UNIDAD 3

Capacidad para contratar

La capacidad jurídica de una persona para celebrar un contrato en el que pretende ser parte es un presupuesto para la
manifestación de un consentimiento válido.

Según Alterini, la expresión "capacidad de contratar" no sólo es tautológica sino también innecesaria, pues toda persona
capaz tiene capacidad para celebrar contratos. No se trata de una especie particular de la capacidad; únicamente
significa que pueden contratar todas las personas a quienes la ley no se los prohíbe con relación a un contrato
determinado.

 Art. 22 CCYC: Capacidad de derecho

Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados.
 Art. 23 CCYC: Capacidad de ejercicio
Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente
previstas en este Código y en una sentencia judicial.
 Art. 24 CCYC: Personas incapaces de ejercicio
Son incapaces de ejercicio:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª
de este Capítulo;
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.

Existen, por lo tanto, 2 tipos de capacidad:

1. Capacidad de derecho: importa la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos, lo que implica la
consiguiente facultad para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Esta aptitud la tienen todos los hombres. Pero no siempre se trata de una aptitud absoluta, en ciertos casos
puede existir una incapacidad jurídica con respecto a ciertos derechos. Sin embargo, la incapacidad es siempre
de carácter excepcional, pero no puede ser suplida por representación.
2. Capacidad de hecho/ de derecho: es la aptitud que tiene la persona humana para ejercer por sí misma actos de
la vida civil, para ejercer personalmente sus derechos. Las únicas limitaciones que pueden imponerse a esta
capacidad son las que nacen expresamente de la ley o en una sentencia judicial.
Esta aptitud se adquiere a los 18 años. Los que no han cumplido esa edad no pueden realizar por sí actos
jurídicos, es decir, no pueden ejercer, modificar o perder una relación jurídica; pero sí son capaces de ser
titulares de esa relación. Por ello, la ley suple esa ineptitud con la intervención de sus representantes legales.
 Art. 25 CCYC: Menor de edad y adolescente
Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años.
Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.
 Art. 26 CCYC: Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad
La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales,
puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a
participar en las decisiones sobre su persona.
Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su
vida o integridad física.

1
 Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la
vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre
ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las
consecuencias de la realización o no del acto médico.
A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo.
 Art. 101 CCYC: Enumeración
Son representantes:
a) de las personas por nacer, sus padres;
b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o
están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe;
c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando, conforme a la sentencia, éstos
tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en los términos del último párrafo
del artículo 32, el curador que se les nombre.
 Art. 103 CCYC: Actuación del Ministerio Público
La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores de edad, incapaces y con capacidad
restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el ámbito
judicial, complementaria o principal.
a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas
menores de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del
acto.
b) Es principal:
i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes;
ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes;
iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes
legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.

Incapacidad y capacidad restringida:

Desde la sanción de la Ley 26.657 se ha consagrado un cambio radical en la concepción de la incapacidad. La idea central
del nuevo sistema es restringir al máximo la posibilidad de que se decrete la incapacidad absoluta de una persona,
inaugurándose un régimen de incapacidad relativa, limitada a aquellos actos y funciones que expresamente el juez vede
y procurando que la afectación a la autonomía personal sea la menor posible.

 Art. 38 CCYC: Alcances de la sentencia

La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se
limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe designar
una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar
las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas
intervinientes y la modalidad de su actuación.

Deben diferenciarse 2 supuestos:

 Persona con capacidad restringida: es capaz de hecho, pues puede ejercer por sí misma sus derechos, con las
limitaciones que la sentencia judicial le impone.
Si se ha restringido la capacidad de una persona para un acto determinado, necesitará para realizarlo el
concurso del apoyo, es decir, la persona protegida no podrá actuar sin el apoyo.
 Persona incapaz: es una incapaz de hecho, pero siempre en la extensión dispuesta en la sentencia judicial que la
consagra como tal.

2
 No puede celebrar por sí los actos jurídicos que el juez expresamente le ha impedido en la sentencia, solo
podrán ser realizados a través de su curador.

Casos de incapacidad de ejercicio:

a) personas menores, aquellas que no han cumplido los 18 años; menores (no han cumplido los 13 años) o
adolescentes (entre 13 y 18 años). Art. 25 CCC.
b) personas con capacidad restringida por razón de padecer alguna adicción o alteración mental permanente o
prolongada (art. 32 CCC.)
c) personas inhabilitadas por prodigalidad (art. 48)

Cabe destacar que:

 La persona declarada incapaz de ejercicio o con capacidad restringida por padecer alguna adicción o alteración
mental puede realizar aquellos actos que estén permitidos en la sentencia declarativa o que esten dentro de las
posibilidades de realización de acuerdo al sistema de apoyos que se hubiere fijado (arts. 38 y 43).
 La persona inhabilitada puede realizar actos que no sean de disposición o que no hayan estado mencionados en
la sentencia (art. 49).

Entonces, las personas con incapacidad absoluta de ejercicio son (art. 24 CCYC):

1. Las personas por nacer.

2. La persona que no cuenta con edad y grado de madurez suficiente.
3. La persona declara incapaz por sentencia judicial.

Menores de edad:

La regla general es que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, es decir, se
presume su incapacidad de hecho/ejercicio.

Sin embargo, el CCYC establece que si cuenta con edad y grado de madurez suficiente, puede ejercer por sí los actos que
le son permitidos por el ordenamiento jurídico, lo que importa otorgar una clara elasticidad al concepto de capacidad.

a. La persona menor de edad, aunque tenga menos de 13 años, pueden celebrar contratos de menguado valor o
escasa cuantía. Se presume que estos contratos han sido realizados con la conformidad de los padres. Y tales
contratos son válidos, a menos que se dé un supuesto de explotación de la inexperiencia del menor, en cuyo
caso podrá ser anulado por el vicio de lesión.
b. A partir de que se es adolescente, se presume que tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos
tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su
vida o integridad física. En cambio, si se tratara de tratamientos invasivos que comprometan su estado de salud
o ponen en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe presentar su consentimiento con la asistencia de
sus progenitores. Si existiese conflicto entre ambos, debe resolverse teniendo en cuenta su interés superior,
sobre la base de la opinión médica.
c. Antes de cumplir 16, la persona no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obligarse de otra manera, sin
autorización de sus padres, y siempre que se cumplan los requisitos fijados en las leyes especiales.
En cambio, a partir de los 16 se presume que si ejerce algún empleo, profesión o industria, está autorizado por
sus padres para todos los actos concernientes al empleo, profesión o industria, y siempre que se cumpla con la
normativa referida al trabajo infantil.
d. Todo menor de edad puede ejercer libremente la profesión si hubiera obtenido el título habilitante para
ejercerla, sin necesidad de tener la autorización de sus padres.
Se añade que puede administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su ejercicio
profesional y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos. Es claro, que los bienes adquiridos con
su ejercicio profesional, constituyen un patrimonio especial diferenciado de los restantes bienes que el menor
haya adquirido por otros títulos. Estos últimos continúan bajo la administración de su representante legal.

3
Emancipados:

El hecho de contraer matrimonio, emancipa al menor de edad. El menor emancipado es una persona capaz, con
restricciones para determinados actos, lo que permite concluir que su capacidad no es igual a la de los mayores de edad.

 Art. 27 CCYC: Emancipación

La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad.
La persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código.
La emancipación es irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto
del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.
Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la
emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad.
 Art. 28 CCYC: Actos prohibidos a la persona emancipada
La persona emancipada no puede, ni con autorización judicial:
a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b) hacer donación de bienes que hubiese recibido a título gratuito;
c) afianzar obligaciones.
 Art. 29 CCYC: Actos sujetos a autorización judicial
El emancipado requiere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos a título gratuito. La
autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de toda necesidad o de ventaja evidente.

Inhabilitados:

El Código Civil introdujo la inhabilitación al ordenamiento, y disponía que podía inhabilitarse judicialmente a:

1. Quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos
perjudiciales para su persona o patrimonio.
2. Los disminuidos en sus facultades que puedan realizar actos que el juez estime que puedan resultar
presumiblemente dañosos para su persona o patrimonio.
3. Los pródigos.

El CCYC ha subsumido estas categorías a las personas con capacidad restringida. Y en el art. 48 se refiere a los pródigos.

 Art. 48 CCYC: Pródigos

Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge,
conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se
considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o
prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su
integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los
ascendientes y descendientes.

La consecuencia de la declaración de la inhabilitación es el nombramiento de un apoyo, cuya función es asistir al

inhabilitado en el otorgamiento de los actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la
sentencia. El apoyo no suple la voluntad del inhabilitado, sino que lo asiste en los actos indicados en la sentencia judicial.

Como regla, el inhabilitado puede administrar libremente sus bienes (salvo que la sentencia limite determinados actos) y
disponer por sí de ellos, pero en este último caso necesita la conformidad del apoyo.

Inhabilidades para contratar:

 Art. 1001 CCYC: Inhabilidades para contratar

No pueden contratar, en interés propio o ajeno, según sea el caso, los que están impedidos para hacerlo
conforme a disposiciones especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados sujetos
tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona.

4
  Art. 1002 CCYC: Inhabilidades especiales
No pueden contratar en interés propio:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado
encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores, y sus auxiliares, respecto de
bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que intervienen o han
intervenido;
d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de compraventa sobre los bienes de las
testamentarias que estén a su cargo.

Las personas, aunque sean plenamente capaces, no siempre pueden contratar con cualquier otra persona o sobre
determinados objetos. En efecto, ciertas personas no pueden contratar entre sí, esencialmente por la contraposición de
intereses que puede existir entre ellas:

a. La ley establece dos regímenes para el sistema patrimonial del matrimonio:

1. El de la comunidad: la ley le asigna un carácter supletorio (debe ser aplicado en caso de que los cónyuges no
hayan acordado el régimen de separación de bienes), se diferencian los bienes según su origen, en propios y
gananciales y se imponen normas sobre la administración y disposición de ellos, debiéndose dividir por
partes iguales la masa de bienes gananciales cuando se extinga la comunidad.
2. El de separación de bienes: como regla, cada uno de los cónyuges conserva su libre administración y
disposición de sus bienes personales.

Los cónyuges que estén bajo el régimen de comunidad no pueden contratar en interés propio entre sí. En
cambio, los que hayan elegido el régimen de separación de bienes pueden celebrar libremente entre sí todo tipo
de contratos. Pero, en realidad, en el régimen de comunidad hay contratos que pueden celebrar, lo que importa
es determinar si existen intereses contrapuestos o si se puede llegar a afectar a terceros.

b. Los padres no pueden contratar con sus hijos menores, a menos que se trate de una donación pura y simple
hecha por el padre a favor del hijo menor.
c. Los tutores y celadores no pueden contratar con sus pupilos.
d. El albacea (ejecutor testamentario) que no es heredero, no puede celebrar contratos de compraventa sobre los
bienes de las testamentarias que estén a su cargo.
e. No pueden contratar en interés propio, los jueces, funcionarios y auxiliares de justicia, los árbitros y mediadores,
y sus auxiliares, respecto de los bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han intervenido.
Quedan incluidos los fiscales, defensores de menores y peritos.
f. No pueden contratar en interés propio, los abogados y procuradores respecto de bienes litigiosos en procesos
en los que intervienen o han intervenido.
g. No pueden contratar en interés propio, los funcionarios públicos respecto de bienes de cuya administración o
enajenación estén o han estado encargados.
h. No pueden contratar en interés propio o ajeno, según el caso, los que están impedidos de hacerlo conforme a
disposiciones especiales.
1. El director de una sociedad anónima puede celebrar contratos con esa sociedad cuando se tratase de
contratos que sean propios de la actividad societaria y se hagan en las condiciones de mercado. Además
pueden celebrar contratos que no reúnan las condiciones antedichas si se tiene la aprobación del directorio
o de la sindicatura si no existiese quórum.
2. Los funcionarios del Servicio Exterior no pueden ejercer el comercio ni la profesión, ni pueden gestionar
intereses propios o ajenos en el exterior, ni integrar directorios, ni actuar por firmas comerciales, empresas
o intereses extranjeros.

5
 3. Los representantes voluntarios no pueden, en representación de otro, efectuar contratos consigo mismo,
sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorización del representado.
4. Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han estado bajo su tutela o curatela, antes
de rendir cuentas y de pagar cualquier suma que hayan quedado adeudándoles.

Los penados a pena privativa de la libertad mayor a 3 años:

El Código Penal dispone que la pena de prisión o reclusión por más de 3 años tienen como inherente la inhabilitación
absoluta e importa la privación de la administración de sus bienes y la disposición de ellos por actos entre vivos,
mientras dure la pena. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el CCYC para los incapaces.

Esta privación tiene un fin protector, ya que sin dudas la privación de libertad por un período tan extenso conducirá a
alguna desatención de sus negocios e intereses. Por otra parte, el condenado se encuentra en una situación de
inferioridad que puede conducirlo a realizar espantosos negocios contractuales o a otorgar facultades de gestión
desmesuradas que le serán perjudiciales.

Si bien el curador tiene las mismas funciones que el curador del incapaz, debe admitirse que el penado sea oído, atento
a que su incapacidad no proviene de enfermedad alguna.

La incapacidad dura mientras el penado permanezca en prisión. Ella cesa cuando se obtiene libertad condicional o
cuando la pena se extingue por amnistía, prescripción o indulto.

Los comerciantes fallidos:

La quiebra decretada respecto de una persona, comerciante o no, tiene un mismo efecto: el desapoderamiento de los
bienes del fallido.

El fallido ha perdido sus bienes y por ello no puede administrarlos ni disponer. Por esta razón, no se trata de una
incapacidad del fallido, sino de una imposibilidad jurídica derivada de la pérdida del dominio de sus bienes, que han sido
transmitidos a la masa de los acreedores, lo cual le impide realizar acto alguno sobre ellos pues ya no le pertenecen. No
hay incapacidad sino inoponibilidad. Sólo podrá realizar actos sobre esos bienes si cuenta con el acuerdo de sus
acreedores, lo que legitima su accionar.

La prohibición de administrar/disponer queda limitada, en principio, a los bienes que se han transmitido a la masa de los
acreedores. El fallido puede celebrar contratos sobre derechos extrapatrimoniales (por ejemplo, de servicio médico), o
contratos de trabajo en tareas artesanales, profesionales o en relación de dependencia, o que tengan por objeto los
bienes que se consideran inembargables, entre otros.

Los religiosos profesos:

En el régimen del Código de Vélez, se preveía que los religiosos profesos no podrían celebrar contrato alguno, a menos
que se tratase de compras de bienes muebles a dinero contado o que se contratasen por sus conventos. En este último
caso de daba un supuesto de representación voluntaria, en el que el religioso actuaba como apoderado del convento o
congregación.

Se entiende por religioso profeso al que pertenece a un clero regular (u orden religiosa) siempre que haya formulado los
votos solemnes a perpetuidad de castidad, obediencia y pobreza, y no se limita a los sacerdotes sino que abarca a los
religiosos de uno u otro sexo.

La razón de esta incapacidad era que estos religiosos se habían comprometido con el voto de obediencia. Y lo que la ley
buscaba era protegerlos de la posibilidad de sentirse obligados a celebrar un contrato que no deseaban, pero que se los
imponía su superior.

El CCYC, siguiendo un criterio mayoritario (no unánime) ha suprimido esta incapacidad.

Régimen de los contratos celebrados por incapaces:

6
  Art. 1000 CCYC: Efectos de la nulidad del contrato
Declarada la nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida, la parte capaz
no tiene derecho para exigir la restitución o el reembolso de lo que ha pagado o gastado, excepto si el contrato
enriqueció a la parte incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido.

Es un privilegio establecido en favor de la persona incapaz o con capacidad restringida, pues el efecto normal de la
nulidad es que las partes contratantes deben restituirse todo lo que hubieran recibido como consecuencia del acto
anulado.

 Art. 390 CCYC: Restitución

La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto
declarado nulo y obliga a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido. Estas restituciones se rigen
por las disposiciones relativas a la buena o mala fe según sea el caso, de acuerdo a lo dispuesto en las normas
del Capítulo 3 del Título II del Libro Cuarto.

Cuando todavía el incapaz, o la persona con capacidad restringida, tiene en su poder lo que recibió o lo hubiera
transformado de tal modo que su provecho fuera manifiesto, no podría negarse acción a la parte capaz de reclamar la
cosa o su valor, pues de lo contrario se vendría a convalidar un enriquecimiento sin causa, lo que es injusto, puesto que
incluso la parte capaz puede haber contratado de buena fe, ignorando la incapacidad de la otra.

El privilegio reconocido a las personas con incapacidad o capacidad restringida no funciona cuando el acto se ha
originado en dolo o violencia ejercida por ella sobre la otra parte.

 Art. 388 CCYC: Nulidad relativa. Consecuencias

La nulidad relativa sólo puede declararse a instancia de las personas en cuyo beneficio se establece.
Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena fe y ha experimentado un perjuicio importante.
Puede sanearse por la confirmación del acto y por la prescripción de la acción. La parte que obró con ausencia
de capacidad de ejercicio para el acto, no puede alegarla si obró con dolo.

Cabe señalar que los actos realizados por una persona incapaz, o con capacidad restringida, emancipada o menor de
edad, que sea uno de aquellos que tiene prohibido hacer exclusivamente por sí, adolecen de nulidad relativa, porque se
establece en el sólo interés del incapaz.

Legitimación para pedir la nulidad:

El art. 388 establece que están legitimados para pedir la nulidad de los contratos que adolecen de nulidad relativa, la
persona en cuyo beneficio se establece. Es decir, que la legitimación la tiene la persona protegida y sus representantes
legales y apoyos. La parte que tenía capacidad para contratar no puede, como regla, reclamar la nulidad, a menos que
sea de buena fe y haya sufrido un perjuicio importante.

Pero si el contrato adoleciese nulidad absoluta, la puede alegar, además de los mencionados, el Ministerio Público y
cualquier interesado, siempre y cuando no invoque la propia torpeza para obtener un provecho. Incluso, el juez debe
decretarla de oficio, si la nulidad es manifiesta.

Efectos de la nulidad:

a. Diferenciación aquí de la regla general en material de nulidad de los actos jurídicos que establece que vuelvan
las cosas al estado anterior al acto (art. 390 CCC).
b. Con sentido protectorio hacia la persona incapaz: para obtener la restitución del bien entregado en razón del
contrato o el reembolso de lo pagado, la parte capaz debe acreditar la existencia de enriquecimiento por parte
de la persona incapaz.
c. Esta regla no se aplica no se aplica en los supuestos de inhabilidades.

Objeto de los contratos

7
El objeto de los contratos es la prestación prometida por las partes, el bien o el hecho sobre los que recae la obligación
contraída.

Este elemento no puede ser estudiado exclusivamente con las normas establecidas en el capítulo de Contratos, pues la
misma norma indica:

 Art. 1003 CCYC: Disposiciones generales

Se aplican al objeto del contrato las disposiciones de la Sección 1a, Capítulo 5, Título IV del Libro Primero de este
Código. Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y
corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.

Como regla, toda prestación puede ser objeto del contrato. El CCYC ha establecido de manera expresa, aquellas
prestaciones que no pueden ser objeto del contrato.

 Art. 1004 CCYC: Objetos prohibidos

No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son
contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni
los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el
cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.
 Art. 279 CCYC: Objeto
El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las
buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede
ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.

Entonces, los objetos prohibidos son: el hecho imposible, prohibido por la ley, contrario a la moral y al orden público,
lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana, o que se haya prohibido por un motivo especial, tampoco puede
ser contrario a las buenas costumbres. Luego, el CCYC añade que si el contrato tiene por objeto derechos sobre el
cuerpo humano, se deben aplicar los arts. 17 y 56. Tales normas disponen:

a. Que las partes del cuerpo humano carecen de valor comercial.

b. Que pueden ser disponibles por el titular sólo si se respeta un valor afectivo, terapéutico, científico, humanitario
o social.
c. Que el contrato debe ajustarse a lo que dispongan las leyes especiales.
d. Que están prohibidos los actos de disposición sobre el propio cuerpo que ocasionen una disminución
permanente de su integridad o resulten contrario a la ley, la moral, o las buenas costumbres, excepto que sean
requeridos para mejorar la salud de la persona y, excepcionalmente, de otra persona, de conformidad con lo
que dispone el ordenamiento jurídico.

Entonces, toda prestación puede ser objeto del contrato, a menos que encuadre en alguna de las prohibiciones
expuestas precedentemente. Asimismo, se establece que el objeto debe ser: determinado o determinable, posible,
lícito, susceptible de valoración económica, corresponder a un interés de las partes, aun cuando no sea patrimonial.

1. Determinación del objeto:

No sería posible constreñir al deudor a la entrega de una cosa o al cumplimiento de un hecho si no se puede precisar
cuál es la cosa o el hecho debido.

Muchas veces, el objeto es precisado en su individualidad, identificando un cuerpo cierto. En estos casos el objeto es
determinado. Pero el CCYC también considera que el objeto es determinado cuando sólo se precisa su especie o
género, según sea el caso, aunque no lo esté en su cantidad, si ésta puede ser determinada.

 Art. 1005 CCYC: Determinación

8
 Cuando el objeto se refiere a bienes, éstos deben estar determinados en su especie o género según sea el caso,
aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada. Es determinable cuando se establecen los
criterios suficientes para su individualización.

Entonces, el objeto es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización, para su
determinación.

La determinación del objeto puede librarse al arbitrio de un tercero, en ese caso el contrato conserva su validez aún
cuando el tercero:

a. No haya hecho la elección (sea que no pudo, que no quiso o que era imposible).
b. No haya observado los criterios expresamente establecidos por las partes o por los usos y costumbres.
En estos casos, puede recurrirse a la determinación judicial: el juez deberá precisar el objeto, haciéndose
asesorar por peritos si fuere necesario, y tramitando el pedido por el procedimiento más breve que fije la ley
local.
Cabe aclarar, que es necesario que las partes designen concretamente al tercero que deberá llevar a cabo la
determinación del objeto.

2. Posibilidad del objeto:

Nadie puede ser obligado a pagar o hacer algo imposible. Pero la imposibilidad que anula el contrato debe ser
absoluta. No basta con que lo sea sólo para un deudor determinado, es necesaria la total imposibilidad física o
jurídica.

El CCYC plantea un supuesto de imposibilidad inicial, pero de posibilidad sobreviniente.

 Art. 280 CCYC: Convalidación

El acto jurídico sujeto a plazo o condición suspensiva es válido, aunque el objeto haya sido inicialmente
imposible, si deviene posible antes del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición.

3. Licitud del objeto:

El objeto debe ser lícito y conforme al orden público. Todo objeto contrario a la ley anula la obligación.

La ilicitud puede nacer de que el hecho previsto esté prohibido o que se trate de un bien que, por un motivo
especial, la ley también lo prohíbe.

Por otra parte, el CCYC establece que el hecho objeto del contrato no puede ser contrario al orden público. El art. 12
reitera la idea cuando dispone que “las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia está interesado el orden público”.

Casos especiales del objeto:

1. Bienes ajenos:

Como principio general, los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos.

 Art. 1008 CCYC: Bienes ajenos

Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos. Si el que promete transmitirlos no ha garantizado el éxito
de la promesa, sólo está obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su
culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños causados. Debe también indemnizarlos cuando ha
garantizado la promesa y ésta no se cumple.
El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los daños si no hace entrega de ellos.

9
Cuando el contrato sobre bien ajeno envuelve una promesa de entregarlo, incluso transmitiendo la propiedad, hay
que distinguir varios supuestos:

a. El que ha prometido la entrega del bien no ha garantizado el éxito de su promesa: sólo está obligado a emplear
los medios necesarios para que la prestación se realice; y deberá satisfacer todos los daños que cause, si el bien
no se entrega por su culpa. Se trata de una obligación de medios.
b. El que ha prometido la entrega del bien ajeno, ha garantizado su entrega efectiva: debe reparar los daños que
cause, si el bien no se entrega por su culpa. Se trata de una obligación de resultado.
c. Que se haya prometido que el dueño del bien acepte entregarlo (hipótesis omitida en la norma): no se ha
garantizado la efectiva entrega, sino que el dueño asumiría el compromiso de entregarlo. Se trata de una
obligación de resultado.
d. El que prometió le entrega hubiera ocultado que el bien no le pertenecía: si no se logra hacerse de él lícitamente
para poder entregarlo, es responsable de todos los daños causados.

Estelionato: no está regulado en el CCYC, pero síi estaba en el de Vélez. Puede ser de 2 tipos: cuando contrato sobre
una cosa ajena como si fuera mía, o cuando contrato sobre la cosa como si estuviera libre de gravamen y la cosa en
realidad está gravada.

2. Bienes futuros:

No solo los bienes presentes pueden ser objeto de los contratos, también pueden serlo los bienes futuros. La
promesa de transmitirlos está subordinada a la condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos
aleatorios.

 Art. 1007 CCYC: Bienes existentes y futuros

Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. La promesa de transmitirlos está subordinada a la
condición de que lleguen a existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.

Entonces, los supuestos contemplados por la ley son 2:

1) Se contrata sobre una cosa que no existe, pero se espera que existirá. Si más tarde la cosa no llega a existir, el
contrato es nulo. Por ejemplo, la compra de una cosecha antes de que esté en estado de recogerse.
2) Se contrata sobre una cosa que todavía no existe, asumiendo el comprador el riesgo de que no llegue a existir
nunca. El contrato tiene carácter aleatorio y es por lo tanto válido aunque la cosa no llegue a existir.

Pacto de herencia futura:

Tres son los pactos sobre herencia futura que se han conocido en derecho:

1) El dispositivo: el futuro heredero dispone contractualmente de los derechos hereditarios que le pertenecerán
con motivo del fallecimiento del causante. Es decir, quien será heredero pretende disponer, en vida aún del
causante, de aquellos derechos que sólo la muerte del causante, y de subsistir su relación legal o testamentaria
con el mismo, podrá asignarle una vez deferida la correspondiente sucesión.
2) El renunciativo: el presunto futuro heredero quiere renunciar, aun en vida del causante, a los derechos
hereditarios que sólo le pertenecerán con motivo de la muerte de dicho causante.
3) El institutivo: es el verdadero causante el que quiere disponer en vida de su propia sucesión.

Los 3 fueron prohibidos por el Código de Vélez.

La regla general es que la herencia futura no puede ser objeto de los contratos, ni tampoco pueden serlo los
derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares.

 Art. 1010 CCYC: Herencia futura

10
 La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios
eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal
expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir
disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima
hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.

Es una prohibición fundada en razones de moral, resulta chocante admitir la legitimidad de pactos en los cuales se
especula sobre la muerte de una persona.

Esta prohibición no es absoluta, el CCYC admite algunas excepciones:

a. Son válidas las donaciones hechas con la condición de que las cosas donadas se restituyan al donante si éste
sobrevive al donatario o al donatario, su cónyuge y sus descendientes.
 Art. 1566 CCYC: Pacto de reversión
En la donación se puede convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando el contrato a la condición
resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin hijos,
fallezcan antes que el donante.
Esta cláusula debe ser expresa y sólo puede estipularse en favor del donante. Si se la incluye en favor de él y de
sus herederos o de terceros, sólo vale respecto de aquél.
Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del donatario sin hijos, la existencia de éstos en el momento
del deceso de su padre extingue el derecho del donante, que no renace aunque éste les sobreviva.
b. Es legítima la partición hecha en vida por los ascendientes.
 Art. 2411 CCYC: Personas que pueden efectuarla
La persona que tiene descendientes puede hacer la partición de sus bienes entre ellos por donación o por
testamento.
Si es casada, la partición de los bienes propios debe incluir al cónyuge que conserva su vocación hereditaria. La
partición de los gananciales sólo puede ser efectuada por donación, mediante acto conjunto de los cónyuges.
c. Son válidos los contratos de seguro con cláusula de que a la muerte del asegurado se pagará la indemnización a
la persona designada en el contrato. Aquí no hay contrato sobre una herencia futura, ya que esa indemnización
no integra el acervo hereditario. Pero es un contrato vinculado con la sucesión desde que esa indemnización es
uno de los bienes que el asegurado dejará a su muerte.

3. Bienes litigiosos o sujetos a gravámenes o medidas cautelares:

Establece el CCYC que pueden ser objeto de los contratos los bienes que sean discutidos en un juicio, al igual que
aquellos sujetos a un gravamen, incluso las cosas que están afectadas por una medida cautelar. Esta posibilidad no
implica desconocer los derechos del tercero que puede quedar afectado por tal contrato, por el contrario, la norma
prevé el resguardo de sus derechos, lo que implica que debe ser satisfecho por los contratantes el perjuicio que le
pueda resultar.

Si el contrato se realiza con ocultación de la medida cautelar o del gravamen, la parte que prometió su entrega, que
claramente ha actuado de mala fe, debe reparar los daños causados a la otra, si esta ha obrado de buena fe.

 Art. 1009 CCYC: Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares

Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio
de los derechos de terceros.
Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra
parte si ésta ha obrado de buena fe.

11
Causa de los contratos

El término “causa” en el derecho tiene 2 acepciones diferentes:

1. Causa fuente: designa la fuente de las obligaciones, o sea, los presupuestos de hecho de los cuales derivan las
obligaciones legales: contratos, hechos ilícitos, etc.
 Art. 726 CCYC: Causa
No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con
el ordenamiento jurídico.
2. Causa fin: significa el fin que las partes se propusieron al contratar.
 Art. 281 CCYC: Causa
La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad.
También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en
forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.

Es el segundo significado el que interesa ahora, y respecto al cual se ha trabado un debate doctrinario: se discute si debe
ser considerada o no como un elemento esencial del acto jurídico, incluso sobre su significado:

1. Doctrina clásica:

Su desarrollo corresponde a Domat, cuya concepción de la causa es definitivamente objetiva: la causa es el fin del
acto jurídico, cuando se habla del fin, no debe creerse que se trata de los móviles personales y psicológicos de cada
contratante, sino de los elementos materiales que existen en todo contrato.

Se establecen 3 categorías de contratos:

1) Convenciones onerosas:
Se hace un comercio, nada es gratuito, y el compromiso de una de las partes es el fundamento del compromiso
de la otra.
2) Convenciones en que una sola de las partes parece haberse obligado (mutuo y otros contratos reales):
La obligación del que toma prestado ha sido precedida por parte del otro de la entrega de aquello que debía dar
para formas la convención. Así la obligación que se forma en ese tipo de convenciones, en provecho de uno de
los contratantes, tiene siempre su causa en lo hecho por la otra y la obligación sería nula si, en verdad, careciera
de causa.
3) Las que corresponden a las donaciones y otros contratos en que la gratuidad se une al aspecto distintivo de la
unilateralidad:
El compromiso de quien da tiene su fundamento en algún motivo razonable y justo, como un servicio prestado u
otro mérito del donatario, o en el solo placer de hacer el bien.

En las 2 primeras Domat usa la expresión de causa para considerar la finalidad que tiene el obligado de
restablecer el equilibrio con relación a la prestación que la otra parte se obligó a hacer o bien que ya había
realizado.
En el 3 comienza a abrirse camino la tesis de la subjetivación de la noción de causa.
Para Domat ninguna convención obliga sin causa y, si no la tiene, es nula.

2. Anticausalismo:

Ernst es quien inicia esta corriente.

En su análisis de los contratos bilaterales expresa que si la causa es la obligación de la contraparte, se confunde,
indudablemente, con el objeto y que, por lo tanto, el contrato contiene únicamente tres elementos esenciales:
consentimiento, capacidad y objeto.

12
 En los contratos gratuitos, no le parece necesaria la causa, ya que aquí lo importante es la intención de beneficiar,
que resulta inseparable del consentimiento (y como subsumida en este elemento esencial).

Para Ernst se ha confundido la causa del contrato con la causa de la obligación y que el contrato es precisamente
una de las fuentes, que integra la nómina de los actos aptos para engendrar derechos creditorios.

3. Neocausalismo:

Se ha considerado a Capitant como el gran renovador de los estudios de la causa. Él reconoce la presencia, en el
campo contractual de un elemento esencial denominado “causa”, que debe ser entendido en sentido teleológico,
con el contenido de finalidad y razón de ser. Esta corriente admite, además del consentimiento, la capacidad y el
objeto, como elemento esencial una finalidad o razón de ser en el acto, que justifique su admisión por el derecho.

Los neocausalistas afirman su postura desde 3 puntos clave:

1) Afirmación de la presencia de un elemento teleológico en el contrato.

2) Superación de la teoría clásica.
3) Afirmación de la posibilidad de distinguir la causa del objeto y del consentimiento.

Dentro de estos presupuestos, los neocausalistas han seguido distintas corrientes denominadas objetivas, subjetivas
y dualistas.

 La teoría subjetiva intentó puntualizar las diferencias entre la causa y el objeto y sirvió de base a las grandes
elaboraciones investigadoras.
 La teoría objetiva procuró consignar la diferencia entre la causa y el consentimiento. En el sentido objetivo es
que se denomina a la causa como fin/finalidad.
 Si la fuerza obligatoria de los actos jurídicos se hace residir exclusivamente en la voluntad de los otorgantes es
claro que la idea de causa resulta inútil: basta el acto volitivo, la expresión del consentimiento, para explicar la
obligación. Pero, el acto volitivo, para ser fuente de derechos y obligaciones, debe estar orientado a una
finalidad útil desde el punto de vista social; en otras palabras, debe tener una causa o razón de ser suficiente.
Encontramos aquí entonces la importancia de la causa.
En apretada síntesis, puede afirmarse que causa es el fin inmediato y determinante que han tenido en mira las
partes al contratar, es la razón directa y concreta de la celebración del acto, y precisamente por ello se destaca
para la contraparte, quien no puede ignorarla. Sin embargo, resulta necesario añadir que considerar
exclusivamente la función económica y social que el negocio es idóneo a realizar por si, como concepto de
causa, no es suficiente pues se prescinde de los aspectos moralizadores del contrato. Por ello también habrá que
tenerse en cuenta los fines mediatos, subjetivos, siempre que integren (expresa o implícitamente) la
declaración, o sean conocidos por la otra parte, a los que haremos mención en el número siguiente. Esto
constituye la tesis dualista.

Distinción con el objeto:

El objeto es la operación jurídica considerada con su finalidad económica y jurídica; mientras que la causa es la razón
subjetiva por la cual se ha querido celebrar el contrato.

El objeto designa la materia de la obligación, la prestación debida, que es algo exterior a la personalidad de las partes; la
causa forma parte del fenómeno de la volición.

Por ejemplo, en el supuesto de una donación: el objeto es la cosa donada; la causa es el ánimo de hacer una liberalidad.

La cuestión en nuestro derecho:

¿Es la causa un elemento autónomo y esencial de los actos jurídicos?, la cuestión era motivo de controversia en el
Código Vélez, la discusión giraba alrededor de los artículos 499 a 502.

13
  Art. 499 Vélez: No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los
actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles.
 Art. 500 Vélez: Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor
no pruebe lo contrario
 Art. 501 Vélez: La obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa
verdadera.
 Art. 502 Vélez: La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es
contraria a las leyes o al orden público.

El art. 499 se refería exclusivamente a la causa como fuente de la obligación. El problema se planteaba respecto de las
siguientes disposiciones: ¿se refería también a la causa-fuente o por el contrario aludían a la causa-fin?

A favor de considerar que los artículos se referían a la causa-fuente, se argumentó que no era explicable que el
codificador hubiera dado un significado diferente a la palabra causa en normas ubicadas unas a continuación de otras.
Otro sector, que tuvo el apoyo de la jurisprudencia, sostuvo que los artículos 500 a 502 aludían a la causa-fin, pues la
simple lectura de los textos lo demostraba.

La cuestión se simplifica en el CCYC, que dispone:

 Art. 281 CCYC: Causa

La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad.
También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en
forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.

El CCYC ha adherido a la concepción de la causa de la corriente dualista. En efecto, por un lado afirma que la causa es el
fin inmediato, determinante de la voluntad de las partes y que está autorizado por el ordenamiento jurídico. Entonces,
es la razón directa y concreta de la celebración del acto, cuya evidencia es tan nítida que la contraparte no puede
ignorarla. Pero a esta función económica y social que el negocio es idóneo a realizar por sí, es necesario añadir un
sentido moralizador, ello se logra afirmando que la causa se integra por motivos o fines mediatos y subjetivos, que
hayan sido exteriorizados siempre que sean lícitos y estén incorporados al contrato de manera expresa, o implícita si son
esenciales para ambas partes.

Si bien el art. 281 se refiere a los actos jurídicos en general, es aplicable a los contratos porque todo contrato es un acto
jurídico y porque así lo dispone el art. 1012.

 Art. 1012 CCYC: Disposiciones generales

Se aplican a la causa de los contratos las disposiciones de la Sección 2ª, Capítulo 5, Título IV, Libro Primero de
este Código.

Presunción de la existencia de la causa:

 Art. 282 CCYC: Presunción de causa

Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto
es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera.

La solución es lógica, ya que los hombres no se obligan ni actúan en el campo del derecho porque sí, sin motivo o causa
valedera, porque ello sería irrazonable. Además, la buena fe y seguridad de los negocios jurídicos obliga a reconocer
efectos jurídicos a las declaraciones de voluntad, mientras no se pruebe que adolecen de algún defecto legal. Por ello se
presume la existencia y licitud de la causa.

El CCYC exige que la causa exista no sólo durante la formación del contrato, sino también que subsista durante su
ejecución. Ya que se trata de un elemento vital del contrato, que debe subsistir durante todo el período contractual y
hasta el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Es que la finalidad perseguida puede desaparecer durante la vida
del contrato, frustrándose así lo pretendido por las partes.

14
  Art. 1013 CCYC: Necesidad
La causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La
falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato.

Siendo la causa un requisito esencial de los actos jurídicos, la falta de ella implica la nulidad del acto. El CCYC prevé 2
opciones:

1. La adecuación del contrato: resulta una solución lógica, en la medida en que se pueda salvar el contrato, habrá
que procurar conservarlo. Por ejemplo, ante la modificación de las condiciones previstas que frustren
parcialmente la finalidad perseguida.
2. La extinción del contrato: apunta a la causa que desaparece durante la vida del contrato. Aquí no podrá hablarse
de nulidad, porque el vicio no afecta el momento inicial de la celebración del contrato, sino que se da en el
transcurso contractual. Aquí la falta de causa acarreará la extinción del contrato.

Cabe realizar la distinción entre:

 Falta de causa: cuando una persona contrae una obligación en virtud de una determinada causa, y luego resulta
que ésta no existe, falta la causa.
 Falsa causa: la causa expresada en el acto jurídico es falsa, aquí el acto es válido si se funda en otra causa
verdadera. Lo que interesa es la causa real, no la aparente. Esto se vincula con la simulación.

Causa ilícita:

El art. 502 de Vélez decía que la causa era ilícita cuando fuera contraria a las leyes o al orden público.

El CCYC recoge esa corriente en su inc. a) del art. 1014. La causa, en este artículo, debe ser entendida como el fin
inmediato y determinante que han tenido en mira las partes al contratar.

 Art. 1014 CCYC: Causa ilícita

El contrato es nulo cuando:
a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;
b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de ellas ha obrado por un
motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que
ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido.

Pero, ¿Qué sucede si sólo una de las partes ha obrado por un motivo ilícito o inmoral?, pues ella no tendrá derecho a
invocar el contrato frente a la otra, pero ésta podrá reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha
ofrecido. Es una solución lógica, pues quien ha obrado lícitamente no se ve afectado, pero el otro no puede obtener
provecho alguno de su acto ilícito.

Forma de los contratos

Antes de definir la forma, cabe recordar que el consentimiento contractual es una declaración de voluntad, y que existen
diferentes maneras de manifestar esa voluntad. En efecto, puede manifestarse de manera expresa o tácita, incluso (en
limitados casos) el silencio puede importar una manifestación de voluntad. Estas diferentes maneras de manifestar la
voluntad son, en verdad, diversas formas que la ley considera a tales efectos.

Ossorio define la forma en este sentido como “los requisitos o solemnidades que acompañan o revisten a los actos
jurídicos y que son específicamente determinadas por la ley. En algunos casos, también especialmente previstos, su
omisión puede acarrear hasta la nulidad del acto”. Básicamente son los requisitos o solemnidades que revisten o
caracterizan a los diferentes actos jurídicos. Es la parte externa que se ve que tiene que estar previamente determinada
por la ley para que podamos hablar de forma solemne o ad probationem.

15
En el Código de Vélez, estaba definida como el conjunto de prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que
deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico. Si bien no existe norma similar en el CCYC, el concepto de
forma no ha variado.

Principios generales acerca de la forma y su aplicación a los contratos civiles y comerciales:

Este principio ha quedado consagrado en nuestro derecho. En efecto, a excepción de que la ley designe una forma
determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Sólo son
formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.

 Art. 284 CCYC: Libertad de formas

Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la
que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley.
 Art. 1015 CCYC: Libertad de formas
Sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma determinada.

El principio del consensualismo, o sea, la autonomía de la voluntad, rige las solemnidades que debe revestir el contrato
si la ley nada expresa al respecto.

Formas ad solemnitatem y ad probationem:

Los conceptos de forma y prueba resultan inconfundibles entre sí, ya que la forma es el elemento externo del acto
jurídico que exterioriza la voluntad de las partes, y la prueba es el medio por el cual se demuestra la verdad del hecho de
haberse efectuado dicho acto jurídico. Pero se puede dar la hipótesis de que la prueba puede consistir en la
presentación del documento otorgado por las partes para celebrar el acto, para formarlo. En ese caso, una misma cosa
(el instrumento) ha sido la forma del acto y es el medio de prueba idóneo para probar su existencia.

Desde el punto de vista de su incidencia con relación a la celebración del acto y a sus consecuencias jurídicas, podemos
hablar de:

 Formas ad probationem: sólo tienen relación con la posibilidad de probar la existencia del acto jurídico de que
se trate. Tiene carácter probatorio.
Por ejemplo: el contrato de locación, sus prórrogas y modificaciones debe ser hecho por escrito, pero si se
hubiera incumplido esta forma, el contrato valdrá de todos modos si existe principio de ejecución o principio de
prueba instrumental.
 Formas ad solemnitatem: la ley ha establecido una determinada forma que no puede ser suplida por ninguna
otra y que no permitirá tener por celebrado el contrato. Tiene carácter constitutivo.
Se dividen en absolutas o relativas.
a. El incumplimiento de la forma solemne absoluta trae aparejado la nulidad del acto celebrado. Pues la forma
es esencial a la validez del acto. Por ejemplo: la donación de un inmueble, que debe hacerse por escritura
pública inexorablemente.
b. El incumplimiento de una forma solemne relativa no acarreará la nulidad del acto sino que permitirá exigir el
cumplimiento de la forma establecida por la ley, impide considerar concluido el contrato per valdrá como un
contrato por el cual las partes se obligan a cumplir con la formalidad establecida. Provoca el nacimiento de
la obligación de cumplir con la forma legal y el derecho a exigirla judicialmente. Por ejemplo: la omisión de
celebrar una compraventa inmobiliaria por escritura pública, permite a cualquiera de las partes exigir la
escrituración.

Por otra parte, desde el punto de vista de las formas, se pueden clasificar los actos jurídicos en:

 No formales: aquellos para los cuales la ley no ha señalado ni fijado forma determinada, y se rigen por el
principio.
 Formales: son aquellos cuya validez depende de su celebración bajo la forma determinada por la ley.
A su vez, se pueden dividir en 2 grandes categorías:
16
 a. Actos formales ad solemnitatem/ solemnes: la omisión del cumplimiento de la forma marcada por la ley
provoca la nulidad del acto quitándole todo efecto.
b. Actos formales no solemnes/formales propiamente dichos: la omisión o incumplimiento de la forma
establecida por la ley determinará la ineficacia del acto en cuanto tal pero sin impedirle producir otros
efectos diferentes.

Formalismo antiguo y moderno:

Los pueblos primitivos se singularizaban por un formalismo estrecho y rígido. Esta es una característica del derecho
romano, pues los actos estaban inseparablemente ligados a sus formas, la menor desviación en el cumplimiento de las
prescripciones legales traía aparejada la nulidad del acto, aun cuando el consentimiento de los otorgantes estuviera
probado inequívocamente. La forma era un elemento esencial del acto.

Con el paso del tiempo, el formalismo fue perdiendo esa rigidez sofocante. Cuando el tráfico comercial se hizo más
activo, resultó indispensable aligerar las transacciones de los obstáculos formales que pesaban sobre ellas. Luego, con la
difusión de la escritura (fenómeno del aumento de la cultura general) pasaron a ser innecesarios los testigos, por
ejemplo.

Actualmente impera como principio el de la libertad de formas, basta el consentimiento para que el contrato tenga
plena fuerza obligatoria. Es el triunfo del consensualismo. Sólo por excepción la ley exige en algunos casos el
cumplimiento de requisitos formales.

Sin embargo, en el derecho moderno, se ha advertido un renacimiento del formalismo, las nuevas leyes exigen con
frecuencia la observancia de determinadas formas. Este neoformalismo se funda en diversas razones:

a. Las relaciones jurídicas se han hecho tan múltiples y complejas que se siente la necesidad de ponerles un orden
y evitar los inconvenientes de la imprecisión y la ligereza; las exigencias formales tienden hoy a cuidar la
seguridad jurídica.
b. Las formas que tienden a la publicidad (y particularmente, los Registros) se han mostrado eficacísimas para
proteger a los terceros contra las confabulaciones de quienes se ponen de acuerdo para perjudicarlos,
antedatando actos o simulándolos.
c. El intervencionismo estatal exige que las convenciones particulares tengan una exteriorización sin la cual el
contralor oficial sería imposible; el cumplimiento de esta forma facilita, además, la percepción impositiva,
porque los escribanos actúan como agentes de retención de los impuestos y tasas.

Un ejemplo de esto se puede observar en los contratos de consumo.

Sin embargo, este neoformalismo es distinto del antiguo, las formas se imponen sobre todo en miras a la prueba
del acto, a su publicidad y a la protección del contratante débil; pero la omisión no afecta, en principio, al acto
en sí, aunque puede acarrear sanciones al responsable de tal omisión.

Exigencias formales del CCYC:

Art. 1017.

17