Sobre el reciente desarrollo de la dogmitica penal en Alemania) few Esta contribucién se-basa en la conférencia dictada en Tokio el 30 de mayo de 2009 con motivo de los sesenta afios de existencia de la Sociedad Japonesa de Derecho Penal (por invitacién del miembro permanente de la presidencia de la sociedad penal, el profesor Dr. MAKOTO IDA). 1. LOS ANTECEDENTES El Cédigo Penal japonés de 1907 ha recibido, de muchas formas, influencias del Derecho penal alemdn. Esta circunstancia ha llevado a que la ciencia penal japonesa tenga contacto permanente con la alemana. A esto se debe también que yo tenga el honor de disertar hoy ante ustedes sobre los recientes desarrollos en la dogmitica penal alemana. La ultima concepcién sistematica alemana que ha recibido una amplia recepcidn en Japén ha sido la teorfa final de la accién. Su propio creador, Hans WELZEL, expuso las ideas bdsicas de su concepcién en Japén el afio 1966(), y no pocos colegas japoneses han recogido total o parcialmente (*) Titulo original: “Zur neueren Entwicklung der Strafrechtsdogmatik in Deutschland”, publicado en GA 2011, pp. 678-695. (**) Las citas textuales que se hacen aqui de autores alemanes han sido traducidas libremente. WELZEL, “Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und dic finale Handlungstchre”, JuS 1966, p. 421 y's a‘ausRoxin sus planteamientos(2), Ciertamente, la teoria de la accién final de la ac- cid no se ha impuesto en Alemania ni tampoco en el Japén. Esta teor’a tampoco es ya materia de diseusién actual sino objeto de la historia de la logmética. ¥ ningyin penalista alemin joven se denominaria a s{ mismo cla actualidad como finalista. ‘No obstante, la teorfa della accidn final ha dejado profiundas y perma- ‘ncntes huellas en la dogmética penal alemana. Frente a la época precedente ddl pensamiento sistemtico-penal en Alemania, la dela llamada teorfa de 1a accién causal, la teorfa de la accién final ha aportado un esencial avance _- encuanto a que puso como base dela responsabilidad penal una categoria antropolégica en vez de un mero nexo légico de condiciones (la condicio sine qua non): el poder configurador de los sucesos que tiene la finalidad humana. A partir de esto se dedujo que el dolo tendria que ser parte del ‘ipo subjetivo y se descubrié que el injusto penal no solamente tendria que presentar un desvalor de! resultado, sino también un desvalor de la accién, todo lo cual sigue siendo atin ahora doctrina totalmente dominante en Alemania. Las consecuencias pricticas de este pensamiento también han nfluido en dos puntos esenciales de la parte general del Cédigo penal ale- min de 1975. La diferenciacién entre error de tipo y error de prohibicién, asi como su tratamiento plenamente divergente -el error de tipo excluye el dolo mientras que el error de prohibicién lo deja intacto pero lleva a la exclusin de la culpabilidad solo cuando hubiera sido invencible- se ha impuesto gracias a Ia teorfa de la accién final y ha sido recogida por e! legislador (arts. 16 y 17 StGB). Lo mismo rige para la decisién legislativa en el sentido de que la participacién solamente serfa punible cuando se 2) Sobre el desarrollo dela dogmdtica penal japonesa y sobre la evaluaién que se hace en Jpn de las teorasalemanas, cf, p. cj. FUKUDA, “Die Bezichungen zwischen der leutchen und der japanischen Swafechswissenschaf en HIRSCH/WEIGEND, *Straecht ninapofik in Japan und Deutschland”, 1989, p. 87 y 8; HIRANO, “Deutsche s apanischer Sicht, en la misma obra, p. 81 y 5; IDA, *Welche tischen Kowwepte?”, en HinscH (coord), “Krise des Serafechts ‘wot der Kriinahvissensehaften?”, 2001, p. 137 y 38; YAMANAKA, “Die Entwicklung. 7 1008 (no publicado, eft ahora: “Straechtsdogmatik SN gee at 2008) ‘\ Sobre el recente desarrollo dela dogmstia penal en Alemania produjere en un hecho doloso (arts. 26 y 27 StGB); esto es consecuencia de la tesis de que la participacién presupone un hecho principal tipico y que este incluye el dolo. No voy a recoger nuevamente la prolongada discusién sobre la doctrina de la accién final. ¥ €s que la ciencia japonesa ha participado activamente en cesta discusidn, y fos argumentos intercambiados en Alemania también son cconocidas en el Japén. Tan solo quiero mencionar, de manera resumida, las tres argumentos que, segiin mi opiniGn, han llevado a que la teorfa de la actin final nose hubiera podido imponer en su totalidad pese a sus éxitosy ventajas. En primer lugar, no es posible explicar los delitos imprudentes a partir de la finalidad de la conducta del autor porque en estos delitos el resultado tipico precisamente no est{ sujeto al poder de direccién final del autor. En. lugar, la doctrina de la accién final también fracasa ante los delitos de omisiéa, pucs el ominente no dirige ningiin curso causal, sino a este precisamente se le reprocha el que no hubiera intervenido en un curso casual que se estaba produciendo de manera independiente de él. Y, en tercer lugar, se puede criticara la doctrina de la accién final que, como es conocido, no se pueda deducir un deber ser a partir dé datos énticos, 0 sea, de un mero ser, triese este de una causalidad o de una finalidad. La forma como en e! Derecho penal deberian tratarse, p. ¢., los problemas del error, no pueden provenir de la finalidad, sino solo pueden fundamentarse mediante valoraciones juridico-penales, lo cual también ha llevado al rechazo general de la solucién ropuesta para estos casos por los finalistas en el sentido de una “teoria, stricta de la culpabilidad”: una lesién corporal cometida por una legitima defensa putativa es penada como hecho imprudente, aun cuando el autor hubiera dirigido con plena finalidad su golpe contra el cuerpo de la victima, Ml, EL VUELCO HACIA LA FUERZA SISTEMATICO-FORMATIVA DE LOS OBJETIVOS NORMATIVOS Las concepciones actualmente predominantes en la doctrina penal alemana no orientan sus sistemas en datos del ser como la causalidad 0 la finalidad, sino en las tareas y fines del Derecho penal. Aqui se habla de proyectos sistemiticos fancionalistas. Mientras que el causalismo y ef finalismo, al vincularse con bases ontolégicas, presentan tuna base comin,“Lay doctrinas funcionalistas coinciden en su punto de partida normativo. Pero en lo demds ellas recorren vias distintas que con el transcurrir de los atios se han ido separando més y més. A continuacién, voy a presentar los dos proyectos sistemsticos que han tenido una resonancia especial en Alemania y también a nivel interna- cional: uno de ellos es el sistema basado en la politica criminal que yo he desarrollado; el otro es la concepcién penal tedrico-sistémica creada por JAKOBS, mi colega de Bonn. Si bien ambas doctrinas son conocidas en el Japén en algunas de sus consecuencias, hasta donde puedo ver, la doctrina penal japonesa todavia no ha efectuado una completa exposicin global. La razén de ello seguramente radica en que ambos autores han llevado sus respectivas doctrinas a la forma actual recién tras un largo perfodo de desarrollo. Mi exposicin tomars por referencia a tiltima versiGn de ambas concepciones. En ello rd inevitable, debido alo limitado de mi exposici6n, aque solamente pueda analiza las ideas fundamentales y no los detalles. Ill, EL SISTEMA FUNCIONAL DE LA POLITICA CRIMINAL esto trata mi propia docrrina, que yo comenzara a elaborara partir de 1963 y que recién ahora ha llegado a una culminacién provisional. Mi punto de partida es que el injusto penal debe ser deducido a partir de la tarea del Derecho penal, mientras que la categoria sistemética dela culpabilidad debe ser deducida a partir del objetivo de la concreta imposicién de la pena. Ambas cosas no son lo mismo. ¥ es que el Derecho penal, con sus disposiciones, se dirige a todos los ciudadanos, apelando a ellos y prometiéndoles proteccién. En cambio, la pena concreta afecta, de manera primaria y Gnicamente, al delincuente y solo tiene efectos mediatos frente a la generalidad. 1. Elinjusto penal Entonces, écudl es el objetivo del Derecho penal a partir del cual pretendo yo deducir la estructura de injusto? Dicho con las palabras més sencilla, la tarca del Derecho penal radica en asegurar a los ciudadanos, ‘una coexistencia pacific y libre preservando todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente. Esto se deriva de los principios de nuestra al Constitucién y también se deduce a partir de ls bases tedrico-estatales de Ja democracia, Estas bases provienen de la Thustracién europea y del modelo de pensamiento del contrato social desarrollado por ella, modelo segiin el cual los ciudadanos establecen un gobierno como portador de! poder estatal y le trasmiten el monopolio del poder en la medida en que esto fere necesario para garantizar la seguridad y la libertad de ellos. Lego, no estd permitido al Estado hacer lo que él quiera, sino tan solo podrd imponer prohibiciones cuando esto fuere necesario para la seguridad y la libertad de las personas, Segiin esto es inadmisible que se prohiba a los ciudadanos emitir libremente sus opiniones o practicar una religién, asi como tampoco es admisible, p. ¢., el tratamiento desfavorable, mediante disposiciones legales, a determinados grupos poblacionales, porque estas restricciones no son necesarias para garantizar la seguridad y la libertad. A las circunstancias indispensables para una pacifica y libre coexis- tencia humana, las llamamos bienes juridicos. Entonces, son bienesjuri- dicos, p. ej, la vida la integridad corporal, la autodeterminacién sexual, Ja propiedad, el patrimonio y también los llamados bienes juridicosde la generalidad como la moneda, una intacta administracién de justicio la incorruptibilidad de los portadores de funciones estatales. Y es que sin estas circunstancias no ser‘a posible una pacifica y libre coexistenciabajo respeto de todos los derechos ciudadanos en nuestra moderna sociedad. Si se sigue esta idea, la tarea del Derecho penal, con base en la troria del Estado, serd la proteccién de bienes juridicos. Pero todavia se diberi avanzar un poco mis y decir que el Derecho penal no tiene siquiera latarea de proteger por completo todos los bienes juridicos. Més bien, al consituir Ja sancién estatal mds grave, el Derecho penal tan solo podrs intewenir alli donde no fueran suficientes, para preservar la paz y la libertad, otros medios estatales mis leves, como las sanciones civiles, las prohibidones de Derecho piblico, la intervencién de normas contravencionales wotras medidas sociopolitcas, En una frase se puede esto expresar asf: la tara del Derecho penal es la proteccién subsidiaria de bienes juridicos. A ppartir de este restlkado pueden extraerse dos consecuencias certales para mi concepcién penal, de ls cuales una ataic ala legisla y Ieotra a la dogmitica penal. Desde a posicién politico-criminal, la doctrita de Se‘aus Roxn la proteccién subsidiaria de bienes juridicos leva al resultado de que no solamente deben garantizarse los ya mencionados derechos de libertad y tratamiento igualitario, sino que también so inadmisibles as disposiciones puramente moralistas o directamente paternalistas porque las conductas correspondientes no lesionan bienes juridicos ajenos. Por ello, no deben wmeterse a pena las acciones homosexuales w otras conductas sexuales dlivergentes de personas adultas porque, al estar de acuerdo todos los intervinientes, no se afecta con ello la cocxistencia humana ni tampoco se lesiona un bien juridico. Y tampoco deberia penarse el consumo de medi- camentos dafiinos o drogas porque con ello no se afectan bienes juridicos ajenos, Pero no quiero continuar con estas cuestiones de politica legisla sino limitarme a la dogmética como tema de mi exposicién. Aqui, el resultado decisivo de la concepcién de injusto politico- criminal que yo defiendo radica en que ella conduce a la doctrina de a imputacién objetiva, la cual constituye actualmente el objeto principal de la teorfa penal general. As{ pues, si se considera ala proteccién subsidiaria de bienes juridicos como la tarea del Derecho penal derivada de las bases constitucionales,y si se plantea la cuestién de cémo el ordenamiento ju- ridico puede garantizar esta proteccién, entonces solo puede haber una respuesta: el ordenamiento juridico debe prohibir la creacién de riesgos no permitidos para bienes juridicos protegidos penalmente y a realizacién de estos riesgos en un resultado lesivo de bienes juridicos debe ser impu- tada al autor como acciones tipicas. Luego, cuando, p. ¢}., un conductor desatiende las normas de trifico legalmente preceptuadas, crea un riesgo no permitido para el cuerpo y la vida de otros participantes del tréfico. Si debido a ello se produjere un accidente mortal, se habré realizado este go y lo ocurrido le seré imputado al conductor como accién de matar. La presencia de tna accién tipica (en mi ejemplo: de una accién de matar) no depende, entonces, ni de la causalidad ni de la finalidad, sino de la realizacién de un riesgo permitido. ¥ es que también es causal de la muerte en el accidente el constructor del auto, quien pese a todo no ha cometido ciertamente una accién de matar. Incluso siguiendo la teorfa de Ja adecuacién, teoria muy difundida en el Japén, podria admitirse la cau- _ salidad, pues no esta fuera de fo previsible el que se producirén accidentes rmortales, tal como lo demuestra a estadistica de los acidentes, 4 ello, el fabricante de automdviles no comete una accién de matar, Igualmente es facil de reconocer que la finalidad no puede ser un criterio de la accién de matar. ¥ es que aquella muerte causada mediante la infrac- cin de reglas de tréfico no ha sido producida de manera final, pese a que sigue siendo una accidn de matar, Por otro lado, incluso el desco malvado de un vendedor de automéviles que quiere que el odiado comprador sufra tun accidente mortal con el vehfeulo, no puede hacer que esta conducta se transforme en una accién de matar si efectivamente se produjere este resultado, En este caso no se ha sobrepasado el riesgo permitido, Pero mis explicaciones deberdn mostrar todavia algo més que la superioridad de la doctrina de la imputacién objetiva frente alos plantea- mientos causalistas y finalistas en la estructura sistemitica, Precisamente en el Japén, donde esta doctrina ha encontrado un considerable eco y ¢s cada ver mis tomada en cuenta por ba jurisprudencia, se discute, en lo csencial, que constituirfa una mejora de la teorfa de la adecuacién social cempleada tradicionalmente en este pais. Mi ejemplo demostrativo del fabricante de automéviles habrs ilustrado en efecto que la imputacién objetiva proporciona resultados més precisos que la teorfa de la adecua- ci6n, Pero su origen no proviene para nada de lateorfa dela adecuacién o de cualquier otra teoria causal sino de su derivacién a partir del principio de proteccién de bienes juridicos, el cual, por su parte, tiene sus bases en ta funcién del Derecho penal fundada en Ia teorfa del Estado. Naturalmente, la doctrina de la imputacién objetiva no se agota en el resumen fraseado segxin el cual la imputacién al tipo objetivo presupone la realizacién de un riesgo no permitido, Ms bien la ciencia penal ha hecho de ella todo un sistema amplio de imputacién en el cual criterios como la creacién de riesgos, la disminucién de riesgos, el riesgo permitido, el fin de proteccién de la prohibicién creadora del riesgo y la realizacién del riesgo constituyen, cada uno de ellos, piezas didscticas auténomas. Y también se deduce de las bases de esta doctrina el que sea impune la colaboracién en una autolesién 0 una autopuesta en peligro responsables, pues la colaboracién en una autolesién no constituye fa Jesidn de un bien juridico ajeno, 78No ¢s posible hacer tna exposicién mis detallada de todas las con- secuencias que tiene la doctrina de la imputacién, Pero ellas pueden set consultadas en mi manual) y han. ‘tenido en Japén una claboracién incluso mis amplia gracias a las numerosas contribuciones que YAMANAKA) hha dedicado a esta doctrina. Sus exposiciones no constituyen una mera recepcién de las doctrinas alemanas sino las continiian de manera aut6- noma. Por ello, me parece que seria necesario traducir al alemén por lo ‘menos su amplia monografia publicada en 1997. Ain en el cologuio penal germano-japonés, que tuviera lugar en 1988 en Colonia, HIRSCH) habia defendido la opinin de que la dogmitica penal alemana desde la doctrina de la accién final, no habrfa aportado novedades senciales y que deberia rechazarse sobre todo la doctrina de la imputacién objetiva. Ahora ya nadie piensa asf en Alemania. HIRSCH mismo se ha aproximado entretanto a esta doctrina(®), Friedrich-Christian SCHROEDER, {quien como discfpulo de MAURACH proviene también dela escuela finalista, escribié en el af0 20037 que “[desde] mediados de los afios ochenta [se ha] reconocido la doctrina de la imputacién objetiva en todos los grandes ‘manuales y comentarios del Derecho penal alemdn”. Esta doctrina, “tanto en ccuanto‘a su importancia fundamental como también a su consideracién enel cextranjero, [habria] entrado a ocupar el ugar de la teoria de la accin fina”. Y HENDRIK SCHNEIDER escribe en su trabajo de habiitacién de 2004) que (@) Bl primer tomo de mi manual, en cwyo apinlo 11 tato com mis deal a imputacién ‘objetiva, también existe en idioma japonés;volumen I, 2003; volumen I, 2009. (#)-YaMANARA,“Kausiliitund Zurechoung im Stafech”, 1984; dem, “Die Lehre von der objeltiven Zurechnung im Strafreh” 1997, Se pude encontrar un resumen ene! atcilo “Die Lehre von der objeltiven Zarechnung in der japanischen Strafrechswissenschaf’, ‘en “Gedichmisschrift fir Wasek”, Polonia (wodavia no publicado). Aqui se mencionan ‘otro trabajos de YAMANAKA sobre el tema. (8) Hinscat, “Die Entwicklung der S in der Bundesrepublik in grundsitalicherSiche”, en HIRSCH/WEIGEND (coors, (nota al pie 2), p65 y 5. (6 Himscat, “Zam Unrecht des fablsigen Delis”, en Festschrift fir Lampe”, 2003, p.523, (7) ScHROEDER, “Die Gencsis der Lehre von der objektiven Zarechnung”, en “Festschrift fir Androulakis", 2003, p. 668. (HL, Sceneaer, “Kann die Einibung in Normanerkennung die Strfechtsdogmatik Ieiten? Eine Krtik der strafrechtichen Funktionalismus, 2004, p. 271 mi articulo de 1970°), en el cual se habla desarrollado por primera vez esta doctrina en su forma moderna, habria “desatado casi un cambio de paradigma en la literatura penal” Si se piensa que esta doctrna tan soloes tuna pequefia parte de la concepcién que deduce la estructura del injusto, yyaino de bases ontol6gicas, sino de la finalidad del Derecho penal, no se podré negar que esas evaluaciones tienen una ciertajustficacién, ‘Aunque la doctrina de la imputacién objetiva ya hubiera sido pro fiundamente trabajada, todavia se siguen encontrando nuevos campos de aplicacién para ella. Ast, desde hace algunos afios en Alemania se esti dliscutiendo mucho sobre el amado consentimiento hipotético. uimpor- tancia radica en el campo de las intervenciones curativas médicas. Segin a jurisprudencia alemana, a intervencién curativa std vinicamentejustficada cuando el paciente lubiera dado su consentimiento tras una aclaraciéa sobre los posibles riesgos y efectos colaterales. Si esta aclaracién no se Iibicra producido, el médico podria ser penado por lesiones corporales. Pero, équé pasarfa si se pudjera comprobar con seguridad (p. ¢}., pregun- tando al paciente) que él hubicra dado su consentimiento después de la aclaracién de ley? En tal caso, no se habrfa realizado, en el caso concreto, e! riesgo que implica una intervencién corporal en contra de la voluntad del paciente. Si tal como hace nuestra jurispradencia, se trasladara la doctrina dd la imputacién objetiva al consentimiento, se tendria que rechazar aquila presencia dena lesi6n corporal. Siel médico hubiera olvdado la acaraciba «quedarfa siempre impune, y sila hubiera omitido intencionalmente, tan solo responderfa por tentativa inidénea de lesiones corporales. Aqui no puedo entrar a detallar mis las numerosas cuestiones polé- micas vinculadas con el consentimiento hipotético!®), pero quisiera por Jo menos indicar que las ensefanzas de la imputacién objetiva se estin aplicando mds y mds en Ambitos en los cuales nadie habia pensado al mo- ‘mento del surgimiento de esta doctrina. Ast, p ¢, actualmente se intenta ©) Rents, “Gedanen zur Problematk der Zarechnung im Stee”, en “Resch fir onighp. 133 ys. también en“Saffechtiche Grunagenpoblame" 1973p. 123s. (00) Sepuede encontrar una expescibn detallads en ni manual *Strafece. Algerie: TS, tomo 1 4a. ed, 2006, § 13, 0, marg 19-134. ontrasladarla a todas las causas de justificacién(), Cuando, p. ¢j., en una situacidn de legitima defensa, el atacado dispara al atacante, disparo que todavia no era necesario en a situacién dada, y si el disparo alcanzare al atacante, en principio, se deberd penar al atacado por lesiones corporales. Pero si posteriormente se descubre que no hubiera servido de nada esperar iis y que el disparo, como tinico medio de salvacién, hubiera tenido que producirse més tarde de todos modos, entonces se podra decir que no se habria realizado el riesgo de una lesién apresurada ¢ innecesaria al bien jurfdico, y solo podré penarse al autor por tentativa de lesiones corporales. Por cierto que todavia constituye tna tarea de futuro trabajar ampliamente Ia teoria de la imputacién en el campo de la justificacién. La doctrina dela imputacién también es fruetifera en sentido politico criminal. De ella resulta, p. ¢)., que solo deberd penarse razonablemente la tentativa cuando, bajo una perspectiva ex-ante, ella hubiera realmente creado un riesgo no permitido, o sea, cuando ella hubiera sido peligrosa. Luego, en lo material no es apropiada la regulacién del Cédigo penal alemsn, que en principio también pena la tentativa inidénea no peligro- sa(l2), Enitonces, en este émbito, est perfectamente justificada la critica gue los penalistas japoneses han hecho desde hace tiempo a la excesiva subjetivizacién de la dogmética alemana(') Por ello, la doctrina de la imputacién objetiva también contribuye a una mayor objetivizacién de Ja doctrina penal del injusto. 2. Culpabilidad penal y responsabilidad Segrin el entendimiento tradicional en Alemania y Japén, al injusto se affade la culpabilidad, Segiin mi concepcién, ella debe ser deducida de Ins finalidades que se busquen con la imposicién individual de la pena y, cen mi opinién, precisa ser ampliada con puntos de vista preventivos, por (1) Chiceambin al especto més detalles en mi manual (nota al pic 10), §14,n. marg, 113-118, (2) Mis detalles al respecto en mi articulo “Zr Strafbarkeit des untauglichen Versuchs” [sobre Ia punbifdad de la tentativainidOnea), en “Festschrift fir Heike Jung”, 2007, p. 829 ys. (10) A respect, Hinano (nota al pie 2) , com referencia especial a a tenatva, NAKA, “Der Strand des Verucs, en HIRSCH/WEIGEND (coords) (nota al pe 2). 98 ys ue et reciente desarrollo de la dogmitica penal en Alemania que la punicidn no solo depende de la culpabilidad, sino también de las exigencias provenientes de la prevencién. ‘Mi punto de partida es que la finalidad de la pena tan solo puede ser preventiva, es decir, debe estar dirigida a prevenir fururos delitos. Yes que, ‘como el Derecho penal es un instrumento de direccién y control social, tan solo le eseé permitido seguir finalidades sociales. No tendrfa asf ninguna legitimacién social aquella teosfa retributiva en la cual la imposicién y la medida de la pena estén desvinculadas de las necesidades sociales. Por lo demés, la pena debe buscar tanto finalidades preventivo- generales como preventivo-especiales. Ella debe estar configurada de tal manera que, en lo posible, e! penado no vuelva a delinquir; lo cual puede conseguirse de la mejor manera mediante una ejecucién penal que se preo- ‘cupe por la reintegracién del autor, su resocializacién, Pero la pena también debe influir en la generalidad, promoviendo la conciencia juridica de la poblacién y poniendo a la vista las tonsecuencias de la conducta punible. Esta concepcién penal orientada preventivamente en doble sentido debe, sin embargo, ser restringida de manera decisiva. ¥ es que, segiin mi concepcién que es absolutamente dominante en Alemania, toda pena deberé encontrar su limite en la culpabilidad del autor: no podré penarse a nadie que actuare sin culpabilidad (porque, p. ¢., tiene una enfermedad ‘mental o se encuentra bajo un error de prohibicién invencible); y tampo- co el maximo de la pena deberd superar la medida de la culpabilidad. El “principio de culpabilidad” formulado con estas palabras forma parte de las bases del Derecho penal alemén y el Tribunal Constitucional alemin (BVerfG)("4) Io ha sido reconducido a la garantia de la dignidad humana, Ja cual esté consagrada en el art, Ide la Ley Fundamental alemana. Adicionalmente, el principio de culpabilidad aporta aquello que, emt la categorfa del injusto, hacen las doctrnas de la proteccién de bienes juridicos y la de la imputacién objetiva: coloca un limite a la potestad a se ran solo las sentencias: BVerfG, tomo 20, p. 331; tomo 48, p. 228; em NIW 2004, p, 2073, Se analiza con mis detalle esta problemitica en ROW, "Safe, Sirstewccke in der Rechesprechung des Bundesverfasungsgerichts”, en "Festschrift fir Vike, 200%, p, 601 y 58, ie rror 3aJpunitiva estatal y preserva para el ciudadano un apropiado Ambito de li- bertad personal frente a los intereses estatales de seguridad, El ciudadano puede estar seguro de no ser penado sin culpa alguna y de que tampoco ser penado con mayor direza de la que correspondicre a su culpabilidad, Visto filosdficamente, el principio de culpabilidad se basa en la teorfa de KANT, segtin la cual el Estado no debs instrumentalizar asus ciudadanos como objeto de finalidades estatales, sino debe tratarlos como persona como sujeto de Derecho, De esto resulta que el Derecho penal puede hacer responder a cualquiera solo segtin la medida de su responsabilidad, En cambio, yo no comparto, por ls razones ya mencionadas, la ulterior consecuencia extraida por KANT en el sentido de que la pena solo deberla ser entendida como retribucién de la culpabilidad, El aferrarse al principio de culpabilidad no es algo que se sobreen- tienda -el Derecho penal inglés, p. ¢j., no conoce el principio de culpa- bilidad(5)-, pero, segyin mi concepcidn, es indispensable por razones de Estado de Derecho, Enfatizo esto porque también en Alemania, JAKONS ha abandonado ampliamente el efecto protector del principio de culpabilidad, tal como expondré més adelante. El problema de la libre voluntad, que esté indisolublemente ligado a In idea de la culpabilidad y que actualmente en Alemania ha vuelto a ser tcmatizado desde una perspectiva determinista por representantes de la investigaciones neurocerebrales, lo resuelvo yo, tal como HIRANO ha hecho en Japdn ya hace décadas(!4); cuando una persona es “normativamente asequible”, es decir, si puede bisicamente orientarse en normas, entonces todo hecho que se hubiera producido sin coaccién y que corresponda a sus deseos, deberd serle imputado como una accidn libre, aun cuando ella hubiera estado condicionada por las estructuras de su cerebro, Una determinacién como esta no excluye la libertad de la voluntad. ¥ es que Sole el Derecho inglés nos proporciona ms informacin el trabajo de hablliacién de SAVHERLANG, “Vorsatz und Schuld Subjeltive Titerclemente im deutschen ul engichen Strafrecht”, 2008, Al respecto ver mi recensién en JZ 2008, p. 988. (16) Hiinaro (nota al ple 2), p. W75 dem, ya antes en “Will + Sk, 196, an fcihelt und atrafvecliche el? una resolucién que no hubiera estado condicionada por nada, serfa casual y precisamente por ello no serla imputable al autor, Aqu{ solo puedo delinear con pocas palabras mi propia concepcidn, pero quisiera enfatizar que la cuestidn sobre las consecuencias que tenidrfan los re- sultados de Ia moderna investigacién neurocerebral en el concepto de culpabilidad del Derecho penal ¢s uno de los problemas fundamentales mis discutidos del Derecho penal(!?), Si se sigue la concepcién que yo defiendo en el sentido de que hace depender la pena de su necesidad preventiva y también de la eulpabilidad del autor y su medida, esto significa una doble limitacién para la pena, Ella no debe superar la medida de la culpabilidad, pero tampoco debe ir mis allf de lo preventivamente necesario, Luego, cuando, p, ¢}., ello fuera deseable por razones de resocializacién, la pena podrla quedarse por debajo de la culpabilidad o incluso podefa renunciarse por completo a ella si la pena ya no fuera necesaria por razones preventivas. Algunas de las Hlamadas causas de exclusidn de fa culpabitidad pre- vistas en el Cédigo penal alemdn, las interpreto yo en el sentido de que aqui no faltarfa la culpabitidad, sino la necesidad preventiva de punicidn, Cuando, p. ej, alguien salvare su vida o su salud a costa de la de otto, euando alguien al rechazar un ataque, por confusidn temor 0 sust superare los Ifmites de fa legitima defensa, segiin cl Derecho alemin, quedard impune (arts. 35, 33 StGB). Pero, en contra de la doctrina dominante, esto no se debe a que hubiera actuado sin culpabilidad. Y es que la persona también puede y debe soportar los peligros, Pero el legi lador renuncia a una pena, porque el autor no necesita resoeializacién y, porque, en tales situaciones extremas, también fa poblacidn es tolerante con las debilidades humanas, de manera que no existe la necesidad de tuna punicién de base preventivo-general, Seyi ello, lo nuevo de mi concepeidn es que la eategorla delictiva aunada al injusto y conocida como “culpabilidad”, en realidad no solo consiste en [a culpabilidad, sino también en otro presupuesto: la neeesidad preventiva de punicién, Por ello, yo denomino esta eategorfa (17) Mas elles en ant manual (rota a pie 10), $ 19,1, mary, 36:60,uma “veyponuabidad [penal] y la hago depender, por igual, de ambos slementos ae la cutpabittad y la necesilad preventiva de puniedn = Batu tambien prod tener conyeeueneias prifeticas que van mits allt * Jel Derweho escrito, Quiero ilustrar esto tan solo de manera breve em: pleandto dos de las casos problenyiticos mis discutidos recicntemente y. he oeurricron en los aitos 2004 y 2005, Ein el primer caso, se trata de los hecho de! Hamado caso de las torturas de Frinefort), BI Jefe Superior ela Dolicia de Brdnefort habia obligado a un secuestrador bajo amenaza de torturarlo, a mencionar el lugar en el cual habia escondido al secues- trado, Con ello querfa salvar la vida de la victima, pero eso no fire posible porquie el secuestrador ya la haba matado, Esta amenaza de tortura era una coaccidn antijuridica (art, 240 StGB), porque no solo el Derecho alemdn, sino también muchas otras disposiciones internacionales vinculantes proh- ben Lay torturas sin excepcién alguna, La conducta cel policfa five ademas culpable, pues él conocia las disposiciones y pudo haberse conducide de otro modo, tal como también s¢ Jo hab/an propuesto sus asesores, Tero, érealmente exist/a una necesidad preventiva de imponer la pena? Sise piensa que el autor querfa salvar una vida humana y que habfa actuado de conformidad con su conciencia y no motivado criminalmente, se poded por lo menos considerar la exclusin extralegal de la responsabilidad, ¥ es «que no necesariamente se debe reaccionar con la pena ante estos trigicos casos, El tribunal encargado del caso("®) no se atrevid a aplicar esta s0- lucién, pero ha llegado a un resultado similar al haber dictado una mera amonestaciGn” (art, 59 S1GB), 0 sea la sancién mds leve que conoce e1 Derecho penal alemin y que tiene mis bien una importancia simbdlica, EI segundo caso afecta al Iegislador alemdn, Este, tras el ataque al World ‘Thade Genter de 11-09-2001, habfa emitido en el 2005 la llamada He natrarepetias veces on problemas muy polls de Jv tortura; ROA, taatihe Folter in Ausnahinefllen ras oder wenigstens atraflo scint', an “Fest lit lr Woe", 2005, p46) y mj adem *RettungafoleeD, en *Ventchiltfe Nalin", 2006 p, 208 ya calcht (1G) Frdincfort en NJW 2008, p. 692; cfr tambidn HVerfC en NJW 2008, ey le negurilaal advea que permit(a, en cavos de este te, serttsar kay aviones en poder de tertoristay cuando ef Ministra de Defensa lo dpa siete), Ki deed ef Hstado sacritleatfa a prasajero inocerites ara salvar Ja vida de otras personas que perecerfan ai avidin seeuestrado Hegare a inypactar con un edificio, BU'THbunal Constitueional alerndin ha declarade inal esta ley en febrer de 2000020) findantentande que lv muerte de Jos pasajeroy atentar(a eontea Ia dignidad humana, Convidero que exto es cortecto, EI Estado no tlene ningyin derecho de matar a personas qe se han comportado dle maneta totalmente eonforme con la ley Pero, teberla realmente penarse al piloto de la Puieeea Aévea si, en 0 expuesto, derribare efeetivamente el avidn secuestrad mttando con ello a sus pasajetos qui, segsin el parceer comitn, ya estaban de todos modos penidos, pero salvando ast Ia vida dle numerosas otras personas? Ciertamente, el piloto, al matar alos parajeros, asume culpabilidad, pues 41 puddo haberse comportado de otro modo, Pero tambidn radica una clerta callpabilidad en el hecho de no haber rtscatado a lay personas que hubieran podido ser salvadas derribando al avidn, ‘También en estas desesperacas situaciones-Hfmite, que escapan a una regulacidn legal, qulas pueda ayudar la idea de la exclusidn supralegal de fa responsabitidad por falta le una ne cesidad preventiva de pena, Por cierto que en ambos casos todavia tendela que trabajarse en lo particular lox presupuevtor de la exclusidn supralegal de la responsabilidad ineluyendo ta problemdtica de la conciencia, ele 3, Resumen y complementactén Resummiendo se puede decir lo siguiente: mi teorla del detito ne dis ferencia de las épocay precedentes del desarrollo sistemitica sobre todo por el hecho de que la sistematizaclén no se produce siguledo criterion nticon (causalidad 0 finalidad), sino segin objetivos polftico-criminales (las tareas del Derecho penal y la imposicién conereta de la pena), y que, 20 ted de a ey exvel “Leipeiger 2006 n, sma, 262, Hv lo mary, 261-2 ae leu (trabajo por RONALD), (201 IW 2006, p, 7B1 ym oar aun SUG (LK), 124, ey det a(lous Roxin bajo esta perspectiva, el injusto se ve ampliado con la doctrina de la im- putacién objetiva, y la culpabilidad se amplia al agregarse la necesidad preventiva de punicién para llegar a una doctrina de la responsabilidad, Se ha intentado mostrar con algunos ejemplos que con todo ello no se trata de meras construcciones tedrico-abstractas, sino que con ello se puede cexplicar problemas juridicos concretos, ¢ incluso, en algunos casos, recién as{ se pueden ofrecer soluciones razonables a estos problemas. ‘Me falta tiempo para entrar a analizar otros elementos influyentes de mi construccién doctrinaria. Pero por lo menos quiero decir algo sobre la teorfa de la autorfa, en la cual he influido de manera especial. Las tres for- mas de intervencién punible (autorfa, induccién, complicidad) presuponen la creacién de un riesgo no permitido, de manera que los conocimientos generales de la imputacién objetiva tan solo sirven para excluir aquellas contribuciones causales que ni siquiera puedan ser consideradas como complicidad. Para determinar la autoria se necesita por ello una forma adi- cional y especial de imputacién. En esto la teorfa del dominio del hecho2), que yo he elaborado ampliamente continuando el trabajo de WELZEL y el de otros autores, ha encontrado gran resonancia internacional y ha sido empleada en las recientes sentencias de la Corte Penal Internacional(23), La figura juridica, por mi creada, de la “autoria mediata a través de aparatos onganizados de poder”, a entender de muchos intérpretes, incluso ha pasa- do a formar parte del Estatuto de la Corte Penal Internacional?) que en su art. 25 III considera como autor mediato a quien hubiera cometido el hecho “a través de otro” (“trough another person”), y afiade que esta teorfa seria independiente de la responsabilidad del actor inmediato (“regardless of whether that other person is criminally responsible”). (2) Mi libro sobre “Titerschaft und Tatherschaft” (Autor y dominio del hecho) ha aparecido 1 2006 en su 8. edicion (n.d. t: en Alemania} (2) Tan solo remitré ala reciente sentencia de 30-09-2008 (N* ICC-01/04-01/7, N" 480-553; Control ofthe crime approach”) sobre la stuaci6n en el Congo, 26) Mas detalles en KREB, “Claus Roxins Lehre von der Organisationsherrschaft und das Valkerstrafrecht”, en “Festgabe fir Claus Roxin zum 75. Geburtstag”, GA 5/2006, p. 304 ys. (307). x Sobre el recente desarrollo de a dogmstica penal en Alemania IV. LA CONCEPCION PENAL SISTEMICO-TEORICA DE JAKOBS Entre los recientes esfuerzos alemanes para reorientar el sistema penal, la doctrina de JAKOBS también ha alcanzado una considerable atencién, sobre todo en Latinoamérica. Al igual de lo que yo hago, él parte de un planteamiento normativo, “La dogmética penal ontologizante se rompe, y lo hace de manera més profunda de lo que alguna vez se hubiera establecido conscientemnente”, decfa ya en el prefacio ala primera edicién de su manual(5), Pero mientras que yo fundamento mi sistema en finalidades politico-criminales, JAKOBS, renunciando a ideas politico- criminales, considera que la finalidad del Derecho penal, sobre una base te6rico-sistémica, seria solamente la estabilizacién de la norma, dando Jo mismo el contenido de ella. Aqui no puedo exponer esta doctrina en todos sus detalles, pero si me gustaria desarrollar sus consecuencias que considero especialmente importantes y que son mucho més radicales que mis propuestas. A ello seguird und critica. 1. Exposicién a) Lalesin ala valides de la norma en ves de lesiin de bienes juridicos La primera frase fundamental de la dogmética penal defendida por JAKoBS dice que la tarea del Derecho penal no radicarfa en la proteccién de bienes juridicos, sino en la preservacién y confirmacién de la validez de la norma. Un articulo de JAKOBS, publicado en el Japén®), tiene el titulo pro- gramdtico: “¢Qué protege el Derecho penal: bienes jurdicos ola vigencia de la norma?”, y en él, JAKORS defiende fervientemente la segunda alternativa. Segiin esta concepcién(2, el autor de un delito estaria afirmando “la no- vigencia de la norma para el caso concreto”, mientras que la pena reafirmarfa “el cardcter no determinante de esta afirmacién”, y con ello reafirmaria la 85) Jakons,*Straftecht,Allgemeinee Tei”, 1983. También enla segunda edicién de 1991 se hha vuelto a imprimir esta fase. (20) _JAxons en “Festschrift fie Sei Sato", 2008, p. 780 y ss. (17 y 58) 7 JAKons,*Das Straftect zwischen Punktionalisms und ateuropdischen rinapienden- Aen, ZSiW 107 (1998), p. #43 ys, (849). Ve_ validez. de la norma, El “rendimicnto del Derecho penal” consiste para JaKoRs(%) en “eontradecit, por su parte, a la contradiccién con normas determinadoras de la identidad de la sociedad, Luego, el Derecho penal reafirma Ia identidad social” y lo hace ademés independientemente de cualquier efecto empitico en ia realidad social: “En especial, no es posi- ble captar empiricamente la reafirmacién de la identidad pues ella no es consecuencia del procedimient6’ sino su significado"). Esto también cs formulado de manera pistica en el articulo japonés citado(9); “Bajo tun entendimiento de la teorfa de sistemas, la sociedad es (...) comunica- cidn, Lo social, p. ¢j., en un homicidio consiste (...) no en la lesién de la carne de la victima o en el aniquilamiento de su conciencia, sino en Ia afirmacién, implicitamente contenida y objetivada en el hecho, de que cl cuerpo y la conciencia no (...) deben ser respetados(...) Mediante esta afirmacién, la norma es (..) puesta en duda: luego, el crimen consiste cen la desobediencia a la norma(...)”. Y, en la forma més breve(3)): “El hecho es dafio ala valide de la norma; la pena es la eliminacién de esto”. Con esto se trata, para utilizar la expresin de SCHUNEMANN(), de wn “normativismo libre de empirismo”: segtin esto, el homicidio consistirfa, para el Derecho penal, no en Ia eliminacién de una vida humana, sino cn la inobservancia de la norma. El dafio consiste en esta inobservancia y no en la destruccién de la vida. 4) El rechazo al injusto libre de culpabilidad La doctrina del delito como lesién de la vigencia de la norma lleva a ~una segunda tesis que es defendida por JAKOBS(39)y sus discfpulos con una reciente intensidad: el abandono dela dferenciacién entre injusto y culpa- 28 Jaxons, ZStW 107 (1995), p. 894. 2 Jasons, ZS¢W 107 (1995), p. 845. JAKORS (nota 26), p. 765 (32), p. 766 (33). 1 Jaxons (nota 26), p. 762 (35). 2) ScHTONEMANN, “Straffectsdogmaikals Wissenschaft”, en “Festschrift fir Ron”, 2001, p. Lyss. (14). 8) JAKOBS, por primera vez, en su trabajo “Der strafechtiche Handhingsbegrff” [el concepto penal de la acid}. 18 bilidad, Es ast que cuando en el deito tan solo se trata de la desobediencia 1 la validez de la norma, esta desobediencia presupone a.un autor que netie culpablemente. Por eso, el hecho cometido por un enfermo mental ino es la desobediencia ala validez. de fa norma, sino la consecuencia “del ser humano como ser natural (..) no como participante competente de la comunicacién que trasmite sentido”), Del mismo modo se expresan también sus discipulos. LESCH dice(5): “El injusto penal es la culpabilidad misma” y “culpabilidad es injusto penal”. ¥ PAWLIK dice(®): “Bajo el dominio de un concepto de delito que (...) coloca en primer plano(...) la contradiccién del autor con la voluntad general, no hay lugar para un injusto independiente de la culpabilidad como categoria delctva genera”. ¢) Ladeterminacién de la culpabilidad segiin necesidades sociales La tercera innovacién central de la teorfa del delito de JAKOBS consisre en que, é,fascinado por sus premisassistémico-tedricas, pretende derer minar la culpabilidad, que él equipara al injusto, no segiin la constitucién fisica del autor, sino a partir de las necesidades sociales de la prevenciéa general. Por ello, él tinicamente admite una exculpacién cuando el con- flicto desatado por la lesién de la norma podria ser solucionado de una ‘manera distinta que mediante la pena. El aclara esto con un ejemplo muy citado3”): “Asi, recién podria discutirse la exculpacién de delincuentes seruales cuando la ciencia médica sea capaz. de presentar recetas para su tratamiento”. Segiin su opinién, la reducida capacidad de cumplir con la norma que pueda tener un reincidente tampoco atenta su culpabilidad, porque no podrfa tolerarse “que se recompense con tolerancia la mayor intensidad de la delincuencia®), Esto significa, en un resumen teérico:“La autonomia ¢s atribuida, en caso de que sea apropiado, como capacdad (G8 Jasons, ZSCW 107 (1995), p. 864. (25) Lesca,*Der Verbrechensbegsff Grandlinien einer funktionalen Revision, 1999, 208. . i tische Fortschr der letzten Menschenaler? Anmerlungen aoe on era td Shin Sache fr 2007, p. 133 y's. (47). (27 Jaxons,“Schuld und Privention”, 1976, p. 1. (88) Jaxons,“Strafecht, Allgemeiner Ti”, 2a. ed, 1991, 17/26 as(Gaus toxin Y tan solo faltarfa cuando existiere una powibilidad distinta de procesar el to"), Todavia en su ultima publicacis en el juicio de eulpabilidad tan solo se individualiza (0 sea se exculpa o ilpa) cuando con ello na se perjudica latarea ordenadora de la norma”, una palabra: se admite incapacidad de culpabilidad del delincuente solo «crando ello no se opusiere a las necesidades penales de prevencién general, 2. Critica Estas osadas tesis casi no han dejado nada intacto de la dogmstica penal tradicional. Pero debo reconocer que no puedo seguir ninguna de Jas tres tesis principales de la concepcin sisterndtica expuesta()), El delito como lesion de la vigencia de la norma en vez de lesion de bienes jurldicos En primer lugar, en lo que se refiere al entendimiento del delito ‘como lesién de la vigencia de la norma, no puedo estar de acuerdo con la tesis de que el delito estarfa suficientemente caracterizado como ataque a 2) Janos (00a 37),p. 12 40) Jaxon, “Norm, Person, Gesellschaft”, 3 ed, 2008, p. 107. "41) La reciente literatura slemana presenta muchos anil, mayormenteerticon dela concep- cin de JAKOFS. Tan solo mencionaré los iguiote trabajon: STUBINGER, “Nicht ohne meine Schuld!- Kritk der sytemaeoretichen Reformulicrung des Strafrects am Beispiel der Sucre won GiintherJAKORS",Kritsce Justi (Krit)) 1993, p, 38; SCHHUNEMAN, “Zum gegcawsiigen Stand der Dogymatik der Unterassungsdelike i Deutschland”, en IRNAT/SCHIONEMANN/WOLTER (coords), Hntemationale Dogmatik der objetiven rechung urd der Untcrassungsdelittc” 1995, p. 49 y ss. (50 y s.); dem, “Kritixche Anmerhngea a ign San det deschen Srichevinenchl GA 1955, ‘on ators Saleh = Algemene Ta, 198; Pre, “Srechtal Korman en FS Grinwald, 199, p. 409 ys; HORNLE, ‘Das Unwertunel und der Schldvorwuet = Inhlte und Adresaten”,en HEFENDEL (coord), “Empriche und dogmatsche Fun lament, briminalpoltischer Imperus", 2005, p. 105 ys; SAatE2,“Systemtheorie und Strafrecht”, ZEW 118 (2006), p. 547 ys STRATINWERTH,“Sacoiche Srubsuren?, «en FS Jako, 2007, p. 663 y ss; H. SCHNEIDER (nea al pie 8) 20 sobre el recente desarrollo del doymstica penal en Alemarta Ja vigencia de la norma, ni tampoco con que la punicibn solo sirva para reafirmar la vigencia dela norma y que este objetivo siempre ve vertaalcan- zado ya con su mera imposiciOn, La lesién de a vigencia de la norma, que Jaxon caracteriza como delito, no tiene un contenido emplrica concreto, sino consiste en pura atribucién, Un hecho no descubierto 0 incluso un hhurto descubierto no pueden conmover la vigencia de fa norma como hecho social -sicol6gico, Tampoco el ladrn quiere cuestionar fa vigencia de la norma, sino apropiarse de una cosa ajena, Com mayor raz/n, en la imprudencia inconsciente como fendmeno real no we trata de cuestionar Ja norma, sino de la creaci6n de un riesgo para bienes jurdicon concreton, Pero aun cuando Jos dlitos sean apropiados para conmover la con- fianza normativa de la poblacién -lo que por cierto ni siquiera importa para JAKORS-, el peruicio penalmente relevante no radica en la inseguridad de Jos ciudadanos, sino en la afeccién concreta que han experimentado las victimas y sus bienes juridicos protegidos por los tipos: es decir, en la climinacién de la vida humana o la lesiGn de la integridad corporal, del derecho a la autodeterminacién sexual, de la propiedad, etc. En breves palabras: cuando el delto es separado de la realidad social y se evapora para convertirse en una mera atribucién de significado, se oculta Ja real dimension de la criminalidad. De este modo no puede cumplirse con la tarea de direccién socal que tiene el Derecho penal. Lo correspondiente rige para el entendimiento de la pena en la dox- trina de JAKOBS. Si la pena Gnicamente tuviera el sentido ée reafirmar la validez de la norma incumplida por el autor, haciendo una contradiccién pablica, uno deberd preguntarse por qué tendela que ser necesario imponer {a pena y cumplir con ella. ¥ ¢s que la desaprobaciGn ptiblica del delito también expresaria de manera clara la contradiccién. Al inicio, JAKOBS habja atribuido ala pena una funciGn de “ejexcitar la fidelidad al Derecho” y con ello le haba concedido-una funcin preventivo-general Esto habia recibido mucha acogida. En cambio, ha recibido mucha critica el que Juego hubiera abandonado este punto de vista y, en adelante, siguiendo plenamente a HEGEL, hubiera otorgado a la pena solo una funcin sim- bélica como confirmacién de la vigencia normativa (como negacién de [a negacidn del Derecho). El rechazo probablemente mis fuerte ha sido lle™manifestado por PurrE(*2); “Una sociedad que no quiere comprometerse para nada a imponer también ficticamente, al menos en forma parcial, el cumplimiento de sus normas, sino solamente toma el quebrantamiento de la norma como ocasién para ejecutar un ritual de autoaseguramiento sobre Ia ulterior validez de la norma, se desacredita a s{ misma cuando no «ae incluso en el ridiculo”. JAKoBS ha recogido en parte a esta critica y se ha planteado a sf mis- mo la cuestién(43) de “por qué se escoge precisamente la imposicién de dolor(#) como simbolo y no algo distinto. Después de todo ya la condena constituye una contradiccién frente al delito. Por qué se necesita todavia 1 dolor?”, Su respuesta(45) es que Ia reafirmacién de la norma, si se quiere «que sirva para “guiar conductas”, tendria que “estar apuntalada cognitiva- mente”, es decir que no deberia “ser demasiado probable que uno llegare a ser (...) victima de un delito. Dicho con un ejemplo: nadie va a estar tranquilo solamente por el hecho de que, al hacer un paseo nocturno por el parque de'la ciudad, no deberia sr asaltado 0 matado a golpes; més bien, alemprender el pasco, él también pensard que, con la mayor probabilidad, nna serd maltratado de esa manera”, Esto culmina en la tesis resumida: “El dolor sirve para cl aseguramiento cognitivo dela vigencia de la norma; ésta sla finalidad de la pena, asi como la contradiccién frente a la negacin de vigencia que hace el delincuente es su significado”. Pero la funcién “cognitiva” de la pena, que va mds allé de la reafir- macién normativa, es entendida como compensacién retributiva de la culpabilidad. En su més reciente publicacién(), JAKOBS todavia dice que solamente se legitima una pena “que compense los dafios por los que especificamente debe responder el infractor de la norma, y nada mds. O sea, no se trata de apartar a infractor de la norma de cometer nuevos he- cchos (...) ni de eliminar las tendencias infractoras de normas (...) de otras 2) Pune (nota al pie 41), p. 472. (JaKons, “Statiche Swale, Bedeutung und Zweek", 2004, p. 26. (4 Com esto ls refiee al padecimiento de una pena. (8) JaKORS (not al pie 43), p. 29. (40) JaKORS (nota al pie 40), p. 114. personas...”. ¥ en la ya mencionada publicacién japonesa(47) se dice que, con la ejecucidn de la pena, se habrfa “alcanzado siempre Ia finalidad de {a pena: la configuracién de la sociedad esté reafirmada. Para la finalidad de Ia pena no es esencial si, ademés, se producen efectos individual- sicoldgicos © social-sicol6gicos (intimidacién, ejercicio en fidelidad al Derecho y otros més)”, A mf me parece que también en la dltima versi6n de la concepcién de JAKOBS sobre los fines de la pena hay una contradiccién insalvable. ¥ es que la suposicién de que con la mera imposicin de “dolor penal” retributivo las normas recibirfan una funcién “rectora de conductas” y se podrfan evitar delitos, contradice todos los descubrimientos de la crimi- nologia. Si JAKOBS no incluye la resocializaci6n, el eercicio en fidelidad al Derecho, la seguridad y la intimidacién entre las tareas genuinas del Derecho penal, no podré, segtin su propio ejemplo, pasear despreocu- padamente por el parque de la ciudad, Pero entonces, el Derecho penal ‘no habré cumplido con su finalidad. Y veo todavia una segunda contradiccién en la concepcién global de Jakobs. Si para él no solo importa la confirmacién simbélica de la validez ormativa mediante la condena, sino sobre todo su aseguramiento cogniti- vo y, con ello, una vida en sociedad libre de peligros que debe garantizar el Derecho penal, esta iltima tarea del Derecho penal consiste precisamente cen aquello que segxin su concepcién no deberfa ser: la proteccién de bienes juridicos, Con ello, la oposicién entre preservaci6n de la norma y proteccién de bienes juridicos cae por su propio peso, Por ello, con el reciente cambio de la doctrina de JAKOBS veo confirmada mi concepcién. tDesaparicién de la separacién entre injusto y culpabilidad? Tampoco puedo seguir el que JAKOBS y su escuela hagan desapare- cet la separacién entre injusto y culpabilidad. En la primavera de 1966, WELZEL habia dicho en sus conferencias dictadas en Japén(*®); “En el (47) axons (nota al pie 26), p. 763 (34). (48 Wore (nor al pic 1), p. 421, Be‘desmembramiento del delito en los tres elementos, tipicidad, antijuricidad culpabilidad, veo el progreso dogmitico mis importante de las iltimas dos a tres generaciones”. Este progreso no debe ser anulado. En primer lugar, debe oponerse a esto que, con la premisa segiin la cual el delito serfa exchusivamente lesién de la vigencia normativa y la vigencia de las normas solamente podria ser afectada por conductas cul- pables, también perderia validez la conclusién de que no podrfa haber un. injusto sin culpabilidad. Pero, aparte de esto, al mezclar el injusto con la culpabilidad(*®) se allanarian diferencias materiales esenciales. Son dos cuestiones diferentes clsi una conducta esti prohibida con pena como lesién de un bien juridico y elsi la infracci6n a esta prohibicién tiene que ser reprimida con pena en. todos los casos. La prohibicién o el mandato penales se dirigen como una lamada a todos los ciudadanos para que sus conductas guarden confor- midad con la norma(S®), y ya por ello deben separarse de la culpabilidad porque preceden a todo delito, informar al ciudadano sobre lo prohibido y le dan una pauta de conducta. Por ello, no funciona la objecién de que nadie deberia estar obligado a hacer algo mds de lo que puede. El ordena- miento juridico puede y debe establecer deberes sin importar la persona, siempre que tenga cuidado de no penar a aquellos que no pueden cumplir con tal deber. También un asesino enfermo mental inftinge la prohibicién dde matar, Pero no se le puede hacer un reproche por esto. La tesis de que no habrfa ningtin injusto sin culpabilidad también atenta, de diversos modos, contra la ley. El Cédigo penal alemén diferencia claramente entre hechos “no antijuridicos” (arts. 32 y 34 StGB) y otros que son cometidos “sin culpabilidad” (arts. 17 y 20 StGB). Esté permitido defenderse de ataques realizados sin culpabilidad, pero no contra aquellos conformes a la Iey (art, 32 StGB). Los que niegan la posibilidad de un injusto sin culpabilidad tampoco pueden negar estoy, con ello, confirman la correccién material dela diferenciacién que ellos discuten. Igualmente, (07 sexes estrada de faa day convince px GREOD en GA 20, p, 636 8. (At especto, HORNLE (ea al pe 4, p14. af Ja circunstancia de que las medidas de seguridad estén vinculadas al in- justo mientras que las penas lo estén a la culpabilidad, hace inevitable la separacién entre ambos niveles delictivos. Igualmente, la regulacién de la teorfa de la culpabilidad, segiin la cual la falta de conciencia de injusto, en caso de invencibilidad, excluye la culpabilidad (art. 17 SeGB) presupone ha diferenciacién entre injusto y culpabilidad. Y es que el legislador parte de que el autor ha realizado en tales casos un injusto penal. Entonces, la separacién entreinjusto y culpabilidad tiene un elevado valor explicativo en el Derecho vigente porque numerosos resultados pricticos dependen de ella. En cambio, la tesis de que no habrfa un in- justo sin culpabilidad no aporta ninguna ventaja prictica y destruye la claridad que ha creado el legistador mediante la separacién expresa entre injusto y culpabilidad, 2Arribucién de culpabilidad seguin las finalidades planteadas? No comparto la tercera tesis central de JAKOBS, en el sentido de que la culpabilidad no deberfa ser determinada segiin la capacidades individuales del autor, sino segxin los mandatos derivados de las finalidades buscadas por el legislador. Es cierto que ambos coincidimos en que, pese a existir tuna culpabilidad, todavia serfa posible la exculpacién (0 la exchusién de Ja responsabilidad segiin mi terminologfa) cuando razones preventivas permitieren renunciar a la pena. Pero JAKOBS todavia quiere una pena ‘cuando el autor, aunque no hubiera tenido la posibilidad de comportarse de conformidad con el derecho, ello fuera todavia “apropiado al fin” en el sentido de las tareas ordenadoras de la norma, Desde hace mucho he opuesto a JAKOBS que con ello se obtiene precisamente aquello que el Derecho penal deberia impedir: que la pena no dependa de la responsabilidad del autor que es derivada de sus capacidades, sino de las necesidades sociales que se pongan sobre cl tapete, Esto lleva a instrumentalizar al sujeto, Jo cual atenta contra la dignidad humana, A ello, JAKOBS ha replicado(0); “Cuando, en contra (81) Jaxons,*Das Schukiprinaip, 1993, pp. 29-3, Pe Bedle la concepcidn aqui expuesta, repetidamente se opone que, bajo tal catendimicnto de la culpabilidad, se instrumentalizarfa al ciudadano que vaa ser penado, con ello se (...) desconoce que (...) tan solo se trata de la leveripcidn de las condiciones fincionales de la sociedad; la descripelén. no instrumentaliza sino, en todo caso, devela la instrumentalizacién que existe ya desde hace mucho”, Pero, en realidad, una instrumentalizacién como esa no debe existir scygin el Derecho vigente. Y tampoco se produce. Y es que el ‘Tribunal Constitucional vigila enérgicamente, por que todos los tribunales respeten strictamente el principio de culpabilidad(®2, Quien atribuye la culpabililad scgtin necesidades sociales y no segtin las capacidades personales del autor, ests sacrificando con ello una de las barreras esenciales quie, en interés de la libertad ciudadana, se oponen al poder estatal interventor. Y este sacifi- cio es también innecesario, porque para aquellos raros casos en los cuales, chido a necesidades ungentes de proteccidn (p. ¢jy al encerrar a enfermos ‘mentales peligrosos), el derecho interventor estatal deba imponerse frente al principio de culpabilidad, intervienen medidas de seguridad previstas en Ia ley, tales como el internamiento en un establecimiento siquitrico, V. PERSPECTIVAS Con esto llego al final de mi ponencia, Me he ocupado con algo més de detalle de las contribuciones aportadas por JAKONS y por mf mismo al desarrollo de la dogmética penal en Alemania, porque se trata de las dos tinicas concepciones delictivas postfinalistas que influyen en la discusidn internacional. He realizado esto no a la manera de un informe libre de valoracién, sino por la via de una discusién critica, ¥ es que, quienquiera entender las actuales discusiones en Alemania, tiene que poder entender claramente cémo debaten las distintas posiciones con sus argumentos ¥ contraargumentos, Serfa muy deseable que la ciencia penal japonesa participare en esta disputa , quiz4s, encuentre en mi exposicién algunos planteamientos para el dislogo que le puedan ser sities. 160) Nis cletalley env Ruin (rwata al pie 14). 226 No quiero ocultar que en lov diltimos aos también han surgido jdvenes autores con novedosos proyectos sistemiticos. Ast, en el 2006, ‘Tonio WALTER'S) ha desarrollado el llamado “sistema postfinalista”, el cual también rechaza un injusto sin culpabilidad, pero que a las causas que yo denomino de exclusién de la responsabilidad, las ubica fuera del injusto culpable en una categor(a propia como “reghis de oportunidad”, En el 2007, SINN(S) ha intentado desarrollar un sistema delictivo sobre la base de teorlas socioldgicas sobre el poder, Segtin esto, todo actuar delictivo deberla ser interpretado como “abuso de poder". También él sostiene la tesis de que no deberfa existir un injusto sin culpabilidad. Y que solo una persona que actuare con culpabilidad podrla cometer un injusto abusando de su poder, Estos son intentos, en principio dignos de aplauso, que penetran en ‘nuevos territorios dogmiticos, Pero yo considero que las tesis de ambos autores serfan mds que problemiticas, Ast, cuando WALTHER, para recha- zat un injusto separado de la culpabilidad, se basa en la idea'®®) dle que no podrfa “un inimputable cometer injusto alguno: las expresiones de un enfermo mental significan para el Derecho lo mismo que el sol y la Ihuvia”, esto es totalmente incompatible con el hecho de que el Derecho, para las acciones ilegales no culpables prevea las amplias consecuencias arriba expuestas, mientras que el sol y a llavia no tienen ninguna consecuencia juridica, Y también me parece muy extrafio que SINN quiera interpretar todas las formas fenomenoldgicas de la conducta punible -p, ¢) también |i imprudencia inconsciente~ como “abuso de poder", Por otro lado, también podré discutirse que no pueda existir un abuso de poder sin cul- pabilidad. Ast, una tiranta seguirs presentdndose como abuso de poder, aun cuando el tirano estuviera loco'®), No puede profundizarse mis en todo esto por razones de espacio, Pero tampoco me parece que ello sea o “Der Kern des Strafechis, Die allgemeinen Lehren youn Verbrecher und die Laie vor tru’ (68 Sina (99) WALTER (nota al ple 4, p. 116 (16) Ch, GareO, GA 2009, p. 616 y 9, (O44), Ve