustración de derechos de terceros —frustrar derechos de cualquier
LA

persona; art. 144Código Civil y Comercial—: de manera general la LGS en su

art. 54 refiere a toda frustración de derechos derivada de cualquier fuente (186),
forma de obrar propia del negocio fraudulento (art. 338Código Civil y
Comercial) y que encubre un interés exclusivamente particular(187).
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