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Teora de la constitucin (Carl Shmitt) CAPTULO I: CONCEPTO ABSOLUTO DE CONSTITUCIN La constitucin de Estado corresponde a la unidad poltica del pueblo

(*def. usual: norma o ley fundamental). Puede significar tambin un sistema cerrado de normas (unidad ideal) y se utilizar como sinnimo de ley constitucional. I) Constitucin en sentido absoluto puede significar la concreta manera de ser resultante de cualquier unidad poltica existente. 1) Constitucin = la concreta situacin de conjunto de la unidad poltica y ordenacin social de un cierto Estado. Todo Estado debe tener: unidad poltica y ordenacin social con sus respectivos principios y alguna instancia decisoria competente en el caso de conflictos de intereses o poderes. Con la definicin anterior se puede apreciar que la palabra constitucin no designa un sistema de normas regidos slo por la voluntad estatal y el ejercicio de la actividad del Estado. El Estado no tiene una constitucin segn la cual se forma y funciona la voluntad estatal, sino que el Estado es Constitucin. Su constitucin es su alma, su vida concreta y su existencia individual. 2) Constitucin = manera especial de ordenacin poltica y social. Se compara la constitucin con la forma de gobierno. Con cada revolucin surge un Estado y con ste una nueva constitucin La constitucin es aqu la forma de las formas. Ej.: Estado como constitucin monrquica, como constitucin democrtica, Aristocrtica, etc. 3) Constitucin = el principio de devenir dinmico de la unidad poltica. Aqu se entiende el estado como algo dinmico, con distintos intereses contrapuestos, opiniones y tendencias y su objetivo de formar diariamente una unidad poltica. II) Constitucin en sentido absoluto puede significar regulacin legal fundamental, es decir un sistema de normas supremas y ltimas. 1) Constitucin como algo normativo, como un simple deber ser. Normacin total de la vida de un estado ley de las leyes: todas las otras normas tienen estar referidas a esa una norma. Aqu el estado se convierte en una ordenacin jurdica que descansa en la constitucin (unidad de normas jurdicas). Constitucin = unidad y totalidad, soberana. 2) Una constitucin es vlida cuando emana de un poder constituyente (autoridad) y se establece por su voluntad. Una norma nunca se establece por si misma sino que se reconoce como justa porque deriva de preceptos cuya esencia es justicia y positividad, es decir, verdadera realidad ordenadora. 3) Hoy no existe fe en un sistema de prescripciones normativas definitivamente justo, abarcando al estado en su totalidad: el texto de toda constitucin es independiente de la situacin poltica y social del momento de su elaboracin. Con la fe en la codificacin y unidad sistemtica desaparece el puro concepto normativo de constitucin tal como lo supone la idea liberal de un absoluto Estado de Derecho. La

constitucin se transforma ahora en una serie de distintas leyes constitucionales positivas. Existe una pluralidad asistemtica de prescripciones legales constitucionales. El concepto de constitucin se ha relativizado. CAPTULO II: CONCEPTO RELATIVO DE CONSTITUCIN La constitucin como una pluralidad de leyes particulares. En lugar de fijar el concepto unitario de constitucin como un todo, se fija slo el de ley constitucional concreta. I) Constitucin en sentido relativo significa la ley constitucional en particular. Se disuelve la constitucin nica en una pluralidad de leyes constitucionales distintas, pero formalmente iguales (es decir en sus caractersticas externas y accesorias) II) La constitucin escrita. El carcter formal de la constitucin slo puede ser adquirido cuando ciertas propiedades, sea de la persona u rgano que admite el documento, sea del contenido creado, justifican el hablar de una constitucin en sentido formal. El contenido y significado de la constitucin escrita puede ser muy diverso. Razones que han llevado a designar como constitucin en sentido formal a la constitucin escrita: mayor demostrabilidad y estabilidad. sta necesita proceder de un rgano competente, con un procedimiento reconocido como el adecuado, antes que lo escrito pase por autnticamente escrito. La constitucin sera un pacto escrito, el cual podra ser cambiado por la va legislativa. La exigencia de una constitucin escrita lleva como ltimo resultado el considerarla como ley. An cuando se haya erguido como convenio entre prncipe y representacin popular, slo debe poder ser cambiada por va legislativa. La constitucin se convierte en la lex scripta. Se entiende por constitucin una codificacin cerrada que regula exhaustivamente el procedimiento de la voluntad estatal. La idea de una constitucin escrita deba permanecer, por consiguiente, en la idea ms amplia de una codificacin constitucional cerrada y un concepto absoluto de constitucin. Pero por la falta de fe en la codificacin, las constituciones de los diferentes estados aparecen como una serie de diversas formaciones legales en conjunto. En todos los pases con constituciones escritas se tiene hoy, en realidad, slo una pluralidad de leyes constitucionales. Constitucin en sentido formal = constitucin escrita, no significa mas que una serie de leyes constitucionales escritas. Ms all del concepto de ley fundamental se pierde el concepto de constitucin como unidad cerrada, absoluta. III) Reforma dificultada como caracterstica formal de la ley constitucional. Mediante las condiciones de reforma dificultadas se protege la duracin y estabilidad de las leyes constitucionales y se aumenta su fuerza legal. 1) Constituciones flexibles: pueden ser reformadas por el procedimiento de una simple ley. Constituciones rgidas: Aquella en que est prevista constitucionalmente la posibilidad de reformas o revisiones constitucionales, pero esta reforma se encuentra ligada a supuestos o procedimientos especiales de mayor dificultad (cierta garanta de duracin y estabilidad).

Una constitucin absolutamente rgida necesitara prohibir todo cambio (lo cual es posible pero no existe).Lo que ocurre algunas veces es que hay prohibiciones constitucionales de reforma para algunas prescripciones constitucionales aisladas. 2) El primitivo sentido de la garanta de una constitucin se pierde cuando sta como un todo, se relativiza en una pluralidad de distintas leyes constitucionales. Al relativizar la constitucin en ley constitucional y hacer formal la ley constitucional, se renuncia por completo a la significacin objetiva de la constitucin. La competencia para reformar las leyes constitucionales es una competencia incluida en el marco de la constitucin, fundada en la misma, y no sobrepasndola. No envuelve la facultad de dar una nueva constitucin, y mediante una referencia a esa facultad no puede alcanzarse ningn concepto utilizable de constitucin, sea formal u otro. Se necesita pues, otra definicin de constitucin. CAPTULO III: EL CONCEPTO POSITIVO DE CONSTITUCIN La constitucin como decisin de conjunto sobre modo y forma de la unidad poltica. Slo es posible un concepto de constitucin cuando se distingue constitucin de ley fundamental. Es un error clasificar a la constitucin como una especie de ley. I) La constitucin en sentido positivo surge mediante un acto del poder constituyente. Este acto constituye la forma y modo de unidad poltica, cuya existencia es anterior. No es, pues, que la unidad poltica surja porque se haya dado una constitucin. La constitucin en sentido positivo contiene slo la determinacin conciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad poltica. La constitucin no es cosa absoluta, por cuanto no surge de si misma, sino que es dada por una unidad poltica concreta, la cual presupone una voluntad existente. La constitucin vale por una voluntad poltica existencial de aquel que la da. Las leyes constitucionales valen, por el contrario, a base de la constitucin y presuponen una constitucin. II) La constitucin como decisin. No hay que olvidar que la constitucin es una unidad absoluta y es preciso no desconocer la relatividad de las leyes constitucionales. La distincin entre constitucin y leyes constitucionales slo es posible porque la esencia de la constitucin no esta contenida en una ley o norma sino en la decisin poltica del titular del poder constituyente (pueblo en democracia, monarca, etc.). 1) (*se citan determinaciones de la constitucin de Weimar). 2) Significado prctico de la diferenciacin entre constitucin y ley constitucional (constitucin de Weimar) a) En vas del art 76 de la constitucin de Weimar, pueden reformarse las leyes constitucionales, pero no la constitucin en su totalidad. As, que la constitucin pueda ser reformada, no quiere decir que las decisiones polticas fundamentales puedan ser suprimidas o sustituidas por otras cualesquiera por va legislativa. El legislador que reforma la constitucin no es omnipotente en manera alguna. Ej.: una resolucin mayoritaria del parlamento ingles no bastara para hacer de Inglaterra un Estado sovitico. Semejantes reformas se podran establecer slo por la voluntad directa y conciente de todo el pueblo ingles. b) La constitucin es intangible mientras que las leyes constitucionales pueden ser suspendidas durante el estado de excepcin

c) La constitucin garantiza los derechos fundamentales. d) Un conflicto constitucional propiamente dicho no afecta a cada una de las muchas particularidades de la ley constitucional, sino slo a la constitucin como decisin poltica fundamental. e) El juramento de la constitucin. f) La alta traicin es un ataque a la constitucin, no a la ley constitucional. g) La constitucin derogada ya no cuenta. Algunas prescripciones pueden seguir valiendo como prescripciones legales, despus de abolida la constitucin. III) El carcter de compromiso de la Constitucin de Weimar. 1) Contiene las decisiones polticas fundamentales sobre la forma de existencia poltica concreta del pueblo alemn. 2) La constitucin de Weimar envuelve decisiones polticas fundamentales a favor de una democracia constitucional. Pero, por lo dems, se encuentra en sus leyes constitucionales una reunin de programas y prescripciones positivos basados en los ms distintos contenidos y convicciones polticas, sociales y religiosas. La segunda parte de la constitucin de Weimar muestra en las determinaciones sobre los derechos y deberes fundamentales de los alemanes un carcter mixto, un grado intermedio entre concepciones burguesas y socialistas. CAPTULO IV: CONCEPTO IDEAL DE CONSTITUCIN I) Al hablar de constitucin autntica o verdadera se alude a una lucha poltica, en la cual cada partido reconoce como verdadera slo aquella constitucin que corresponda a sus postulados polticos. II) El concepto ideal de Constitucin del estado de Derecho. Desde el s. XVII, slo se han designado como constituciones aquellas que correspondan a las demandas de libertad burguesa y contenan ciertas garantas de dicha libertad. 1) Constitucin = un sistema de garantas de la libertad burguesa. Divisin entre constituciones liberales y no liberales. Slo se consideraran constituciones liberales, dignas del nombre constitucin. Algunas garantas de stas: reconocimiento de los derechos fundamentales, divisin de poderes, participacin en el poder legislativo mediante una representacin popular, etc. 2) Constitucin= a la llamada distincin de poderes. Contenido necesario de una constitucin liberal y autntica. Contiene la garanta orgnica contra el abuso del poder del Estado. 3) Constitucin= Constitucin escrita. Haba de dar una regla permanente, inviolable frente a las cambiantes resoluciones mayoritarias del parlamento. En todo gobierno necesitaba haber algo de fundamental, absolutamente invulnerable. III) El concepto ideal todava dominante de constitucin es el de ideal de Constitucin del Estado Burgus de Derecho. Estas estn compuestas de 2 elementos: - los principios de Estado de Derecho para la proteccin de la libertad burguesa frente al Estado. - El elemento poltico del que ha de deducirse la forma de gobierno.

CAPTULO V: LA SIGNIFICACIN DE LA PALABRA LEX FUNDAMENTALIS I En sntesis: 1) Leyes fundamentales = todas las leyes o disposiciones que parecen de singular importancia poltica en un momento dado. 2) Ley fundamental = una norma absolutamente inviolable (ni reformada ni quebrantada) 3) Ley fundamental = norma relativamente inviolable, que slo puede ser reformada o quebrantada bajo supuestas dificultades. 4) Ley fundamental = el ltimo principio unitario de la unidad poltica y de la ordenacin de conjunto (concepto absoluto de la constitucin) 5) Ley fundamental = cualquier principio particular de la organizacin estatal (d fundamentales, divisin de poderes, etc.) 6) Ley fundamental = la norma ltima para un sistema de imputaciones normativas. 7) Ley fundamental = toda regulacin orgnica de competencia y procedimiento para las actividades estatales polticamente ms importantes; y tambin en una Federacin, la delimitacin de los d de sta respecto de los de los Estados miembros. 8) Ley fundamental = toda limitacin normada de las facultades o actividades estatales. 9) Ley fundamental = Constitucin en sentido positivo, de donde la llamada ley fundamental no tiene por contenido esencial una normacin legal, sino la decisin poltica. II Las distinciones anteriores se enlazan casi siempre en modos diversos, segn se acente uno u otro aspecto (unidad, inviolabilidad, etc.) III) En los siguientes captulos la palabra constitucin se emplear en el sentido del concepto positivo. Se distinguir siempre con rigor entre constitucin y ley constitucional. CAPTULO VI: NACIMIENTO DE LA CONSTITUCIN I) Una constitucin nace mediante la decisin poltica unilateral del sujeto del poder constituyente, o mediante la convencin plurilateral de varios tales sujetos. II) Historia del nacimiento de las constituciones modernas europeas 1) Situacin poltica en la ltima parte de la Edad Media: Innumerables estipulaciones, las cuales no pueden designarse como Constituciones de un Estado. Estas estipulaciones no fundan ninguna unidad poltica ni contienen tampoco la decisin total sobre el modo y forma de la unidad poltica. 2) En la mayor parte de los Estados de Europa, la unidad poltica fue obra del absolutismo monrquico. La Constitucin consista en numerosas estipulaciones, pactos de privilegios, capitulaciones, etc., protegidos en forma jurisdiccional mediante imperceptibles posibilidades procesales. 3) Las formaciones polticas as surgidas eran monarquas absolutas (Espaa, Francia, Alemania, etc.). Los estados relativizan y absorben todas las otras relaciones estatales, en particular elementos de la Iglesia. Este Estado moderno es soberano: su poder es absoluto y su poder indivisible.

4) En la revolucin francesa 1789 surge la Constitucin moderna, mixta de elementos liberales y democrticos: la teora del poder Constituyente presupone al pueblo como una entidad poltica existencial; la palabra Nacin designa en sentido expresivo un pueblo capaz de actuar despierto a la conciencia poltica. El pueblo francs se constituye como sujeto del poder constituyente y se da a si mismo una constitucin bajo el supuesto de su unidad poltica y capacidad de obrar. Al darse una constitucin realiza el acto ms amplio de la decisin acerca de un modo y forma particular de existencia: El pueblo se convierte en Nacin y se hace conciente de su existencia poltica. La segunda significacin de la revolucin francesa consiste en que condujo a una Constitucin del Estado Burgus de Derecho, esto es, limitadora y controladora del ejercicio del poder del Estado: Debe regularse, dividirse y limitarse el ejercicio del poder del E (supresin de todo absolutismo). 5) poca de la restauracin monrquica (1815- 1830) se intent resucitar las ideas medievales del pacto entre el prncipe y Estamentos. Sin embargo, los prncipes no podan reconocer a esos Estamentos como representantes de todo el pueblo polticamente unificado, porque entonces habran reconocido al pueblo como unidad poltica con capacidad de obrar, al mismo tiempo que habran renunciado al principio monrquico. Ambos conceptos: un pacto constitucional cerrado con los estamentos y el principio monrquico, resultaban inconciliables. Luego, la constitucin no fue un pacto, sino una ley emitida por el rey. 6) Revolucin de julio (1830): Se decidi en Francia la cuestin poltica de si era el rey o el pueblo el poder constituyente. Todas las constituciones y leyes constitucionales francesas que siguen tienen como supuesto el poder constituyente del pueblo. 7) En Alemania la revolucin del ao 1848 condujo hacia la llamada Monarqua constitucional: Dualismo de gobierno monrquico y representacin popular. El dualismo de estas constituciones era insostenible por lo que el momento crtico apareci y el conflicto no resuelto requiri una decisin. La monarqua constitucional subsisti en Alemania hasta 1918. La constitucin de la monarqua constitucional Alemana contena una delimitacin jurdica del poder real: la Representacin popular reciba ciertas competencias en terreno de la legislacin; el monarca continuaba siendo el de un poder ilimitado en principio, constituyente, y por eso no susceptible de ser comprendido dentro de una ley constitucional. En la prctica jurdica y jurdica-poltica el Rey era el sujeto del poder del E y el representante de la unidad poltica capaz de decidir. 8) La Constitucin de la Confederacin de Alemania del Norte (26 de julio de 1867). La constitucin federal es un pacto constitucional de las unidades polticas, que se unen en una federacin. Adems, es pactada tambin con una representacin popular surgida de elecciones generales. 9) Con la revolucin de 1918 se introduce rpidamente en Alemania la doctrina democrtica del poder constituyente del pueblo. La Constitucin de Weimar del 11 de agosto de 1919 se apoya en el poder constituyente del pueblo alemn.

CAPTULO VII: LA CONSTITUCIN COMO PACTO I) Distincin del llamado contrato social o del E, respecto del pacto constitucional Se ha identificado a la Constitucin con el Estado mismo, y de esta manera, la promulgacin de una Constitucin, el acto del poder constituyente, se ha visto como una fundacin del Estado, lo que no es correcto. Una constitucin, basada en un acto del poder constituyente del pueblo, tiene que ser algo en esencia distinto de un pacto social: un control social, ya que el contrato social est ya supuesto en la doctrina del poder constituyente del pueblo antes de la creacin de la Constitucin. As, el contrato social no es idntico en ningn caso a la Constitucin en sentido positivo y mucho menos a las regulaciones legales constitucionales emanadas sobre la base y en ejecucin de aquellas decisiones. II) Un autntico pacto Constitucional supone, al menos, dos partes existentes y subsistentes, cada una de las cuales contiene en s un sujeto de un poder constituyente, siendo, por lo tanto una unidad poltica. Un autntico pacto constitucional es, normalmente, un pacto federal. Con el pacto federal surge una nueva Constitucin. Se crea un nuevo estado poltico de conjunto: la unidad poltica de la Federacin. 1) El pacto federal entre varias unidades polticas independientes es un autntico pacto constitucional. 2) El pacto constitucional dentro de una unidad poltica. La constitucin como pacto, no otorgada (y slo una Constitucin). 3) Federacin Norteamericana y del Imperio alemn: Pacto Constitucional. 4) Constitucin federal de base democrtica, es decir, con poder constituyente del pueblo III) El autntico pacto constitucional es siempre un pacto de Status: presupone siempre varias unidades polticas que tienen un status para la fundacin de un nuevo (y gran) Estado. Es un pacto libre slo en cuanto descansa en la voluntad de los sujetos a l concurrentes. 1) Para un pacto libre en el sentido de la ordenacin social y jurdica liberal burguesa, concurren diferentes elementos (3). 2) Una pluralidad de sujetos del poder constituyente anulara y destrozara la unidad poltica. All donde se inicia el proceso de disolucin, surgen pactos de Estado dentro del Estado. Si el pacto de Estado tiene el sentido, no ya de introducir el procedimiento especial de reforma de la ley constitucional, sino de limitar y abolir el poder constituyente, la unidad poltica se destroza y se coloca al Estado en una situacin completamente anmala. Ej.: Imperio Alemn desde el s. XVI. El proceso de disolucin puede empezar en cualquier momento. 3) Si una Constitucin se apoya en acuerdo o pacto, es base jurdica de su validez la voluntad poltica de los federados y la existencia de la Federacin que descansa en esa voluntad. IV) 1) Mediante pacto o convenio puede slo surgir una Constitucin federal, y slo de aquellos estados que se convierten en miembros de la Federacin.

2) As, un tratado internacional como tal, no es nunca una Constitucin en sentido positivo. Tampoco puede ser parte de la Constitucin de un Estado independiente. 3) Si una ley constitucional establece que las reglas generalmente reconocidas de Derecho internacional valdrn como elemento obligatorio del Derecho Estatal, esto significa que se ha practicado para el contenido de ciertas normas internacionales el acto formal de una transformacin en derecho Estatal con carcter general. Aquellas normas se convierten en Derecho legal del Estado pero no en leyes constitucionales. 4) Si por medio de un tratado internacional, que no es un pacto federal, se fija el status poltico de la totalidad de uno de los Estados contratantes, slo puede tratarse de formas de sometimiento y dependencia. 5) Cuando, por virtud de obligacin internacional, se acepta en las legislaciones de un pas el contenido de ciertas estipulaciones internacionales, esto no requiere una supresin ni siquiera disminucin de la independencia poltica del Estado que asegura as obligaciones internacionales mediante la forma jurdico-poltica de las leyes constitucionales. CAPTULO VIII: EL PODER CONSTITUYENTE I) Poder constituyente es la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica. 1) Una Constitucin se apoya en una decisin poltica surgida de un ser poltico, acerca del modo y forma del propio ser (se apoya en la voluntad como fundamento de validez). 2) Una ley constitucional es la normacin que lleva a la prctica la voluntad constituyente. 3) As como una disposicin orgnica no agota el poder organizador que contiene autoridad y poder de organizacin, as tampoco puede la emisin de una Constitucin agotar, absorber y consumir el poder constituyente. 4) El poder Constituyente es unitario e indivisible. Es la base que abarca todos los otros poderes y divisiones de poderes. II) El sujeto del Poder constituyente. 1) Segn la concepcin medieval slo Dios tiene una potestad constituyente. 2) Durante la revolucin francesa se desenvolvi la doctrina del pueblo como sujeto del poder constituyente. Todava en el s. XVII no haba sido designado el prncipe absoluto como sujeto del poder constituyente ya que los rastros de las ideas teolgicas cristianas eran todava fuertes y vivas, a pesar de la Ilustracin. La declaracin americana de la independencia y la revolucin francesa significan el comienzo de una nueva poca en este respecto. El poder constituyente no est vinculado a formas jurdicas y procedimientos: est siempre en estado de naturaleza. En el poder constituyente descansan todas las facultades constituidas y acomodadas en la Constitucin. 3) Durante la revolucin monrquica (1815-1830) el rey se convirti en el sujeto del poder constituyente. Por virtud del principio monrquico permanece l en plenitud del poder del Estado.

4) Una minora de votacin no puede ser sujeto del poder constituyente. Pero bien puede ser que una organizacin firme adopte como tal, sin involucrar la voluntad de la mayora de los ciudadanos, las decisiones polticas fundamentales sobre modo y forma de la existencia poltica. III) Actividad del poder Constituyente. 1) No puede darse un procedimiento regulado al cual se encuentre vinculada la actividad del poder constituyente. 2) La actividad del poder constituyente del monarca absoluto se regula a si misma. 3) El pueblo manifiesta su poder constituyente mediante cualquier expresin reconocible de su inmediata voluntad de conjunto dirigida hacia una decisin sobre modo y ausencia de unidad poltica. a) El pueblo como titular del poder constituyente no es una instancia firme, organizada. b) la forma natural de la manifestacin inmediata de la voluntad de un pueblo es la voz de asentimiento o repulsa de la multitud reunida, o aclamacin. c) La voluntad constituyente del pueblo es inmediata: anterior y superior a todo procedimiento de legislacin constitucional 4) En democracia moderna se ha formado la prctica de una llamada asamblea Nacional constituyente demcrata: no es el nico procedimiento democrtico imaginable: a) La asamblea Nacional que acuerda y despacha (leyes constitucionales). b) La asamblea que proyecta (leyes constitucionales) con inmediato referndum u otra confirmacin del proyecto, por los ciudadanos con derecho a voto. c) Especialidades en caso de Convencin para una Constitucin federal (asentimiento del pueblo) d) Plebiscito general sobre una propuesta sugerida de un modo cualquiera. e) Excepciones y casos especiales en esta prctica democrtica. CAPTULO IX: LEGITIMIDAD DE UNA CONSTITUCIN I) Clases de legitimidad de una Constitucin. Una Constitucin es legtima cuando la fuerza y autoridad del poder constituyente en que descansa su decisin es reconocida. Histricamente pueden distinguirse dos clases de legitimidad: la dinstica (del prncipe) y la democrtica (del pueblo). II) Legitimidad de la Constitucin no significa que haya sido transmitida segn leyes constitucionales antes vigentes. Expresiones de legitimidad o ilegitimidad se usan con frecuencia en el sentido de que slo puede designarse como legtima una Constitucin cuando ha surgido en conformidad con un procedimiento de revisin constitucional regulada por la ley constitucional anteriormente vlida (lo que es completamente absurdo). III) La legitimidad dinstica se apoya en la autoridad del monarca, el cual se apoya en la permanente historia fidedigna de una familia vinculada al Estado. La legitimidad democrtica se apoya en el pensamiento de que el estado es la unidad poltica de un pueblo. La voluntad constituyente del pueblo no est vinculada a ningn determinado procedimiento.