OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

Magistrado ponente

SL859-2023
Radicación n.° 92069
Acta 013

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil

veintitrés (2023).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y
CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida
por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de
febrero de 2021, en el proceso que instauró JOSÉ
FRANCISCO OROZCO VARGAS en su contra y en la del
MUNICIPIO DE SALAMINA, la EMPRESA DE ACUEDUCTO
ALCANTARILLADO Y ASEO DE SALAMINA ESP EN
LIQUIDACIÓN y la ADMINISTRADORA PÚBLICA
COOPERATIVA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL
RIO, EMPORIO ESP.

I. ANTECEDENTES

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José Francisco Orozco Vargas llamó a juicio al

Municipio De Salamina, Magdalena a la empresa de
acueducto, alcantarillado y aseo de Salamina ESP en
liquidación y a la administradora pública cooperativa
empresa de servicios públicos del río, Emporio Esp., con el
fin de que, conforme se presentó cada una de las relaciones
laborales surtidas, trasladaran los aportes en pensión y
rendimientos no girados en oportunidad a su cuenta de
ahorro individual en la AFP Protección SA con la respectiva
indexación; así como a que a dicha administradora, se le
ordenara realizar la liquidación de los referidos ítems junto
con la de los rendimientos financieros dejados de obtener «si
hubiesen sido pagados en la fecha en que se causaron»; a que
reciba la totalidad de los mencionados aportes para que
depositados en la CAI, «proceda a realizar el reconocimiento
del beneficio económico de pensión del demandante, conforme
a las condiciones del actor».

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que hasta

la presentación de la demanda y desde el 4 de agosto de
1992, de forma ininterrumpida, prestó sus servicios como
operador de motobomba al Municipio de Salamina,
Magdalena; la Empresa Acueducto Alcantarillado y Aseo
Salamina y, la Administradora Pública Cooperativa Empresa
de Servicios Públicos del Río —Emporio ESP.—, una luego de
la otra, devengando un salario mínimo legal.

Informó que el 5 de enero de 2015, alcanzó los 72 años

de edad y aunque lleva más de 22 en la misma labor y de
haber cumplido el tiempo para su retiro no se ha podido

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desvincular para gozar de la prestación pretendida, habida

cuenta de que no tiene los aportes requeridos a pensión, los
cuales le fueron descontados en cada periodo por el
correspondiente empleador, contando actualmente con
afiliación activa en el Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad administrado por la AFP Protección SA.

Precisó que los aportes correspondientes a pensión

desde su vinculación laboral el 4 de agosto de 1992 fueron
realizados por el Municipio de Salamina, mientras los
surgidos desde septiembre de 1996 hasta julio de 2000, a la
AFP Horizonte SA y desde agosto de 2000 hasta la
presentación de la acción, Protección SA.

Relató que solicitada a esta última el reconocimiento y

pago de la pensión de vejez, la misma fue negada bajo el
argumento de que no contaba con el saldo necesario para
acceder a la prestación, por mora en los aportes.

En tal virtud, requirió a la Alcaldía de Salamina y a

Emporio ESP con el fin de que le fueran certificados los
periodos laborados con los aportes realizados, quienes, al
contestar, le informaron incluso de los no pagados y le
entregaron copias de las comunicaciones dirigidas a dicho
fondo de pensiones, en aras de que se liquidaran los que
estaban en mora.

Informó que Protección SA al generar la historia laboral

describió los pagos recibidos por parte de las empleadoras y
de Horizonte SA con las moras en que incurrió cada una,

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siendo en su mayoría extemporáneos, de lo que denuncia se

desprende que tampoco se adelantaron por la primera, las
acciones de recaudo de que trata el artículo 24 de la Ley 100
de 1993.

Finalmente, adujo que, requeridos sus empleadores

para el reconocimiento de la pensión, le remitieron para que
reclamara el derecho ante la administradora también
demandada.

Respecto de las otras dos accionadas se tuvo por no

contestada la demanda, una por guardar silencio y la otra
por su respuesta extemporánea.

La Administradora Pública Cooperativa Empresa de

Servicios Públicos del Río ESP, Emporio ESP., aceptó como
cierto lo referente a la relación laboral con el actor y la
consignación de los aportes y manifestó que no le constaban
los demás porque versaban sobre terceros; se opuso a todas
las pretensiones de la demanda.

Por su parte, Protección SA, aceptó lo certificado por la

entidad y la falta de capital en la cuenta de ahorro individual
para obtener la prestación perseguida, negó el que se hubiera
omitido realizar las acciones de cobro por los aportes en mora
e indicó que no le constaba los demás.

De igual manera, se opuso a las pretensiones y propuso

las excepciones que denominó inexistencia de los

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presupuestos legales para exigirle el reconocimiento de la

pensión de vejez y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla,

al que correspondió el trámite de la primera instancia,
mediante fallo del 28 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada MUNICIPIO DE

SALAMINA al reconocimiento y pago de los aportes a pensión, a
través de la constitución de un bono pensional, que comprenda
las semanas laboradas por el actora (sic) y dejadas de cancelar
por la empresa demandada, a favor de JOSE (sic) FRANCISCO
OROZCO VARGAS y a órdenes de PROTECCION S. A., previa
liquidación de este FONDO DE PENSIONES y sin perjuicio de los
intereses por mora que debe cancelar, en los periodos de:

01-12-93 a 28-12-93
Septiembre 95
Enero de 1996 a agosto de 1996
Febrero 98

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada EMPRESA DE

ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE SALAMINA, al
reconocimiento y pago de los aportes a pensión, a través de la
constitución de un bono pensional, que comprenda las semanas
laboradas por el actor y dejadas de cancelar por la empresa
demandada, a favor de JOSE (sic) FRANCISCO OROZCO
VARGAS y a órdenes de PROTECCION S.A (sic), previa
liquidación de este FONDO DE PENSIONES y sin perjuicio de los
intereses por mora que debe cancelar, en los periodos de:

Enero a mayo/2000
Agosto de 2000
Marzo/2001
Mayo/2002 a dic/2002
Abril/2003
Agosto/2003
Julio/2004 a dic/2004
Año 2005
Año 2006
Enero/2007 a febrero/2007

TERCERO: DECLARAR que el señor JOSE (sic) FRANCISCO

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OROZCO VARGAS con las semanas dejadas de pagar por sus

empleadores MUNICIPIO DE SALAMINA y EMPRESA DE
ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE SALAMINA,
sumadas a las 999 semanas que reconoce Protección, acredita
más de 1150 semanas para tener derecho a la garantía de
pensión mínima de vejez conforme al artículo 65 de la Ley 100 de
1993.

CUARTO: ORDENAR a PROTECCION (sic) S.A. (sic) al

reconocimiento y pago de la garantía de pensión mínima en favor
de al (sic) señor JOSE (sic) FRANCISCO OROZCO VARGAS, en
cuantía de 1 smlmv desde el 16 de julio de 2018.

QUINTO: CONDENAR a PROTECCION (sic) S.A. (sic) a pagar a

favor de JOSE (sic) FRANCISCO OROZCO VARGAS la suma de
$8.390.537, por concepto de retroactivo de las mesadas
causadas desde el 16 de julio de 2018 y hasta el 30 de abril de
2019, sin perjuicio de los que siga causando hasta el momento
de su pago efectivo.

[…]

SEPTIMO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA PUBLICA

COOPERATIVA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL RIO
EMPORIO (sic) de todas y cada una de las pretensiones de la
demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver los
recursos de apelación presentados por ambos extremos
procesales, mediante fallo del 26 de febrero de 2021, revocó
el numeral sexto de la sentencia objeto de impugnación «para
en su lugar disponer que la fijación de agencias en derecho en
primera instancia se haga por auto separado”, confirmando
los demás acápites de la decisión.

En lo que interesa al recurso extraordinario, dada la

alzada interpuesta por la pasiva con relación a los numerales
3, 4 y 5 de la decisión primigenia en los que se declaró la

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titularidad del derecho pensional en cabeza del actor, así

como se dio por consolidado el mismo al reunir 1150
semanas dentro de las cuales se tuvieron en cuenta los
aportes en mora que las empleadoras en su momento no
efectuaron, fijó como problema jurídico determinar «si se
encuentran satisfechos los requisitos legales para que el
demandante pueda acceder a la pensión de vejez que reclama,
en caso afirmativo establecer si es procedente el
reconocimiento del retroactivo pensional».

Como fundamento de su decisión, luego de convocar el

artículo 65 de la Ley 100 de 1993, de traer a colación la
sentencia CSJ SL1168-2019 y de analizar el caudal
probatorio, i) recordó que «la contabilización de los aportes o
semanas a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez,
debe hacerse sobre 30 días el mes y de 360 días el año»,
conforme a los precedentes dictados por la Corte
Constitucional en decisión CC T-248-2008 y el Consejo de
Estado «expediente 12503, providencia del 4 de marzo de
1999 proferida por la Sección Segunda».

Acto seguido, estableció que la sumatoria de los

septenarios descartados por Protección SA ante la mora
patronal o falta de afiliación, ascendían a 265,37, por lo que
reportadas en la historia laboral 1046, arrojaban un total de
1312,09 semanas, lo que le llevó a concluir que el derecho a
percibir la pensión de vejez por garantía mínima que se
reclama, y que fue concedida por el a quo bajo el amparo del
65 de la Ley 100 de 1993, le asistía, aspectos suficientes que
le sirvieron para confirmar la decisión.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la Administradora de Fondos de

Pensiones y Cesantías Protección SA, concedido por el
Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia

recurrida, para que, en sede de instancia, se le absuelva de
la totalidad de pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal

primera de casación, los cuales se resuelven de manera
conjunta dado que comparten sustento y normas atacadas y
persiguen el mismo fin, reproches que son objeto de
oposición por José Francisco Orozco Vargas.

VI. CARGO PRIMERO

Denuncia por la vía directa, la interpretación errónea de

los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, «lo que trajo como
consecuencia la infracción directa» del 48 de la Constitución
Política; 17 de la evocada ley; 3 del Decreto 2280 de 1994, 39
y 53 del Decreto 1406 de 1999, «todo lo cual llevó a aplicar
indebidamente los artículos 60, 64 y 65 de la Ley 100 de
1993».

Indica que ello ocurrió por cuanto el colegiado dio

validez a «unas cotizaciones en mora, que aún no han sido

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pagadas», al considerar que era la obligada a reconocer la

pensión mínima de vejez en favor del afiliado cuando de las
normas que tuvo en cuenta para su decisión, no se
desprende que «las administradoras de pensiones deben
otorgar las prestaciones así los empleadores se encuentren en
mora en el pago de las cotizaciones», comoquiera que aunque
reconoce las AFP cuentan con mecanismos para ejercer el
cobro de aquellos, a su entender no significa que deban
asumir la responsabilidad de los empleadores morosos.

Afirma que, al ser el Sistema de Seguridad Social de

naturaleza contributiva, los obligados a responder por los
aportes son «los partícipes en una relación laboral o por quien
devengue ingresos de su actividad laboral como trabajador
independiente», sin determinarse a partir del artículo 22 de la
Ley 100 de 1993 que, las administradoras de fondo de
pensiones «deban hacerse cargo de las prestaciones que
otorga el Sistema General de Pensiones en el evento de mora
de los empleadores en el pago de los aportes a ese sistema».

Insiste en que, conforme a la jurisprudencia de la

corporación, entre ellas las sentencias CSJ SL, 30 ag 2000,
Rad. 13.818 y CSJ SL, 11 jun 2006, Rad. 25.996, se
implementaban como sanciones al empleador por la
ausencia de pago de los aportes en pensiones, asumir «el
pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como
las consecuencias penales de la conducta patronal», lo que en
consecuencia generaba la responsabilidad del empleador en
reconocer y pagar las mesadas pensionales a lugar.

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Expresa que, «Como el cargo no desconoce que el criterio

jurídico utilizado por el Tribunal tiene respaldo en la
jurisprudencia vigente de la Sala, comedidamente se solicita
un replanteamiento de ella, para que se regrese a los que
habían sido sus discernimientos sobre esta temática», puesto
que el no hacerlo implica la transgresión del principio de
sostenibilidad financiera y de paso, la aplicación indebida de
las normas que regulan la pensión de vejez.

Finalmente expone que para la decisión no se tuvo en

cuenta lo expuesto en los artículos 17 de la Ley 100 de 1993,
3 del Decreto 2280 de 1994 y de los preceptos 39 y 53 del
Decreto 1406 de 1999, normas que, junto a las
indebidamente aplicadas, habrían llevado a que el colegiado
concluyera la falta de requisitos para reconocer la pensión de
vejez.

VII. CARGO SEGUNDO

En el presente embate denuncia por la vía directa la

interpretación errónea de los artículos 64, 65 y 84 de la Ley
100 de 1993, y la infracción directa del 4, 7 y 9 del Decreto
832 de 1996; 2 del Decreto 142 de 2006 y 60 de la Ley 100
de 1993.

Para el efecto, luego de aceptar que el demandante

acredita la cotización de más de 1150 semanas en pensión,
discute es la imposición que se le efectuó de otorgar en favor
de su afiliado la asignación mínima de vejez en los términos
del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, cuando aquella

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corresponde a «un subsidio estatal» el cual debe ser

garantizado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público,
sin el que pueda reconocer como se pretende, la evocada
pensión.

Expone a partir de la alocución del juez plural en la que

se determinó que el actor cuenta con «1312,09» semanas en
total, las cuales comprenden 265,37 constituidas en mora
patronal o por falta de afiliación —que Protección SA no
reconoció — y 1046,72 válidamente reportadas en el informe
historia laboral, que se incurre en varias confusiones
interpretativas por el fallador, habida cuenta de que, como
señaló para el primer reproche lo previsto en el artículo 65
de la Ley 100 de 1993 no es una modalidad pensional sino
un beneficio estatal, por lo que el cumplimiento de los
requisitos para disfrutar aquel, no da lugar al reconocimiento
de la prestación pretendida, el cual además debe ser
aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Al respecto, trae a colación el contenido de las normas

en comento para el cargo, así como de la sentencia CSJ
SL4252-2021 en la que se acotó:

“Reconocimiento y pago de la garantía

En palabras del artículo 65 del estatuto de la seguridad social,

para el reconocimiento de la garantía se debe acreditar el
cumplimiento de: i) la edad, ii) las semanas mínimas de aportes,
y iii) la insuficiencia del capital para financiar con la CAI la
pensión de vejez. No sobra señalar que de conformidad con el
artículo 9º del Decreto 832 de 1996, la determinación de este
saldo, deberá ser efectuado por la administradora con sujeción a
los cálculos que mediante resolución establezca el Ministerio de
Hacienda y Crédito Público, lo que, con sustento en el decreto
antes referido, claramente incluye la cuantía del bono pensional.

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[…]

En ese horizonte, una vez comprobada la existencia de los

supuestos señalados, corresponde a la AFP elevar la solicitud de
reconocimiento ante la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual tiene la
responsabilidad de comprobar la suficiencia o no del capital a
efectos de que, como entidad gubernamental habilitada (Artículo
4o del Decreto 833 de 1996 y Artículo 11 Decreto 4712 de 2008),
determine si otorga y paga o no el subsidio estatal. Así las cosas,
corresponde a la OBP, establecer si entre el monto acumulado en
la CAI y el saldo mínimo de pensión, incluyendo el valor del bono
pensional, existe diferencia, para que proceda la garantía de
pensión mínima (Cálculo para la Garantía).

Ciertamente, en aquellos casos en que exista el derecho a bono

pensional, pueden darse situaciones en donde, verbi gracia, la
fecha de redención de aquel sea posterior a las edades en que se
acceda a la garantía, como en el caso de las mujeres, cuya fecha
de acceso a la garantía es a los 57 años y la redención se da hasta
los 60, pero el Decreto 142 de 2008, artículo 3º, introdujo la
garantía temporal de pensión mínima, con el fin de que se
reconozca el subsidio hasta la fecha de redención del bono, el
cual se pagará descontando el valor cancelado, precisamente por
la dicha garantía temporal.

Verificada la procedencia o no del subsidio por OBP, la

administradora deberá, en caso de que no se cumpla con los
requisitos de procedencia de la misma, devolver los saldos de la
CAI, conforme al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sin perjuicio
de que el afiliado opte por seguir cotizando; en caso contrario,
esto es, que la OBP emita resolución de reconocimiento de la
garantía, la administradora queda obligada a efectuar el
reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez en cuantía de
salario mínimo y en la modalidad de retiro programado”.

A partir de lo anterior, insiste en que el juez plural

incurrió en las equivocaciones jurídicas que acota y reconoce
un derecho «a pesar de que no se cumplen las exigencias
legales para su causación».

VIII. RÉPLICA

José Francisco Orozco Vargas, aduce que la

impugnación propuesta carece de fundamentos fácticos o

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jurídicos que aniquilen la decisión del colegiado, comoquiera

que de la literalidad de los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de
1993 no se desprende el traslado de la obligación de la mora
del empleador ni de la negligencia por la omisión en el cobro
de los aportes, de la administradora del fondo pensional al
afiliado como pretende hacer ver la casacionista, aspecto que
incluso fue aclarado en sentencia CC T-617-2016 al indicar
que: «No es admisible que la entidad administradora de
pensiones alegue a su favor su propia negligencia en la
implementación de las acciones de cobro», lo cual se
complementó en decisión CC T-502-2020 en la que entre
otros aspectos, se puntualizó:

Por lo tanto, se considera que el empleador al no afiliar o

incumplir con el pago de las respectivas cotizaciones desconoce
su obligación legal y reglamentaria, al igual que vulnera el
derecho fundamental a la seguridad social del trabajador, el cual
no puede verse afectado por una obligación que incumple quien
lo contrata, máxime cuando las Administradoras de Fondos de
Pensiones y Cesantías, conforme con lo dispuesto antes en el
Acuerdo 049 de 1990 y luego en la Ley 100 de 1993, pueden
iniciar el cobro ejecutivo por los incumplimientos legales en los
que incurran los empleadores, como por ejemplo ante la omisión
en la afiliación y/o la omisión en el pago de aportes a la seguridad
social de sus trabajadores, lo cual está regulado como una
obligación general de los empleadores.

Por lo tanto, la omisión en la afiliación y la falta de pago de las

cotizaciones, como el incumplimiento a todas las obligaciones
contempladas en la legislación, por parte del empleador no puede
ser imputable al trabajador, ni puede generar consecuencias
negativas poniendo en peligro el derecho a la vida digna, al
mínimo vital, a la salud y a la seguridad social, máxime cuando
tal aspecto no le puede ser imputable.

En consecuencia, aduce que los fallos proferidos en el

asunto fueron en derecho, sin encontrar asidero jurídico lo
afirmado por la recurrente, cuando «está claro que es su
obligación adelantar la gestión de cobro y el Estado le ha dado

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las herramientas para hacerlo, el empleador moroso informo

(sic) a la AFP la mora y su interés en hacer el pago y aun así
no realizo gestión alguna para recuperar los aportes
adeudados».

En cuanto al segundo embate, refiere que el

casacionista reincide en efectuar «una apreciación subjetiva
con la que pretende hacer incurrir en error a esta alta Corte a
desconocer el ordenamiento jurídico aplicable al caso en
concreto», toda vez que no se censura que el afiliado cotizó
1150 semanas ni que alcanzó alcanzado el requisito de la
edad, por lo que se dan los presupuestos necesarios para la
pretensión pensional, los que incluso fueron reseñados en
sentencia CSJ SL2512-2021, ya que además de los ya
mencionados, tampoco «[…] cuenta con suficiencia de capital
para financiar la CAI».

Ahora bien, con relación al presunto desconocimiento

del fallador de instancia en cuanto a los requisitos previos
para acceder a la garantía de la pensión mínima, aclara que:

[…] el señor José Francisco solicito (sic) el reconocimiento de la

pensión a la AFP en 2015 (i), la AFP le informo (sic) que el saldo
de CAI era inferior al requerido para la pensión mínima (ii) y la
AFP realizo para llegar a este punto del proceso el calculo (sic)
actuarial de la pensión mínima del demandante frente a la
expectativa de vida y por ultimo (sic) el tramite (sic)ante el
Ministerio de Hacienda es un tramite (sic)administrativo de
competencia exclusiva de la AFP.

Por dichas razones, sostiene que no es posible la

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prosperidad de los ataques, en el entendido que no le

corresponde «cargar el peso de la desidia del empleador, de la
negligencia del AFP y la carga de los tramites exclusivos del
fondo de pensiones», así como el hecho de que el fallo sea
adverso a los intereses de la recurrente, tampoco configura
una violación de la norma sustancial o hace carecer de
validez a la decisión confutada.

IX. CONSIDERACIONES

El Tribunal en relación con lo discutido en la sede

casacional, fundamenta su decisión en que al contabilizar los
aportes pensionales en mora por los empleadores y que
descartó la AFP Protección SA, a partir de lo expuesto en las
sendas certificaciones y de la historia laboral allegadas al
plenario, ascendían a 265,37, por lo que sumadas estas a las
1046 previamente reconocidas por el Fondo, arrojaban un
total de 1312,09 semanas, lo que permitía concluir que el
derecho a percibir la pensión de vejez por garantía mínima
que se reclama, y que fue concedida por el a quo bajo el
amparo del 65 de la Ley 100 de 1993, le asiste al afiliado.

La censura radica en que se accedió a reconocer la

pensión de vejez sin el lleno de los requisitos legales para ello,
imponiendo en cabeza de la administradora de fondos de
pensión la obligación de asumir cotizaciones de las cuales no
recibió aporte alguno, imputándole responsabilidad por no
ejercer las acciones de cobro respecto de los mismos, así
como de conceder el derecho cuando no se ha realizado la

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aprobación de la garantía mínima por parte del Ministerio de

Hacienda y Crédito Público.

Por su parte, el señor Orozco Vargas como opositor,

arguye que, el reconocimiento pensional con la garantía
mínima se dio en derecho, toda vez que le correspondía a
Protección SA realizar las acciones de cobro por aportes en
mora que no efectuó oportunamente, así como se acreditó en
el asunto el cumplimiento de la edad, la cotización de 1150
semanas en pensión ante dicha AFP y la falta de capital para
financiar la cuenta de ahorro individual –CAI-.

Así las cosas, debe resaltarse que, en vista de que

ambos reproches se perfilaron por la vía directa, se encuentra
sin discusión que el afiliado cotizó «1150» semanas en el RAIS
administrado por la recurrente; que los septenarios
desconocidos por la administradora corresponden a aportes
en mora del empleador y que en la decisión se ordenó a la
Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Salamina,
así como al Municipio de Salamina en calidad de ex
empleadoras del afiliado, la «constitución de un bono
pensional, que comprenda las semanas laboradas por el actor
y dejadas de cancelar por la empresa demandada, a favor de
JOSE (sic) FRANCISCO OROZCO VARGAS y a órdenes de
PROTECCION S.A, previa liquidación de este FONDO DE
PENSIONES», lo cual no fue objeto de censura por dichas
empleadoras, así como también, el que cumplida la edad el
afiliado aún no se desvincula de su labor por cuanto no
cuenta con capital suficiente para la prestación en la cuenta
de ahorro individual.

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En dicho escenario, corresponde a la Sala determinar si

erró el colegiado al confirmar la decisión de primer grado, en
cuanto avaló el reconocimiento de la garantía de pensión
mínima de vejez sin autorización del ente gubernamental
designado por la ley para tal efecto y sin el recaudo de los
aportes no efectuados por los empleadores, ante la presunta
responsabilidad de la AFP por no haber realizado las
gestiones de cobro en relación a los que se encuentran en
mora, imponiendo el pago directo de la pensión y beneficio a
la última.

Valga entonces traer a colación la sentencia CSJ

SL4320-2022 en que la Corte al resolver asunto de similares
contornos, reiteró:

Sea esta la oportunidad para insistir en que es palmario que la

obligación de las administradoras de fondos de pensiones es de
medio y no de resultado; no obstante, su deber de diligencia,
conforme al diseño normativo como se anotó, es superlativo, al
punto de responder aun por culpa leve; y es precisamente dicho
estándar lo que lleva a que la falta de diligencia imponga en su
cabeza la consecuencia de su conducta, al estar reglada su
actuación y el salirse de los parámetros en ella establecidos,
comporta la consecuencia que la misma norma estatuye. Es
menester que todas las administradoras de pensiones que
integran el sistema pensional adecuen sus procedimientos al
marco normativo ajustando su gestión a los plazos de la ley y si
bien el trámite de la garantía de pensión mínima implica que el
bono pensional se encuentre emitido, si evidencia la causación
de ese derecho, debe requerir al ente gubernamental para su
reconocimiento.

Dicho en otras palabras, corresponde a la administradora

adelantar, de manera inmediata, ante la Oficina de Bonos
Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la
solicitud de reconocimiento del subsidio estatal al que La Nación
está obligada y, se reitera, la inminencia del actuar diligente de
todas las administradoras de pensiones del sistema pensional
ante las solicitudes de sus afiliados, cumpliendo los términos,
estándares y procedimientos que la regulación les impone y, ante
el incumplimiento de los obligados en la conformación de la

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historia laboral, pago de aportes y demás obligaciones que surgen

para el sistema, debe acudir a todos los medios y herramientas
que el marco normativo les otorga para compelir al incumplido.

En ese sendero, no erró el ad quem cuando al constatar el

incumplimiento de los deberes que la ley ha impuesto a la
recurrente, optó por ordenarle el pago de la pensión provisional
a favor del accionante.

Asimismo, en decisión CSJ SL2512-2021, frente a la

pensión de vejez y el beneficio en comentó, la corporación
precisó:

i. La pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con

Solidaridad -RAIS-

Procedencia

Nadie discute que, en Colombia, con la entrada en vigor del

estatuto pensional en el año 1994, el legislador creó la
coexistencia de dos regímenes pensionales (Prima Media con
Prestación Definida- RPM- y Ahorro Individual con Solidaridad-
RAIS) excluyentes y de estirpe diferente, lo que, sin hesitación
ninguna, conlleva a que el acceso a los servicios y prestaciones,
entre otros, estriben en el régimen escogido por el afiliado.

En esa dirección, en el RPM, la pensión de vejez dependerá del

cumplimiento de las condiciones de edad y tiempo de servicios o
cotizaciones (artículo 33 Ley 100 de 1993), sin tener relevancia
cuánto dinero aportó el afiliado; mientras que, en el RAIS, en
primera medida el reconocimiento si obedecerá al capital
acumulado en la cuenta de ahorro individual. Nótese que, a voces
del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, es requisito esencial para
acceder a la prestación, tratándose de la contingencia de vejez,
que el afiliado posea en su Cuenta de Ahorro Individual -CAI- un
capital que efectivamente le permita obtener una pensión
mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual
vigente, palmario está, en armonía con lo dispuesto en el artículo
35 del mismo estatuto, concerniente a la pensión mínima.

Aquí, juzga conveniente la Corte precisar que la determinación

del capital necesario o saldo mínimo de pensión para acceder a
la prestación de vejez, debe hacerse con estricto seguimiento de
las normas que consagran cómo hacer este cálculo, incluyendo
las variables a tenerse en cuenta, por ejemplo, las tablas de
mortalidad, la existencia de beneficiarios del afiliado y su
expectativa de vida. Esto para significar que no existe un monto
preestablecido y que dependerá, en cada caso particular, de las

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 Radicación n.° 92069

condiciones personales y familiares del solicitante para encontrar

cuál es el monto requerido para el acceso a la prestación.

Financiación
El artículo 68 de la Ley 100 de 1993 instituye que esta pensión
se financia con «los recursos de las cuentas de ahorro pensional,
con el valor de los bonos pensionales cuando a ello hubiere lugar,
y con el aporte de la Nación en los casos en que se cumplan
los requisitos correspondientes para la garantía de pensión
mínima».

Así que, la CAI está conformada por los aportes obligatorios,

voluntarios y sus rendimientos y, como lo indica el precepto, el
bono pensional, si a este hubiere lugar. Entonces, estos factores
constituyen los recursos destinados para la cobertura de la
pensión y de allí la necesidad de establecer de manera certera la
suficiencia de los mismos para acceder a la prestación.

En lo atinente al mencionado porcentaje del 110% del salario

mínimo legal mensual vigente, se impone dejar cristalino que no
solo es utilizado para calcular la prestación económica, como
quiera que el fundamento del artículo 64 de la Ley 100 de 1993
es, precisamente, que se reconozcan pensiones con recursos
suficientes para su financiación, en el entendido que es una
prestación a largo plazo y con alta probabilidad de ser sustituida
en cabeza de los beneficiarios de segundo orden del afiliado.

A lo discurrido se suma que, acorde con lo dispuesto en el Acto

Legislativo 01 de 2005, tanto el reconocimiento de la prestación,
como el monto de la mesada pensional, deben guardar
correspondencia con lo acumulado en la CAI, toda vez que, una
interpretación que escinda del cálculo para acceder al beneficio
pensional el valor de la mesada a cancelar, conduce al acceso de
la prestación sin el lleno de los requisitos de ley y, esto, por
repercusión, golpeará los recursos que en el tiempo permitan el
pago de la misma.

[…]

En fin, si un afiliado logra satisfacer el requisito de capital

necesario, conforme a la normativa vigente, tendrá el derecho
a acceder a la pensión de vejez en los términos y condiciones
de la modalidad pensional que seleccione. Ahora bien, en el
evento de que no exista el capital necesario lo procedente en
primera medida es determinar si el afiliado puede optar por la
garantía de pensión mínima y de no contar con los
requerimientos para ello, la prestación sustitutiva de la
pensión es la devolución de saldos vista en el artículo 66 de
la Ley 100 de 1993.

ii. Procedencia del principio solidario de la garantía de la

pensión mínima de vejez en el Régimen de Ahorro Individual

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con Solidaridad

Naturaleza y objetivo de la garantía de pensión mínima

Desde la expedición de la Ley 100 de 1993 se contempló la

garantía estatal de pensión mínima, para aquellos afiliados al
RAIS, que llegados a las edades máximas, esto es, 57 años
mujeres y 62 años hombres, que hubieren cotizado un número
mínimo de semanas de 1150, sin capital suficiente para
financiar una pensión de vejez, tendrían derecho a que con
cargo a la Nación, se les completaran los recursos a efectos de
acceder a una pensión de vejez de salario mínimo, como una
clara y palpable expresión del postulado de solidaridad. No se
olvide que la reforma introducida en la Ley 797 de 2003,
estatuyó que un porcentaje del aporte de los afiliados al RAIS,
se iría a la constitución de recursos, en aras de completar el
capital faltante de los beneficiarios del principio solidario.

Lo anotado quiere significar, que tal garantía constituye un

subsidio, esto es, un beneficio, ya sea en dinero o en especie,
para que, a través de este, se satisfaga una necesidad
puntual, de acuerdo a las políticas de protección a específicos
grupos poblacionales (riesgo de vulnerabilidad) que por sus
condiciones lo justifican, es así como las reglas para acceder
al mismo, propenden por el cumplimiento de requisitos que
den certeza de su correcta asignación.

Cabe resaltar que en Colombia todas las pensiones del RPM

poseen un subsidio implícito como consecuencia de que la
prestación se sustenta en tiempo de servicios o cotizaciones y
edad, sin tener en cuenta la equivalencia del aporte, como
anteriormente se mencionó, dado que los aportes entran en
un fondo común de naturaleza pública que financia las
prestaciones a los pensionados en un momento actual, esto
significa que las cotizaciones que recibe la Administradora
cubren el pago de las mesadas pensionales.

Muy a diferencia, en el RAIS, en principio no existe un

subsidio a la pensión, dado que, como se evidenció, la pensión
y el valor de su mesada dependen del saldo acumulado en la
CAI, sin que la Nación entre a cubrir monto alguno. Sin
embargo, y dada la finalidad de proteger a aquellos que a
pesar de haber realizado un esfuerzo significativo en densidad
de cotizaciones no logran el capital suficiente para su pensión,
y vean nugatoria la protección su vejez, se implementó la
prerrogativa a través de la garantía del artículo 65 de la Ley
100 de 1993.

Identificado como quedó, el acceso a la pensión de vejez en el

RAIS, por medio de la garantía de pensión mínima, materializa
la asignación de un subsidio y, por ende, debe existir certeza
del cumplimiento de los requisitos para efectos del

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 Radicación n.° 92069

reconocimiento y pago de la prestación con cargo a los

recursos de este.

Reconocimiento y pago de la garantía

En palabras del artículo 65 del estatuto de la seguridad social,

para el reconocimiento de la garantía se debe acreditar el
cumplimiento de: i) la edad, ii) las semanas mínimas de
aportes, y iii) la insuficiencia del capital para financiar con la
CAI la pensión de vejez. No sobra señalar que de conformidad
con el artículo 9º del Decreto 832 de 1996, la determinación
de este saldo, deberá ser efectuado por la administradora con
sujeción a los cálculos que mediante resolución establezca el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que, con sustento
en el decreto antes referido, claramente incluye la cuantía del
bono pensional.

En este punto, se llama la atención en la necesidad de que la

información de la historia laboral que da sustento al bono
pensional, permite determinar su cuantía, y los obligados
frente al mismo, así como las cuotas partes que les
correspondería a cada uno de ellos, debe ser consistente, esto
es, que se pueda hallar su valor, ya que en caso de
inconsistencias no existirá certeza del verdadero saldo
pensional y, por ende, en principio, la imposibilidad de
determinar la suficiencia de capital.

En ese horizonte, una vez comprobada la existencia de los

supuestos señalados, corresponde a la AFP elevar la solicitud
de reconocimiento ante la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual tiene la
responsabilidad de comprobar la suficiencia o no del capital a
efectos de que, como entidad gubernamental habilitada
(Artículo 4o del Decreto 833 de 1996 y Artículo 11 Decreto
4712 de 2008), determine si otorga y paga o no el subsidio
estatal. Así las cosas, corresponde a la OBP, establecer si
entre el monto acumulado en la CAI y el saldo mínimo de
pensión, incluyendo el valor del bono pensional, existe
diferencia, para que proceda la garantía de pensión mínima
(Cálculo para la Garantía).

Ciertamente, en aquellos casos en que exista el derecho a

bono pensional, pueden darse situaciones en donde, verbi
gracia, la fecha de redención de aquel sea posterior a las
edades en que se acceda a la garantía, como en el caso de las
mujeres, cuya fecha de acceso a la garantía es a los 57 años
y la redención se da hasta los 60, pero el Decreto 142 de 2006,
artículo 3º, introdujo la garantía temporal de pensión mínima,
con el fin de que se reconozca el subsidio hasta la fecha de
redención del bono, el cual se pagará descontando el valor
cancelado, precisamente por la dicha garantía temporal.

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Verificada la procedencia o no del subsidio por OBP, la

administradora deberá, en caso de que no se cumpla con los
requisitos de procedencia de la misma, devolver los saldos de
la CAI, conforme al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sin
perjuicio de que el afiliado opte por seguir cotizando; en caso
contrario, esto es, que la OBP emita resolución de
reconocimiento de la garantía, la administradora queda
obligada a efectuar el reconocimiento de la pensión vitalicia
de vejez en cuantía de salario mínimo y en la modalidad
de retiro programado.

Es menester traer a colación, en este punto, el artículo 84 de

la Ley 100 de 1993, vigente para la época del caso en estudio,
pues, además, de los condicionamientos antes expuestos, creó
la excepción de la garantía, cuando el afiliado o sus
beneficiarios, recibieran ingresos equivalentes a un salario
mínimo lo que significaba que no habría lugar a la aplicación
del principio solidario y, por consecuencia, procedía la
devolución de la CAI anotada.

Reconocida la pensión, existen reglas especiales para su

pago dado que la misma es vitalicia y procede la pensión de
sobrevivientes en caso de existir beneficiarios del pensionado,
con cargo al subsidio pensional; de allí que en primer lugar
la prestación se pague con los recursos de la misma cuenta
de ahorro pensional y solo cuando estos se agoten, se pueda
acudir a los recursos del subsidio. Así se establece en cabeza
de la AFP el control de saldos de la pensión reconocida, a
efectos de que al percatarse de que los recursos de la CAI no
son suficientes para financiar la mesada por más de una
anualidad, le informe a la OBP para que tal entidad proceda a
efectuar la apropiación de recursos para con ello autorizar la
utilización de los recursos del subsidio, claro está, por
anualidades (Artículo 9º del Decreto 832 de 1996, modificado
por el artículo 2º del Decreto 142 de 2006).

Fuente de financiación

En cuanto a los recursos que financian la garantía como tal,

dada la modificación de la Ley 797 de 2003, antes aludida, en
primera medida se cubren con los recursos provenientes del
aporte pensional de los afiliados al RAIS, que, dada la
inexequibilidad - por vicios de forma- (sentencia CC C-794-
2004) del artículo que creaba el Fondo de Pensión de Garantía
de Pensión Mínima, quedaron bajo la administración de las
AFP y, una vez se agoten estos recursos, es decir, los
aportados por los afiliados al RAIS, junto con los
rendimientos, las pensiones reconocidas bajo la garantía de
pensión mínima se pagarán con cargo directo a la Nación, a
través del presupuesto general.

Si bien estos recursos son aportados por los afiliados, el

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porcentaje correspondiente a dicha garantía, no es para la

cobertura de su pensión, inclusive no entran en su CAI, y
frente a ellos las administradoras solo fungen como
administradoras de los mismos - dada la inexistencia legal del
Fondo de Garantía de Pensión Mínima-, por ende, solo la
Nación puede determinar a quién se asignan tales recursos
con la finalidad de completar el capital necesario para el
reconocimiento de la pensión de vejez en armonía con el
principio solidario.

Llegados a este punto del sendero, se impone dejar en claro

una cosa: aun cuando financieramente se traslade la
conformación de recursos para el pago del subsidio a los
afiliados del RAIS, lo cierto es que tanto constitucional como
legalmente la titularidad de la obligación de garantía de
pensión está en cabeza del Estado colombiano y este aspecto
no ha tenido modificación alguna.

iii. Reconocimiento provisional de la pensión bajo el

principio solidario de la GPM por la Sociedad
Administradora de Fondos de Pensiones- deberes de la AFP

Siendo claro, que la asignación del subsidio bajo la garantía

de pensión mínima es estatal y, por ende, su reconocimiento
está exclusivamente en cabeza del Estado – Oficina de Bonos
pensionales del Ministerio de Hacienda y crédito público- es
menester poner de presente que por vía de excepción sí existe
normativamente la posibilidad de establecer en cabeza de
una administradora del RAIS la obligación de manera
temporal, de asumir el pago de la pensión y, con cargo a
sus propios recursos, esto porque el artículo 21 del Decreto
656 de 1994 dispuso:

Artículo 21. Las administradoras que incumplan el plazo

establecido para pronunciarse respecto de una solicitud de
pensión deberán pagar, con cargo a la respectiva cuenta individual
de ahorro, una pensión provisional en favor del afiliado, calculada
tomando en consideración los mismos criterios establecidos para
la determinación de la mesada pensional a través de retiros
programados. Esta pensión comenzará a reconocerse
mensualmente a partir del día quince (15) hábil contado desde el
vencimiento del plazo señalado para pronunciarse y deberá
pagarse hasta el momento en el cual se efectúe el correspondiente
pronunciamiento.

Del mismo modo, cuando no existan recursos suficientes

para atender el pago de una pensión por falta de
presentación oportuna de las solicitudes de pago de bonos
pensionales, de las solicitudes de pago de las garantías
mínimas estatales o de las solicitudes de pago de las
diferencias a cargo de las compañías aseguradoras, por
razones imputables a las administradoras, éstas deberán

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reconocer a los respectivos pensionados pensiones

provisionales, con cargo a sus propios recursos.

En general, corresponderá a las administradoras asumir

pensiones provisionales con cargo a sus propios recursos en todos
aquellos casos en los cuales el afiliado no disponga de la totalidad
de las sumas a que tendría derecho para atender su pensión por
falta de cumplimiento oportuno y adecuado de sus obligaciones
por parte de la administradora.

Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio

de las demás sanciones personales e institucionales que puedan
imponerse por el incumplimiento de las correspondientes
obligaciones señaladas en el presente capítulo. (Negrilla fuera de
Texto)

El Decreto citado, además de indicar la naturaleza jurídica de

estas entidades, estableció, entre otros, su régimen de
responsabilidad, partiendo de que si bien son entidades de
naturaleza privada, las mismas están, en todo caso prestando, el
servicio público de la seguridad social que comporta la garantía
de derechos mínimos, en el caso de los trabajadores afiliados al
sistema pensional.

Así, el estándar de diligencia y cuidado que deben observar las

mismas es mayúsculo, pues si su actuar es negligente deberán
asumir las consecuencias conforme lo estableció la legislación y
el regulador. Esto es así como, en el tema objeto de análisis,
claramente se determinó que si por razones imputables a ellas el
afiliado no cuenta con los recursos para acceder a la pensión bajo
la garantía de pensión mínima- claro está siempre y cuando
consolide los requisitos para su acceso- corresponderá el pago de
la pensión de manera provisional y con cargo a sus propios
recursos a la entidad de seguridad social.

En suma, si injustificadamente retarda el trámite de la solicitud

de garantía ante el ente estatal, surgirá la obligación de asumir
el pago de la pensión de vejez de su afiliado y, palmariamente,
sin afectar la cuenta de ahorro individual del mismo. Por lo que
el funcionario judicial podrá echar mano de esta norma, cuando
evidencie que existe un actuar evidentemente displicente que
impidió la materialización del derecho.

Finalmente, no está de más recordar que esta Corporación ya se

ha pronunciado respecto de la procedencia de condena a las
Administradoras por concepto de la garantía de pensión mínima,
a guisa de ejemplo, en providencias CSJ SL5658-2021, CSJ
SL2676-2021 y CSJ SL4531-2020.

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En consecuencia, nótese a partir de lo anterior, que la

interpretación y aplicación legal normativa del sentenciador
primigenio con relación al «Reconocimiento provisional de la
pensión bajo el principio solidario de la GPM», así como del
colegiado, se acompasa con el criterio vigente para la materia,
y es que, alcanzada la edad, la densidad de semanas
necesarias y certificada la falta de capital en la cuenta de
ahorro individual del afiliado para soportar la prestación
pensional, sin que se hubieran expedido los bonos a lugar,
se activa el referido beneficio, siendo el fondo al que este
pertenezca de conformidad al artículo 21 del Decreto 656 de
1994, el responsable de asumir «provisionalmente» con sus
propios recursos la prestación mínima.

De igual manera, los aportes en mora no pueden ser

desconocidos por la administradora para desconocer el
derecho, menos cuando dejó de efectuar las acciones de
cobro que le correspondían respecto de los mismos, aspecto
de pacífica postura en la corporación. Lo anterior haciendo
la claridad inclusive de que en la decisión original se ordenó
la expedición del bono pensional a lugar por dichas
empleadoras a favor de la CAI del afiliado en Protección SA,
por lo que no se afectaría tampoco el principio de estabilidad
financiera como se arguye.

En cuanto a la mora patronal en el reporte y pago de

aportes junto a la responsabilidad de las administradoras en
su cobro y recaudo, téngase en cuenta lo reiterado por esta
Sala en decisión CSJ SL518-2023 que trajo a colación lo
expuesto en sentencia CSJ SL2163-2022, así:

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Ahora bien, la jurisprudencia de la Corporación al realizar el

análisis del presente artículo se ha referido básicamente a la
forma cómo deben imputarse los pagos que se efectúen por
concepto de cotizaciones en mora (CSJ SL9854-2014). Al
respecto se ha dicho que:

Son válidos los pagos de cotizaciones en mora, tratándose de la

pensión de vejez, aunque el afiliado haya cumplido la edad
exigida para la causación del derecho, lo que tiene una
explicación lógica y es que la vejez no es una contingencia
inesperada, razón por la que frente a ésta el legislador exige unos
aportes que, conforme a los estudios actuariales, deben ser
suficientes para cubrir la prestación, de manera que lo que tiene
preponderancia es que el capital constitutivo que se debió
conformar, de acuerdo con lo previsto por el legislador, esté
cubierto en su integridad (CSJ SL38756-2012).

Así mismo, se ha dicho por parte de la jurisprudencia de la

Corporación que, en el cómputo de los aportes necesarios para
efectos pensionales se podrán tener en cuenta los que se reportan
en mora, dado que de la omisión del empleador o de los actores
del sistema de seguridad social no pueden derivar en el
desconocimiento de los derechos del trabajador. Lo anterior,
conforme con el criterio jurisprudencial expuesto, entre otras, en
decisión CSJ SL 10783-2017, CSJ SL358-2021.

Conforme a lo anterior, los cargos propuestos no

prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo

de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías
Protección SA y a favor de José Francisco Orozco Vargas. Se
fijan como agencias en derecho la suma de diez millones
seiscientos mil pesos ($ 10.600.000), que se incluirán en la
liquidación que el a quo haga, con arreglo a lo dispuesto en
el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre

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de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la

sentencia dictada el veintiséis (26) de febrero de dos mil
veintiuno (2021) por Sala Segunda de Decisión Laboral del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla,
dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ
FRANCISCO OROZCO VARGAS contra la
ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y
CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, el MUNICIPIO DE
SALAMINA, la EMPRESA DE ACUEDUCTO
ALCANTARILLADO Y ASEO DE SALAMINA ESP EN
LIQUIDACIÓN y la ADMINISTRADORA PÚBLICA
COOPERATIVA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DEL
RÍO EMPORIO ESP.

Costas como se aludió en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

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