Interés superior del NNA.

“El concepto interés superior del niño” refiere a la satisfacción de sus derechos
fundamentales. Ni el interés de los padres, ni del Estado, puede ser considerado el
único interés relevante, es la satisfacción de los derechos de la infancia. Los niños
tienen derecho a que su interés se considere prioritariamente en el diseño de las
políticas, en su ejecución, en los mecanismos de asignación de recursos y de
resolución de conflictos. El principio del interés superior del niño, no es fuente de
inspiración sino que es una verdadera limitación, obligación de carácter imperativo
dirigido a las autoridades. Los niños tienen derecho a que antes de tomar una
medida respecto de ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus
derechos y no los que los conculquen. El interés superior del niño es una garantía,
es una norma de interpretación y/o resolución de conflictos y es una orientación o
directriz política para la formulación de políticas públicas para la infancia (TAF 1º
Sent Nro SEF 24/2018, 20/02/2018, Bendahan, Díaz Sierra, Messere ®.)

“Como consignó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión

Consultiva nro 17 (…) 73. Cualquier decisión relativa a la separación del niño de su
familia debe estar justificada por el interés del niño. Al respecto, la Directriz 14 de
Riad ha establecido que cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y
bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto
hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función se deberá
recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares
de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un
ambiente familiar de estabilidad y bienestar, y al mismo tiempo, crear en los niños un
sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el
desplazamiento de un lugar a otro. 77 En conclusión, el niño debe permanecer en su
núcleo familiar salvo que existan razones determinantes, en función del interés
superior de aquel, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la
separación debe ser excepcional y preferentemente temporal (Cfre TAF 2º Turno,
Sentencia 255/2018, Alvarez Martinez, Musi, Messere)

En base a las resultancias de estas actuaciones, haciendo especial hincapié en los

informes de los equipos técnicos, se considera que, pese al incremento en los casos
de COVID 19 que se observa actualmente, debe tenerse en cuenta la expresión de
voluntad de R.C en cuanto a su negativa a la inoculación. Puede verse que actuar
en forma contraria a lo que tan claramente expresa puede no solo generar
afectaciones psicológicas sino que fundamentalmente se desconoce abiertamente la
voluntad del NNA.
La Corte Interamericana de Derechos humanos ha entendido el derecho del niño a
ser oído, estrechamente vinculado con la cláusula del interés superior del niño”
realizando una serie de especificaciones muy esclarecedoras: a) No puede partirse
de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones; b) el
niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los
aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz
de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto; c) el niño puede
expresar sus opiniones sin presión, y puede escoger si quiere o no quiere ejercer su
derecho a ser escuchado; d) la realización de tal derecho exige que los
responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen al niño de los
asuntos, las opciones y las posibles decisiones que puedan adoptarse y sus
consecuencias; e) La capacidad del niño debe ser evaluada para tener debidamente
en cuenta sus opiniones o para comunicar al niño la influencia que han tenido esas
opiniones en el resultado del proceso y; f) los niveles de comprensión de los niños
no van ligados de manera uniforme a su edad biológica, por lo que su madurez
deben medirse a partir de la capacidad de expresar sus opiniones sobre las
cuestiones de forma razonable e independiente.” (Cfre CNA Comentado, Anotado y
Concordado, Gustavo Mirabal Bentos, pág. 33 y ss).

R.C es un niño de--- años de edad. Ha permanecido al cuidado y protección de la

familia de acogida desde que era un bebe. Se han mantenido multiples estrategias
tendientes a la vinculación con la familia de origen lo que no se ha sostenido en el
tiempo por diversas razones. Hoy, lo que conoce como familia R.C es el núcleo
constituido por la Sra. Mendez y su familia. Ellos se han encargado de acompañar al
NNA en todas las instancias de su corta vida, mientras que el Instituto realizaba un
seguimiento. Logicamente, la influencia de la postura familiar en diversos aspectos
es constatable. Ello implica una manipulación de la cuidadora? O es una aplicación
practica de una creencia sanitaria que muchos uruguayos sostienen (podrá uno
considerar que la misma es equivocada o no), y que ha llevado a que muchos NNA
no tengan la inoculación contra el COVID -19. Estos, no fueron retirados de su
familia e ingresados al régimen de protección especial 24 horas, sino que se respeto
su creencia. En este caso, sin perder la consideración de que la Sra. MENDEZ es
una “funcionaria” de INAU y por ende debe reconocer y respetar las instrucciones
que desde la Institución se brindan, no puede dejar de observarse que constituye la
familia del NNA y el riesgo sanitario al que esta expuesto por la no inoculación “Es
por ello, y a efecto de manejar un protocolo para evaluar cuando el niño se
encuentra en condiciones de formarse un juicio propio los doctrinos internacionales
han propuesto un protocolo basado en el que tienen los médicos para obtener el
consentimiento informado en los menores de edad, entendiéndose que existirá
voluntad válida cuando se reúnan los siguientes parámetros: 1.- La habilidad de
comprender y comunicar informaciones relevantes: el niño debe ser capaz de
comprender cuáles son las alternativas disponibles, manifestar una preferencia,
formular sus preocupaciones y plantear las preguntas pertinentes; 2.- La habilidad
de reflexionar y elegir con un cierto grado de independencia: el niño debe ser capaz
de efectuar una elección sin que nadie lo obligue o manipule y considerar
detalladamente la cuestión sin que nadie lo obligue o manipule y considerar
detalladamente la cuestión por si mismo; 3.- La habilidad de evaluar los potenciales
beneficios, riesgos y daños: el niño debe ser capaz de comprender las
consecuencias de las diferentes líneas de conducta, como lo afectarán, cuáles
riesgos se presentan y cuáles son las implicaciones a corto y largo plazo; 4.- La
construcción de una escala de valores relativamente estable: el niño debe poder
basarse en un sistema de valores para tomar la decisión” (Cfre. TAF 1º Turno;
Sentencia 87/2009, Baccelli, Bendahan, Diaz Sierra -r-)

En otra sentencia se hace referencia a los criterios de ponderación de la opinión de

los niños: 1) reconocer que los NNA como sujetos plenos de derecho, tienen juicio
de valor, comprenden su situación familiar o social, según su desarrollo evolutivo y
situación personal (edad, grado de madurez y circunstancias); 2) la opinión de los
NNA debe ser autónoma, propia (vocabulario, razonamiento, lógica de pensamiento
de acuerdo a su madurez); 3) La opinión de los NNA debe ser libre (espontaneidad,
libre de influencias, sin coerciones de cualquier tipo); 4) La opinión de los NNA se
expresa en el contexto de su realidad y experiencia familiar social y cultural
(orígenes, valores, inserción social); 5) las relaciones familiares en las cuales se
desarrollan los niños son diversas y heterogéneas (pluralidad de relaciones
familiares idóneas protegidas por el estado); 6) La opinión de NNA debe valorarse
bajo el principio de equidad de género y la igualdad del hombre y la mujer; 7) la
opinión de los NNA debe valorarse de forma imparcial )los valores estereotipos y
prejuicios propios del operador no deben distorsionar su adecuada ponderación); 8)
La opinión de los NNA constituye un elemento central en el conjunto de fundamentos
que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés
superior en un caso en particular. (TAF 2º Turno, Sentencia 362/2011, Cantero,
Silbermann, Pérez Manrique –r-).

Esto, sin perjuicio de considerar, más allá de lo solicitado parte de la Institución que
la propia inoculación en NNA es una recomendación realizada por el MSP, no
constituyendo una obligación. Observese que la propia cuidadora ha cumplido con el
esquema de vacunas que corresponden en forma obligatorias, por lo que el
concepto familiar que se maneja se da puntualmente con la inoculación contra el
COVID 19, siguiendo una postura minoritaria en el País.

Debe tenerse presente además, que actuar en forma contraria a la voluntad del
NNA, claramente expresada, implicaría que el mismo sea ingresado en un sistema
de protección integral residencial 24 horas, privándolo en consecuencia de continuar
viviendo en lo que el propio NNA considera como su familia. Y esto, porque el niño
ha permanecido en el núcleo familiar de la Sra. Mendez, desde que apenas era un
bebé, sin mantener en la actualidad un vinculo significativo con familiar biológico
alguno, y considerándose como una estrategia definitiva para el NNA la posibilidad
de la adopción por parte de la Sra. Mendez.