CAPÍTULO II

"FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL"

Profesora: Carolina María Gratzia Díaz Roa

1. CONCEPTO. CLASIFICACIÓN.

a) CONCEPTO.

Se llaman "fuentes" del Derecho Internacional según Santiago Benadava "los diversos modos de expresión
de las normas jurídicas internacionales" o según Hugo Llanos Mansilla "los medios a través de los cuales
el Derecho Internacional se manifiesta, de donde surge la norma jurídica internacional".

Podemos distinguir entre las fuentes materiales o creadoras del Derecho y fuentes formales.

Las fuentes materiales, que serían las verdaderas fuentes para los seguidores de esta concepción, estarían
representadas por la opinión pública, la conciencia colectiva, la noción de justicia, la convicción jurídica, la
solidaridad, el sentido de la interdependencia social y otras ideas semejantes.

Las fuentes formales serían, principalmente, los tratados y la costumbre.

b) CLASIFICACIÓN.

Para la determinación de las fuentes del Derecho Internacional positivo es forzosa una referencia al artículo 38
del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, así redactado:

"1. La Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas,
deberá aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas

expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
Derecho.
c) Los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.

2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo etbono, si las
partes así lo convinieran".

¿Hay otras fuentes, fuera de las mencionadas en esta disposición legal? Es evidente que sí, no es taxativo,
ya que nada podría impedir la aparición de nuevas fuentes debido al desarrollo de la sociedad internacional.
Prueba de ello son los Actos Unilaterales de los Estados, que son aquellos que siendo independientes de todo
acto jurídico emanan de los Estados al restringir éstos su propia competencia, teniendo un alcance jurídico de
significación internacional. Podemos mencionar entre ellos la promesa, la protesta, la renuncia, el
reconocimiento, el silencio y la notificación.

Tampoco aparece mencionada otra fuente de Derecho Internacional: la llamada legislación internacional, que
son las normas obligatorias generales o particulares que dictan algunas las organizaciones internacionales
competentes, independientemente de su ratificación por los Estados miembros. Así podemos mencionar el
poder reglamentario de la Asamblea General de las Naciones Unidas, las reglamentaciones dictadas por la
OMS, las decisiones de las Comunidades Europeas, obligatorias para los Estados miembros, etc.

El art. 38 presenta defectos de redacción y no menciona todas las fuentes del Derecho Internacional
Contemporáneo. Sin embargo, se considera que básicamente expresa el deber de cualquier tribunal llamado a
decidir un caso conforme al Derecho Internacional.

Las fuentes del derecho internacional se pueden clasificar en:

a) Autónomas: son aquellas que tienen vigencia propia y que pueden aplicarse por si mismas, son
autosuficientes para resolver un conflicto sometido ante un tribunal. Son los tratados, la costumbre
internacional, principios generales de derecho, la equidad y los actos unilaterales de los Estados.
Las autónomas se clasifican en principales como los tratados y la costumbre o subsidiarias como los principios
generales del derecho y la equidad, pero estas dos solo se aplican a falta de tratado y de costumbre, es decir,
a falta de fuentes principales.

b) Auxiliares: Ayudan a precisar el sentido y el alcance de las fuentes autónomas. Son la jurisprudencia,
la doctrina y decisiones de los organismos internacionales.

2. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL.

a) CONCEPTO.

Ya hemos visto que el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia habla de la costumbre
internacional "como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho".

Algunos autores han criticado la redacción de esta disposición por considerar que la costumbre no es la "prueba
de una práctica" sino que, por el contrario, es la práctica la que prueba la existencia de una costumbre
internacional.

Esta fuente del Derecho Internacional, que es la más antigua de todas, a diferencia del tratado, es
extraconvencional y de carácter espontáneo, ya que no resulta de la manifestación expresa de una voluntad
de crear normas jurídicas, sino de un conjunto de comportamientos de los sujetos de derecho, comportamientos
cuyo objeto no es el de crear una costumbre jurídica, pero que, en definitiva, conducen a su creación. Las normas
que ella origina se denominan normas consuetudinarias o derecho común.

Una característica importante de la costumbre es que ella constituye una práctica evolutiva y dúctil, que tiene
la ventaja de irse adaptando a las transformaciones que experimentan las relaciones internacionales.
A pesar de que la tendencia actual es ir cristalizando la costumbre en convenciones generales, las prácticas y
normas consuetudinarias, todavía son importantes en materias de derecho internacional público en las cuales
algunas se rigen exclusivamente por la costumbre.

b) IMPORTANCIA.

Desde el punto de vista histórico, cabe señalar que el Derecho Internacional nace como un ordenamiento jurídico
basado en la costumbre, fuente que conserva importancia hasta el día de hoy debido al carácter descentralizado
de la sociedad internacional que carece de legislador.

En épocas recientes se han codificado algunos aspectos del Derecho Consuetudinario; sin embargo, se puede
afirmar que el Derecho Internacional General sigue regido fundamentalmente por la costumbre.

Más aún, la costumbre sigue desempeñando un papel importante, ya que rige aquellos aspectos no
contemplados o no suficientemente desarrollados en las convenciones; y rige, además, para los Estados que
no son partes de éstas. En este último caso puede tratarse del mismo texto de la norma convencional, si la
convención no hizo otra cosa que codificarla, o si la norma convencional llegó a ser posteriormente Derecho
Consuetudinario.
Entonces, podemos decir que la costumbre es una práctica que tienen los Estados considerada como obligatoria,
algo que hacen los Estados porque creen que están obligados a hacerlo de esa manera.

c) ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE.
Para que se configure la costumbre internacional requiere la concurrencia de dos elementos:

c.1. Elemento material u objetivo.

Nosotros entenderemos por costumbre internacional "la práctica de los Estados y otros sujetos de Derecho
Internacional aceptada como legalmente obligatoria".

Encontramos en esta definición la distinción entre los dos elementos fundamentales de la costumbre: el elemento
material o uso constante y uniforme, de una parte, y el elemento espiritual u opinio iuris, o convicción de la
obligatoriedad jurídica de la práctica, por otra.

El elemento material u objetivo está constituido fundamentalmente por la práctica de los Estados y otros sujetos
de Derecho Internacional. Esta práctica consiste en la repetición constante y uniforme de ciertos actos o
abstenciones.

La práctica que tradicionalmente ha entrado en juego es la del sujeto por excelencia del Derecho Internacional,
es decir, el Estado, cuando actúa a través de sus órganos legislativo, ejecutivo o judicial. En la actualidad hay
que tener en cuenta, además, la práctica de otro sujeto de Derecho Internacional, como son las Organizaciones
Internacionales.
¿Cómo se forma en los hechos? Según Edmundo Vargas Carreño, esta se va formando por precedentes
sentados por los actos de los órganos estatales e interestatales que tienen a cargo la conducción de las
relaciones internacionales, a través de correspondencia diplomática, instrucciones a agentes diplomáticos,
declaraciones en conferencias u organizaciones diplomáticas, respuestas a cuestionarios enviados para trabajos
de codificación, todo lo cual va creando los precedentes necesarios para que una práctica pueda llegar a
establecerse como norma consuetudinaria.

c.2. Elemento espiritual, psicológico o subjetivo.

Este elemento es la respuesta a la pregunta de por qué los Estados al observar un determinado comportamiento
dan origen a una regla jurídica: es por la convicción de que la práctica por ellos efectuada responde
a una exigencia del Derecho Internacional (opinio juris); de que al observar una conducta determinada es
porque con ella están aplicando una regla jurídica, ejecutando una obligación o ejerciendo un derecho;

La jurisprudencia y la generalidad de la doctrina están contestes en que no basta la repetición de precedentes,

aunque se trate de actos o abstenciones constantes y uniformes. Se requiere además, la convicción de parte de
los Estados u otros sujetos de Derecho Internacional, en cuanto a que los actos o abstenciones se realizan como
ejercicio de un derecho o como cumplimiento de una obligación. Esto es lo que se denomina opinio juris u opinio
necessitatis. Y es justamente este elemento el que distingue a la costumbre de los simples usos, como el saludo
a los buques de guerra, que los Estados respetan por razones de cortesía, de conveniencia o tradición, y no
porque se sientan jurídicamente obligados.

- En general una costumbre nace cuando un Estado comienza una nueva práctica y empieza a afirmar que ese
es el nuevo derecho que esta es costumbre internacional y otros Estados comienzan a aplicar esta nueva
práctica. Luego si hay otros Estados que en esta formación de la nueva costumbre no se quejan de esa nueva
práctica van permitiendo su creación.
- Si hay Estados que se quejan en su formación, se llaman objetores persistentes que son Estados que
frecuentemente rechazan la norma consuetudinaria cuando se está formando y por esto no están obligados
a cumplirla. El requisito es que se opongan cuando la norma está emergiendo.
 - Ejemplos de Costumbre Internacional: Protección diplomática, sucesión de Estados. Asimismo, las
sentencias de tribunales nacionales cuando aplican o interpretan asuntos de derecho internacional en un
mismo sentido, establecen precedentes que pueden llegar a surgir en norma consuetudinaria. También actos
emanados por órganos estatales de varios Estados tienen influencia en la formación del derecho
consuetudinario,etc.

- Ejemplo práctico:
Como decía también una costumbre puede originarse por las leyes concordantes de varios Estados. Así, por
ejemplo, la norma hoy consagrada en la Convención sobre el Derecho del Mar, según el cual cada Estado
ribereño tiene derecho a extender su soberanía hasta las 200 millas marinas, comenzó a formarse como norma
consuetudinaria mediante la promulgación de leyes nacionales similares de varios países latinoamericanos.

La Plataforma Continental. Originalmente se reconocía la soberanía sobre el suelo y subsuelo que se

encontraba bajo el litoral de cada Estado. Antes no existía una distinción del mar territorial, solo un mar litoral
en el cual se discutía su extensión. Esta era la norma general, pero en la declaración Truman de 1945
(Presidente EEUU) , en el contexto post Segunda Guerra Mundial, en el cual Estados Unidos quería ser
autosustentable del petróleo y tenían conocimiento que este se encontraba en la plataforma continental, expresó
a través de la denominada declaración Truman, que los recursos naturales del suelo y lecho de la plataforma
submarina bajo la alta mar y contiguas a costas de Estados Unidos quedaban sujetos a su jurisdicción y control,
mientras que las aguas de alta mar conservaban su situación común de res comunis. luego, y aquí viene la
costumbre, las declaraciones unilaterales de países americanos que le siguieron, los estados extendieron su
soberanía más allá de sus aguas territoriales. En solo 13 años, los que van desde el primer pronunciamiento
americano hasta la Primera Conferencia de Ginebra de 1958, sobre el Derecho del Mar, se consagró esta
práctica de los Estados. En este caso el tiempo corto no fue un obstáculo para consolidar esta costumbre. La
nueva costumbre depende del grado de aceptación necesaria que obtenga.

2.- Respecto del asilo diplomático Caso Haya de la Torre, ver (buscar el caso), en este caso entre Colombia y
Perú sobre asilo ante la Corte Internacional de Justicia, se determinó que, si bien existía una práctica estatal en
el tema del asilo, NO se configuró la costumbre internacional porque NO se pudo establecer de manera
determinante el elemento de la opinio iuris.

d) EFECTOS DE LOS TRATADOS EN RELACIÓN A LA COSTUMBRE.

Las modalidades que pueden adoptar estos efectos de los tratados son:

- Efecto declarativo;
- Efecto cristalizador;
- Efecto constitutivo o generador; y
- Efecto derogatorio.

Por supuesto que nada impide que un mismo tratado produzca más de uno de estos efectos
simultáneamente.

- Efecto declarativo.

Este efecto se da si la norma convencional no es más que la declaración, la expresión formal y por escrito,de
una norma consuetudinaria.

- Efecto cristalizador.

En este caso la disposición del tratado constituye la primera formulación en un texto de la costumbre que no
había alcanzado la madurez plena, pero que se hallaba, como ha dicho la Corte, in statu nascendi, es decir, en
vías de formación. Como consecuencia de su incorporación a un tratado ya adoptado en una conferencia que
tenga el carácter ya mencionado, dicha norma in statu nascendi cristaliza en una norma jurídica de carácter
consuetudinario.

- Efecto constitutivo o generador.

Este efecto se presenta cuando la adopción de una disposición es claramente una propuesta de lege ferenda (
futura ley) y no una norma ya existente o in statu nascendi, sino que supone un desarrollo progresivo potencial
de ese derecho. Sin embargo, como se ha admitido desde hace tiempo, y la Corte ha tenido ocasión de
confirmarlo, dicha disposición de un tratado puede constituir el punto de partida de una práctica posterior
uniforme seguida por un número creciente de Estados, particularmente ajenos al tratado mismo, en tal medida
que la disposición, siguiendo los cauces adecuados, se transforme en una regla de derecho consuetudinario.

Ejemplo: Existen 3 países que crean un tratado internacional, dicho tratado internacional contiene una norma
jurídica que nace a través de ese tratado cuya disposición es obligatoria solo para esos 3 países. Sin embargo, su
práctica de aplicación es luego usada por otros países respecto de los cuales no es norma jurídica. Al ser usada
por aquellos países con el tiempo se transforma en una norma consuetudinaria. Mediante este mecanismo, la
norma contenida en el tratado internacional crea o genera una costumbre (o norma consuetudinaria que antes no
existía ni estaba en vías de nacer, no se conocía) La idea de la norma se genera en el tratado y luego los otros
estados la empiezan a aplicar y por lo tanto para los estados que suscriben el tratado internacional dicha norma
es lege ferenda (una futura ley), y para los países que no forman parte del tratado dicha norma pasa a ser
consuetudinaria. Y es por eso que el tratado crea la norma consuetudinaria.

- Efecto derogatorio.

Como lo veremos al hablar de la jerarquía entre las fuentes del Derecho Internacional, la costumbre y los tratados
se encuentran en un pie de igualdad en cuanto a su valor jurídico. Consecuencia de lo anterior es que tanto una
costumbre puede derogar un tratado, como un tratado derogar una costumbre.

¿Cómo se prueba la costumbre?

La existencia de una norma consuetudinaria se demuestra por la efectiva concurrencia de sus elementos
constitutivos, el material y psicológico. Con respecto al elemento material será necesario demostrar que existen
los precedentes suficientes, de la formación de la costumbre, la práctica estatal. El elemento psicológico, dada
su subjetividad es de más difícil demostración. Para probar hay que recurrir a todas las circunstancias
pertinentes en que la opinio iuris se haya podido manifestar. La parte que la invoca deberá probar mediante
actos u abstenciones que ha manifestado su consentimiento con respecto a dicha norma. Y si una parte alega
que no le es aplicable, deberá probar que se opuso a ella en el periodo de formación. Debe probar la costumbre
la parte que la INVOCA.

3. LOS TRATADOS.

a) CONCEPTO.

El profesor Santiago Benadava define al tratado como "un acuerdo internacional celebrado generalmente
entre Estados, regido por el Derecho Internacional y destinado a producir efectos jurídicos".

Definición Convención de Viena. El artículo 2.1.a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
de 23 de mayo de 1969 entiende por tratado "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados
y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
y cualquiera que sea su denominación particular".
El tratado es un acuerdo de voluntades, un acto jurídico, bilateral o multilateral.

Este acuerdo puede ser verbal o escrito y constar de un instrumento único o de dos o más instrumentos
conexos.

El tratado es un acuerdo celebrado entre sujetos de Derecho Internacional. Tal como lo hemos señalado
anteriormente, tradicionalmente los sujetos de Derecho Internacional eran los Estados, pero hoy se reconoce la
facultad de celebrar tratados (jus tractatum) a las organizaciones internacionales intergubernamentales, como
las Naciones Unidas. Además, se le ha reconocido esta capacidad a la Santa Sede, aun durante el período en
que no contaba con territorio propio (1870 - 1929).

El tratado se halla regido por el Derecho Internacional y está destinado a producir efectos jurídicos. De
acuerdo con esto, no son tratados los acuerdos entre sujetos de Derecho Internacional regidos por un Derecho
nacional determinado ejemplo, como un contrato por el cual un Estado vende a otro, según su propio Derecho
interno, un palacio situado en su propio territorio.

Que el tratado esté destinado a producir efectos jurídicos significa que debe tener fuerza obligatoria respecto de
las partes. Así, por ejemplo, no constituyen tratados las meras declaraciones conjuntas hechas por jefes de
Estado o de Gobierno, ya que normalmente no están destinadas a producir efectos jurídicos.

b) DENOMINACIONES.

La denominación que se dé a un acuerdo internacional no es un elemento determinante en cuanto a su carácter.

Así lo ha resuelto la CIJ y lo confirma el artículo 2, párrafo1, letra a) de la Convención de Viena.

En la práctica, los términos "tratado" y "convención" son genéricos y sinónimos. Así, por ejemplo, la
Convención de Viena usa en este sentido la expresión "tratado". Por su parte, el Estatuto de la CIJ, al enumerar
las fuentes del Derecho Internacional en su artículo 38, usa la expresión "convenciones".

La expresión "pacto" se ha usado en varios sentidos. Por ejemplo, el acto constitutivo de la Sociedad de las
Naciones es conocido como Pacto de la Sociedad de las Naciones; el tratado de renuncia a la guerra de 1928
se denomina Pacto Briand-Kellog; otras veces se ha usado la expresión pacto para designar tratados de alianza
defensivos, como es el caso del Pacto de Varsovia. También se ha usado esta denominación para el Pacto
Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y para el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ambos de 1966.

"Convenio" también se ha usado para designar diversos tipos de tratados. Por ejemplo, el Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, de 1950.

Hay numerosas otras expresiones usadas para denominar determinados tipos de tratados. Por ejemplo,
"concordato" se usa para referirse a un tratado sobre asuntos religiosos en el que es parte la Santa Sede;
"protocolo" designa un tratado complementario, aclaratorio o modificatorio de uno principal;

El término "estatuto" se ha usado para designar el tratado que establece normas orgánicas y procesales de un
tribunal internacional. Por ejemplo, el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional y el Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia.

"Acuerdo" se utiliza a menudo para designar tratados de índole comercial, financiera o económica. Por
ejemplo, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT).

"Carta" se ha usado para designar el acto constitutivo de una organización internacional. Por ejemplo, la Carta
de la ONU, la Carta de la OEA; pero también se la ha utilizado en otros sentidos, como por ejemplo, la Carta
Social Europea sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

"Compromiso" designa un acuerdo para someter a arbitraje un litigio.

 c) CAPACIDAD PARA CELEBRAR TRATADOS.

Tienen capacidad para celebrar tratados (jus tractatum) los Estados soberanos, las organizaciones
internacionales intergubernamentales, la Santa Sede y los grupos beligerantes (ejemplo: La FARC)

d) CODIFICACION DEL DERECHO DE LOS TRATADOS: LA CONVENCIÓN DE VIENA DE 1969.

La mayor parte del Derecho de los Tratados fue codificada en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados de 1969. Ella fue elaborada por una conferencia internacional, reunida en Viena en 1968 y1969,
sobre la base de un proyecto redactado por la Comisión de Derecho Internacional.

Esta comisión de Derecho Internacional tomó en cuenta la costumbre internacional que ya existía sobre cómo
realizar un tratado. Es decir, tomó en cuenta esa práctica de los Estados que ellos ya consideraban obligatoria
al momento de realizar un tratado internacional. Es por esto por lo que, mucho del contenido de la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, refleja la Costumbre Internacional que ya era obligatoria y por esto
todo lo que está contenido en la Convención de Viena le aplica incluso a Estados que no han ratificado la
Convención. Por esto, esta Convención sirve siempre como referencia sobre como es el procedimiento y como
es que se regulan los tratados y sirve incluso para tratados que no han ratificado la Convención. La Convención
limita su aplicación a acuerdos internacionales celebrados por Escrito entre los Estados.
Luego en 1986 se creó la Convención del Derecho de los Tratados que incluía a las Organizaciones
Internacionales, pero ésta nunca entró en vigencia.

Chile promulgó este tratado Convención de Viena de 1969, por Decreto Supremo N° 381 de 1981, del Ministerio
de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 22 de junio de 1981, y depositó su ratificación ante el
Secretario General de las Naciones Unidas el 9 de abril de 1981.

Para muchos autores esta Convención constituye en muchos aspectos una codificación del Derecho
Consuetudinario existente en ese momento. Esto es importante porque en aquellos aspectos en que la
Convención ha codificado normas de Derecho Internacional vigentes, estas normas resultarían
aplicables aun a aquellos Estados que no hayan suscrito y ratificado la Convención.

Ya vimos que según el art. 2, 1, a) de la Convención se entiende por tratado "un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos y cualquiera que sea su denominación particular".Tal disposición
es fundamental a efectos de determinar qué entidades pueden ser sujetos de los tratados,así como el ámbito
de la Convención.

Con todo, los acuerdos internacionales concluidos por una organización internacional, aún no sometidos a la
Convención, son tratados pero no son regulados por esta Convención.

De la jurisprudencia de la CIJ se desprende la conclusión que un acuerdo entre un Gobierno y un particular

extranjero no es un tratado internacional.

¿DE ESTA DEFINICIÓN DE LA CONVENCION DE VIENA QUÉ ELEMENTOS SE DESPRENDEN DE LOS

TRATADOS?

1). Que sea un acuerdo de voluntades: El tratado es una coincidencia de voluntades y el consentimiento
otorgado, para obligarse por ese acuerdo ha de ser dado de manera libre y espontánea, cuando la voluntad no es
libre y espontánea, se puede decir que la voluntad tiene vicios y en derecho internacional se reconocen los vicios
de la voluntad para dejar sin efecto los tratados, con la nulidad. En muchos tratados, el proceso mediante el cual
los Estados aceptan obligarse a dicho tratado, se llama ratificación. Si un Estado no ha ratificado el tratado, no
está obligado a cumplirlo.

2). Entre Sujetos de Derecho Internacional: Un acuerdo mediante el cual un Estado le da una concesión a una
compañía para que construya una carretera no es entre sujetos de Derecho Internacional, no es un tratado, es un
contrato. No se rigen por la Convención de Viena, pero se pueden celebrar tratados entre: Estados, Organizaciones
Internacionales como Naciones Unidas, Organizaciones Internacionales. También se les ha reconocido la
capacidad de hacer tratados a grupos beligerantes.
El art 2.1 de esta Convención solo contemplaba a los Estados como sujetos de derecho internacional, quedando
fuera las organizaciones internacionales, pero los acuerdos internacionales concluidos por una organización
internacional son tratados, pero no regulados por esta Convención.

3) Que sea regido por el derecho internacional, esto quiere decir que el tratado debe contener disposiciones
que sean propias del derecho internacional y no del derecho interno, si contiene normas del derecho interno será
contrato y no un tratado internacional, ejemplo la compra que hace un Estado de un inmueble para la instalación
de una embajada de un país donde celebra un contrato, aquí se celebra un contrato de compraventa, por lo tanto,
está regido por las normas del derecho interno. Quedan excluidos del concepto de tratados las declaraciones de
principios, comunicados o acuerdos entre caballeros (gentlemen's agreements). Hay que poner de manifiesto en
todo caso la importancia que alcanzan en la práctica interestatal los acuerdos entre Estados que no son tratados
internacionales. Los denominados acuerdos políticos, declaraciones de intenciones o acuerdos entre caballeros
basados en la buena fe, no entrañan compromisos jurídicos regidos por el Derecho Internacional, sino que generan
tan sólo obligaciones políticas y exigibles en este último plano.

4) Que se celebre por escrito, también existen tratados ser orales pero para que estén regidos por la Convención
de Viena del 69 deben ser escritos. En los acuerdos internacionales, el estado actual de las relaciones
internacionales hace prácticamente imposible, el que existan o se celebren acuerdos de tipo verbal y esa es la
razón por la que el concepto incluye la idea de que se celebren por escrito. Es mucho más fácil probar que los
Estados se obligaron a algo si es escrito. Si concurren esos cuatro elementos, estamos en presencia de un tratado
internacional ya se aplique la Convención de Viena o no, pues depende realmente si es entre Estados o si es
escrito para que ella lo regule. Los tratados pueden constar en un instrumento único o de dos o más instrumentos
conexos.

OJO: Para que no se confundan, hay que tener claro que una es la definición según la Convención de Viena del
concepto de tratado y otra las definiciones de los autores.

Además de estos elementos, cabe tener presente que el tratado debe ser vinculante: No importa si se llama
tratado, pacto o convención, lo importante es que quede claro que sea un instrumento que genere obligaciones y
derechos. Es decir, que sea de cumplimiento obligatorio. Si un grupo de Estados se reúnen y hacen una declaración
sobre a lo que a ellos les gustaría que fuera ese derecho como la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
pero en ninguna parte establecen la obligatoriedad de cumplir con esa declaración, no es un tratado. Para ver si
un tratado es vinculante, es fácil saberlo ya que por ejemplo la mayoría de los tratados tienen un texto en que
incluye un procedimiento para su ratificación, mediante las cuales las partes confirman su intención de obligarse a
cumplir el tratado. Si el tratado no señala un procedimiento claro de cómo va a entrar en vigor el tratado se han
formado controversias de si era un tratado o no. (habría que leer los términos en que se redactó el tratado, si está
destinado a producir efectos jurídicos entre los Estados Partes).

IMPORTANTE: Tratado está destinado a producir efectos jurídicos, debe tener fuerza obligatoria respecto de las
partes. No constituyen las meras declaraciones conjuntas hechas por jefes de Estado o Gobierno, ya que
normalmente no están destinadas a producir efectos jurídicos.

La Convención en su artículo 4° establece el principio de su irretroactividad al señalar que ella, en cuanto tal,
sólo se aplica a los tratados celebrados después que ella entró en vigor (27 de enero de 1980), no a los
celebrados con anterioridad.

e) PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA CONVENCIÓN.

El preámbulo enuncia algunos principios generales del Derecho de los tratados. Los párrafos tercero y cuarto,
respectivamente, señalan: “Advirtiendo que los principios del libre consentimiento, de la buena fe y la norma
pacta sunt servanda están universalmente reconocidos,… Afirmando que las controversias relativa a los
tratados…deben resolverse por medios pacíficos. “ –

1) Principio del libre consentimiento en obligarse por un tratado, este consentimiento debe ser dado
por quien tiene competencia para otorgarlo y debe estar exento de vicios (error, dolo, coacción).

Este principio emana de la soberanía de los Estados y antiguamente se interpretaba en el sentido de que los
Estados podían celebrar tratados libremente, sin limitaciones. Hoy, sin embargo, con la aparición del concepto de
orden público internacional, en particular de jus cogens, existe una limitación.

Los Estados no podrán celebrar tratados que estén en oposición con una norma imperativa de Derecho
Internacional. La sanción por la violación de esta norma es la nulidad absoluta.

El artículo 64 de la Convención de Viena establece que son normas de derecho imperativo, que no admiten
alteración ni exclusión de su contenido. Cualquier acto que sea contrario al mismo, es declarado nulo. Son las
únicas normas con una jerarquía superior.

Artículo 64 “Si surge una nueva norma imperativa de Derecho Internacional General , todo tratado existente
que está en oposición con esa norma se convertirá nulo y terminará” Para la Convención una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

Ejemplo: Derecho a no ser torturado, la prohibición de genocidio, la prohibición de la esclavitud y prohibición de

apartheid. Esto era costumbre internacional.

2) El principio de la buena fe: es básico en todo el Derecho Internacional y excluye toda conducta
fraudulenta en la negociación de un tratado y toda argucia destinada a frustrar el cumplimiento de lo
pactado. La buena fe se presume.

3) El principio pacta sunt servanda: es también un principio básico del Derecho Internacional y excluye
toda argucia destinada a frustrar el cumplimiento de lo pactado. Este principio sirve de epígrafe al art. 26
de la Convención en el que se reitera su vigencia en materia de tratados. Este principio significa que las
partes deben tomar todas las medidas necesarias para el fiel cumplimiento del tratado.

Así, por ejemplo, el poder ejecutivo deberá realizar los trámites previstos por el Derecho interno para que el tratado
entre en vigor a nivel interno (promulgación, publicación); el poder legislativo; si la índole del tratado lo requiere,
deberá dictar las leyes necesarias para hacer efectivas las disposiciones del tratado; y el poder judicial deberá
interpretar y aplicar las disposiciones del tratado vigentes en el país.

4) En relación con el principio de la solución pacífica de las controversias relativas a los tratados, los
artículos 65 a 68 de la Convención establecen un procedimiento de solución para el caso que surja alguna
controversia entre las partes relativas a la nulidad, terminación o suspensión de la aplicación de un
tratado, o del retiro de él de una de las partes.

f) CLASIFICACIÓN .

1) De acuerdo con el número de partes que intervienen los tratados pueden ser:

Bilaterales: acuerdos entre dos Estados. Ejemplo: Tratado de límites de 1881 entre Argentina y Chile.

Multilaterales: acuerdos entre dos o más Estados. En estos tratados hay una yuxtaposición de relaciones
multilaterales, es decir, todos los miembros de los tratados tienen relaciones bilaterales con los demás Estados
parte del tratado. Ejemplo Chile: Convención sobre el reconocimiento y ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras.
Esta clasificación no corresponde necesariamente al art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el
cual se refiere a las convenciones generales o particulares. Si bien los tratados bilaterales serán siempre
particulares. En cambio, entre la multilateralidad y generalidad, se refiere tanto a la materia regulada por el tratado,
la que debe ser de interés general para la comunidad internacional como de la posibilidad de que sean parte el
mayor número de países.

2) Según si permiten o no la incorporación de otros Estados los multilaterales pueden ser:

Abiertos: Admiten la adhesión de otros Estados ya sea en forma amplia, abierta a todo Estado, o en forma
restringida a determinados Estados. Ejemplo: Naciones Unidas.

Cerrados: Aquellos que se celebran exclusivamente entre los contratantes originarios y que no admiten adhesión
de otros Estados. Hay tratados que son abiertos universales.

Abiertos a todo el mundo y hay abiertos restringidos, pueden ingresar más, pero hay restricciones como
geográficas, económicas, militares. Es geográfica cuando por ejemplo está limitado al continente como la OEA,
Mercosur (económico y geográfico) y por razones militares como la OTAN y el TIAR (Tratado interamericano de
asistencia recíproca).

3) Atendiendo a la función jurídica que desempeñan se pueden clasificar en:

Tratados contratos: son aquellos que establecen prestaciones recíprocas a cargo de las partes contratantes,
como es el caso de los tratados de complementación económica o cesión territorial. Ejemplo: Convenio Económico
celebrado entre Chile y Argentina 1947.

Tratados Leyes: Son los que establecen una norma objetiva de derecho válida para todas las partes del tratado.
Ejemplo: La Carta de las Naciones Unidas 1945, Carta de la Organización de Estados Americanos 1948.

4) (IMPORTANTE): Atendiendo al procedimiento utilizado para celebrar el tratado, es decir, a su forma y no a su

contenido, se distinguen:

Tratados formales, solemnes, tradicionales, clásicos o tratados en sentido estricto, se caracterizan porque
su conclusión es mediata, está sometida a un procedimiento tradicional que consta de varias etapas: como
Negociación, Autenticación y Ratificación, etc) y requieren la intervención formal del órgano que se halla investido
de competencia para obligar internacionalmente al Estado, lo cual en la mayoría de los casos supone la
intervención del jefe de Estado. Además, este tipo de tratados se caracteriza por la unidad del instrumento en que
consta.

Acuerdos en formas simplificada, que son aquellos que se concluyen mediante un procedimiento abreviado,
generalmente en la falta de la ratificación. Son tratados celebrados sin la intervención formal del órgano investido
de competencia para obligar internacionalmente al Estado. A menudo, estos tratados son celebrados entre
ministros de Relaciones Exteriores o agentes diplomáticos. Constan de negociación y autenticación; no hay
ratificación. No es necesario tampoco un instrumento jurídico único, pueden constar, por ejemplo, en un intercambio
de notas. Por ejemplo, son simplificados algunos TLC.

Cabe hacer notar que las diferencias existentes entre estas dos clases, tal como lo señaláramos anteriormente,
no corresponden a una jerarquía en cuanto a su objeto; ambos son igualmente obligatorios. La existencia
de los acuerdos en forma simplificada se explica principalmente por razones de orden práctico, mayor
simplicidad y rapidez.

g) ESTRUCTURA DE LOS TRATADOS FORMALES.

Los tratados bilaterales y algunos multilaterales están precedidos de un título: Ejemplo: "Tratado de Paz y
Amistad", "Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar", etc. Además, en los tratados formales
o solemnes se distinguen diversos elementos:

g.1. La invocación.
g.2. El preámbulo.
g.3. La parte dispositiva.
g.4. Los anexos.

g.1. La invocación.

Antiguamente se acostumbraba iniciar los tratados con una invocación a la divinidad. Así, a menudo
encontramos tratados que se inician "en nombre de Dios Todopoderoso" o "en nombre de la Santísima e
Indivisible Trinidad".

Esta costumbre es considerada arcaica en la actualidad. Sin embargo, por ejemplo, el Tratado de Paz y Amistad
Chileno -Argentino suscrito el 29 de noviembre de 1984 se inicia con la frase "en nombre de Dios Todopoderoso".

g.2. El preámbulo.

El preámbulo por lo general contiene la enumeración de las partes y la exposición de motivos que han
determinado la conclusión del tratado.

En doctrina se ha discutido el valor jurídico del preámbulo de un tratado. Para algunos autores el preámbulo no
sería propiamente obligatorio como lo es la parte dispositiva. Sin embargo, la mayoría le atribuye
importancia jurídica especialmente si contiene disposiciones supletorias que pueden salvar las lagunas del texto
o cuando ayuda a la interpretación de la parte dispositiva.

g.3. Parte dispositiva.

La parte dispositiva corresponde al texto propiamente tal del tratado y, normalmente, está dividida en artículos.
En ella se establecen los derechos y obligaciones de las partes, las modalidades de ratificación, la fecha de
entrada en vigor del texto, la posibilidad de denunciar el tratado, en caso de un tratado en varios idiomas, aquél
en que está redactado el texto auténtico y otros.

g.4. Los anexos.

A veces se incluyen en un tratado anexos explicativos de orden técnico como mapas y otras ilustraciones, obien
disposiciones complementarias de algún artículo o conjunto de artículos.

El art. 31 de la Convención reconoce a los anexos como parte del contexto del tratado y, en consecuencia,
tan obligatorios como la parte dispositiva.

Las firmas figuran al final del tratado.

h) PROCEDIMIENTO DE CELEBRACIÓN DE LOS TRATADOS FORMALES.

Bajo la rúbrica de "Celebración de tratados", regula la Convención de Viena de 1969 una serie de actos
mediante los cuales cobra vida un tratado:

h.1. Negociación y Adopción del texto;

h.2. Autenticación;
h.3. Ratificación;
h.4. Canje, Depósito o Notificación de la ratificación;
h.5. Registro, Depósito y Publicación del tratado.

h.1. NEGOCIACIÓN y ADOPCIÓN DEL TEXTO.

La negociación es la etapa en que los representantes de los Estados, a menudo asistidos por personal técnico,
discuten las materias que se incluirán en el proyecto de tratado y proceden a la redacción de éste.

Según la Convención, se entiende por Estado negociador "aquél que ha participado en la elaboración y
adopción del texto". Y ya sabemos que existe la obligación de proceder de buena fe en las negociaciones.

Es el Derecho interno de cada Estado el que señala cuáles son las autoridades facultadas para negociar y
obligar internacionalmente al Estado. Por regla general, es el órgano ejecutivo el encargado de negociar. Pero
cabe recordar que, en países con régimen parlamentario, en que el Jefe del Estado no tiene responsabilidad
constitucional, el órgano ejecutivo comprende al Jefe del Gobierno y al Jefe del Estado.

En el caso de Chile, la Constitución de 1980, en su art. 32, establece:

"Son atribuciones especiales del Presidente de la República: … 15° Conducir las relaciones políticas con las
potencias extranjeras y organismos internacionales y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar
los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación
del Congreso conforme a lo prescrito en el art. 54 N° 1°. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos
serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere".

En el caso de los tratados multilaterales, generalmente son elaborados en un Congreso o Conferencia

internacional. Por ejemplo, la Conferencia de San Francisco de 1945, para la Carta de las Naciones Unidas.

h.2. AUTENTICACIÓN.

"Es el acto por el cual se establece el texto definitivo de un tratado y en el que se certifica que ese
texto es el correcto y auténtico".

Es necesario para que los Estados negociadores, antes de decidir si van a ser partes o no del tratado, sepan
cuál es el contenido inalterable del mismo. Por lo tanto, un texto autenticado queda, en principio, como definitivo
y no susceptible de modificación posterior. Pero, naturalmente, nada impide que las partes interesadas,
mediante una nueva negociación y autenticación, adopten un nuevo texto.

La firma es el procedimiento que con mayor frecuencia se utiliza para autenticar un tratado.

h.3. RATIFICACIÓN.

"Es la aprobación dada al tratado por los órganos internos competentes para obligar internacionalmente
al Estado".

La Convención define conjuntamente los términos "ratificación", "aceptación", "aprobación" y "adhesión" en su

art. 2° de la siguiente manera:

"Se entiende por 'ratificación', 'aceptación', 'aprobación' y 'adhesión', según el caso, el acto internacional
así denominado por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en
obligarse por un tratado…".

Según se desprende de los artículos 12 a 15, son los Estados negociadores los que determinan y escogen
libremente cuál va a ser el modo concreto de expresión de obligarse por el tratado. Es cuestión que depende de
su voluntad, y ésta puede expresarse bien en el propio tratado, bien de otra manera.

Además, en la mayoría de los Estados se exigen ciertos trámites internos aprobatorios del tratado antes de que
pueda procederse a su ratificación. Estos trámites están determinados por el Derecho Interno.

¿Qué es la Adhesión?: La adhesión o accesión es el acto jurídico por el cual un Estado que no es parte de un
tratado se incorpora a él mediante una declaración formulada de conformidad con una cláusula del mencionado
tratado que lo autoriza para hacerlo. De ese modo, el Estado adherente se coloca bajo el imperio de las
disposiciones del tratado con iguales títulos que las partes originarias. Se efectúa mediante un instrumento
formal en que el Estado adherente manifiesta al depositario del tratado su voluntad de llegar a ser parte del
tratado. Se debe notificar la adhesión a los otros Estados partes. Debe estar autorizada por el tratado.

h.4. CANJE, DEPÓSITO O NOTIFICACIÓN DE LA RATIFICACIÓN.

El canje, el depósito o la notificación de la ratificación son "los medios destinados a poner en conocimiento
del otro u otros Estados contratantes la ratificación efectuada".

Este trámite es importante porque aun cuando en el instrumento de ratificación se da cuenta del consentimiento
del Estado en obligarse, el efecto jurídico vinculante se produce cuando esa ratificación ha sido objeto de
alguna de las operaciones a que se refiere el art. 16 de la Convención, que dice:

"Salvo que el tratado disponga otra cosa, los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión
harán constar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse:

a) Su canje entre los Estado contratantes;

b) Su depósito en poder del depositario; o
c) Su notificación a los Estados contratantes o al depositario, si así se ha convenido".

En principio, el tratado es obligatorio desde la fecha del canje, depósito o notificación, pero esta
obligatoriedad podría quedar en suspenso si el propio tratado fija una fecha posterior de vigencia.

h.5. REGISTRO, DEPÓSITO Y PUBLICACIÓN DEL TRATADO.

La institución del depósito de los tratados cobra relieve durante el siglo pasado, precisamente a raíz de la
importancia de los tratados multilaterales. Dado que en ellos el número de Estados podía ser grande, era
necesario que los actos relativos a tales tratados, y en especial aquellos por los que los Estados manifestaban
su consentimiento en obligarse, quedasen centralizados a efectos de comunicación a los demás Estados
contratantes. Y esta tarea era asumida normalmente por el Estado en cuyo territorio se había celebrado el
tratado, que actuaba así de depositario. Más tarde, con la aparición de las organizaciones internacionales fue
habitual confiar el depósito a ellas mismas o a su principal funcionario administrativo, y esta práctica recibió un
considerable impulso en el siglo XX.

En lo que concierne al registro de los tratados, animada del propósito de combatir la diplomacia secreta, la
Carta de las Naciones Unidas en su art. 102, dispone:

"1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertado por cualquiera miembros de las Naciones Unidas
después de entrar en vigor esta Carta, será registrado en la Secretaría y publicado por ésta a la mayor brevedad
posible.

2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las
disposiciones del párrafo 1 de este artículo podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante órgano alguno de las
Naciones Unidas".

En el sistema de la Carta, y según el párrafo 2 del art. 102, la sanción por incumplimiento de la obligación
de registro se limita a declarar la imposibilidad de invocar el tratado o acuerdo en cuestión ante órgano
alguno de las Naciones Unidas. No se produce, pues, la falta de obligatoriedad.

i) CELEBRACIÓN DE ACUERDOS EN FORMA SIMPLIFICADA.

También los Estados pueden convenir celebrar un tratado siguiendo un procedimiento simplificado, en el que se
omiten algunas etapas del procedimiento formal. A los acuerdos celebrados de esta forma se les denomina
tratados o acuerdos no formales o acuerdos administrativos, y corresponden a la tendencia contemporánea de
simplificar la celebración de los tratados, especialmente eliminando el trámite de la aprobación parlamentaria y
la formalidad de la ratificación.

Así, por ejemplo, los Estados contratantes pueden convenir en obligarse por la sola firma del tratado. La
elección del procedimiento (formal o en forma simplificada) corresponde a los Estados contratantes y puede
ocurrir que un mismo tratado sea considerado como formal por un Estado y como de forma simplificada por otro,
según las normas constitucionales de cada uno de ellos.

Como lo expresáramos anteriormente, entre los tratados formales y los acuerdos en forma simplificada
NO EXISTE una diferencia en cuanto a su naturaleza jurídica; sólo difieren en los procedimientos
empleados para su conclusión, en que se eliminan algunas formalidades y se hace más expedita su
tramitación.

En Chile, esta materia se rige en la actualidad por la Constitución de 1980, la que establece en su art. 54,
párrafo 1, incisos cuarto y décimo:

"Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un
tratado en vigor no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley.
No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el
ejercicio de su potestad reglamentaria.

En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin
de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su
cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable los dispuesto en los incisos segundo y siguientes del art. 64".

j) NORMAS NACIONALES SOBRE CELEBRACIÓN DE TRATADOS.

La Constitución Política de Chile, que entró en vigencia el 11 de marzo de 1981 y que fue modificada de manera
importante en esta materia en el año 2005, menciona en el art. 32 N° 15, entre las atribuciones especiales del
Presidente de la República:

"Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las
negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los
que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso conforme a lo prescrito en el art. 50, N° 1. Las
discusiones y deliberaciones sobre estos objetos serán secretos si el Presidente de la República así lo exigiere".

Por su parte, el art. 54 N° 1 señala como atribución exclusiva del Congreso:

"Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su
ratificación. La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórums que corresponda, en
conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.

El Presidente de la República informará al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado, así comode
las reservas que pretenda confirmar o formularle.

El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas a un tratado internacional,

en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio
tratado o en las normas generales de derecho internacional.

Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un
tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de
ley. No requerirán de aprobación del Congreso los tratados celebrados por el Presidente de la República en el
ejercicio de su potestad reglamentaria.
Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional.

Corresponde al Presidente de la República la facultad exclusiva para denunciar un tratado o retirarse de él,
para lo cual pedirá la opinión de ambas Cámaras del Congreso, en el caso de tratados que hayan sido
aprobados por éste. Una vez que la denuncia o el retiro produzca sus efectos en conformidad a lo establecido
en el tratado internacional, éste dejará de tener efecto en el orden jurídico chileno.

En el caso de la denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado por el Congreso, el Presidente de la
República deberá informar de ello a éste dentro de los quince días de efectuada la denuncia o el retiro.

El retiro de una reserva que haya formulado el Presidente de la República y que tuvo en consideración el
Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado, requerirá previo acuerdo de éste, de conformidad a lo
establecido en la ley orgánica constitucional respectiva. En Congreso Nacional deberá pronunciarse dentro del
plazo de treinta días contados desde la recepción del oficio en que se solicita el acuerdo pertinente. Si no se
pronunciare dentro de este término, se tendrá por aprobado el retiro de la reserva.

De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad a hechos que digan relación conel
tratado internacional, tales como su entrada en vigor, la formulación y retiro de reservas, las declaraciones
interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensión, la
terminación y la nulidad del mismo.

En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República a fin
de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su
cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo
64".

En síntesis, podemos decir:

a) La Constitución Chilena requiere la intervención del Congreso y el Presidente de la República para

que pueda darse el trámite de la ratificación de los tratados.

b) El Congreso puede aprobar o desechar los tratados.

c) El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas y declaraciones interpretativas.

d) El Presidente de la República podrá denunciar o retirarse de un tratado, previa opinión del

Congreso,cuando el tratado hubiese sido aprobado por éste previamente.

e) El Presidente de la República requerirá acuerdo previo del Congreso para retirar una reserva
formulada a un tratado internacional que hubiese sido aprobado por éste con dicha reserva.
 f) En el Congreso el tratado se someterá a los trámites de una ley. Esto significa que, una vez aprobado por
el Congreso, debe ser promulgado mediante un decreto supremo firmado por el Presidente de la
República y el Ministro de Relaciones Exteriores y publicada copia autorizada de su texto en el Diario
Oficial.

k) ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS.

La entrada en vigor se refiere al problema de definir el momento en el cual el texto de un tratado impone
obligaciones jurídicas a las partes del mismo. Una primera distinción que debemos hacer en esta materia es
entre:

- Entrada en vigor de un tratado en el ámbito internacional;

- Entrada en vigor en el ámbito interno.

1. ENTRADA EN VIGOR DE UN TRATADO EN EL ÁMBITO INTERNACIONAL.

Según el art. 24 de la Convención habría que distinguir:

a) Si existe o no disposición expresa en el tratado relativo a su entrada en vigencia.

a.1. Si existen tales disposiciones, debe estarse a ellas. Esta es la regla general.

Normalmente los tratados bilaterales requieren un plazo adicional contado desde el canje de los instrumentos
de ratificación para su entrada en vigor. En los tratados multilaterales generalmente se fija un número mínimo
de ratificaciones (o adhesiones) y un plazo adicional contado desde el depósito de la última ratificación
requerida.

a.2. A falta de disposición en el tratado, se requerirá que TODOS los Estados que concurrieron a la adopción del
texto manifiesten su consentimiento en obligarse por el mismo.

b) Respecto de Estados que manifiestan el consentimiento en obligarse por un tratado con posterioridad
a su entrada en vigor (sea mediante la ratificación o la adhesión) nuevamente hay que hacer la distinción de
si el tratado mismo fija o no normas.

b.1. Si tales normas existen, hay que estarse a ellas.

b.2. A falta de tales normas, el tratado entrará en vigor tan pronto como exista constancia del consentimientoen
obligarse por el Estado interesado.

2. ENTRADA EN VIGOR DE UN TRATADO DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO INTERNO.

En cuanto a la entrada en vigor de un tratado desde el punto de vista del Derecho interno de un Estado, esta
situación no está regulada directamente por la Convención.

Como sabemos, no basta que se haya manifestado internacionalmente el consentimiento en obligarse porun
tratado, se requiere además de ciertos trámites de implementación o recepción de carácter interno. En virtud de
ellos el tratado adquirirá obligatoriedad para los órganos internos de un Estado. En nuestro país, según la
mayoría de la doctrina, tales trámites son la promulgación y la publicación.

Puede transcurrir un largo tiempo desde que se manifestó el consentimiento en obligarse por un tratado, el cual
se encuentra vigente en el plano internacional, pero es inaplicable aún en el plano interno pues no se han
cumplido con tales trámites de implementación. Ello ocurrió en nuestro caso con "el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos", ratificado por Chile en 1972, en vigor internacionalmente desde 1976, promulgado
como Ley de la República el 30 de noviembre de 1976 pero no publicado en Chile hasta el día 5 de enero de
1991. Al respecto la Corte Suprema resolvió en 1984 que por no haberse cumplido con dichos trámites dicho
pacto carecía de fuerza obligatoria en Chile (Fallos del Mes Nro. 311).

Del tenor del art. 5° de la Constitución Política de la República se desprende, para algunos autores, que en
Chile, en el caso de tratados en materia de Derecho Humanos, éstos serían obligatorios en el plano interno (en
consecuencia, aplicables por los tribunales) desde el momento mismo de su ratificación, sin que fuera necesario
para su implementación la promulgación y publicación. Sin embargo, para otros, en estos casos también es
necesaria la implementación en el orden interno. (TOMAR NOTA DE LA EXPOSICIÓN DE CLASES).

RESERVA A UN TRATADO.
Lo define Art. 2 letra d) de la Convención de Viena.
Es una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar,
ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos
de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.
Sólo es posible en los tratados multilaterales, siempre que el tratado lo permita y a qué disposiciones lo permita.

(Tarea Estudiar procedencia, aceptación y efectos de las reservas en páginas 145 a 148, Derecho Internacional
Público, Edmundo Vargas Carreño)

l) EFECTOS DE LOS TRATADOS: PRINCIPIOS BÁSICOS RELATIVOS A LOS EFECTOS DE LOS

TRATADOS.

1) "Pacta sunt servanda".

El art. 26 señala que: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.
Principio general solo afecta a las partes. Si afecta a terceros con obligaciones su consentimiento debe constar
por escrito, en cambio si establece derechos solo deben ejercerse.
Ejemplo: Libre paso de los Estados por el Estrecho de Magallanes consagrado en tratado de límites Chile-
Argentina.

2) "La primacía del Derecho Internacional sobre los derechos internos".

El art. 27 que dispone: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación
del incumplimiento de un tratado”.

Esta norma, podemos considerarla como una consagración explícita de un principio general del Derecho
Internacional. La excepción a este principio es la inobservancia de las disposiciones constitucionales y legales
internas de importancia fundamental relativas a la competencia para celebrar tratados. En tal caso, un Estado
podría invocar su Derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado.

Ejemplo: Caso ante la CIJ entre Nigeria y Camerún se cuestionó la validez de un tratado entre ambos países.
Nigeria demandó ante la CIJ que el tratado era nulo porque el presidente de Nigeria no tenía competencia para
celebrar tratados internacionales. la CIJ señaló que como normalmente los presidentes sí tienen competencia
para celebrar tratados no podía ser una violación manifiesta a la validez del tratado porque Nigeria nunca informó
a Camerún sobre esta restricción. Y primó el derecho internacional frente a la competencia interna del Estado y
que el Estado no puede utilizar como excusa el derecho interno para no cumplir el derecho internacional.

3) "la Irretroactividad de los tratados".

El principio básico es que un tratado sólo puede tener efectos para el futuro, a menos que las partes del
mismo expresamente hayan convenido que pueda afectar situaciones jurídicas que tuvieron lugar con
anterioridad a su entrada en vigor.
Podemos apreciar aquí una vez más el carácter supletorio de las normas de la Convención, lo que nos
demuestra que la voluntad de los Estados contratantes es soberana en esta materia.
Ejemplo de Irretroactividad: La Carta de las Naciones Unidas. Esta Carta prohíbe el uso o amenaza de la fuerza
(salvo excepciones) por eso en la actualidad no se puede adquirir territorios en la guerra. Si bien en los hechos
sucede es ilegal, no se reconoce por la comunidad internacional. Antes de 1945, sí se podía recurrir al uso o
amenaza de la fuerza como medio de solución de controversias y los Estados podían adquirir y anexarse territorios
mediante una guerra. Como la Carta de las Naciones Unidas no tiene efecto retroactivo, no afecta a la legalidad
de los territorios adquiridos mediante una guerra, antes de su entrada en vigencia.

Un primer punto a tener en cuenta aquí es la superioridad normativa de la Carta de Naciones Unidas. En
efecto, el art. 103 de dicha Carta señala:

“En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la
presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán
las obligaciones impuestas por la presente Carta”.

Fuera de dicha situación, prima el principio "lex posterior derogat priori" (la norma posterior deroga a
laanterior).

En primer lugar, puede existir una derogación expresa por el tratado posterior.

Puede existir también una derogación tácita total (llamada derogación orgánica) cuando, si bien no se ha
producido esta derogación en forma expresa, existe una clara intención de las partes de que la materia en
cuestión se rija por el segundo tratado o existe una incompatibilidad material entre ambos tratados de tal suerte
que no pueden aplicarse los dos paralelamente. En cualquier otro caso debería interpretarse la incompatibilidad
como una derogación parcial.

Puede suceder también que un nuevo tratado involucre sólo a algunos de los Estados jurídicamente vinculados
por un tratado anterior. En tal caso, el tratado anterior se aplicará a los Estados partes del nuevo tratado
únicamente si las disposiciones de uno y otro son compatibles. En todo caso, las obligaciones de los Estados
partes en el nuevo tratado respecto de los Estados partes en el tratado anterior no vinculados por el nuevo
tratado se mantienen.

4) Efecto territorial: En relación con el territorio surgen efectos en el territorio del Estado tratante, pero por
excepción puede hacerse en una parte determinada de un territorio del Estado.

m) NULIDAD.

Vamos a analizar la cuestión de nulidad de los tratados cuando un tratado debe ser considerado inválido.
Hay que partir de la base que el derecho internacional deriva del consentimiento de los Estados, Entonces para
ver la validez, si hay consentimiento hay tratado, si no hay consentimiento no hay tratado.
La Comisión de Derecho Internacional que redactó el proyecto de la Convención estimó necesario garantizar la
estabilidad de los tratados y enunciar en una disposición general el principio que la validez y la continuación en
vigor de un tratado es la situación normal. Únicamente puede alterarse esta regla por las causas previstas en la
propia Convención.

Esta regla general está contenida en el art.42, párrafo 1, que dice:

Esta disposición establece una presunción de validez de un tratado, mientras no se declare la nulidad en la forma
prevista en la Convención.

Es decir, regula cuando un tratado es válido, qué personas tienen capacidad para brindar el consentimiento del
Estado y como pueden hacerlo.
Pero, además, la parte 5 de la Convención, nos explica en que situaciones taxativas se puede considerar que un
tratado es inválido.
El artículo 42 número 1 establece que la validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por
un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente convención.

Vamos a dividir el estudio de la nulidad en tres partes:

1.- Las causales de nulidad del tratado.

2.- El procedimiento para la nulidad de un tratado.
3.- Los efectos de la nulidad de un tratado.

1.- CAUSALES DE NULIDAD DE UN TRATADO.

¿Cuándo un tratado es nulo?

¿Qué tipo de vicios puede tener el consentimiento que hagan que un tratado sea nulo?
Por un lado, puede tener vicios formales y por otro lado puede tener vicios sustantivos.

a) Formales: Artículo 46 y 47 de la Convención

1.- Violación de una norma de Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados; (que
dicha violación sea manifiesta).
El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación
de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados, no podrá ser
alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a
una norma de importancia fundamental de su derecho interno. Es decir, es un estándar exigente para la nulidad,
no se podrá alegar a menos que…
Que una violación sea manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado.

2.- Inobservancia de la restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento del Estado;

En cualquiera de ambos casos, ¿qué pasa si es manifiesta, pero nadie la invoca? El tratado sigue vigente. Es una
nulidad relativa, no absoluta, es necesario que sea invocada, de lo contrario el tratado continúa en pie.

b) Vicios Sustanciales: Art. 48 a 53

Aquellos que afectaron la expresión del consentimiento sobre la sustancia de lo que está siendo firmado.

A). Error Art. 48: El tratado será nulo si el Estado decidió manifestar su consentimiento en obligarse basado en
supuestos erróneos. El artículo establece dos requisitos para que este artículo aplique:
El error tiene que relacionarse con un hecho o circunstancia que el Estado asumía que existía al momento
de firmar el tratado y que, por lo tanto, afectó su consentimiento. La convención habla de hecho o circunstancia,
esto parecería excluir el error de derecho. Se refiere al error solo al momento de celebrar el tratado no después.
El error tiene que ser base esencial en obligarse.
B) Dolo Art. 49 (Fraude) Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de
otro Estado Negociador podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado. Acá
estamos en un caso en el cual el Estado no es libre por la interferencia de un tercero que tiene características
coactivas. No es libre el consentimiento.
C) Corrupción del Representante Art. 50 Es decir, el representante recibe algo para representar
inadecuadamente al Estado.
D) Coacción (del representante o del Estado) Art. 51 y 52 equipara la coacción al uso o amenaza de la fuerza
en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de la ONU. Es decir, la coacción
es física, para que sea invalido un tratado. Ejemplo: Caso jurisdicción de pesquerías entre Reino Unido e Islandia
en 1973, la Corte se refirió al tema, pero con un alto estándar de exigencia en relación a la aplicación de estos
artículos.
E) Por objeto ilícito. Artículo 53. La Convención le dice a los Estados hay ciertas cosas respecto de las
cuales no pueden acordar, que hay ciertos límites a su consentimiento cuando acuerdan en oposición a una norma
de ius cogens, que aun cuando acuerden será nulo.
Estas normas que limitan el alcance de los consentimientos de los Estados son llamadas normas de ius cogens.

PROCEDIMIENTO PARA LA NULIDAD DE UN TRATADO. Art. 65 a 67 regula los pasos que deben seguir los
Estados para alegar la nulidad de un tratado y que constan de notificación y de un lapso de tiempo, la carga de la
prueba estará a cargo de quien alegue la nulidad.

Las consecuencias de la declaración de nulidad de un tratado son muy severas y la Convención las regula de
manera muy concreta y detallada.

El art. 69.1 establece la regla fundamental que "las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza
jurídica", efecto invalidante éste que tiene lugar ab initio, por lo que, según el párrafo 2 del mismo artículo, todo
Estado parte puede exigir de otro que en sus relaciones mutuas establezca en lo posible la situación que habría
existido si no se hubiesen ejecutado actos en relación con el tratado (statu quo ante); de todos modos, los actos
ejecutados de buena fe, antes de alegarse la causa de nulidad, no resultarán ilícitos por el mero hecho de
aquélla. Ahora bien, en los supuestos de dolo, corrupción, coacción sobre el representante del Estado o sobre el
propio Estado, el Estado al que sean imputables los actos que han viciado el consentimiento no puede exigir el
restablecimiento de la situación anterior al tratado (art. 60.3). Y tratándose de un acuerdo multilateral, las
disposiciones en cuestión sólo se aplican obviamente a las relaciones entre el Estado cuyo consentimiento está
viciado y los demás Estados partes. (art.60.4).

La nulidad ab initio de un tratado que según el art.53 esté en oposición con una norma imperativa de Derecho
Internacional General vigente en el momento de su celebración constituye un caso especial de nulidad, cuyas
consecuencias se establecen en el art.71. Dicho art. impone a los Estados partes no sólo la obligación de eliminar
en lo posible las consecuencias de todo acto ejecutado conforme al tratado, sino también la de ajustar sus
relaciones mutuas a la norma de ius cogens.

En todo caso, y según el art.43, la declaración de nulidad de un tratado "no menoscaba en nada el deber de un
Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del Derecho
Internacional independientemente de este tratado".

Tiene interés el problema de si la nulidad del tratado debe afectar a la totalidad del mismo o sólo a alguna
de sus disposiciones. En principio, según el art.44, la causa de nulidad únicamente puede alegarse respecto a
la totalidad del tratado. No obstante, si la causa de nulidad se refiere tan sólo a determinadas disposiciones, podrá
alegarse la nulidad únicamente respecto de ellas si concurren tres condiciones:

1. Si en lo que respecta a su aplicación las cláusulas son separables del resto del tratado;
2. Si se desprende de él o consta de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no ha constituido par a el
otro o los otros Estados partes una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su
conjunto; y
3. Si la continuación del cumplimiento del resto del tratado no es injusto.

En todo caso, si la causa de nulidad es la coacción sobre el representante del Estado, la coacción sobre el Estado
por la amenaza o el uso de la fuerza, o la incompatibilidad con una norma de ius cogens, no se admite la divisibilidad
de las disposiciones del tratado a los efectos que nos ocupan.

La Convención se ocupa asimismo del problema de la SUBSANACIÓN de un tratado nulo, admitiéndola para
algunos casos y rechazándola para otros. El art.45 la admite para las siguientes causas de nulidad:

a) Violación de una norma de Derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados;
b) Inobservancia de la restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento del Estado;
c) Error;
d) Dolo; y
e) Corrupción del representante del Estado.

Se rechaza la subsanación para los demás casos de nulidad. Y, de todos modos, la subsanación, que priva al
Estado del derecho a alegar la nulidad de un tratado, exige que, después de conocida la causa de nulidad, el
Estado en cuestión haya convenido expresamente que el tratado es válido o se haya comportado de tal manera
que deba considerarse que ha dado su aquiescencia a su validez.

Antes de comenzar con la terminación de los tratados les traje un ejemplo que me pidieron la clase pasada del
Efecto irretroactivo de los tratados.
Ejemplo: La Carta de las Naciones Unidas. Esta carta prohíbe el uso o amenaza de la fuerza (salvo excepciones)
por eso en la actualidad no se puede adquirir territorios ganados en una guerra. Si bien en el hecho sucede, es
ilegal, no queda reconocido por la comunidad internacional.
Antes de 1945, si se podía recurrir al uso o amenaza de la fuerza como medio de solución de controversias y los
Estados que adquirían territorios mediante una guerra podían hacerlo.
Como la Carta de las Naciones Unidas no tiene efecto retroactivo, no afecta a la legalidad de los territorios
adquiridos mediante una guerra, antes de su entrada en vigencia.

n) TERMINACIÓN Y SUSPENSIÓN DE LOS TRATADOS.

I. TERMINACIÓN.

Si la nulidad de un tratado tenía lugar ab initio y exige la reposición del statu quo ante, la terminación produce
efectos menos severos en cuanto que únicamente exime a las partes de seguir cumpliendo el tratado desde el
momento de la misma, sin afectar ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creadas en virtud
del tratado durante el período de su vigencia. De otro lado, si la nulidad recubre situaciones que desde algún
punto de vista pudieran considerarse patológicas, la terminación del tratado es en muchos casos un hecho
normal previsto por las partes. Precisamente por ello, y como regla general, el art.54 respeta la voluntad de los
Estados partes en esta materia.

Por terminación de los tratados se entiende las circunstancias que determinan su término y la cesación de sus
efectos jurídicos, es decir, la extinción de los derechos y obligaciones que emanan de ellos.

La terminación puede afectar tanto a los tratados bilaterales como multilaterales. Pero cuando un tratado
multilateral termina para un Estado, pero no se extingue respecto de los demás, se usa la expresión retirode
una de las partes de un tratado.

En todo caso, al igual que ocurre con la nulidad, la terminación de un tratado sólo tiene lugar por las causas que
de manera taxativa establece la Convención, según se desprende del art.42.2., causas que, porconsiguiente,
tienen carácter de numerus clausus.

1. La primera causa de terminación o retirada de un tratado estriba en LA VOLUNTAD DE LAS PARTES,

que según el art. 54 puede tener lugar conforme a las disposiciones del tratado o en cualquier momento
por consentimiento de todas las partes después de consultar a los demás Estados contratantes.

La terminación de un tratado por mutuo consentimiento de las partes se denomina la abrogación de un tratado.
Para que se dé la abrogación es necesaria la existencia de un acto convencional posterior al primer tratado, que
puede ser otro tratado o una cláusula de otro tratado, al cual deben concurrir todas las partes.

Se puede plantear el problema de saber si un tratado multilateral cuya entrada en vigor se hace depender
del hecho de que un número mínimo de Estados consientan ser partes en el mismo termina porque el
número de partes llegue a ser inferior a aquel número mínimo. El art. 55 de la Convención se pronuncia por
su no terminación, a no ser que el tratado disponga otra cosa.

Otro problema que ha resuelto la Convención es el de si cabe la denuncia o retirada de un tratado que no
contenga disposiciones sobre su terminación y no prevea la denuncia o retirada. En tal supuesto, de
acuerdo con el art. 56, la denuncia o la retirada sólo son posibles si consta que ésa fue la intención de las partes
admitirlas o si el derecho a ello puede inferirse de la naturaleza del tratado; en cualquier caso, la intención de la
denuncia debe ser notificada al menos con doce meses de anticipación. Estas reglas son importantes porque
son muchos los tratados que no contienen cláusulas al respecto; saber si cabe la denuncia o retirada será
siempre cuestión de cada caso concreto de acuerdo con los criterios enunciados.

2. Otra causa de terminación de un tratado puede ser LA CELEBRACIÓN DE OTRO TRATADO

POSTERIOR SOBRE LA MISMA MATERIA ENTRE LOS ESTADOS PARTES.

En tal caso, para que termine el primer tratado es necesario, bien que se desprenda del tratado posterior o
conste de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado, bien que las
disposiciones del tratado posterior sean hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que uno y otro
no puedan aplicarse simultáneamente (Art.59). Es lo que Anzilotti denominó derogación tácita. Con
independencia de ella cabe, por supuesto, la derogación expresa.

3. LA VIOLACIÓN GRAVE DE UN TRATADO puede dar lugar también a su terminación, entendiéndose

por violación grave a este respecto, según el párrafo 3 del art.60, bien un rechazo del tratado no admitido
por la propia Convención, bien la violación de una disposición esencial para la consecución del objeto o
del fin del tratado.

Si el tratado es bilateral, su violación grave por una de las partes faculta a la otra para alegar tal violación como
causa de terminación del tratado. Si éste es multilateral, los otros Estados partes, procediendo por unanimidad,
estarán facultados para dar por terminado el tratado, bien en las relaciones entre ellos y el Estado infractor, bien
entre todas las partes. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de suspensión total o parcial del tratado en los
términos y condiciones que veremos más adelante (art.60).

4. También puede alegarse como causa de terminación o retirada de un tratado LA IMPOSIBILIDAD

SUBSIGUIENTE DE CUMPLIMIENTO "si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción
definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado" (art.60.1).

Se trata de una aplicación del principio jurídico ad impossibilia nemo teneur y la Comisión de Derecho
Internacional citó como hipótesis la de inmersión de una isla, la desecación de un río o la destrucción de un
dique o de una instalación hidroeléctrica indispensables para la ejecución de un tratado. Naturalmente, si la
imposibilidad deriva de la violación del tratado o de otra obligación internacional por una parte respecto a otra,
la parte a quien resulte imputable la violación no podrá alegar la terminación del tratado (art.60.2).

5. Supuesto distinto del anterior es el CAMBIO FUNDAMENTAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS.

Teóricamente, los tratados se celebran bajo la condición de que las circunstancias fundamentales existentes al
tiempo de su conclusión no varíen. Así, un tratado puede llegar a cesar de ser obligatorio si las circunstancias
existentes cuando fue concluido han sufrido modificaciones ulteriores importantes y éstas no han sido previstas
por las partes.

La posición de la Convención es la de evitar la inestabilidad de los tratados y considerar el principio rebus sic
stantibus (mientras permanezcan las circunstancias) como una excepción muy calificada al principio pacta sunt
servanda. De este modo, la Convención ha considerado tanto la estabilidad de los tratados como los efectos de
un cambio en las circunstancias.

Según el art.62 de la Convención, para que dicho cambio pueda motivar la terminación del tratado es preciso
que reúna cinco condiciones.

Por lo tanto, la regla general es que un cambio en las circunstancias no podrá alegarse para poner términoa
un tratado o retirarse de él. Excepcionalmente ello será posible si se dan los siguientes requisitos:

a) Que ocurra un cambio en las circunstancias;

b) Que ese cambio sea fundamental;
c) Que el cambio no haya sido previsto por las partes;
 d) Que la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de
laspartes; y
e) Que el cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía
debancumplirse en virtud del tratado.

Cabe señalar que la terminación del tratado por esta causal no opera en forma automática. Las partes sólo
tienen el derecho a alegar el cambio fundamental en las circunstancias, siempre que concurran los demás
elementos, como causal de terminación y deben someterse al procedimiento establecido en el art.65 de la
Convención, que puede llegar hasta la aplicación del art.33 de la Carta de las Naciones Unidas sobre la solución
pacífica de controversias.

Pero según el párrafo 2 del art.62, existen dos supuestos en que no cabe alegar el cambio fundamental de las
circunstancias para dar por terminado un tratado o retirarse de él:

a) Si el tratado establece una frontera.

b) Si el cambio fundamental resulta de una violación, por la parte que lo alega, de una obligación nacida del
tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.

En relación con esta causa de terminación, Chile, al ratificar la Convención el 9 de abril de 1981, ante el
Secretario General de las naciones Unidas, hizo la siguiente reserva y objeción:

"1. La República de Chile declara su adhesión al principio general de la inmutablidad de los tratados, sin perjuicio
del derecho de los Estados de estipular, particularmente, normas que modifiquen dicho principio,por lo cual
formula reserva a lo preceptuado en los apartados 1 y 3 del artículo 62 de la Convención, los que considera
inaplicables a su respecto.
2. La República de Chile formula objeción a las reservas que se hayan efectuado o se efectuaren en el futuro
al apartado 2 del artículo 62 de la Convención".

6. LA APARICIÓN DE UNA NUEVA NORMA INTERNACIONAL DE "IUS COGENS" (ius cogens

emergente) es causa de nulidad y terminación de todo tratado que esté en oposición con dicha norma,
según el art.64 de la Convención.

Si el art.53 contemplaba efectivamente el caso de un tratado que en el momento de su celebración fuese

incompatible con una norma imperativa de Derecho Internacional, lo que provocaba su nulidad, el art.64
trata del ius cogens superveniens o emergente, que no hace al tratado nulo ab initio, sino sólo desde la
fecha en que aparezca la nueva norma imperativa.

Pueden servir de ejemplo - dice la Comisión de Derecho Internacional - los antiguos tratados que reglamentaban
la trata de esclavos, cuya ejecución dejó luego de ser compatible con el Derecho Internacional como
consecuencia del reconocimiento general de la ilegitimidad absoluta de todas las formas de esclavitud.

7. POR CAUSALES PREVISTAS EN EL PROPIO TRATADO.

Lo normal es que los tratados establezcan su propia duración y la forma en que puede producirse el retiro deuna
parte. Los mecanismos que generalmente se usan para estos efectos son los siguientes:

a) Cumplimiento de un plazo.
b) Cumplimiento de una condición resolutoria.
c) La denuncia: es decir, la declaración unilateral de alguna de las partes contratantes mediante la
cualmanifiesta su intención de poner fin al tratado o de retirarse de él.

8. CUMPLIMIENTO TOTAL DEL TRATADO.

De acuerdo con el Derecho Internacional General, se consideran terminados aquellos tratados que crean
obligaciones concretas, claramente delimitadas, que una vez cumplidos agotan sus efectos y no se
renuevan. Por ejemplo, un tratado de cesión de territorio que no contenga otras cláusulas que creen obligaciones
que deba cumplirse en el tiempo o un tratado que contenga obligaciones financieras que una vez pagadas no
se renuevan.

9. DESAPARICIÓN DE UNA DE LAS PARTES.

La desaparición total de la personalidad internacional de una de las partes contratantes puede poner término a
los tratados de que era parte. Pero esta situación da origen a diversos problemas que se tratarán más adelante
cuando veamos la sucesión de Estados.

10. Según la opinión general, la RUPTURA DE RELACIONES DIPLOMÁTICAS O CONSULARES ENTRE

ESTADOS PARTES EN UN TRATADO no provoca por sí sola la terminación del mismo; el tratado sigue
en vigor y las partes continúan obligadas por él, y así lo proclama de modo general el art.63 de la
Convención.

Cabe, sin embargo, que la existencia de esas relaciones diplomáticas o consulares sean indispensables
para la aplicación del tratado, en cuyo caso, según el propio art.63, sí quedan afectadas las relaciones entre las
partes.

Las consecuencias jurídicas de la terminación de un tratado son más sencillas que las que derivan de la nulidad.
En primer término, según lo dispuesto en el art.70, hay que estar a lo dispuesto en el propio tratado o a lo que
las partes hayan convenido. En otro caso, el propio art.70 dice que la terminación eximirá a las partes de la
obligación de seguir cumpliendo el tratado, y no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de
las partes creadas por la ejecución del tratado antes de su terminación. La denuncia o retirada produce los
mismos efectos.

De todos modos, si opera el ius cogens emergente por aplicación del art.64, el párrafo 2 del art.71 establece
una regla particular, porque, aunque la terminación del tratado no afectará a ningún derecho, obligación o
situación jurídica creados por la ejecución del tratado antes de su terminación, tales derechos, obligaciones o
situaciones sólo podrán mantenerse en adelante en la medida en que su mantenimiento no esté por sí mismo
en oposición con la nueva norma imperativa de Derecho Internacional General. Por lo demás, a la terminación
de un tratado se aplican algunas de las reglas que ya expusimos al tratar de la nulidad:

a) Obligación de cumplir las obligaciones enunciadas en el tratado terminado al que esté obligado un Estado
parte en virtud del Derecho Internacional con independencia del tratado (art.43);
b) Y disposiciones del art.44 en lo que respecta a la divisibilidad de las disposiciones del tratado.

Si la causa de terminación es la violación grave del tratado o el cambio fundamental de las circunstancias, se
pierde el derecho a darlo por terminado o retirarse de él si se ha convenido expresamente que el tratado continúa
en vigor, o el Estado en cuestión se ha comportado del tal manera que debe considerarse que ha dado su
aquiescencia a su continuación en vigor (art.45).

II. SUSPENSIÓN.

La suspensión de un tratado no significa otra cosa que la exención a los Estados partes de la obligación de
cumplirlo durante un período determinado, sin que queden afectadas de otro modo las relaciones jurídicas que
el tratado haya establecido entre ellos. Al igual que ocurría con la nulidad y terminación, las causas de
suspensión de un tratado tienen carácter de numerus clausus, ya que ellas sólo pueden tener lugar por
aplicación de las disposiciones del tratado en cuestión o de las establecidas en la propia Convención (art.42).

a) De la misma manera que en la terminación, el principio básico que rige la suspensión de los tratados es
LA VOLUNTAD DE LAS PARTES.

En el supuesto de un tratado multilateral, el art.58 admite que dos o más Estados parte puedan celebrar un
acuerdo para suspender temporalmente la aplicación de las disposiciones de aquél en sus relaciones mutuas
en dos casos:
 1. Si tal posibilidad está prevista por el tratado; o
2. Si tal suspensión no está prohibida por aquél;

Cabe señalar que dicha suspensión no debe afectar al disfrute de los derechos que a las demás partes
corresponden en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones y no debe ser incompatible con el
objeto y fin del tratado.

Salvo que en el supuesto de suspensión prevista en el tratado éste disponga otra cosa, las partes interesadas
en la suspensión deberán notificar a las demás su intención de celebrar el acuerdo y las disposiciones del tratado
cuya aplicación se proponen suspender.

a) LA CELEBRACIÓN DE UN TRATADO POSTERIOR ENTRE TODAS LAS PARTES SOBRE LA MISMA

MATERIA podría dar lugar a la terminación del tratado anterior, pero según el párrafo 2 del art.59 puede
originar también suspensión "si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido
la intención de las partes".

b) LA VIOLACIÓN GRAVE DE UN TRATADO puede servir de causa para alegar, además de la terminación
de un tratado, su suspensión total o parcial de acuerdo con el art.60.

La violación faculta a las otras partes, procediendo por acuerdo unánime, a la suspensión del tratado en las
relaciones entre ellas y el autor de la violación o en las relaciones entre todas las partes. Faculta también a una
parte especialmente perjudicada por la violación para alegar ésta como causa de suspensión en las relaciones
entre ella y el autor de la violación. Y faculta a cualquier parte que no sea el Estado infractor para alegar la
violación como causa de suspensión respecto a sí misma si el tratado es de tal índole que una violación grave
de sus disposiciones por un Estado parte modifica radicalmente la situación de cada Estado parte con respecto
a la ejecución ulterior de sus obligaciones en virtud del tratado.

c) De conformidad con el art.61, si LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR UN TRATADO en el sentido expuesto

al tratar de la terminación es temporal, podrá alegarse únicamente como causa para suspender su
aplicación.

d) EL CAMBIO FUNDAMENTAL DE LAS CIRCUNSTANCIAS, operado en las condiciones del art.62,

puede ser alegado también como causa para la suspensión de un tratado (art.62.3)

Las CONSECUENCIAS DE LA SUSPENSIÓN de un tratado son relativamente sencillas, pues, según el art.72,
salvo que el tratado o los Estados partes dispongan otra cosa, eximirá a las partes afectadas por la suspensión
de cumplirlo en sus relaciones mutuas durante el período en cuestión, y no afectará de otro modo a las
relaciones jurídicas que el tratado haya establecido entre las partes.

Además, durante el período de suspensión, los Estados partes deberán abstenerse de todo acto encaminado
a obstaculizar la reanudación de la aplicación del tratado, no menoscabando en nada el deber de un Estado de
cumplir toda obligación enunciada en un tratado a la que esté sometido en virtud del Derecho Internacional con
independencia del tratado (art.43).

Si la causa de la suspensión es la violación grave del tratado o el cambio fundamental de las circunstancias, se
pierde el derecho a alegar la suspensión si se ha convenido expresamente que el tratado continúa en vigor o si
un Estado se ha comportado de tal manera que deba considerarse que ha dado su aquiescencia a su
continuación en la aplicación (art.45).

4. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Se les puede definir como “ciertas directrices básicas que informan un ordenamiento jurídico”.

Su existencia y su contenido han sido muy discutidos en doctrina. Ciertos autores han rechazado verlos
como una tercera fuente del DI y les han confundido con la costumbre. Pero el art. 38 del Estatuto de la CIJ
consagra sin embargo su autonomía. Así, el art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señala en
su párrafo 1.c): “Los principios generales del Derecho reconocidos por las nacionales civilizadas”.

Los principios generales del Derecho constituyen una fuente supletoria del DI, destinada a llenar las lagunas del
Derecho consuetudinario y del Derecho convencional, lo que permitirá al juez evitar pronunciar el non-
liquet.(cuando el órgano jurisdiccional no puede pronunciarse por no encontrar solución o no tener norma
aplicable).

Es necesario distinguir los principios generales del DI, que se confunden generalmente con la costumbre,
incluso, para una parte de la doctrina, con el ius cogens, y los principios generales del Derecho, que son
comunes a la mayoría de los sistemas jurídicos nacionales y transferibles en el orden jurídico internacional.

Los principios comunes a todo orden jurídico y que se encuentran desarrollados en el DI son, a modo de ejemplo,
la buena fe, la equidad, la prohibición del abuso del Derecho, la cosa juzgada, la obligación de reparar, el rebus
sic stantibus (mientras las circunstancias se mantengan), etc. Un principio importante en el DI y que veremos
en diversas partes de nuestra materia es el de efectividad.

Para algunos autores, del análisis de los trabajos de la Comisión que redactó el Estatuto, quedaría claro que
aquí se está haciendo referencia a los principios generales del Derecho interno comunes “a las naciones
civilizadas”9.

En cuanto a qué se entiende por “naciones civilizadas”, la Doctrina, en general, está de acuerdo en que hoy día
todos los sistemas jurídicos del mundo satisfacen este criterio con independencia de sus sistemas políticos,
grado de desarrollo económico o ideología. De hecho, si uno observa estos factores en los Estados que forman
parte de la ONU, podrá darse cuenta que existe gran variedad de ellos en los Estadosmiembros.

Además de estos principios de Derecho interno comunes a los ordenamientos internos de los Estados, el
Derecho Internacional como tal cuenta también con principios generales propios que han surgido en la
comunidad internacional y que sólo en ella pueden existir. Estos principios se extraen de normas
convencionales, consuetudinarias, resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, práctica
estatal y decisiones judiciales o arbitrales. Ejemplos: la libertad de alta mar, la inapropiabilidad de ciertos
espacios, la base voluntaria de la jurisdicción internacional, la libre determinación de los pueblos, etc.

Una categoría importante de tales principios son los denominados principios de ius cogens, cuya trasgresión
producirá la nulidad o terminación de un tratado.

Estos principios generales “propios del Derecho Internacional”, a veces constituyen analogías de ciertos
principios de Derecho interno “transformados” para hacerlos aplicables en el plano internacional. Así por
ejemplo, el principio de igualdad jurídica de los Estados constituye una transformación al plano internacional del
principio de Derecho interno de la igualdad jurídica de las personas; el principio “pacta sunt servanda” es el
equivalente al del valor vinculante de los contratos.

5. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA INTERNACIONALES COMO FUENTES DEL DERECHO

INTERNACIONAL

Aquí estamos hablando más propiamente de medios auxiliares que puede utilizar el juez para resolver la
norma de Derecho aplicable al caso en discusión. Así lo señala el propio art. 38 de Estatuto de la CIJ.

A. LA DOCTRINA

El art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia se refiere en su apartado d).1, a “las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las
reglas de Derecho”.
Entendemos por publicistas a los autores académicos, a los estudiosos de la doctrina jurídica, en cuyas obras
se enuncian, se critica y se sistematiza las normas de Derecho Internacional, por ejemplo, Vitoria, Grocio, Vattel,
Anzilotti, etc.

La fórmula del Estatuto procede de una propuesta transnacional adoptada en el seno de la Comisión que redactó
el Estatuto de la Corte Permanente de Justicia entre quienes sostenían que la Doctrina era fuente reconocida
del Derecho Internacional, y la de otros miembros que buscaba reducir o minimizar su función.

Los tribunales arbitrales, surgidos a partir del siglo XVIII, acudían frecuentemente a la Doctrina para fundamentar
sus decisiones. Lo anterior se debía principalmente a dos factores: por una parte, a la inexperiencia, pues los
árbitros eran muchas veces juristas no especializados en Derecho Internacional; ypor otra parte, al escaso
desarrollo del Derecho positivo, ya que las convenciones eran pocas, y la práctica o elemento material de la
costumbre era reducida, poco coherente y muchas veces insuficientemente conocida.

B. LA JURISPRUDENCIA

En el plano internacional, las decisiones de los tribunales no constituyen, en estricto rigor, una fuente normal.
Es así que el art. 38 del Estatuto de la CIJ señala:

“Las decisiones judiciales...como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho, sinperjuicio
de lo establecido en el artículo 59”.

A su vez, el art, 59 del Estatuto, que consagra el denominado efecto relativo de las sentencias judiciales
(en oposición al principio del precedente vinculante seguido por el sistema jurídico anglosajón) señala:

“La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido”.

Dada la redacción que tiene el art. 38, la jurisprudencia constituye una fuente subsidiaria, en el sentido que ella
debe ser utilizada como una evidencia autorizada del Estado del Derecho Internacional, lo cual, en todo caso,
no le resta importancia al momento de argumentar una defensa o reclamación a fin de hacerla más sólida.

En ciertas materias, las decisiones de la Corte Internacional han tenido influencia decisiva en la formación y
consolidación de normas de Derecho Internacional general, como por ejemplo el caso Nottebohn (en materia de
nacionalidad) o el caso de las pesquerías (Noruega – Reino Unido, en donde se reconoció el derecho de los
Estados a trazar líneas de base rectas para la fijación del límite interior del mar territorial).

Aunque la Corte Internacional no sigue el principio del precedente vinculante, sí trata de mantener cierta
consistencia en sus decisiones.

Si bien el tenor del art. 38 se refiere a “decisiones judiciales”, en la práctica se ha entendido que se incluirían
también las decisiones provenientes de tribunales arbitrales.

Es interesante hacer notar que su redacción no está limitada a decisiones judiciales provenientes detribunales
internacionales, de manera que con razón se puede decir que decisiones judiciales emanadas de tribunales
nacionales pueden considerarse incluidas en dicha disposición cuando ellas resuelven asuntos de orden
internacional.

Puede también entenderse incluida en el art. 38.1. d) la jurisprudencia de tribunales internacionales ad hoc
como el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia o el Tribunal Penal para Ruanda.

6. LA EQUIDAD
En general, la equidad es “el sentimiento que exige la justicia en el caso concreto, habida cuenta de todos
los elementos del mismo y hecha abstracción de las exigencias puramente técnicas del derecho
positivo” 10.

Ni la doctrina ni la jurisprudencia internacional han llegado a un acuerdo sobre el contenido de la noción de

equidad. Para algunos tratadistas el término ex aequo et bono es equívoco, pero la doctrina lo identifica con la
equidad. La propia CIJ (como su antecesora la CPJI) no ha tenido aún ninguna oportunidad parainterpretar el
aludido término, porque hasta ahora en ningún litigio las partes han autorizado a la Corte afallar ex aequo
et bono11.

Pues bien: el apartado 2 del art. 38 del Estatuto del Tribunal de La Haya, dispone al respecto que:

“La presente disposición no restringe la facultad del Tribunal para decidir un litigio ex aequo et bono si las partes
así lo convinieran”.

7. OTRAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL

Tal como lo vimos en su oportunidad, se ha planteado el problema de saber si existen otras fuentes de Derecho
Internacional fuera de las mencionadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte de La Haya. La mayoría de los
autores se inclina por la afirmativa y mencionan dos fuentes adicionales: algunas decisiones de organizaciones
internacionales y los actos unilaterales de los Estados.
Actos Unilaterales: Ciertos actos jurídicos realizados por un solo Estado dentro del ámbito de sus relaciones
internacionales pueden llegar a producir consecuencias jurídicas para el Estado que los ha formulado y en
determinadas circunstancias para terceros Estados. Pueden ser por ello consideradas fuentes del Derecho
Internacional.
Ejemplo: Caso de Prueba de Armas Nucleares. Australia y Nueva Zelanda contra Francia ante la CIJ y posterior
promesa de Francia (diapositivas)
Otros ejemplos: reconocimiento, protesta, notificación, promesa, renuncia, reserva, etc.

Legislación Internacional: algunas resoluciones de organizaciones internacionales pueden ser consideradas

fuentes del derecho internacional y ser vinculantes. Ejemplo: resoluciones del Consejo de Seguridad y algunas
de la Asamblea General de la ONU.

8. ORDEN DE PRELACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.

Nos referiremos ahora al problema planteado por aquellas normas de contenido incompatible y positivadas por
fuentes distintas. Si para un supuesto concreto la norma convencional prevé una solución distinta de la
consuetudinaria, ¿qué norma - y, en definitiva, qué fuente - habrá de prevalecer? Éste es el problema de la
prelación de fuentes.

Entre los autores se ha discutido la cuestión de si las fuentes enunciadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia están o no jerarquizadas entre sí. La opinión comúnmente admitida es que, en línea
de principio, las distintas fuentes tienen la misma fuerza jurídica y, por consiguiente, valor derogatorio recíproco.
En términos generales, la Corte puede aplicar cualquier fuente, independientemente de toda jerarquía.

Más adelante veremos la situación especial en que se encuentran los principios generales de Derecho, dada
precisamente su generalidad; y la cuestión de si la doctrina y la jurisprudencia constituyen o no una forma
autónoma de Derecho Internacional. Por el momento analizaremos sólo el valor jurídico comparado de las dos
principales: los tratados y la costumbre.

a) Valor jurídico comparado de los tratados y de la costumbre.

Conviene hacer notar que el Estatuto de la Corte no recogió el precedente del XII Convenio de La Haya de 1907,
que jerarquizaba las fuentes del Derecho Internacional.

No existiendo una jerarquía entre tratados y costumbre, debemos considerar el problema de cuál de esas
fuentes se debe aplicar frente a una discrepancia entre las normas convencionales y las consuetudinarias. El
problema se presenta entonces como uno de primacía en la aplicación a un caso determinado.

Para resolver este problema habrá que recurrir a principios jurídicos de carácter general.

En primer lugar, debemos considerar el principio ius posterior derogat iuri priori, que indica que habrá que
aplicar la norma posterior, sea ésta convencional o consuetudinaria.

En segundo lugar, debemos considerar el principio lex specialis derogat generali, según la cual la norma
especial, sea consuetudinaria o convencional, prima sobre la norma general.

Sin embargo, estos principios tienen como excepción el caso de que una norma, convencional o
consuetudinaria, tenga el carácter de imperativa de Derecho Internacional general o ius cogens, en cuyo caso
tiene prioridad sobre las demás cualquiera que sea la época en que entró en vigor o cristalizó, mientras no sea
derogada por otra norma, convencional o consuetudinaria, del mismo carácter. Las normas internacionales
imperativas priman incondicionalmente sobre cualquier otra, con independencia de susrespectivos modos de
positivización. Así, del art. 54 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados resulta que una
norma de ius cogens “sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional General que
tenga el mismo carácter”. En este sentido, un tratado posterior no puede derogar a una norma consuetudinaria
de ius cogens, y una costumbre particular tampoco puede derogar a una norma convencional imperativa.

De lo anterior se desprende que los tratados y la costumbre pueden derogarse o modificarse recíprocamente.

Así, un tratado puede derogar o modificar una costumbre. Por ej. se fueron aboliendo por tratados la trata
de esclavos (Declaración de Viena de 8 de febrero de 1815; y Acta General de Bruselas de 2 de julio de 1890);
el principio consuetudinario que permitía recurrir a la guerra discrecionalmente (Pacto de París o Pacto Briand
- Kellog, o Pacto de Renuncia a la Guerra de 28 de Abril de 1928; y Carta de las Naciones Unidas, artículo 2,
párrafo 4, de 26 de junio de 1945).

Por otra parte, una costumbre puede derogar o modificar un tratado. Un ej. reciente es el de las costumbres
que se han cristalizado en el Derecho del Mar con relación a la Plataforma Continental y la Zona Económica
Exclusiva, claramente modificatorias de las convenciones aprobadas en la Primera Conferencia de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, de Ginebra de 1958, que fueron ratificadas y entraron en vigor para muchos
países (Convención sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua; Convención sobre la Alta Mar; Convención sobre
la Pesca y la Conservación de los Recursos Vivos de la Alta Mar; y Convención sobre la Plataforma Continental).

El art. 38 del Estatuto se limita, pues, a señalar al tribunal un orden de consulta natural o lógico entre las distintas
fuentes. No suministra criterios para resolver los conflictos entre ellas, cuestión que queda regida por los
principios generales que hemos señalado antes.

Las anteriores consideraciones deben ser completadas con la idea de la plenitud del Derecho Internacional, esto
es, que desde el punto de vista del intérprete no existen lagunas o vacíos normativos. En nuestra disciplina,
como en los Derechos internos, no es posible el non liquet. Ante una controversia concreta sometida a una
decisión de una jurisdicción internacional o frente a cualquier problema que se presente a informe de un asesor
jurídico, siempre se puede, y sobre todo siempre se debe, buscar una solución en el Derecho Internacional. Lo
normal y razonable es que se consulte primeramente, a tales efectos, el Derecho Convencional, es decir, los
tratados en vigor entre las partes; si éstos nada dicen, debe el intérprete indagar la solución en las normas
consuetudinarias, particulares y generales, bien entendido que, tanto en el caso de los tratados como en el de
las costumbres, la aplicación ha de hacerse teniendo en cuenta criterios de equidad secundum legem. En el
caso de que las referidas consultas fuesen infructuosas, hay que recurrir a los principios generales del Derecho
y, si éstos no suministran la solución, a la equidad praeter legem. Y por esta vía siempre se encontrará una
respuesta al caso planteado.
 b) Valor jurídico comparado de las otras fuentes enunciadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte.
Ya señalamos que siguiendo el principio lex specialis derogat generali, la costumbre y los tratados preferirían a
los principios generales del Derecho los que, por ser generales, se aplicarán en subsidio de las dos primeras
fuentes mencionadas.

Los medios auxiliares para la determinación de las reglas de Derecho, las decisiones judiciales y la doctrina, no
son propiamente fuentes autónomas de Derecho Internacional. La jurisprudencia, simplemente declara la
existencia de normas generales preexistentes, las constata y las enuncia, pero técnicamente, no las crea. Lo que
sí crea son normas particulares aplicables a las partes en un litigio en el caso dado. Es por esto que el profesor
José Pastor Ridruejo la considera más bien como costumbre judicial. La doctrina por su parte, cumple una función
crítica y sistematizadora del Derecho, pero tampoco lo crea.