Argumentación Judicial Del Abogado PDF

Argumentación judicial del abogado
Martineau, FranÇois
Argumentación judicial del abogado / Francois Martineau ; traducción Ricardo Guevara Bringas, revisión de la
traducción para la edición colombiana Santiago Restrepo. —Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, Facultad de
Jurisprudencia. 2013.
xx, 511 páginas
ISBN: 978-958-738-346-1 (Rústica)
Argumentación jurídica/ Teoría del derecho / Filosofía del derecho / Derecho - Métodos / I. Universidad del
Rosario, Facultad de Jurisprudencia / I. Título / II. Guevara Bringas, Ricardo, traductor / III. Restrepo, Santiago,
revisor de la traducción. -- Título original: Petit Traité d’argumentacion Judiciaire.
340.11 SCDD 20
Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca
amv Marzo 14 de 2013

Hecho el depósito legal que marca el Decreto 460 de 1995
Argumentación
judicial del abogado
François Martineau
Primera versión en español

Traducción: Ricardo Guevara Bringas
Traducción del Libro V: Santiago Restrepo
Revisión de la traducción para la edición colombiana:
Santiago Restrepo y Fabricio Mantilla
Colección Textos de Jurisprudencia
© 2013 Editorial Universidad del Rosario Primera edición para Colombia: Bogotá D.C., julio 2013
© 2013 Universidad del Rosario, Facultad de
Jurisprudencia
© 2013 François Martineau ISBN: 978-958-738-346-1 (Rústica)
Título original: Petit Traité d’argumentacion Judiciaire,
François Martineau, Editions Dalloz, 2008
Primera edición en castellano: Argumentación judicial Coordinación editorial: Editorial Universidad del Rosario
del abogado, François Martineau, Universidad de San Traducción 1ª ed. castellano: Ricardo Guevara Bringas
Martín de Porres, marzo 2010, Traducción de Ricardo Taducción del libro V: Santiago Restrepo
Guevara Bringas Revisión de la traducción: Santiago Restrepo
y Fabricio Mantilla
Diseño de cubierta: Lucelly Anaconas
Diagramación: Martha Echeverry
Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital
Editorial Universidad del Rosario

Carrera 7 Nº 12B-41, oficina 501 • Teléfono 297 02 00 Impreso y hecho en Colombia
http://editorial.urosario.edu.co Printed and made in Colombia
Todos los derechos reservados. Esta obra no puede ser reproducida sin el permiso previo por escrito de la Editorial
Universidad del Rosario.
vi
Agradecimientos
A Éliane Doucin, Anne-Gaëlle Le Merlus,

y al archivista de la Orden de abogados de París, el Sr.
Ozanam.
A las editoriales que autorizaron generosamente la
publicación de las citas contenidas en esta obra
vii
Contenido
Dedicatoria…………………………………………………………………… xv
Nota del traductor………………………………………………………… xix
Libro preliminar
Definición de la argumentación judicial……………………………………… 1
Capítulo 0.1 Características de la argumentación judicial …………………… 5

Sección 1 Un proceso discursivo……………………………………………… 5
Sección 2 Un auditorio al que persuadir……………………………………… 7
Sección 3 Conclusiones controvertibles……………………………………… 9
Sección 4 Un discurso relativo…………………………………………………11
Capítulo 0.2 Argumentación judicial, retórica y lógica:

las fases del trabajo del abogado………………………………………………13
Sección 1 La construcción de la argumentación judicial
según la retórica…………………………………………………………13
Sección 2 La construcción de la argumentación judicial
según los procesos generales del pensamiento……………………………17
Capítulo 0.3 Bibliografía general……………………………………………19

Sección 1 Retórica y lógica……………………………………………………19
Sección 2 Elocuencia judicial y técnicas de alegato……………………………20
Sección 3 Procesos célebres y alegatos…………………………………………21
Sección 4 Teoría del derecho y la argumentación……………………………26
ix
Libro I
La tipología de los argumentos judiciales……………………………………35
Capítulo 1.1 Definición de la noción de argumento…………………………37

Sección 1 Argumento y medio: enfoque etimológico e histórico………………37
Sección 2 Argumento y medio: enfoque jurídico ……………………………47
Capítulo 1.2 Materia del argumento …………………………………………55

Sección 1 Los argumentos de derecho ………………………………………56
Sección 2 Los argumentos de hecho …………………………………………64
Sección 3 Los argumentos de valor……………………………………………84
Sección 4 Los argumentos de emoción………………………………………91
Capítulo 1.3 La relación argumentativa…………………………………… 101

Sección 1 La aserción argumentativa: el juicio…………………………… 101
Sección 2 Diferentes juicios según la lógica formal………………………… 103
Sección 3 Diferentes juicios desde el punto de vista sicológico…………… 108
Sección 4 La naturaleza de la relación argumentativa……………………… 109
Sección 5 El caso particular de la definición……………………………… 136
Capítulo 1.4 La secuencia de los argumentos en el razonamiento………… 145

Sección 1 Definición general del razonamiento…………………………… 145
Sección 2 El razonamiento deductivo……………………………………… 146
Sección 3 Los silogismos deductivos irregulares…………………………… 151
Sección 4 El razonamiento inductivo ……………………………………… 160
Sección 5 El razonamiento por analogía ………………………………… 163
Sección 6 El razonamiento no lógico……………………………………… 169
Libro II
Las fases de la construcción de la argumentación judicial………………… 175
Capítulo 2.1 El punto de partida de la argumentación: el objetivo………… 177

Sección 1 La noción de objetivo…………………………………………… 177
Sección 2 Breve examen de la admisibilidad de la implementación
judicial de los objetivos………………………………………………… 180
Sección 3 La conveniencia de la acción judicial…………………………… 182
x
Contenido
Capítulo 2.2 El análisis del expediente…………………………………… 185

Sección 1 Los principios que guían el análisis……………………………… 186
Sección 2 La naturaleza y la cronología de las piezas del expediente……… 189
Sección 3 Los hechos y el campo jurídico del litigio……………………… 190
Sección 4 Las palabras y las relaciones lógicas……………………………… 193
Sección 5 La ideología subyacente al litigio ……………………………… 200
Sección 6 Los resultados del análisis……………………………………… 204
Capítulo 2.3 La síntesis argumentativa:

calificación e interpretación……………………………………………… 207
Sección 1 Las etapas de la síntesis argumentativa………………………… 208
Sección 2 La calificación…………………………………………………… 210
Sección 3 La interpretación de la norma jurídica………………………… 227
Sección 4 Los límites de la interpretación………………………………… 237
Sección 5 La consideración del auditorio………………………………… 243
Sección 6 Las consecuencias de tomar en cuenta al auditorio:
la determinación eventual de nuevos argumentos…………………… 252
Libro III
La disposición de la argumentación judicial……………………………… 261
Capítulo 3.1 El exordio…………………………………………………… 267

Sección 1 Definición y propósito del exordio……………………………… 267
Sección 2 El primer tema del exordio: los sujetos del litigio ……………… 271
Sección 3 El segundo tema del exordio: los jueces y la justicia …………… 286
Sección 4 El tercer tema del exordio: la causa en sí misma ………………… 289
Sección 5 El exordio por insinuación……………………………………… 291
Sección 6 Algunas reglas para la elaboración del exordio………………… 304
Sección 7 Defectos recurrentes en el exordio……………………………… 309
Sección 8 La transición entre el exordio y la narración…………………… 309
Capítulo 3.2 La narración judicial………………………………………… 313

Sección 1 Definición y propósito de la narración judicial………………… 313
Sección 2 La primera cualidad de la narración: la brevedad………………… 316
Sección 3 La segunda cualidad de la narración: la verosimilitud…………… 321
Sección 4 La tercera cualidad de la narración: la claridad………………… 326
Sección 5 Casos en los que la narración no es necesaria…………………… 328
xi
Sección 6 Las características específicas de la narración cuyos

hechos son contrarios a la tesis del abogado…………………………… 330
Sección 7 El final de la narración………………………………………… 331
Capítulo 3.3 La división…………………………………………………… 333

Sección 1 La composición de la división…………………………………… 333
Sección 2 Las características de la división………………………………… 334
Sección 3 Razones para no usar la división………………………………… 335
Capítulo 3.4 La confirmación……………………………………………… 339

Sección 1 El orden de los argumentos……………………………………… 340
Sección 2 La manera de presentar un argumento………………………… 344
Sección 3 El orden de los argumentos en función de la causa ……………… 345
Sección 4 El orden de los argumentos propios a la cuestión legal ………… 346
Sección 5 El orden de los argumentos propios a la cuestión judicial……… 348
Sección 6 El orden de los argumentos propios
a la cuestión conjetural………………………………………………… 353
Capítulo 3.5 La refutación………………………………………………… 355

Sección 1 La naturaleza de la refutación judicial…………………………… 356
Sección 2 El lugar de la refutación: la refutación en bloque
y la refutación detallada……………………………………………… 357
Sección 3 Tipología de los argumentos viciados: sofismas
y paralogismos………………………………………………………… 359
Sección 4 Tipología de los razonamientos jurídicos erróneos:
la utilización de las técnicas de casación como tópico metódico……… 365
Sección 5 La primera fase de la refutación: la identificación
y la reconstrucción de los argumentos adversos ……………………… 370
Sección 6 La segunda fase de la refutación: la “solución
de los argumentos y las pruebas adversas”……………………………… 373
Sección 7 Obstáculos a evitar……………………………………………… 392
Capítulo 3.6 La peroración………………………………………………… 395

Sección 1 El contenido de la peroración …………………………………… 395
Sección 2 La primera fase de la peroración: la recapitulación……………… 396
Sección 3 La segunda fase de la peroración: la indignación………………… 398
Sección 4 La tercera fase de la peroración: la súplica……………………… 402
Sección 5 El final del discurso……………………………………………… 407
xii
Contenido
Libro IV
La elocución y la acción …………………………………………………… 413
Capítulo 4.1 La elocución en la argumentación judicial…………………… 415

Sección 1 Antecedentes históricos: el lugar de la elocución
en la retórica…………………………………………………………… 416
Sección 2 El estilo en la argumentación judicial…………………………… 419
Sección 3 Las figuras del discurso………………………………………… 432
Capítulo 4.2 La expresión de la argumentación judicial

en la audiencia: la acción…………………………………………………… 475
Sección 1 La importancia de la acción……………………………………… 475
Sección 2 La acción según la retórica tradicional………………………… 476
Sección 3 El comportamiento general del abogado en la audiencia……… 491
Libro V
Criterios de calidad de la argumentación judicial………………………… 497
Sección 1 Recapitulación: El propósito y las divisiones

de la retórica…………………………………………………………… 497
Sección 2 La persuasión o el asentimiento producidos
por el discurso argumentativo………………………………………… 499
Sección 3 Criterios retóricos que permiten apreciar la calidad
de una argumentación judicial………………………………………… 503
Sección 4 Conclusión……………………………………………………… 511
xiii
Dedicatoria*
La presente obra proviene de un curso dictado en la École de Formation des

Barreaux de París1 a partir de 1996 bajo el título de Técnicas argumentativas,
así como de un libro anterior escrito en 1992 sobre el discurso judicial, Le
discours polémique.
El objetivo de ambos era mostrar a los futuros abogados el mecanismo
del razonamiento judicial, las etapas de su construcción y la disposición de
sus resultados en el marco de un alegato.
La idea de dicha cátedra nació a raíz de una conversación informal que
tuve en 1986 con un abogado de mi generación que fue considerado como
uno de los mejores, Louis Rheims.
Sucedió en Cabourg, en el Grand Hôtel. El editor Jean-Claude Lattès
organizaba una fiesta para los representantes de su red comercial, para ser
más exactos era una sesión de motivación donde los autores hablaban de sus
libros a estos vendedores, quienes debían convencer a las librerías de tomar en
consignación las obras de dicha editorial. Nosotros éramos tres autores que
esperábamos nuestro turno para hablar ante ese auditorio de profesionales
exigentes, esperando en unos sillones grandes cubiertos de tapicerías rojas y
verdes, frente a la puerta de vidrio de la sala de reuniones, detrás de la cual a
veces se escuchaban animados aplausos.
Louis Rheims acababa de escribir su Guide de l’héritage. Por mi parte,
había culminado la obra Fripons, gueux et loubards: une histoire de la délin-
quance en France de 1750 à nos jours, y a pesar de que estábamos imbuidos de
nuestros temas, temblábamos frente a la idea de presentarnos después de Jean
d’Ormesson, que debía presentar su libro Un voyageur sous une ombrelle trouée.
* Dedicatoria de la primera edición de la versión francesa que el autor decidió conservar en la tra-
ducción de su obra al castellano.
1 N. del T.: A la École de Formation des Barreaux pueden ingresar los estudiantes de derecho, tras
la obtención de la licenciatura, mediante un examen de aptitud. Allí se preparan para ejercer posterior-
mente como abogados.
xv
En esa triste sala, Louis Rheims se puso entonces a evocar las dificultades
de lograr la convicción de un auditorio desconocido, del que no se sabe de
antemano cuál es su nivel de cultura, sus posibles reacciones, lo que le interesa
o le divierte.
Aunque estábamos convencidos, gracias a nuestra labor, de saber hablar
frente a un tribunal, nos preguntábamos si sabríamos persuadir a estos otros
jueces del interés de nuestros libros.
Ya no recuerdo cuál de los dos, Louis Rheims o yo mismo, se refirió en
primer lugar a esas escuelas de elocuencia que en Grecia enseñaban a los jó-
venes a hablar en cualquier situación y ante cualquier público. Recordamos a
los sofistas, maestros de la palabra y, evidentemente, a Quintiliano. A Louis
Rheims le sorprendió que se supiese tan poco acerca de la vida del autor de las
Instituciones oratorias, pese a que él había sido, sin duda alguna, el más grande
abogado de su generación, favorito de emperadores y preceptor de príncipes,
y que hubiéramos olvidado hasta el nombre de las causas que defendió, la
fecha de su nacimiento y de su muerte.
¿Cuál era la lección de humildad que debíamos extraer de esto?
Lamentamos que las lecciones de Quintiliano no fueran conocidas por
los jóvenes abogados, ni enseñadas por el centro de formación profesional,
ancestro de la actual École de Formation des Barreaux. Reflexionando bien,
nos pareció anormal que las técnicas argumentativas, descritas y pulidas por
2 500 años de retórica, fueran abandonadas por los mismos a quienes estaban
destinadas.
Ante esta situación, y con el optimismo que brinda la inconciencia, deci-
dimos crear, muy seriamente, a nuestro regreso a París, un instituto específico
donde se enseñarían las bases de la antigua retórica a los nuevos abogados.
Acordábamos las bases del proyecto e intercambiábamos ideas acerca del
nombre de nuestro futuro instituto cuando Jean d’Ormesson salió de la sala
de reuniones, mientras los representantes continuaban aplaudiéndolo. Louis,
pálido, se levantó entonces y entró a la hoguera donde lo esperaban Jean-
Claude Lattès y su equipo.
Por supuesto, fue como siempre era, emotivo, convincente, brillante,
apreciado por todos aquellos que lo escuchaban. Su intervención fue, al igual
que la precedente, recibida con numerosos aplausos.
Después de esas sesiones de trabajo, nuestro editor nos invitó a cenar.
Durante la cena, no se trató más del instituto Quintiliano. Pensábamos sobre
xvi
Dedicatoria
todo en el destino de nuestros libros, persuadidos de vender tal número de

ejemplares que no tuviéramos que preocuparnos más de la suerte de nuestra
fortuna.
Conocíamos muy mal el mundo de la edición.
En la noche, de regreso a nuestro hotel, nos prometimos seguir en con-
tacto para concretar nuestro proyecto.
¡Qué lástima! La vida no nos dio la oportunidad de realizarlo juntos: poco
más tarde, Louis debió asumir de nuevo el destino de aquellos que siendo
jóvenes tienen que luchar contra el cáncer. No era el momento de evocar el
instituto Quintiliano. Durante largos meses, Louis Rheims concilió su pro-
fesión de abogado y sus obligaciones en el consejo de la Orden de Abogados
con los tratamientos que requería. Después, poco a poco, la enfermedad ga-
nó terreno. Contra ella, Louis manifestó las cualidades que le conocíamos.
No perdió jamás la confianza en su causa. Se preocupaba tanto de sí mismo
como de sus compañeros de hospital que manifestaban menos firmeza de
ánimo que él.
Luego, cuando todo estuvo perdido y fue consciente de ello, no se rebeló
ni se desesperó. Yo sé que bromeaba también sobre el contenido del obituario
que su hijo Olivier Schnerb leería en el orden del día de la Conférence du stage,2
durante la próxima asamblea general de la Asociación de los secretarios y an-
tiguos secretarios.
Louis Rheims murió a los 33 años, el 12 de diciembre de 1988. A él se
dedica este libro.
Port Royal, 12 de diciembre de 2003

François Martineau
2 N. del T.:La Conférence du Stage es una asociación de abogados fundada en 1810, famosa por la
organización de concursos de elocuencia. En la actualidad, cada uno de sus doce miembros es elegido
por su respectivo predecesor para un período de un año durante el cual los “Secretarios” participan en
la Conférence.
xvii
Nota del traductor
Conocí al Dr. François Martineau en París hace ya más de 10 años, tras haber
sido admitido a la Escuela de Formación de Abogados de París.
Como a muchos “alumnos-abogados” de la Escuela, lo que más me cau-
tivó fue el curso de Argumentación judicial dictado por el Dr. Martineau.
Tal fue el interés en mí caso que inicié mi carrera de abogado en su bufete de
abogados en París.
El Dr. Martineau es un abogado cultísimo, gran jurista, excelso orador,
experto en derecho bancario y financiero, pero también renombrado litigante
en asuntos penales y artista escultor.
Mediante la traducción de esta obra, no hago más que agradecer al maes-
tro de quien aprendí a devenir abogado. El Dr. Martineau me inculcó el rigor
en el análisis, el orden en el pensamiento, el valor del trabajo minucioso del
expediente y la caballerosidad entre abogados, entre otros valores.
Poco podría hacer esta nota para resumir la riqueza conceptual, meto-
dológica e histórica de la presente obra del Dr. Martineau. Su visión sobre la
argumentación tiene la particularidad de ser el fruto de un profundo estudio
tanto de los clásicos de la retórica como de los autores modernos, del análisis
de memorables alegatos y sobre todo, de una práctica profesional que hace de
Martineau uno de los abogados contemporáneos en París y por qué no decirlo
en Europa, más reconocidos en el campo de la argumentación judicial.
Esta obra es sin duda un tratado de la argumentación al servicio del abo-
gado. Brinda un enfoque tanto analítico y abstracto, como práctico y vivo de la
argumentación. El análisis del Dr. Martineau nos informa sobre el contenido
conceptual de la argumentación, la tipología de los argumentos, las fases del
razonamiento, la calificación jurídica, así como sobre su enlace vigoroso con
la práctica judicial en el marco de la construcción del alegato. Sus múltiples
ilustraciones nos brindan serios instrumentos que permiten la organización
de la argumentación del abogado ya sea en un proceso judicial o en un arbi-
traje, así como en la etapa de la expresión del discurso, es decir en la elocución.
xix
La traducción de la obra fue larga y laboriosa. Agradezco al Dr. Marti-

neau por su amable y comprensiva paciencia. En dicha tarea debo expresar mi
particular agradecimiento a quienes me aportaron su diligente colaboración,
ellos son: Sixtina Bringas, Guillermo Sánchez, Fabiola Rodríguez, Rafael
Guevara y Judith Alcalde. Es evidente que la responsabilidad de cualquier
eventual error u omisión me es exclusivamente imputable.
Que el lector disfrute de esta obra paradigmática de la argumentación
judicial del abogado.
Lima, julio de 2008

Ricardo Guevara Bringas
xx
Libro preliminar
Definición de la argumentación judicial
Plan del libro
Capítulo 0.1 Características de la argumentación judicial

Sección 1 Un proceso discursivo
Sección 2 Un auditorio al que persuadir
Sección 3 Conclusiones controvertibles
Sección 4 Un discurso relativo
Capítulo 0.2 Argumentación judicial, retórica y lógica: las fases del

trabajo del abogado
Sección 1 La construcción de la argumentación judicial según la retórica
Sección 2 La construcción de la argumentación judicial según los procesos
generales del pensamiento
Capítulo 0.3 Bibliografía general

Sección 1 Retórica y lógica
Sección 2 Elocuencia judicial y técnicas de alegato
Sección 3 Procesos célebres y alegatos
Sección 4 Teoría del derecho y la argumentación
1
Preámbulo
Después de veinticinco siglos de reflexión retórica, puede parecer superfluo

proponer una nueva obra sobre la argumentación judicial. Nos bastaría con ver
los archivos electrónicos de la Biblioteca Nacional de Francia, si estuviéramos
animados únicamente por la voluntad de escribir algo realmente nuevo, para
desanimarnos en el propósito de escribir un libro sobre la materia.
Por otro lado, en materia retórica, desde Aristóteles, y retomando la
distinción escolástica, son pocos los autores que no han sido compiladores o
comentaristas. Cicerón no hizo más que traducir al latín lo que estaba escrito
en griego, agregándole los resultados de su experiencia. Los estudios cristianos
sobre la elocuencia en la cátedra y el arte de persuadir a los paganos acerca
de la verdad de la buena religión, también están cargados de la influencia de
Quintiliano y así sucesivamente hasta nuestros días, en donde vemos que nues-
tros buenos autores no hacen más que renovar la presentación de la materia
objeto de estudio y su forma, sin decir nada realmente nuevo.
Cada autor retórico es tan consciente de esto que, en general, antecede
el cuerpo de su obra con un prefacio en el que da testimonio de la deuda que
tiene con sus predecesores. Por cierto, sería conveniente diferenciar en esta
costumbre la parte de humildad real de lo que ya es figura retórica. A todas
luces, la presente declaración también satisface la tradición.
El presente libro retoma numerosas obras sobre retórica en general y sobre
la argumentación, la cual tan solo es una parte de aquella. Asimismo, esta obra
se inspira en autores que han escrito sobre el razonamiento judicial, la teoría
general del derecho, la interpretación y la filosofía del conocimiento. Todas
estas referencias se identificarán en notas bibliográficas, con la indicación su-
maria de los libros esenciales sobre la materia abordada, que se mencionarán
nuevamente en la bibliografía general.
Para escribir esta obra, hemos seguido además el consejo que Fénelon
brinda a todos aquellos que quieran lanzarse a redactar un pequeño tratado
de retórica: “Aquel que emprenda una retórica debería reunir los más bellos
3
preceptos de Aristóteles o Cicerón, de Quintiliano, Luciano, Longino y

los autores célebres. Sus textos al ser citados, serán ornamentos del suyo.
Al tomar únicamente la flor de la más pura antigüedad, confeccionarán
una obra corta, exquisita y deliciosa”.1
Solo nos hemos apartado de este consejo para ampliar la lista de los
autores citados e incluir las riquezas que el período moderno ha aportado
a la materia.
Siguiendo la tradición, una vez más, recordemos que los manuales de
retórica terminan su introducción con una advertencia: el estudio de las
reglas y el aprendizaje de un método solo se aprovecharán si se acompañan
de la lectura o la relectura de los grandes maestros de la argumentación, de
aquellos que la han enseñado, pero especialmente de aquellos que la han
practicado.
Al respecto, invitamos a todos los futuros abogados a los que este libro
está destinado, a descubrir los compendios de alegatos que el responsable
del archivo de la Orden de Abogados de París, el señor Ozanam, guarda con
esmero en un gran armario de su biblioteca. Haciéndolo, no caemos en el
facilismo de encontrar en otros aquello que nos resistimos a buscar nosotros
mismos, sino que aprovechamos con humildad las lecciones de quienes nos
han antecedido. Pensemos siempre en la imagen de Pascal de nosotros como
enanos parados en los hombros de gigantes. Es cuestión de humildad, de
nuevo, porque el estudio de las reglas no es suficiente para elevar a alguien
a los honores de la elocuencia o, en todo caso, al talento de argumentar. Como
escribía Quintiliano, la lectura de un tratado de horticultura no hace crecer
los árboles. Incluso si algunos tienen una habilidad particular, una propensión
a ser mejor que los otros, llamémoslo un talento natural, nada reemplazará
la aplicación y el trabajo: “Aquel que carece de arte dice todo lo que sabe,
mientras que un orador hábil dice precisamente lo que debe de decir”.2
1 Fénelon, Lettre à lÁcadémie Française. p. 31.

2 Quintilien, Institutions oratoires, XII, 9.
4
Capítulo 0.1
Características de la argumentación judicial
Plan del capítulo

Sección 1 Un proceso discursivo
Sección 2 Un auditorio al que persuadir
Sección 3 Conclusiones controvertibles
Sección 4 Un discurso relativo
Definición
La argumentación judicial es una categoría particular de la argumentación.
En general, la argumentación se define como un proceso discursivo por el
cual una persona procura persuadir a un auditorio acerca de los fundamentos
de la tesis que expone.3
La argumentación judicial es la que utilizan las partes de un proceso ante
un tribunal, en un marco institucional preciso, según unas reglas de procedi-
miento previamente codificadas, con el propósito de obtener una sentencia.
Esta definición comprende diversos elementos que conviene examinar
con más cuidado.
Sección 1
Un proceso discursivo
0.1.1.1
La argumentación es un proceso discursivo. La argumentación utiliza al
lenguaje escrito o hablado como su vehículo principal. El lenguaje es a la vez
materia e instrumento de intervención.
3 Oléron, Lárgumentation. p. 4 –Reboul, Introduction à la rhétorique, p. 100.
5
Además, el lenguaje que la argumentación utiliza siempre un lenguaje

natural, un lenguaje cotidiano, y no un lenguaje artificial como puede serlo el
álgebra en las matemáticas, donde todos los términos o símbolos se definen
claramente sin ambigüedades de sentido. El lenguaje natural de la argumen-
tación es ambiguo en sí mismo: los miembros del auditorio pueden com-
prenderlo en función de sus propias preocupaciones, de su propia cultura, o
pueden entenderlo en un sentido diferente al que el abogado pretendía. En la
argumentación no existen certezas en cuanto a la comprensión absoluta por
parte del auditorio del discurso del abogado. Un buen abogado siempre debe
tener presentes estos riesgos de desencuentro, ya sea para intentar reducir-
los o bien para resaltarlos. Sin embargo, estos riesgos desaparecen cuando el
abogado utiliza conceptos del derecho o expresiones jurídicas que poseen una
definición claramente establecida por la ley, el reglamento o la jurisprudencia.
Por esta razón se ha afirmado que el lenguaje que emplea el abogado es mixto,
es decir, natural y a la vez técnico.4
El lenguaje también es el instrumento de la argumentación. Para argu-
mentar bien se debe hablar bien. La retórica antigua insistía en los vínculos
existentes entre la argumentación, la elocución, la composición y la acción: las
figuras de palabras, de estilo o de pensamiento permiten, en efecto, adornar
un discurso, halagar el sentido estético del auditorio y, como consecuencia de
ello, facilitar a veces la persuasión.
0.1.1.2
La argumentación siempre proviene de una persona. La argumentación
siempre proviene de la persona que la pronuncia. Si utilizamos los conceptos
tomados de las teorías de la comunicación, diremos que la argumentación es
un hecho de un emisor.
En la argumentación el abogado no puede pasar a un segundo plano;
nunca puede desaparecer tras su mensaje. El abogado se involucra en la ar-
gumentación con sus palabras, sus cualidades, sus ademanes, su pasado, su
historia, conocida o no por el auditorio. Escoger un abogado, por lo tanto, no
es una decisión cualquiera. Su estatus de especialista o de experto refuerza
a priori el alcance de la argumentación que producirá, independientemente
4 Sobre las nociones de concepto y terminología jurídica ver Jean-Louis Bergel, Théorie générale du
droit, Dalloz, 2004, pp. 209 y ss.
6
del contenido del discurso y su fundamento. Más adelante examinaremos las

formas en que el abogado se involucra dentro de su mensaje, que van desde
la simple afirmación hasta la expresión de una emoción o la enunciación de
una súplica.
Sección 2
Un auditorio al que persuadir
0.1.2.1
La argumentación siempre se dirige a un auditorio. Perelman define el au-
ditorio como “el conjunto de aquellos sobre quienes el orador quiere ejercer
su influencia”.5
En efecto, salvo que se trate de una deliberación para sí mismo, la ar-
gumentación siempre presupone una pluralidad, ya sea un individuo que le
expone su tesis a otro o ya sea un individuo que argumenta para un grupo más
numeroso, como una asamblea o un público. Podemos también imaginar un
conjunto de personas concibiendo una argumentación destinada a otro grupo:
en una palabra, la argumentación siempre es un fenómeno social.
En el marco de la argumentación judicial, el auditorio del abogado es
específico: se compone de jueces, por lo general especializados, facultados para
administrar justicia, es decir, para aplicar la norma jurídica más adecuada al
corpus de hechos que las partes exponen.
Salvo en los casos de juicios a puerta cerrada previstos por la ley, el abogado
se expresa también frente al público, compuesto por las personas que asisten
a la audiencia y que tienen o no un interés específico en el caso que se debate.
Si bien el artículo 439 del Código de procedimiento civil francés indica que
“el público debe mantener una actitud digna y guardar el debido respeto a la
justicia, no hablar sin haber sido previamente invitado a ello ni dar señales de
aprobación o desaprobación”, puede ocurrir que ese público sea indisciplinado
y se manifieste abiertamente a favor de alguna de las tesis del debate. Corres-
ponderá entonces al abogado sacar provecho de esa situación.
5 Perelman, La nouvelle rhétorique. Traité de l’argumentation, p. 25.
7
0.1.2.2
La argumentación busca persuadir. La argumentación es más que un ejerci-
cio especulativo o literario. La argumentación procura persuadir al auditorio
sobre los fundamentos de la tesis que el orador sostiene.
Es una técnica para influenciar, que deja al auditorio en libertad de tomar
su decisión final y de adherir a las afirmaciones que escucha. En ese sentido,
la argumentación se diferencia de la restricción que resultaría, por ejemplo, de
una orden militar, de la obediencia a un superior jerárquico o incluso de una
demostración realizada por un profesor en clase. Así pues, la argumentación y
la persuasión son inseparables. Al respecto, numerosos autores han intentado
oponer la persuasión a la convicción o, en todo caso, diferenciarlas. Para Pas-
cal, por ejemplo, se persuade al autómata, es decir al cuerpo, a la imaginación,
mientras que se convence a la razón.6
Perelman retomó esta distinción. Para este autor toda argumentación cuya
validez se limite a un auditorio en particular es de tipo persuasivo y toda aquella
cuyo propósito sea obtener la adhesión de todo ser racional es de tipo convin-
cente.7 Este matiz, como lo confiesa el mismo Perelman, es muy cercano al que
propone Kant: “Cuando [la creencia] es válida para cada cual en la medida en
que posee razón, su principio es objetivamente suficiente y la creencia se de-
nominará convicción. Si la creencia solo tiene su fundamento en la naturaleza
particular del sujeto, se denominará persuasión”.8
En realidad, esta distinción supone la existencia de una frontera muy clara
entre, por un lado, la razón universal, la inteligencia, la voluntad y, por otro lado,
lo irracional del cuerpo, los sentimientos y los prejuicios irreductibles, lo cual
no ha sido demostrado. Con frecuencia la razón solamente sirve para dar una
apariencia de racionalidad a una decisión irracional. Los motivos de la adhe-
sión de un auditorio a la tesis expuesta son múltiples, aun si abogado utiliza
únicamente medios racionales o intenta apelar solo a la razón.
Sea como fuere, tanto en la argumentación judicial como en cualquier
otro tipo de argumentación, el abogado debe tener en cuenta el auditorio al
que se dirige, sus valores, sus preocupaciones, sus orígenes sociológicos, sus
6 Pascal, Pensées, 252.
7 Perelman, Traité de l’argumentation, p. 37.

8 Kant, Critique de la raison pure, “Canon de la raison pure”, III, 3.
8
rasgos de carácter, sus funciones sociales, su manera de juzgar. El conocimiento

del auditorio es una condición necesaria de la calidad de la argumentación.
Sección 3
Conclusiones controvertibles
0.1.3.1
Conclusiones siempre controvertibles. Las conclusiones formuladas por el
abogado en la argumentación judicial que despliega ante un tribunal son, por
definición, controvertibles.
Esto significa no solo que el auditorio es libre de rechazar o aceptar la tesis
propuesta por el abogado, sino, también y sobre todo, que la argumentación
judicial se formula en un marco que prevé, institucionalmente, su contradic-
ción inmediata por una argumentación adversa. De esta forma se afirma el
principio de contradicción, principio fundamental del procedimiento civil
francés, pero al que Aristóteles ya aludía en su Retórica, que concibe la senten-
cia como el resultado de una confrontación entre opiniones opuestas después
de que las divergencias han sido superadas por el juez a la luz de la discusión.
Dicho principio está consagrado en el Código de procedimiento civil francés y
sus consecuencias son conocidas. En efecto, el artículo 14 establece que nadie
puede ser juzgado sin haber sido escuchado o convocado al proceso, lo cual
implica que toda persona debe estar en condiciones de contradecir los ele-
mentos probatorios, los medios y/o argumentos que se le oponen, todo esto
dentro de un plazo razonable.
La argumentación judicial necesariamente tiene en cuenta esta situación
de contradicción inmediata. Es por esto que toda argumentación judicial debe
incluir una parte específica relacionada con ello, a saber, la refutación de las tesis
adversas. Más adelante evaluaremos la importancia de la noción de refutación
(capítulo 3.5).
0.1.3.2
Un debate que suele excluir todo carácter evidente. Otra especificidad de la
argumentación judicial consiste en que, por lo general, solo puede desarrollarse
sobre la base de lo verosímil.
Los abogados de ninguna manera pueden pretender ser siempre cartesia-
nos. Si existe un proceso, excluyendo aquellos de mala fe o los que se utilizan
9
para ganar tiempo, es porque existe una controversia sobre la interpretación

de una situación de hecho y/o de derecho, controversia que el juez deberá re-
solver. Esto se debe, como lo señala Aristóteles, a que existe una discordancia
de opiniones en cuanto a las palabras, a lo real o a ciertos intereses.
Perelman ilustra esta afirmación con una referencia a un extracto de un
artículo de J. Moreau que parafrasea un texto de Platón:9 “Si tenemos una
opinión distinta, tú y yo, dice Sócrates a Eutifrón, sobre el número de huevos
en un cesto, la longitud de un retazo de tela o el peso de un saco de trigo, no
entraríamos en una disputa por ello; ni siquiera iniciaríamos una conversación
al respecto; nos bastaría contar, medir o pesar, y así se solucionaría nuestra
diferencia. Las controversias se prolongan y avivan cuando carecemos de este
tipo de procesos de medición o criterios de objetividad”.10
El proceso judicial es entonces la negación de la noción de evidencia, ya
que, por definición, la evidencia se impone a todos.
Por cierto, el derecho francés ha confinado la evidencia sobre todo a la
delimitación del poder de los jueces de los “recursos de urgencia”.11 La eviden-
cia se define en el Código de procedimiento civil francés como aquello que
no enfrenta ningún cuestionamiento serio. El magistrado es soberano para
apreciar la seriedad de un cuestionamiento determinado. Un cuestionamiento
serio debe carecer de mala fe y no debe ser un desconocimiento grosero de una
regla de derecho no susceptible de interpretación o de un elemento de hecho
incuestionable (Código de procedimiento civil, artículo 808).
En un proceso en el cual impera la buena fe, las tesis presentadas por cada
abogado no tienen el carácter de la evidencia cartesiana que garantiza el con-
vencimiento universal que evoca la filosofía. Más bien, el juez elegirá la tesis que
considere más verosímil, es decir, aquella que se aproxime más a la idea que él
se hace del expediente, de sus elementos de hecho y de la regla de derecho que
conviene aplicar. Por el contrario, a partir del momento en que se profiere una
sentencia, la controversia encuentra su verdad judicial. Se puede decir, entonces,
9 Platon, Euthyphron, 7 b-d.

10 Moreau“Rhétorique, dialectique et exigence première”, Théorie de l’argumentation, Nauwelaerts,
Louvain, 1963, p. 207, citado por Perelman, Logique juridique–Nouvelle rhétorique, Dalloz, 1999, p. 102.
11 N. del T.: Se trata de un procedimiento judicial contradictorio, de tramitación abreviada y urgente
(p. ej. destinado a la adopción de medidas cautelares), cuyo fallo provisional no compromete el fondo
del litigio.
10
que la verdad de una causa aparece tan solo con la sentencia definitiva. Los
fundamentos de esta verdad judicial se encuentran no solo en las relaciones
que existen, objetivamente, entre la decisión y los elementos del expediente,
sino también en el beneplácito de las partes hacia el rol y la sabiduría de la
institución que emite la sentencia. La verdad judicial es la condición y a la vez
la consecuencia de la sentencia proferida.
Sección 4
Un discurso relativo
0.1.4.1
El objetivo del cliente como punto de partida de la argumentación. Quien
quiera que se vea confrontado a la construcción de una argumentación, buscará
persuadir a su auditorio acerca de los fundamentos de la tesis que desarrolla, ya
que ese es el objetivo de toda argumentación. Para el abogado, esta tesis se deriva
del objetivo fijado por su cliente.
El cliente puede tener uno o varios objetivos; en el caso de una pluralidad
de objetivos, estos pueden ser equivalentes o jerarquizados y el cliente puede
aceptar que algunos de sus objetivos adquieran el carácter de subsidiarios.
Esta enumeración de los objetivos encontrará su expresión jurídica en las
demandas presentadas ante el juez (Código de procedimiento civil francés,
artículo 753), principalmente en la parte resolutiva, donde se retomará de
manera jerarquizada el conjunto de las pretensiones del cliente.
Se podría creer que esta manera de proceder haría de la palabra del abogado
una palabra mercenaria y que la afirmación del objetivo del cliente le impe-
diría realizar un análisis objetivo del expediente. Pero este modo de razonar
desconocería la naturaleza y la realidad de todo discurso, cualquiera que sea.
La palabra, en efecto, siempre conlleva un interés implícito. Aun si el orador
se defiende, su afirmación conlleva, implícitamente, sus ideologías y una suma
de valores e intereses complejos. El orador parte de un sustrato preestablecido
y se expresa siempre para alguien y para sí mismo en primer lugar.
Incluso si el esfuerzo de racionalización de todo orador serio es intenso, su
discurso nunca escapa a esta limitación. Y la reivindicación del estatus de discur-
so verdadero, en materia argumentativa, siempre puede calificarse de maniobra
retórica destinada a reforzar la fuerza persuasiva de los argumentos presentados.
11
Encontramos aquí el gran debate entre los partidarios de una verdad intrínseca
del discurso y aquellos que, más modestos, relativizan su alcance.
0.1.4.2
La relatividad del discurso argumentativo. Cuando se acusa al discurso ar-
gumentativo de ser una palabra mercenaria, en realidad se le hace más un ha-
lago que un reproche: en efecto, el alegato del abogado, la argumentación que
desarrolla, siempre se presenta como lo que es en realidad: un discurso frag-
mentado, orientado a sostener la posición defendida, la posición del cliente.
De este modo, la argumentación desarrollada por un abogado en su alega-
to resalta la verdadera naturaleza de todo discurso, con la salvedad de que esta
se presenta explícitamente como es. En el caso francés, esta franqueza apa-
rece incluso en las primeras palabras de un alegato, pues el abogado siempre
debe indicar clara y firmemente a quien representa, conforme lo dispone el
Código de procedimiento civil de ese país.
Además, contrario sensu, la palabra del abogado afirma la validez relativa
de la palabra de la otra parte, aunque trate de reducirla a través de una refu-
tación posterior, es decir, una refutación a posteriori y no a priori.
Entre el a priori y el a posteriori se alberga, a nuestro entender, la atención
al otro, la escucha de las ideas contrarias, una escucha por lo tanto democrática.
12
Capítulo 0.2
Argumentación judicial, retórica y lógica:
las fases del trabajo del abogado
Plan del capítulo

Sección 1 La construcción de la argumentación judicial según la retórica
Sección 2 La construcción de la argumentación judicial según los procesos
Definición
La construcción de la argumentación judicial se realiza mediante operaciones
que posibilitan la producción de todos los discursos argumentativos.
Según la retórica, después de la fase de invención propiamente dicha,
sigue la fase de la disposición de los argumentes y luego la fase de la enun-
ciación de la argumentación: la selección de las palabras, las figuras de estilo
y de pensamiento, la memorización y, en fin, la preparación de la forma de
actuar, de encarnar el discurso.
Respecto a los mecanismos generales de reflexión, la construcción de la
argumentación puede describirse como un proceso intelectual que involucra
los dos procesos clásicos del pensamiento: el análisis y la síntesis. Gracias al
análisis del expediente se descubre allí el conjunto de elementos que forman
los datos, mientras que por medio de la síntesis se construyen los argumentos
del abogado en función del objetivo acordado con el cliente.
Sección 1
La construcción de la argumentación judicial según la retórica
0.2.1.1
Las divisiones de la enseñanza retórica. Según Aristóteles, la enseñanza
retórica se divide en cinco partes que, lejos de ser arbitrarias, corresponden a
13
las fases del trabajo que el abogado debe efectuar para construir un discurso
persuasivo.
Roland Barthes ha calificado estas fases como “operaciones transitivas
programáticas y operativas”.12 Según la retórica, el discurso argumentativo
se estructura a través del desarrollo de estas operaciones. Todo orador debía
respetar su orden, a saber, la Invención, la Disposición, la Elocución, la Me-
moria y la Acción.
0.2.1.2
La Invención y la Disposición. En primer lugar, conviene comenzar por
concebir el tema de la argumentación, realizar un inventario de los materiales
que se requerirán, encontrar los argumentos y las pruebas destinados a fun-
damentar la tesis que se va a defender. Este es el momento de la Invención.
Simplemente se trata de determinar qué se va a decir.
El término en latín inventio esconde una ambigüedad de gran riqueza concep-
tual, que también se encuentra en el vocablo francés “inventer” (inventar), pues en
ambos casos se trata de encontrar algo a partir de nada, de realizar un acto radical-
mente creativo. En materia judicial este uso de la palabra sería peyorativo. Se dice
que un alegato parece una invención cuando aparece como una creación pura del
intelecto, sin relación alguna con el expediente, o cuando no encuentra su funda-
mento o justificación en algún elemento del litigio. En este sentido, en un proceso
judicial una invención puede aparecer como una mentira. Pero inventar también
es descubrir algo a partir de los datos pre-existentes del expediente. Utilizando el
lenguaje de los filósofos, diríamos que es una noción más extractiva que creativa.
Entonces, es menester extraer los argumentos del expediente, como cuando se
encuentra un tesoro escondido bajo tierra. Por cierto, en el lenguaje judicial fran-
cés existe incluso la expresión “inventor de un tesoro” (el que descubre el tesoro).
Adoptaremos, entonces, esta segunda acepción. La invención es entonces
la parte de la retórica que proporciona un método para la investigación del
expediente y cuyo propósito es hacer surgir de él los argumentos. Esto se logra
gracias a las herramientas que la retórica nos proporciona.
Tal concepción reposa en la idea de que toda argumentación se construye
a partir de los datos propios de un caso. Esta construcción puede realizarse a
partir de medios conceptuales y del método de la retórica clásica.
12 Roland Barthes, L’ancienne rhétorique aide-mémoire, p. 292.
14
Argumentación judicial, retórica y lógica: las fases del trabajo del abogado
La utilización de esta disciplina no aleja en absoluto al abogado de la

verdad del expediente. Por el contrario, le permite construir a partir de él los
elementos constitutivos de la argumentación. En otras palabras, la invención
retórica contribuye a crear el sentido del discurso argumentativo, a enriquecerlo
antes que a esconderlo. Por otro lado, el corolario de esta idea consiste en afirmar
que la palabra espontánea, salvo en casos particulares, no es necesariamente
probatoria y que, a menudo, la improvisación tiende a enmascarar la pobreza
intelectual escudándose en el atractivo de la espontaneidad.
Así, el estudio de las reglas que se agrupan en esta parte de la retórica le
permitirá al abogado trabajar un expediente.
Esta expresión, que a primera vista parece simple, puede parecer equívoca
si se analiza con detenimiento. Trabajar en un expediente consiste en analizar
los datos documentales, pero también implica intentar que diga algo, torturarlo,
darle la vuelta en todos sus sentidos, cuestionarlo. Sin embargo, quizás la metá-
fora del parto es preferible a la de la tortura. Trabajar un expediente mediante las
técnicas de la invención evoca más los esfuerzos de una madre que da luz a un
niño. El arte del abogado es semejante a aquella mayéutica de la cual Sócrates
se sentía tan orgulloso. El expediente es rico en significado; el abogado debe
sacarlo a la luz y presentarlo ante los magistrados encargados de apreciarlo.
Esa es la finalidad de la Invención.
En segundo lugar, se encuentra la Disposición. Es importante disponer
los materiales del discurso en un orden cuidadosamente escogido. Dicho orden
es argumentativo en sí mismo y debe facilitar la persuasión.
Como bien afirmó Quintiliano:13 “Para construir no basta solo con juntar
piedras y amontonar todo lo que pueda resultar necesario para la construcción
de un edificio; hace falta, además, el trabajo de un arquitecto que decida y
ordene cada cosa. De igual manera, cuando se trata de un discurso, sin impor-
tar el número de elementos disponibles, este no será más que un revoltijo sin
forma alguna si el talento del expositor no los ordena para que constituyan un
todo coherente y consistente”. El orden del discurso, por más coloquial que
pueda parecer, resulta en sí argumentativo puesto que facilita la persuasión.
Quintiliano nos brinda otra bella metáfora: “Un discurso desprovisto de
esta característica está condenado a perderse irremediablemente, como una em-
barcación que flota a la deriva, sin timonel. El orador que no sabe ni de dónde
13 Quintilien, Institutions oratoires, VII, 242.
15
viene, ni para dónde va, ora volverá por el camino recorrido, ora se desviará de
su ruta, como el viajero que deambula de noche por lugares desconocidos sin
más guía que el azar”.14
0.2.1.3
La Elocución, la Memoria y la Acción. Después de analizar los medios para
encontrar los argumentos y disponerlos, la retórica abordaba el estudio de la elo-
cución. Esta era, según Aristóteles, la parte más delicada de la retórica. Quin-
tiliano sostiene: “saber inventar las cosas y ordenarlas es común a todo hombre
sensato, pero saber expresarlas es propio del orador”.15
Mediante la elocución, que los griegos llamaban Phrasis, el abogado apren-
día a considerar las palabras aisladamente o en su conjunto. Las palabras deben ser
claras, elegantes e idóneas para lo que el abogado quiere expresar, correctas, bien
ubicadas y ricas en significado. La elección que de ellas haga el abogado, además
de las figuras de pensamiento y estilo que se utilicen, contribuyen a darle tonalidad
y ritmo al discurso y, mediante un estilo apropiado, facilitan la persuasión. Por
cierto, la retórica se vio reducida de manera abusiva justamente a la elocución,
como arte del ornamento del discurso.
En segundo lugar, cuando el abogado le habla a su auditorio debe recordar
perfectamente el alegato que ha preparado, con sus divisiones, partes, y tran-
siciones: se le recomienda entonces utilizar su memoria, que para Quintiliano
es “un don puro de la naturaleza”. “La memoria tiene a nuestra disposición
constante esa batería de ejemplos, de leyes, de respuestas, de dichos y hechos,
que el abogado debe tener siempre en abundancia y, por así decirlo, bajo la
manga”.16
La última parte de la enseñanza de la retórica se refiere a la Acción, es
decir, al estudio de los gestos y la dicción: cómo presentar el discurso argu-
mentativo, cómo pronunciarlo, cómo prever la cadencia de las palabras, cómo
resaltar las partes importantes con gestos o silencios, con variaciones en el
tono de voz. Y, sobre todo, cómo comportarse con el fin de ser coherente con
14 Quintilien, Institutions oratoires, VIII, 1.

15 Quintilien, Institutions oratoires, VIII, 1.
16 Quintilien, XI, 2.
16
Argumentación judicial, retórica y lógica: las fases del trabajo del abogado
la tesis desarrollada. Según la retórica, el abogado debe preocuparse no sola-

mente por el lenguaje verbal, sino también por “la elocuencia del cuerpo”.17
Sección 2
La construcción de la argumentación judicial según los procesos
0.2.2.1
La construcción de la argumentación judicial según los procesos generales
del pensamiento: análisis y síntesis. La construcción de una argumentación
judicial, es decir, el descubrimiento y la conformación, con base en los elemen-
tos de un expediente, de los argumentos destinados a persuadir al auditorio,
puede describirse también como un proceso intelectual que implementa
los dos procedimientos generales del pensamiento: el análisis y la síntesis. Se
analiza el expediente para descubrir el conjunto de elementos que integran los
datos. La síntesis se utiliza para construir los argumentos.
Como lo expresa Henri Motulsky mediante una cita de Renan: “El pen-
samiento humano, cuando se vincula a un todo complejo, comienza con una
‘primera vista… general’, ‘comprensiva’, pero oscura (y quizás) inexacta, donde
no hay más que adivinación y presentimiento. Esto es lo que Renan llamaba el
‘sincretismo’, que se asemeja a la intuición sin confundirse con ella. Solamente
después de que el espíritu produce este ‘conocimiento inmediato’, él trata de
llegar al ‘conocimiento discursivo’, pasando de un juicio a otro, de la síntesis
inicial al análisis, para arribar a una nueva síntesis corregida y enriquecida:
de suerte tal que ‘todo trabajo intelectual es un análisis entre dos síntesis’”.18
0.2.2.2
Análisis. De manera general, el análisis se define como la descomposición de
un todo en sus elementos o, simplemente, como la reducción de lo complejo
a lo simple.
Como veremos más adelante, en materia judicial todos los elementos de
un expediente deben examinarse simultáneamente en cuanto a su esencia y
17 Quintilien, XI, 3.
18 Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, Dalloz, Reed. 2002, p. 50 – Renan,
Avenir de la science, p. 302.
17
manifestación, las características que permiten su comprensión y los detalles

que permiten su descripción.
El trabajo de análisis consiste, stricto sensu, para volver al sentido etimo-
lógico del término, en desligar, separar y ordenar los diferentes elementos de
hecho que se enmarañan en la realidad heterogénea de una situación litigiosa.
Antes de explicar esa situación, es decir, de reconstruirla en el marco de la
argumentación, es necesario desenredar el flujo copioso y caótico de hechos
que la componen y que originaron el litigio.
0.2.2.3
Síntesis. Una vez se ha realizado el trabajo de análisis, conviene hacer la sín-
tesis a partir de esos resultados. Entonces, la síntesis argumentativa consiste
en formular, a partir de los elementos de todo tipo identificados en el análisis,
una argumentación capaz de garantizar la persuasión del auditorio acerca de
los fundamentos de la tesis que se defiende.
Tradicionalmente, se afirma que la síntesis sería un método de doctrina,
de enseñanza, de exposición. En ese sentido, la síntesis argumentativa es, efec-
tivamente, una operación intelectual que consiste en construir una argumen-
tación a partir del conjunto de elementos del expediente para ser expuesta a
los magistrados.
En esta síntesis, el abogado fusiona los elementos de hecho que ha iden-
tificado en su análisis con las normas jurídicas aplicables y utiliza los valores
explícitos o implícitos que ha creído descubrir en el expediente. El abogado
producirá entonces una o varias propuestas argumentativas como resultado
de la combinación de los elementos antes señalados y del objetivo fijado por
el cliente.19
En otras palabras, la síntesis es la construcción de un sistema argumen-
tativo que, retomando la expresión del filósofo Condillac, no es otra cosa
que la disposición, por parte del abogado, y en el interés de su cliente, de las
diferentes partes o elementos de un expediente, en un orden en el que todos
se sostengan mutuamente o los últimos se expliquen por los primeros (sobre
el análisis y la síntesis para la elaboración de la argumentación ver libro II,
capítulos 2.2 y 2.3).
19 Para una definición de la síntesis, ver Hamelin, Essai sur les éléments principaux de la représentation,
t. I, citado por Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, pp. 1092 y ss.
18
Capítulo 0.3
Bibliografía general
Plan del capítulo

Sección 1 Retórica y lógica
Sección 2 Elocuencia judicial y técnicas de alegato
Sección 3 Procesos célebres y alegatos
Sección 4 Teoría del derecho y la argumentación
Sección 1
Retórica y lógica
0.3.1.1
Obras de retórica y lógica
• Aristote, Organon, Libro II, Les premiers analytiques, traducción de
Tricot, París, Vrin, 1936.
• Andrieux Matthieu, Préceptes d’éloquence extraits des meilleurs auteurs
anciens et modernes, Didier, 1838.
• Aristote, Rhétorique, Livre de poche.
• Charpentier Jacques, Remarques sur la parole, 2a ed., Lgdj, 1961.
• Cicéron, De l’invention, Œuvres complètes de Cicéron, traducción
al francés de Nisard, Firmin Didot, 1875.
• Cicéron, De l’orateur, Œuvres complètes de Cicéron, traducción al
francés de Nisard, Firmin Didot, 1875.
• Cicéron, Partitions oratoires, Œuvres complètes de Cicéron, traduc-
ción al francés de Nisard, Firmin Didot, 1875.
• Cicéron, Rhétorique à Herennius, Œuvres complètes de Cicéron,
traducción al francés por Nisard, Firmin Didot, 1875.
• Danblon Emmanuelle, Rhétorique et rationalité: essai sur l’émergence
de la critique et de la persuasión, Ed. de l’Université de Bruxelles, 2002.
19
• Declercq Gilles, L’art d’argumenter. Structures rhétoriques et littéraires,

Ed. Universitaires, 1992.
• Du Marsais César Chesneau, Des tropes ou des différents sens dans
lesquels on peut prendre un même mot dans une même langue, P. Prault,
3ra. Ed., 1775.
• Foucault Michel, L’ordre du discours, Gallimard, 1970.
• Gardes-Tamine Joëlle, La rhétorique, Armand Colin, París, 1996.
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• Meyer Michel, La rhétorique, Puf, “Que sais-je ?”, n° 2133, 2004.
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traducción al francés de M. Nisard, Ed. Firmin Didot, 1875.
• Reboul Olivier, Introduction à la rhétorique. Théorie et pratique, Puf,
2001.
• Reboul Olivier, La rhétorique, Puf, “Que sais-je ?” n° 2133, 1998.
• Robrieux Jean-Jacques, Eléments de rhétorique et d’argumentation,
Dunod, 1993.
Sección 2
Elocuencia judicial y técnicas de alegato
0.3.2.1
Obras de elocuencia judicial y técnicas de alegato
• Berryer Pierre-Antoine, Leçons et modèles d’éloquence judiciaire, Ed. J.
L’Henry y Cia., 1858.
• Bredin Jean-Denis, Mots et pas perdus: images du Palais, Plon, 2004.
• Bredin Jean-Denis, Levy Thierry, Convaincre. Dialogue sur l’éloquence,
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• Chamberland Luc, Manuel de plaidoirie, techniques et stratégies d’un
procès, Yvon Blais, 2000.
• De Boinvilliers Eloy-Ernest Forestier, Principes et morceaux choisis
d’éloquence judiciaire, études et devoirs de l’avocat, Eymery, 1826.
20
• De Bretteville Étienne Dubois (el abate), L’éloquence de la chaire et

du Barreau: selon les principes les plus solides de la rhétorique sacrée et
profane, D. Thierry, 1689.
• Frydman Benoît (dir.), La plaidoirie, Bruylant, 1998.
• Garçon Maurice, Essai sur l’éloquence judiciaire, Ed. Corréa, 1947.
• Garçon Maurice, Tableau de l’éloquence judiciaire, Ed. Corréa, París,
1943.
• Gratiot Laurence, Mecary Caroline, Bensimon Stephen, Frydman
Benoît, Haarscher Guy, Art et techniques de la plaidoirie, “Pratique
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• Gros de Besplas Joseph-Marie (el abate), Eloquence sacrée, (Essai sur
l’éloquence de la chaire), París 1843.
• Kehl Camille, Notes et lectures sur la profession d’avocat: la plaidoirie,
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• Lindon Raymond, Le style et l’éloquence judiciaires, Albin Michel,
1968.
• Robin Cécile, La langue du procès, PU de la Faculté de Clermond-
Ferrand, Université d’Auvergne, 2000.
• Schroeder François-Michel, Le nouveau style judiciaire, Dalloz, 1978.
• Vibert Anne et al., L’éloquence judiciaire: préceptes et pratiques, grandes
plaidoiries passées et contemporaines, Litec, 2003.
• Woog Jean-Claude, Pratique professionnelle de l’avocat, 4a. Ed., Litec,
2001.
Sección 3
Procesos célebres y alegatos
0.3.3.1
Procesos célebres
• Brancusi contre États-Unis. Un procès historique, 1928, Adam Biro,
1995.
• Concours international de plaidoiries, Mémorial de Caen de 1993 a la
fecha.
• Le procès de Marie-Antoinette. Les minutes du procès, Complexe, 1993.
• Le procès de Raoul Salan: compte rendu sténographique, Albin Michel,
1962.
21
• Le procès d’Edmond Jouhaud, Albin Michel, col. “Les grands procès

contemporains”, 1962.
• Le procès des généraux Challe et Zeller, textes complets des débats, réqui-
sitoires, plaidoiries, annexes..., Nouvelles éditions latines, 1961.
• Les grands procès de la Libération, Albin Michel, 1948.
• Procès du Maréchal Pétain, compte-rendu sténographique, col. “Les
grands procès contemporains”, Albin Michel, 1945.
0.3.3.2
Alegatos
• Association Choisir, Avortement: une loi en procès, l’affaire de Bobigny,
Gallimard, col. “Idées”, 1973.
• Association Choisir, Viol: le procès d’Aix. Gisèle Halimi: le crime, Ga-
llimard, col. “Idées”, 1978.
• Augustin, Jean-Marie, L’histoire véridique de la séquestrée de Poitiers,
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• Bertin Claude (dir.), Les grands procès de l’histoire de France, Ed. de
Saint-Clair, 1966.
• Boroumand Ladan, Iran. Plaidoirie pour les droits de l’homme, Mou-
vement de la résistance nationale iranienne, M.R.N.I., 1982.
• Castelot Jacques, Le Calvaire de Marie-Antoinette, Ed. de la Bi-
bliothèque mondiale, p. 133.
• Césaire Frédérique, L’affaire Petiot, Ed. de Vecchi, col. “Les grands
procès de l’histoire”, 1999.
• Cicéron, 2e action contre Verrès, traducción de Nisard, Firmin Didot,
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• Cicéron, Pro Celina/Pro Milone, traducción de Nisard, Firmin Didot,
1875.
• Danton Georges-Jacques, Discours civiques de Danton, col. “L’élite
de la Révolution”, E. Fasquelle, 1920.
• De la Baume Renaud, Le procès de l’église de scientologie, Albin Michel,
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• De la Borde Jean-Benjamin, Pièces du procès de Henri de Tallerand,
comte de Chalais, J.-P. Lamy, 1781.
• Delabrousse Lucien, Discours politiques et judiciaires, rapports et mes-
sages de Jules Grévy, Maison Quantin, t. I, II y III, 1888.
22
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Temple solaire, Pandora Publishing, 2003.
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1953.
• Greilsamer Laurent (dir.), Le procès du sang contaminé: documents, Ed.
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• Guilleminot Jacques, La France des Gogos, Fayard, 1977.
• Halimi Gisèle, Le procès de Burgos, Gallimard, col. “Témoins”, 1971.
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fesseur Langevin, V. Marguerite, P. Mille, H. Sliosberg, G. Suarez, Ed.
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24
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le procès Raynal; le procès de la Ligue des droits de l’homme; le procès de
Gyp, Société nouvelle de librairie et d’édition, 1903.
• Vergès Jacques, Justice pour le peuple serbe. La plaidoirie que j’aurais
prononcée devant le Tribunal pénal international, L’âge d’homme, col.
“Objection”, 2003.
• Wartelle André (dir.), Le procès de condamnation de Jeanne d’Arc, Ed.
de París, 2004.
0.3.3.3
Compendios de causas célebres. Existen también numerosos compendios de
causas célebres que incluyen tanto los contenidos del proceso como extractos
de los alegatos. Los más conocidos son los siguientes:
• Annales du Barreau français, t. I a XVII de 1822 a 1846.
• Annales du Barreau français ou choix des plaidoyers et mémoires les plus
remarquables, París, t. I a X, de 1829 a 1837.
• Causes célèbres de tous les peuples par Monsieur Fouquier Lebrun, a partir
de 1858.
• Causes célèbres et intéressantes avec les jugements qui les ont décidées,
Guillaume Cavalier de 1734 a 1806, redactado en sus inicios por
Gayot de Pitaval.
• Les grands procès de l’année par Géo London, Ed. de France de 1927 a
1937.
• Les procès célèbres, reseña mensual ilustrada de los procesos célebres
del año con los alegatos correspondientes, de 1893 a 1902.
• Répertoire d’éloquence judiciaire XIXe siècle, Ed. Baudouin, 1841.
• Répertoire général des causes célèbres, françaises, anciennes et modernes
par Monsieur de Saint Edme, 1834, Louis Rosier.
• Revue des grands procès contemporains. Recueil d’éloquence judiciaire et/
ou Revue des grands débats parlementaires et des grands procès contem-
porains de 1883 a septiembre 1939.
25
Sección 4
Teoría del derecho y la argumentación
0.3.4.1
Obras sobre teoría del derecho y la argumentación
• Aarnio Aulis, Le rationnel comme raisonnable, Lgdj, 1992.
• Althusser Louis, Pour Marx, Maspero, 1965.
• Amossy Ruth, Cohen-Wiesenfeld Sivane, Cossuta Frédéric et al.,
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comtoises, 2004.
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la rédaction des jugements, Bruylant, Bruxelles, 2003.
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• Woog Jean-Claude, Genty Antoine et al., “L’articulation du débat
oral dans la contrat de procédure”, Gaz. Pal. 14/15 diciembre de
2001, p. 39.
33
Libro I
La tipología
de los argumentos judiciales
Plan del libro
Capítulo 1.1 Definición de la noción de argumento

Sección 1 Argumento y medio: enfoque etimológico e histórico
Sección 2 Argumento y medio: enfoque jurídico
Capítulo 1.2 Materia del argumento

Sección 1 Los argumentos de derecho
Sección 2 Los argumentos de hecho
Sección 3 Los argumentos de valor
Sección 4 Los argumentos de emoción
Capítulo 1.3 La relación argumentativa

Sección 1 La aserción argumentativa: el juicio
Sección 2 Diferentes juicios según la lógica formal
Sección 3 Diferentes juicios desde el punto de vista sicológico
Sección 4 La naturaleza de la relación argumentativa
§1 Las relaciones cuasi lógicas
§2 Las relaciones basadas en la estructura de lo real
Sección 5 El caso particular de la definición
Capítulo 1.4 La secuencia de los argumentos en el razonamiento

Sección 1 Definición general del razonamiento
Sección 2 El razonamiento deductivo
Sección 3 Los silogismos deductivos irregulares
Sección 4 El razonamiento inductivo
35
Sección 5 El razonamiento por analogía

Sección 6 El razonamiento no lógico
Divisiones
Desde hace dos mil quinientos años, los profesores de retórica y lógica pro-
curan describir y explicar los argumentos, intentando clasificarlos según los
criterios más diversos, cuya elección obedece, por lo general, a una búsqueda
de originalidad.
En el marco de esta obra retomaremos los principales criterios de análisis
utilizados, sin jerarquizarlos.
En este sentido, podemos estudiar primero el contenido significativo de
las nociones que el argumento relaciona, es decir, su materia (capítulo 1.2).
El argumento también puede analizarse en función de la forma lógica
que adopta su formulación, según la naturaleza de la relación y sus modali-
dades (capítulo 1.3).
Finalmente, se puede privilegiar la descripción de la combinación de
esos argumentos entre sí y en el marco de los razonamientos habituales en la
práctica judicial (capítulo 1.4).
36
Capítulo 1.1
Definición de la noción de argumento
Plan del capítulo

Sección 1 Argumento y medio: enfoque etimológico e histórico
Sección 2 Argumento y medio: enfoque jurídico
Definición
En el plano retórico, el argumento es una operación del intelecto que consiste
en relacionar dos o más nociones, con el fin de persuadir a un auditorio sobre
los fundamentos de la tesis desarrollada.
Según la Corte de Casación francesa, el argumento no es más que un
alegato de derecho o de hecho, al que no sigue ninguna deducción de orden
jurídico y que no se ha retomado en la parte resolutiva de la demanda de una
de las partes, por oposición al “medio”, que sí presenta estas tres características.
Sección 1
Argumento y medio: enfoque etimológico e histórico
1.1.1.1
El origen de la noción. La palabra argumento proviene del latín arguere, que
tiene dos acepciones distintas: mostrar antes de demostrar y presentar antes
de probar.
También encontramos esta ambigüedad en el lenguaje moderno. En efecto,
el término argumento se emplea en relación con una obra literaria para desig-
nar el resumen que describe la trama. Pero la palabra tiene un segundo sentido:
el argumento también puede considerarse como una aserción que participa en la
persuasión. Quintiliano abarcaba bajo esta denominación todas las formas de
razonamiento, todas las concepciones intelectuales mediante las cuales nos
37
proponemos demostrar una cosa sirviéndonos de otra y confirmar lo que es

objeto de duda mediante lo que es cierto.20
Nos acercamos así a la definición de argumento que proponen los lógicos,
para quienes el argumento es una operación intelectual mediante la cual se
extrae una consecuencia de una o más proposiciones.
Bossuet escribe que el argumento es un razonamiento que se suministra
para apoyar una afirmación.21 Este autor emplea además de forma indistinta
las palabras argumento y razonamiento, pues considera que son sinónimos.
Roland Barthes reduce el alcance conceptual de la palabra argumento:
después de recordar las definiciones antes mencionadas, en particular la de
Cicerón, quien afirmaba que el argumento es el enunciado de una cosa ficticia
que podía acontecer, una idea verosímil empleada para convencer, Barthes
clasifica al argumento en la categoría de los razonamientos por deducción,
por oposición al ejemplo, que sería un modo persuasivo por inducción.22
Tal definición restrictiva nos parece excesiva: en efecto, la inducción
también es un razonamiento argumentativo (capítulo 1.4).
Adoptaremos, pues, la siguiente definición de argumento: una opera-
ción intelectual que consiste en relacionar dos o más nociones con el fin de
persuadir a un auditorio del adecuado fundamento de la tesis desarrollada.
1.1.1.2
Argumento o medio: planteamiento del problema. Mientras que el proceso
judicial es el lugar por excelencia para la argumentación y el procedimiento
regula las modalidades de expresión y comunicación contradictoria que allí
ocurren entre las partes, es paradójico constatar que ninguno de los textos
fundamentales de procedimiento penal o civil en Francia menciona o evoca
la noción de argumento. En efecto, ni en la Ordenanza real de 1767 ni en
los Edictos y Declaraciones subsiguientes, ni en el Código de procedimiento
civil de 1810 o en el Código de procedimiento civil actual, se menciona este
concepto. La tradición procesal francesa prefiere, en efecto, en materia civil,
la noción de medio.
20 Quintilien, Institutions oratoires, V, 10.

21 Bossuet, Logique du dauphin, pp. 42 y ss.
22 Roland Barthes, La rhétorique ancienne, Aide-mémoire, p. 299.
38
El lenguaje corriente le da a ambas expresiones prácticamente el mismo

sentido.
Para los diccionarios recientes, el medio es una “razón que se esgrime a
favor de una causa”23 o “una razón sobre en la que uno se basa para extraer
una conclusión”;24 de igual manera, un argumento también se define como un
“elemento del discurso que sirve para sostener una tesis”.25
Pero, en realidad, ambos términos solo son sinónimos en apariencia.
Basta considerar su etimología y la historia de su uso para entender esta
situación.
1.1.1.3
Una etimología reveladora. La etimología de las expresiones “argumento” o
“medio” revela cómo varias concepciones de la filosofía procesal se encuentran
encarnadas en los textos de procedimiento.
1.1.1.3.1
Etimología griega. En la Grecia antigua se utilizaban varias palabras para
designar las razones que apoyaban una demanda ante la justicia: aita, que se
refiere sobre todo a los cargos de acusación en materia criminal, pero también,
por extensión, a la razón, al fundamento o al motivo de dicha acusación; y
sobre todo apodeixis palabra compuesta de apo: adelante, separado y deiknumi:
mostrar, es decir, exponer y, por extensión, probar.
1.1.1.3.2
Etimología latina. En latín, Apodeixis derivó por traducción simple en el
verbo arguere, que significa, en primer lugar, exponer, colocar adelante para
mostrar, de donde proviene argumentum, el argumento, y argumentatio, la
argumentación.
Por cierto, podría surgir el interrogante acerca de las razones profundas
que determinaron que para la traducción de una palabra griega se escogiera
una palabra latina procedente a su vez de una raíz indo-europea que designa
23 Dictionnaire, Larousse 2 vol., t. II, p. 235.

24 Dictionnaire, Hachette, 2002 p. 1079.
25 Dictionnaire, Larousse 2 vol., t. I, p. 152.
39
todo aquello que brilla y que también derivaría en la palabra “plata” (argent,
en francés, con la misma raíz de argumento, “arg”).
Para el espíritu simple de los romanos, el argumento es aquello que hace
brillar la tesis que se expone y que la hace visible contribuyendo a aclararla;
así, el argumento ilumina y aporta claridad al espíritu del auditorio.
Pero la palabra tiene un segundo significado debido a su origen lingüístico.
Se trata de un sentido peyorativo. A veces el brillo de un argumento se asimila
a los falsos señuelos; gracias a este brillo falso se puede lograr la adhesión del
auditorio, aun cuando el sentido mismo del argumento careciera de relación
con la realidad… De este modo, el argumento podría ser el medio de un en-
gaño intelectual.
Este análisis semántico remite a la bien conocida querella que enfrentó
a Platón con los sofistas en lo relacionado con la concepción de la práctica
del lenguaje persuasivo. En efecto, Platón acusaba a los sofistas de considerar
esta práctica como una mera técnica que oscilaba entre la cocina y la magia,
destinada únicamente a manipular los intelectos.
Esta connotación peyorativa se encuentra de nuevo en el término argucia;
una especie de argumento degenerado, de propósito engañoso y una manifes-
tación peligrosa de la sutileza del espíritu en cuanto a las causas; por cierto, en
una refutación intentamos asimilar el argumento del adversario a una argucia.
1.1.1.3.3
Etimología francesa. En francés, la palabra medio apareció en el siglo XIV.
Los lingüistas afirman que proviene de la palabra latina medius (medianus) que
designa aquello que está en el medio, en el centro, y que por lo tanto es inter-
mediario entre dos extremos, entre dos partes u opiniones. Designa también
aquello que participa de dos elementos contrarios. Sin duda, resulta necesario
examinar la apropiación del término medio por parte de la filosofía procesal
francesa durante esa época, particularmente en relación con el redescubrimiento
de la obra de Aristóteles.
La palabra medius no es, en efecto, más que la transcripción de la palabra
griega to meson, que designaba lo intermedio entre dos contrarios, sentido
que retoma la expresión latina; pero, sobre todo, esa es la palabra que emplea
Aristóteles en sus Analíticos para designar, cuando se refiere al silogismo de-
ductivo, al término que relaciona la premisa mayor con la premisa menor; por
consiguiente, para Aristóteles el medio es común a las dos primeras partes del
40
silogismo, pero se elimina en la conclusión: “llamo medio al término contenido

dentro de otro término y que a la vez contiene otro término en su interior, y
que ocupa así una posición intermediaria”.26
Para comprender mejor la filosofía de Aristóteles, podemos dar un ejem-
plo planteando el siguiente silogismo deductivo:
– toda culpa da origen a una reparación (premisa mayor)

– como x cometió una culpa (premisa menor)
– entonces x debe una reparación (consecuencia)
En este ejemplo, el término que Aristóteles constituye como el medio es la

culpa, cuyo establecimiento condiciona la validez del silogismo deductivo, tanto
sobre el plano lógico como sobre el material.
Después,27 Aristóteles agrega que la articulación de la prueba se realiza
justamente al nivel del (término) medio y esto al utilizar, en particular, las cua-
tro causas de toda cosa: la esencia, la consecuencia necesaria, el principio de
movimiento de la cosa y el fin en vista del cual la cosa ocurrió.
Mediante esta referencia a la analítica aristotélica y a la filosofía que se des-
prende de ella, comprendemos mejor por qué fue posible que el término medio
haya podido utilizarse con tanta facilidad en el campo del debate judicial. En
efecto, toda demanda comienza con su enunciación ante un juez; entre el enun-
ciado, el comienzo y el fin de toda demanda en justicia (la persuasión del juez
acerca de los fundamentos de la misma), se sitúa, en el medio, uno o una serie de
términos intermedios, los medios, es decir aquellos por los cuales se realiza el fin.
Por cierto, es habitual constatar que la palabra medio, introducida en
Francia a través del dialecto hablado en la región de Berry, significó primero
mediación, negociación; así como el medio constituiría el eslabón intelectual a
través del cual el juez toma en consideración la demanda de las partes, de igual
manera los príncipes se hacían anunciar y preceder de sus “medios” cuando se
desplazaban de pueblo en pueblo.
26 Aristote, “Analytiques Prior I, 4, 25b 35-37”, Analytiques, Puf, 1968, p.140.

27 Aristote, “Analytiques Posterior II, 11, 94 a 20, b 26”, Analytiques, Puf, 1968.
41
1.1.1.4
Historia del uso. También es muy revelador el uso que se hace de los términos
argumento y medio en los diferentes textos que rigen el procedimiento penal
y el procedimiento civil a lo largo de toda la historia de Occidente.
1.1.1.4.1
En Roma, en materia civil, las distintas leyes no designaban con un término
específico las razones que servían para apoyar una demanda en justicia. Los
jurisconsultos, en particular Gaius,28 se limitaban a subrayar que toda demanda
en justicia debía contener cuatro partes:
– la démonstratio, es decir, la indicación del hecho que servía de base a

la acción.
– la intentio, que enunciaba la pretensión del demandante, es decir,
aquello que el juez debía indagar si estaba bien o mal sustentado.
– la adjudicatio, que autorizaba al juez en ciertos casos a realizar la
repartición entre las partes.
– la condamnatio, que atribuía al juez el derecho a condenar o absolver,
tras los resultados de sus investigaciones.
De igual manera, en las leyes de procedimiento civil romano es posible

encontrar la descripción del transcurso preciso de la audiencia, con la exposición
del asunto seguida de los alegatos donde debían suministrarse las pruebas del
demandante, esto último sin una forma particular. Estos textos no contempla-
ban de ningún modo las nociones de argumento o medio. Solamente hablaban
de la demanda en justicia, la defensa y los modos de prueba utilizables, a saber:
testigo, título, notoriedad pública, confesión y juramento.29
1.1.1.4.2
En Roma, en materia penal y política, hay que buscar por fuera del pro-
cedimiento civil, en los teóricos del debate judicial durante la época de los
28 Ferdinand Velter, Histoire de la procédure civile romaine, traducido al francés por E. Labulaye, París,
Durand Joubert, 1841.

29 Ferdinand Velter, Histoire de la procédure civile romaine, traducido al francés por E. Labulaye, París,
Durand Joubert, 1841, p. 64.
42
profesores de retórica, para encontrar referencias a las razones o desarrollos

que sustentarían una demanda en justicia o una acusación.
En ese sentido se empleaba el término argumentum y, algo más escasa-
mente, el término ratio, razón en el sentido de motivación, término por cierto
que remite a la expresión griega logos, pues es su traducción.
De esta manera, Cicerón se sirve del término argumentum para designar
el argumento que sustenta una acusación o una defensa. Utiliza esta expresión
en todos sus tratados de oratoria, ya sea en la Rhétorique à Hérennius o en De
línvention. Y emplea la palabra argumentatio para nombrar el conjunto de ar-
gumentos dispuestos por una de las partes en su razonamiento.30
Quintiliano, en sus Institutions oratoires,31 también designa con la palabra
argumentum–argumenta todas las formas de razonamiento, todas las concep-
ciones del espíritu mediante las cuales una parte se propone probar una cosa
con otra y confirmar aquello que está en duda a través de lo que no lo está; una
definición como esta, así se aplique a los argumentos que se intercambian en el
marco del debate judicial, se basa al menos en parte en la filosofía de Aristóteles
y su lógica, pues para el pensador griego el argumento es una operación del es-
píritu mediante la cual se extrae una consecuencia de una o más proposiciones.
1.1.1.4.3
Razones de la utilización del término “medio” en Francia. No se han deter-
minado las razones por las cuales en los textos procesales franceses se impuso
el término “medio” en vez del término “argumento”. Sin embargo, podemos
proponer algunas pistas de reflexión al respecto. Para los intelectos cultivados
del final de la Edad Media, la noción de argumento remitía con demasiada
fuerza a la disciplina retórica, es decir, a una concepción del debate judicial
que no era la de esa época, permeada como estaba de agustinismo y de teo-
logía cristiana. Para esta última, en particular, el juez revelaba la justicia en su
decisión por delegación de Dios.
Los diferentes sentidos de la palabra medio podrían corroborar esta hi-
pótesis, puesto que, de nuevo, la justicia puede realizarse por intermedio de
las razones formuladas ante el juez.
30 Cicéron, De línvention, II XV, traducción al francés de Nisard, 1875, p. 137 y ss.

31 Quintilien, Institutions oratoires, V. 10.
43
Mejor aún, si nos referimos al origen griego de la noción de medio, “to me-
son”, no estamos en presencia de una limitación inconsciente durante el debate
judicial de la intervención de las partes que solamente pueden formular una
argumentación sobre los hechos, es decir, sobre la segunda parte del silogismo
deductivo. La primera premisa, esto es, el enunciado de la regla de derecho, está
reservada al juez, del mismo modo que la conclusión que conviene obtener de
la aplicación de la regla de derecho a los hechos que presentan las partes y que
constituye la decisión que efectúa la justicia.
1.1.1.4.4
La Ordenanza real de 1767. La Ordenanza real de 1767 sobre el procedi-
miento civil utiliza la palabra medio cuando se mencionan los principios que
gobiernan la instrucción de la demanda.
En su comentario al texto Procédure civile du Châtelet de Paris, Pigeau
precisa lo siguiente:
“los medios que una persona citada a juicio puede emplear en relación
con una demanda se dividen en dos clases principales: la primera,
contiene los medios que, sin considerar si la demanda es o estuvo
bien fundada, se oponen para excluir esta demanda por un tiempo
o para siempre. Estos medios, que se detallarán más adelante, se lla-
man genéricamente “excepciones”, del latín “excipere, exclure”, porque
intentan excluir al demandante de proseguir con la demanda…; la
segunda clase, es aquella compuesta por los medios que las partes
proponen: el demandante para probar que su demanda está bien
fundada y quien se defiende para probar que no lo está o, al menos,
que debe limitarse”.32
El término “medio” se retoma posteriormente en el libro II parte II de

la instrucción (libro II, capítulo I), donde se realiza una distinción entre los
asuntos sumarios, del latín summarium, abreviado a sumario, para los cuales
al juez le basta con escuchar un alegato (en el caso concreto del derecho del
Antiguo Régimen, los casos cuyo interés era inferior a cuatrocientas libras
32 Pigeau, La Procédure civile du Châtelet de Paris, Éd. Veuve Desaint, 1779, (Título I, Libro II, parte
2 de la instrucción p. 147-148).
44
o a doscientas libras ante las Bailías, los Distritos o las Oficialidades) y los
asuntos no sumarios, en los cuales la instrucción se realizaba por escrito, es
decir, las partes debían “exponer sus defensas y medios por escrito” antes de
presentarse ante el juez. Esto para ejercer lo que en aquella época se conocía
como el derecho de respuesta y objeción, es decir, en términos modernos, el
respeto al principio de contradicción.
1.1.1.4.5
Código de procedimiento civil de 1806. El Código de procedimiento civil
francés que resultó del decreto del 14 de abril de 1806 fue promulgado el 24
del mismo mes y no presentó mayores innovaciones respecto a la Ordenanza
de 1767 en cuanto a la utilización de la noción de medio.
Al igual que en la Ordenanza real, encontramos en el libro primero, “De
la justicia y la paz”, título 1, “De las citaciones”, y en el artículo 1, que toda
persona que quiera entregar una citación ante los jueces de paz tiene la obli-
gación de enunciar “sumariamente el objeto y los medios de la demanda”,
independientemente de otras menciones legales. En el libro segundo, que
trata sobre los tribunales inferiores, título 2, “los aplazamientos”, también se
dice que la notificación de aplazamiento contendrá, bajo pena de nulidad, “en
tercer lugar: el objeto de la demanda, la exposición sumaria de los medios”.
Sin embargo, la referencia a la noción de medio desaparece para el de-
fensor que tan pronto como era designado se veía obligado (art. 77, título 3
“Designación de un abogado y defensa”) a notificar “sus defensas” firmadas
con su testimonio. Sus defensas debían contener “la oferta de comunicar las
piezas que pretendía utilizar el defensor”.
1.1.1.4.6
Las modificaciones que aportó el Código de procedimiento civil francés
de 1806. El Código de procedimiento civil que surgió del decreto de 1806
sufrió numerosas modificaciones a lo largo de los siglos XIX y XX, sin que di-
chos cambios abarcaran la definición de los términos medio y/o argumento.
El Nuevo código de procedimiento civil promulgado en 1972 tampoco
se refirió al término argumento.
Por el contrario, en ese texto el término “medio” se utiliza varias veces en
lo relacionado con los principios directores del proceso, para darle, en par-
ticular, un contenido a los principios de la contradicción y para determinar
45
la admisibilidad de una nueva argumentación en caso de apelación y ante la

Corte de Casación.
Por ejemplo, el artículo 15 del Nuevo código de procedimiento civil invo-
ca el respeto necesario de las partes al proceso de la contradicción y las obliga
a darse a conocer “mutuamente en un lapso útil los medios de hecho sobre los
cuales fundan sus pretensiones, los elementos probatorios que utilizan y
los medios de derecho que invocan”.
Esta trilogía: medios de hecho, medios de derecho y elementos probato-
rios se hallará de nuevo en el artículo 56 del Nuevo código de procedimiento
civil francés en la redacción que se realizó como producto del decreto del 28
de diciembre de 1998. En efecto, allí se establece que una citación debe con-
tener, entre otras cosas y bajo pena de nulidad, “el objeto de la demanda con
una exposición de los medios de hecho y de derecho” y la indicación de los
elementos sobre los que se basa la demanda.
El legislador retoma una vez más el término “medio” en el artículo 16, cuan-
do se establece que el juez debe someterse al principio de contradicción, pues la
distinción entre medios de hecho y de derecho permite una definición más
clara de la labor del juez, porque un medio de derecho puede ser puesto de
manifiesto de oficio sin ser invocado por las partes, con la condición de que
haya sido debatido en contradicción por ellas.
Lo mismo ocurre con los medios de defensa, artículos 71 a 73; con los me-
dios nuevos en la fase de apelación, artículo 563; con los medios de derecho puro
o nacidos de la decisión atacada en casación, artículo 619.
Conviene señalar que los redactores del artículo 56 del Código de proce-
dimiento civil prevén que una citación debe contener, bajo pena de nulidad, el
“objeto de la multa con una exposición de los medios de hecho y de derecho”.
La redacción del segundo párrafo del artículo 56 parece bastante sorpren-
dente en la medida en que el redactor de esta disposición del decreto del 28 de
diciembre de 1998 no retomó la expresión del artículo 15, “medio de hecho
o elemento de derecho”, que encajaba perfectamente con la filosofía procesal
francesa en la medida en que el derecho está claramente reservado al juez.
46
Sección 2
Argumento y medio: enfoque jurídico
1.1.2.1
Argumento y medio ante la Corte de Casación en Francia. La Corte de
Casación francesa se vio abocada a precisar las nociones de medio y argumen-
to, su estructura jurídica y sus modalidades de enunciación, no simplemente
por una preocupación lógica o legal, sino para darle un contenido claro a la
obligación de motivación de la decisión que se les impone a las jurisdicciones
de primera y segunda instancia.
En efecto, durante la aplicación de las reglas de procedimiento civil y, sobre
todo, para favorecer la adhesión de las partes litigantes a la decisión de justicia,
surgió la pregunta sobre la definición de aquello que en las demandas de cada
una de las partes debía conllevar necesariamente a una respuesta del juez de
primera o segunda instancia y por ello la amplitud de la motivación exigida
por la Alta Jurisdicción.
Para definir la motivación mínima que se le exige a una decisión de jus-
ticia, la Corte de Casación estableció con rapidez que el juez solamente debe
responder a un medio verdadero y no al mero argumento.
Por lo tanto, la Corte debió precisar aquello que distinguía al medio de
la alegación y/o del argumento.
Al retomar para ello excelentes análisis doctrinales,33 se admitió que un
medio que justificara una respuesta en las jurisdicciones de primera o segun-
da instancia podía definirse como una “enunciación realizada por una de las
partes de un hecho, un acto o un texto, a partir del cual, mediante un razona-
miento jurídico, ella pretendería sustentar lo bien fundado de una demanda
o una defensa”.
Examinemos cada uno de los elementos que constituyen esta definición:
1.1.2.1.1
La enunciación de un hecho. En primer lugar, el medio implica la enuncia-
ción de un hecho o un acto cuya materialidad y significación serían estable-
cidas por los elementos probatorios apropiados y según las reglas jurídicas
aplicables al litigio.
33 Consejero J. Voulet “Le défaut de réponse à conclusions”, JCP 1972, I.
47
Este primer elemento constitutivo diferencia al medio de la simple ale-

gación o de la conjetura, que es una simple citación de un hecho o un acto
que no apoya ninguna justificación o tentativa de prueba.
La Corte establece que los jueces de primera y segunda instancia no es-
tán obligados a responder a este tipo de alegaciones.34 Es interesante resaltar
que estas se asimilan a las alegaciones sobre medios que se expresen de forma
dubitativa o muy general.35
En varios fallos posteriores, la Corte de Casación asimila la alegación al
mero argumento y vuelve a precisar que una corte de apelaciones no tiene
necesidad de dar una explicación específica sobre un simple argumento de
hecho de esa naturaleza.36
1.1.2.1.2
La enunciación de un hecho acompañada de un razonamiento jurídico.
Pero, según la jurisprudencia, el medio no se reduce a la alegación de un hecho o
de un acto acompañado de una oferta de prueba; para ser respondido, el medio
necesita un segundo elemento constitutivo, a saber, la enunciación a partir del
hecho o del acto en cuestión de un razonamiento jurídico que permita conocer
la interpretación y el alcance que la parte pretende atribuirle.
Así, para la Corte de Casación, la enunciación de un hecho o un acto, que
a pesar de estar acompañada de elementos probatorios no se vea seguida de
una deducción jurídica, no constituirá un medio verdadero, sino que se verá
reducida al rango de “simple argumento”.37
1.1.2.1.3
Alegación acompañada de una prueba y de un razonamiento jurídico
capaz de influir en la solución del litigio. Las dos características anteriores
no son suficientes. La Corte de Casación le añadió a la definición de medio
una tercera condición que afecta la naturaleza de la deducción jurídica que
34 Cass. 3ª Civ., 23 de octubre de 1969, No. 67-14.669, Bull. civ. III, No. 670 – Civ. 2e, 28 de octubre
de 1980, No. 79-13.169, Bull. civ. II, No. 353 – Com., 15 de noviembre de 1994, No. 92-19.931, Bull.
civ. IV, No. 334.
35 Cass. 1ra Civ., 20 de enero de 1965, no. 62-13.934, Bull. civ. I, no. 56.
36 Cass.
2ª Civ., 28 de abril de 1975, no. 74-10378, Bull. civ., II, no. 133; D. 1976, jur. p. 221, nota
Agostini y Lamarck.
37 Cass. 3ª Civ., 21 de febrero de 1969, no. 67-11.300, Bull. civ. III, no. 171.
48
acabamos de evocar. En efecto, el medio debe incluir un razonamiento jurí-

dico capaz de influir en la solución del litigio. Así pues, el juez de primera o
segunda instancia debe responder a todos los medios invocados por la parte,
sin importar su valor y alcance, pero no necesita evocar en su decisión los
medios inoperantes, es decir, los medios que, a pesar de estar bien fundados,
no contribuyan a cambiar la solución del litigio.
1.1.2.1.4
Cuarta condición eventual. La Corte de Casación evoca una cuarta y última
condición que sería el cuarto elemento de la definición de medio, sin el cual
este no sería más que un argumento…
Según se desprende de una decisión de principio de la tercera cámara civil
de la Corte de Casación del 21 de febrero de 1969, parecería que solamente
podría analizarse como medio una alegación seguida de una deducción jurídica
como la que se definió anteriormente, que además haya sido juzgada y admitida
dentro de la parte resolutiva de la demanda de la parte que la invoca; para reto-
mar la formulación de la Corte de Casación en el fallo antes citado, la alegación
de un hecho que no haya sido juzgado y admitido y que no esté acompañada de
una deducción de orden jurídico como para que constituya un medio verdadero,
puede ser considerada por los jueces como un detalle de la argumentación al
cual no tienen que responder específicamente.38
Así, de no presentar las tres primeras características que acabamos de
detallar, y quizás incluso la cuarta, el medio de derecho o de hecho no será
más que un argumento a ojos de la Corte de Casación.
Por cierto, la doctrina ya se había visto abocada a hacer esta distinción
en lo relacionado con la apreciación de la inadmisibilidad de nuevos medios
ante la Corte de Casación39 y había precisado que el demandante de último
recurso no podía modificar el objeto de la demanda de su cliente ni su fun-
damento jurídico. Solamente eran admisibles los argumentos nuevos y ello
para reforzar los medios que ya se habían presentado ante el juez de primera
o segunda instancia. Se puede concluir entonces que una argumentación
38 Cass. 3ª Civ., 21 de febrero de 1969, no. 67-11.300, Bull. civ. III, no. 171.
39 LeClec’h, “Moyens et arguments devant la cours de Cassation”, JCP 1951, I, 939 y sobre todo L.
Boré, Rép. Civ. Dalloz, V° Pourvoi en cassation.
49
jurídica se compone de diversos medios, que a la vez están constituidos por

varios argumentos.
De este análisis obtenemos varias definiciones:
– una argumentación jurídica se compone de diversos medios, que a

la vez están constituidos por varios argumentos;
– un argumento está constituido por la enunciación de un hecho, a
la que no sigue una deducción jurídica adecuada para fundamentar
una demanda en justicia y/o que no ha sido retomada en la parte
resolutiva de la demanda de una de las partes;
– la alegación debe considerarse como la enunciación de un hecho
impreciso y/o que no está acompañado de una prueba;
– el medio es un argumento que contiene la enunciación de un hecho
acompañado de su prueba y seguido de una deducción jurídica capaz
de fundamentar una decisión en justicia. Dicho medio debe haber
sido retomado en la parte resolutiva de la demanda en justicia.
1.1.2.2.1
Argumento y medio ante las jurisdicciones de primera y segunda instancia:
un desfase en las preocupaciones. Así como la Corte de Casación se muestra
exigente en cuanto a la definición de la noción de medio en los recursos que
se le presentan, a su estructura lógica y a sus condiciones de admisibilidad, así
mismo la Corte parece más suave a la hora de apreciar la validez del enunciado
y el intercambio de medios y argumentos ante las jurisdicciones de primera y
segunda instancia.
Este desfase se explica sin duda por las preocupaciones subyacentes de la
Alta jurisdicción: la definición de medio para el uso de la Corte de Casación res-
ponde, en efecto, a la necesidad tanto de definir claramente las condiciones de
admisibilidad de las razones (los medios) que se presentan para apoyar los re-
cursos, como de constituir al mismo tiempo uno de los elementos esenciales
que permiten apreciar el respeto de las jurisdicciones de primera y segunda
instancia a la exigencia de motivación de las decisiones.
Así, cuando se trata de definir la estructura lógica del medio, sus condicio-
nes de enunciación y su admisibilidad al articularse ante dichas jurisdicciones,
la Corte de Casación lo hace a través del prisma constituido por el principio
fundamental del respeto de la contradicción previsto por el artículo 15 y por la
50
noción del perjuicio a los intereses del defendido, lo que puede resultar, respecto a
los derechos de la defensa, en una formulación imperfecta de los medios que
se utilizan para apoyar una demanda.
1.1.2.2.2
Argumento y medio ante las jurisdicciones de primera y segunda instancia:
el artículo 56 del Código de procedimiento civil. Desde la modificación del
artículo 56 del “Nuevo” Código de procedimiento civil mediante el decreto
del 28 de diciembre de 1998, toda citación debe contener, entre otros y bajo
pena de nulidad, el objeto de la demanda con una exposición de los medios
de hecho y de derecho.
La jurisprudencia concerniente al no-respeto del artículo 56 permite
afirmar que la noción de “medio” es de geometría variable y con frecuencia se
confunde con la noción de “argumento”.
Así, en general, aunque en una citación es indispensable enunciar los
medios, así sea de manera breve,40 algunas jurisprudencias admiten que el for-
malismo en la redacción no debe ser objeto de una intransigencia radical; en
efecto, no se exige que la demanda, y a fortiori los medios que la justifican, se
retomen en la parte resolutiva.41 En realidad, la necesidad de formalizar los
medios que sustentan una demanda está ligada, como lo subraya el profesor
Junillon,42 “a la existencia de un perjuicio a los intereses del defendido. Si una
persona no puede organizar su defensa, pues no conoce los medios sobre los
que se apoya la demanda adversa, entonces puede pronunciarse la nulidad”.
Cabe agregar que el respeto a las prescripciones del artículo 56 del Nuevo
Código de procedimiento civil se sanciona mediante una nulidad en el acta
de procedimiento que requiere por lo tanto que se demuestre un perjuicio a
los intereses del defendido.
40 Cass. 1ra Civ., 19 de octubre de 1970, JCP. 1990, IV, 424.

41 En particular Civ 2, 1ero de junio de 1983, Bull. civ. II, no. 118 – Civ. 3, 23 nov de 1983, D. 1984,
IR 240, obs. Julien – Civ 3, 26 de mayo de 1992, no. 90-17.982, Bull. civ. III, no. 170; RTD civ. 1993,
p. 190, obs. Perrot.
42 S. Guinchard (dir.), Droit et pratique de la procédure civile, “Dalloz action”, 2006/2007 J. Junillon,
no. 16153.
51
1.1.2.2.3
Ejemplos de ausencia de la exigencia de formalismo por parte de las juris-
dicciones de primera y segunda instancia. Una jurisprudencia de la corte de
apelaciones de París43 permite medir la ausencia de la exigencia de formalismo
por parte de las jurisdicciones de primera y segunda instancia en cuanto al
enunciado y la estructuración de los medios que se invocan para apoyar una
demanda.
En efecto, para definir el objeto de la demanda y el fundamento jurídico
de la acción, a dicha corte le bastó que una demandante constatara la utiliza-
ción de fotografías que la representaban en afiches y que precisara que acudía
al tribunal para que se reconociera la violación de su derecho a la imagen. De
este modo, de esta jurisprudencia se podría deducir que las jurisdicciones de
primera y segunda instancia pueden, en cuanto al enunciado y a la estruc-
turación de los medios, tener suficiente con la mención de los hechos que
sustentan la demanda y el fundamento jurídico de la acción que se pretende.
Así, se comprende que dichas jurisdicciones aprecien sobre todo el respeto a
la obligación de motivación y que si esta motivación se desprende de manera
suficientemente clara de la exposición contenida en la notificación introducto-
ria, entonces no podrá invocarse ningún perjuicio a los intereses del defendido.
Por supuesto, la apreciación de la existencia de un perjuicio a los inte-
reses del defendido es soberana y se le deja al poder de interpretación de los
magistrados.
Agreguemos que el vicio de forma que caracteriza a una demanda puede
cubrirse, durante los debates, mediante conclusiones suplementarias que, esta
vez sí, hagan explícita la demanda y el desarrollo de los medios que la soportan.
La única pregunta que podemos plantearnos es la de saber si la desaparición ul-
terior de este causal de nulidad hace que la demanda en justicia se vuelva retroac-
tivamente válida, en particular en sus efectos de interrupción de prescripción.
1.1.2.3
Conclusión. De los desarrollos anteriores se puede concluir que el “medio”
debe definirse como un argumento que relaciona una norma jurídica, un cor-
pus de hechos pertinentes y que se sintetiza en la parte resolutiva del escrito
43 CA París, 13 de junio de 2002, LPA noviembre de 2002, p. 15, nota Pansier.
52
de la parte en cuestión, y ello dentro de las formas requeridas por el Código de

procedimiento civil y la jurisprudencia de la Corte de Casación.
Todo otro desarrollo que trate, ya sea sobre la interpretación de la norma
jurídica en sí y que se caracterice por la relación de la norma con un valor, o de
la norma con un hecho histórico, como, por ejemplo, los hechos de contexto;
todo desarrollo que trate sobre los valores en sí mismos o, más en general,
sobre todos los elementos susceptibles de provocar la emoción del auditorio,
puede calificarse como argumento y se define, de una forma más amplia, como
una operación del intelecto mediante la cual dos o más nociones, cualquiera
que sea su contenido o materia, se relacionaran con el fin de obtener la per-
suasión de un auditorio sobre los fundamentos de la tesis que se desarrolla.
En cualquier caso, la utilización por parte del legislador del término
“medio”, particularmente en el Código de procedimiento civil, no parece
inocente. Esto significa que aquello que no puede sustentar una demanda
son los desarrollos sobre el derecho y el hecho y su síntesis en el marco de la
operación de calificación. En otros términos, para el Código, solamente es
posible sustentar una demanda con medios, sus pruebas, derecho y hechos y
esto bajo el control de la Corte de Casación. Se trata de un ideal racionalizador
hacia el que habría que tender.
Pero los practicantes saben muy bien que una argumentación judicial im-
plementa, en todo caso ante las jurisdicciones de primera y segunda instancia e
incluso ante la misma Corte de Casación, otras razones, argumentos de valor,
de emoción, de contexto, que pueden llevar a persuadir al auditorio, con la
misma certidumbre que un desarrollo jurídico, hasta el punto en que ciertos
autores han dicho que una decisión de justicia siempre es un juicio de valor.
Más allá de estos términos, “medio” y “argumento”, se sitúa entonces to-
da la problemática de las relaciones de la retórica con el debate judicial y la
institución que lo acoge y organiza.
53
Capítulo 1.2
Materia del argumento
Plan del capítulo

Sección 1 Los argumentos de derecho
Sección 2 Los argumentos de hecho
Sección 3 Los argumentos de valor
Sección 4 Los argumentos de emoción
Definición
La materia del argumento es el contenido significativo de las nociones, ideas,
conceptos o datos de la experiencia que él relaciona y que concurren a per-
suadir al juez.
Según la filosofía procesal francesa, la materia esencial a partir de la cual
se construye el argumento está conformada por los hechos de un litigio y las
normas jurídicas a él aplicables, en otros términos, por el hecho y el derecho
que lo constituyen.
Pero todo litigio también es susceptible de ser objeto de argumentos ob-
tenidos de la consideración de los valores que allí se expresan y de su jerarquía.
Además, la argumentación también puede obtener su materia de la con-
sideración de los estados afectivos complejos que caracterizan las relaciones
humanas. Los argumentos así elaborados se llamarán argumentos de emoción.
Introducción
El juez tiene la misión institucional de resolver las controversias que pudieran
existir entre dos o más partes.
La solución del juez parte siempre de una norma jurídica y de la situación
de hecho que se le presenta.
Los argumentos empleados por las partes, en este marco judicial, tratarán
principalmente sobre la norma jurídica y sobre los hechos objeto del litigio.
55
Pero el abogado también debe buscar la materia de los argumentos judiciales

en todo lo que contribuye a persuadir al juez. Los antiguos retóricos exigían
al abogado que hubiera examinado, leído, entendido, estudiado y discutido
todos los temas relacionados con la vida del hombre en general, “ya que no
existe ninguno que no le incumba a él y al juez y que no pueda tener necesi-
dad de tratar”.44
De esta forma, aún si el abogado encuentra la materia principal de sus
argumentos en el derecho y en el hecho, no debe limitarse a ellos. Debe am-
pliar su enfoque y extraer sus medios de persuasión de todos los temas que
son susceptibles de contribuir a la persuasión del juez.
Sección 1
Los argumentos de derecho
1.2.1.1
Definición. Se considerará que el argumento es de derecho si se refiere a una
norma jurídica o a alguno de sus elementos constitutivos.
En el marco de la presente obra no es relevante describir las normas ju-
rídicas o su diversidad, ni según su materia (civil, comercial, penal, laboral o
tributaria), ni según su naturaleza y régimen (disposiciones de fondo o de pro-
cedimiento, con sus elementos constitutivos). Desde el punto de vista de la
argumentación, conviene resaltar que las normas pueden ser analizadas o bien
como conceptos, es decir, como instrumentos mediante los cuales el derecho
controla la realidad y que remiten a las grandes categorías jurídicas conocidas; o
bien como procedimientos técnicos, es decir, como condiciones de implemen-
tación de la norma jurídica; o bien, finalmente, como mecanismos y modalida-
des de realización de las operaciones jurídicas previstas por la norma misma.45
La argumentación versará sobre uno u otro de estos aspectos de la norma.
Así, por ejemplo, si consideramos el concepto de contrato, la argumen-
tación puede tratar sobre sus condiciones de validez o incluso sobre los me-
canismos operativos que se vinculan al concepto, a saber, la retroactividad, el
44 Cicerón, De l’orateur, III, Œuvres complètes, 166.

45 Pasquier, Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, n° 184.
56
derecho probatorio, la responsabilidad, la representación y las condiciones

para dar inicio a una acción judicial.46
1.2.1.1.1
Argumento de derecho y medio de derecho. Como vimos anteriormente, el
Código de procedimiento civil francés y la jurisprudencia utilizan la noción de
medio y no la de argumento. Además, hay que agregar que el medio de derecho
solamente se define con relación a los poderes del juez, dentro de la instancia
civil. El artículo 12 del Código de procedimiento civil francés reconoce a los
jueces dos tipos de poderes: el de decidir sobre el litigio de acuerdo con las re-
glas jurídicas aplicables y el de asignar o restituir la calificación exacta a los he-
chos y a los actos del litigio sin limitarse a la denominación propuesta por las
partes (Código de procedimiento civil, artículo 12).
En el marco de los poderes anteriormente definidos, al juez se le reconoce
la posibilidad de considerar de oficio los medios de derecho. Para la compren-
sión de este artículo, la jurisprudencia precisa que un medio de derecho es aquel
que concierne a la calificación o recalificación de los actos y hechos del litigio
mediante la norma jurídica aplicable. Así pues, la jurisprudencia distingue entre
el medio que combina hecho y derecho, que el juez tiene la facultad de tomar
en consideración, y el medio de puro derecho que el juez está en obligación de
considerar, bajo la doble condición de respetar el principio de contradicción y
de no modificar los términos del litigio en su objeto y causa.47
El medio de puro derecho se define en las jurisdicciones de primera y
segunda instancia, como aquel que no involucra ningún hecho que no esté en
el debate y, ante la Corte de Casación, como aquel que no involucra ningún
hecho que no sea constatado por la decisión impugnada.48
De esta manera han sido juzgados como medios de puro derecho: la
obligación que tienen los acreedores de un deudor insolvente de someterse al
procedimiento de verificación de créditos;49 el hecho de que solamente pueda
decretarse la nulidad de una sociedad si todos los socios fueron cómplices del
46 Carbonnier, Flexible droit, pp. 267 y ss.

47 Normand, obs. RTD civ. 1978, 705 a 710.
48 Cass. Com., 13 de febrero de 1985, n° 83-13.998, n° 84-10.759, Bull. Civ. IV, n° 61 —Cass. 1ra Civ.,
16 de febrero de 1994, n° 91-17.270, Bull. Civ. I, n° 68.

49 Cass. Com., 8 de junio de 1993, no. 91-18.904, Bull. civ. IV, n° 236.
57
fraude;50 o también el que la custodia de una cosa inanimada sea alternativa

y no acumulativa, y el que las cualidades de custodio de la cosa y encargado
de la misma sean incompatibles.51
1.2.1.2
Las fuentes del derecho. La calidad de una argumentación judicial se basa,
en primer lugar, en la aptitud del abogado para identificar y formular correc-
tamente la norma jurídica susceptible de conferirles a los hechos de la causa
una calificación que convenga a los objetivos del cliente.
Ahora bien, nadie puede pretender tener un conocimiento perfecto de la
totalidad de los códigos y de la jurisprudencia que los aclara. Incluso, es posible
preguntarse si el abogado necesita siempre de una memoria semejante, tomando
en consideración la gran variedad de bases de datos digitales que actualmente
están a su disposición. En realidad, sería un error considerar que las bases de datos
y la utilización de palabras clave permiten encontrar con rapidez toda la infor-
mación necesaria para la construcción de un argumento jurídico. En efecto, en
tal caso la eficacia de la investigación está condicionada ante todo por la calidad
y la completitud de la base de datos consultada y, sobre todo, por la precisión de
los términos e índices utilizados. Y aun si las bases de datos están completas, no
necesariamente serán universales y seguramente abarcarán tan solo la jurispru-
dencia de cierta jurisdicción u organismo, que luego hay que analizar y depurar.
El primer reflejo del abogado será, más bien, recordar lo que se conoce
como las fuentes del derecho e ir allí a buscar sus argumentos, es decir, los
elementos de una calificación jurídica. En Francia se trata de una calificación
indispensable, pues así lo dispone el decreto no. 98-1231 del 28 de diciembre
de 1998, que instaura la obligación de indicar el artículo o el texto de la ley
que fundamenta las pretensiones en la parte resolutiva de la demanda pre-
sentada por el abogado.52
En ese sentido, habitualmente se distinguen las fuentes primarias del
derecho y las fuentes secundarias o derivadas.
50 Cass. Com., 28 de enero de 1992, no. 90-17.389, Bull. civ. IV, n° 36; D. 1993, n° 2, p. 23, nota J. Pagès.
51 Cass. 2ª Civ., 19 de febrero de 1958, Bull. civ. II, n° 138; citado por Boré, La Cassation en matière
civile, Dalloz, 2009/2010, n° 82.212.

52 Decreto n° 98-1231, 28 de diciembre de 1998, modificación al Código de la organización judicial
y al Código del procedimiento civil francés, JO 30 de diciembre de 1998, p. 19904; JO 13 de febrero de

1999, p. 2305; D. 1999, p. 106.
58
1.2.1.3
Las fuentes primarias. En primer lugar, el abogado, cualquiera que sea la causa
que represente, debe pensar en las disposiciones constitucionales y, sobre todo,
en el caso francés, en el Preámbulo de la Constitución, que tiene valor constitu-
cional y codifica o materializa numerosos principios susceptibles de constituir
la materia de un argumento jurídico.
Un argumento de derecho también puede proceder de los tratados in-
ternacionales y las convenciones ratificadas por el país. Por consiguiente,
en el caso francés, la Convención Europea de los Derechos Humanos y del
Ciudadano es un referente obligatorio.
En segundo lugar, no está de más insistir en la necesidad de consultar
la materia esencial del derecho, es decir, las leyes y los decretos que a veces
condicionan su aplicación o que son adoptados por el poder ejecutivo den-
tro del marco de las facultades que en Francia le confiere el artículo 37 de la
Constitución.
En tercer lugar, el abogado, en su búsqueda de las normas jurídicas aplica-
bles al corpus de los hechos, se interrogará sobre la posible existencia de usos y
costumbres particulares en el contexto profesional en el que se sitúa el litigio.
Bajo ciertas condiciones y con independencia de cualquier referencia a
las leyes, los usos pueden constituir un conjunto de obligaciones y, por consi-
guiente, pueden servir de fundamento a una argumentación jurídica. Este es
el caso, por ejemplo, de los usos profesionales, es decir, del conjunto de reglas
de funcionamiento de una profesión.
Este tipo de normas constituye una costumbre formulada, codificada e
inventariada. Los usos son una fuente constante de creación del derecho tan
pronto como se formulan, se fijan y se asemejan a la ley. Pero los usos sola-
mente toman prestada la cualidad vinculante de la ley en la medida en que
correspondan a la realidad de los asuntos en cuestión. De hecho, un uso solo
tiene carácter suplementario y su aplicación puede ser descartada por las partes.
Algunas veces los usos profesionales se codifican y se registran en la secretaría
de los tribunales de comercio de Francia.
Los usos del derecho son verdaderas reglas consuetudinarias para ciertas
categorías de ciudadanos. La ley puede remitir de forma expresa a los usos
profesionales o locales. Tal es el caso del artículo 1648 del Código civil fran-
cés, que remite a los usos del lugar en donde se realizó la venta. El Código
laboral francés remite a los usos para suplir ciertas disposiciones legales, co-
59
mo las concernientes al preaviso (Código laboral, artículos 122-5) o a ciertas

indemnizaciones (artículos 751-8).
También ocurre lo mismo en el caso de las transacciones internaciona-
les, donde muchas de las reglas aplicables no son más que usos que han sido
codificados. Las reglas y usos de la Cámara de Comercio Internacional (CCI)
en materia de crédito documentario internacional ilustran perfectamente la
naturaleza de las obligaciones que se imponen a las partes, a partir del mo-
mento en que estas aceptan someterse a ellas.
1.2.1.4
Las fuentes derivadas o secundarias. Junto a estas fuentes directas del derecho,
el abogado también debe contemplar las fuentes secundarias o derivadas, es de-
cir, debe utilizar los comentarios o interpretaciones de las disposiciones legales
o reglamentarias a las que se les haya podido atribuir un carácter vinculante.
Estas fuentes se denominan secundarias porque emanan no solo del
legislador, sino también de los encargados de garantizar la aplicación e in-
terpretación de los textos. Son fuentes del derecho porque el uso o el sistema
institucional les confieren ese carácter y son secundarias porque pueden re-
batirse y oponerse entre sí.
Estas fuentes secundarias desempeñan un papel complementario en la
medida en que el legislador no puede prever o regir todo, a pesar de que esa
sea su tendencia natural.
1.2.1.5
Los textos interpretativos. El legislador puede proferir una ley interpretativa.
La Corte de Casación precisa que esa ley debe esclarecer el sentido oscuro
del texto en cuestión. Esa es una condición esencial cuya existencia verifica
la Corte, puesto que como la ley interpretativa surte efecto a partir de la fe-
cha en la cual ella entra en vigor, podría atentarse contra el principio de no
retroactividad de las leyes.
Pero la inflación de textos interpretativos proviene sobre todo del poder
ejecutivo: circulares, instrucciones y respuestas ministeriales que precisan los
requisitos de aplicación de un texto de ley o decreto.
60
1.2.1.6
La jurisprudencia. También debemos ubicar a la jurisprudencia en esta cate-
goría de las fuentes secundarias o derivadas del derecho. Aquí no trataremos
el problema de la naturaleza jurídica de la jurisprudencia. Sigue abierto el
debate acerca de si los tribunales deben limitarse a aplicar la ley y constatar
la costumbre o de si, más bien, parte de su misión es la creación de reglas de
derecho bajo las condiciones determinadas por la ley y la jurisprudencia.
En todo caso, para el abogado, en la fase de construcción de su razona-
miento, la jurisprudencia se perfila como una fuente de derecho en la medida
en que le permitirá, de ser el caso, fundamentar o reforzar su argumentación
jurídica, es decir, establecer una relación, conveniente para su cliente, entre
los hechos del litigio y las normas jurídicas.
En realidad, con frecuencia la jurisprudencia garantiza la permanencia
de una ley en la medida en que adapta sus principios a la evolución de las
situaciones de hecho. En ciertos casos, la jurisprudencia da prioridad al espí-
ritu de la ley sobre la letra de la misma. La jurisprudencia completa la norma,
guiándola con su reflexión y proporcionando así un campo más amplio para
la argumentación.
Sin embargo, un razonamiento fundado únicamente en la jurispruden-
cia tiene las debilidades de la jurisprudencia misma. En efecto, en Francia la
jurisprudencia solo tiene un carácter subsidiario y, teóricamente, desde que
se prohibieron las denominadas “sentencias reglamento” (L. 16 de agosto de
1790),53 un fallo solamente tiene autoridad real sobre lo que ha sido juzgado.
En el sistema romano-germánico, el precedente jurisprudencial carece
de alcance absoluto. Las partes siempre pueden cuestionar la jurisprudencia
invocada en su contra y proponer una interpretación distinta. La jurispru-
dencia siempre se puede considerar como una interpretación subjetiva de los
magistrados. En otros términos, un argumento tomado de la jurisprudencia
tiene el mismo valor que el de una interpretación por analogía.
Por cierto, la Corte de Casación censura las decisiones judiciales que se
limitan a referirse a una jurisprudencia o a “la jurisprudencia de la Corte de
Casación”, sin reproducir su contenido, ni resaltar alguna circunstancia par-
ticular de los hechos que podrían justificar su aplicación.54
53 L. 16 de agosto de 1790. Codes et lois, t. I, p. 576.

54 Cass. 3ª Civ., 6 de febrero de 1969, no. 67-70.148, Bull. civ. III, n° 119– Cass. Civ., 11 de enero de
61
Finalmente, tanto el Consejo de Estado (L. n° 87-1127, 31 de diciembre

de 1987 — CJA, art. L. 113-1) como la Corte de Casación (L. n° 91-491,15 de
mayo de 1991 — C. org. jud., art. L. 151-1) pueden ser consultados con el
objeto de interpretar una disposición jurídica específica.
1.2.1.7
La doctrina. La otra fuente del derecho es la doctrina. Mientras que la juris-
prudencia se considera como la interpretación de las leyes y reglamentos por
parte de los tribunales, la doctrina consiste en el análisis que los profesores,
magistrados y abogados hacen sobre el derecho. Se considera que la doctrina
solo es una fuente indirecta para la creación de normas jurídicas, pues sus
análisis, suponiendo que sean uniformes y unánimes, solamente tendrán efi-
cacia jurídica si logran influenciar a quienes tienen el poder de contribuir a la
elaboración de dichas normas, es decir, al legislador y a los tribunales.
Además, los profesores Jestaz y Jamin coinciden en señalar que “la doc-
trina tiene una función de opinión, por oposición a la función de decisión que
corresponde al legislador y a los tribunales. Esa es su tarea principal por defi-
nición, pues la doctrina se presenta ab initio como el conjunto de las opiniones
emitidas por los autores”.55
Los ejemplos de la influencia recíproca entre la doctrina y la jurispru-
dencia son innumerables. Por dicha razón, la doctrina, como es evidente, es
una fuente de la cual se pueden obtener argumentos jurídicos. En tal medida
ella es, al mismo tiempo, un campo del que se pueden extraer análisis, una
herramienta para interpretar la ley y la jurisprudencia y, dado el caso, un ar-
gumento que permite reforzar la validez de un análisis.
Sin embargo, el valor de la fuerza probatoria de la doctrina depende de
la altura intelectual de sus autores. Ahora bien, la doctrina nunca es unánime.
Es muy frecuente encontrar tesis opuestas, en cuyo caso hay que referirse a la
doctrina mayoritaria, lo cual debilita evidentemente su alcance argumentativo.
1968, n° 66-14.564, Bull. civ. II, n° 14 –Cass. Civ., 19 de diciembre de 1967, no. 66-14.446, Bull. civ. II,
n° 393.
55 Ph. Jestaz y Chr. Jamin, La doctrine, “Méthodes du droit”, Dalloz, 2004.
62
1.2.1.8
Los principios generales del derecho. Los principios generales del derecho
se definen como las máximas tradicionales de alcance general que, retomando
una fórmula tautológica de la Corte de Casación, pueden considerarse como
la expresión de un principio general56 y que son aplicables incluso en ausencia
de un texto de derecho.57 Es bien conocida la importancia de estos principios
en algunas ramas del derecho francés, a saber, en derecho administrativo, en
materia procesal, civil y penal, y en derecho laboral.58
Para la mayor parte de la doctrina francesa, los principios generales del
derecho solamente tienen valor jurídico si han sido retomados, sancionados,
por la jurisprudencia, de suerte que solo constituirían una fuente de derecho si
los jueces así lo consideran. Así, los principios generales del derecho serían, más
bien, elementos que orientarían el razonamiento del juez y que lo ayudarían a
tomar una decisión en el momento de interpretar la ley. En este sentido los prin-
cipios generales del derecho constituirían una herramienta de interpretación.
En efecto, los principios generales del derecho poseen una doble caracte-
rística: hacen de contenedor y de instrumento para darle forma a un contenido
jurídico, es decir, a otra regla de derecho aplicable. Los principios generales
refuerzan así, utilizando la expresión de Perelman, “el arsenal metodológico”
del abogado, pues sirven para darle razones para descartar soluciones inequi-
tativas, incluso irracionales. Por ejemplo, el recurso a los principios generales
del derecho inclina la ley hacia la equidad, autoriza al juez a no decidir única-
mente por medio de la norma árida y rigurosa, tal y como resulta de su lectura
literal, sino en función y en consideración de otros elementos más subjetivos.
En otras palabras, los principios generales del derecho a menudo permiten
introducir de contrabando la equidad en el razonamiento jurídico del juez y, de
esta manera, le permiten utilizar su subjetividad dentro de un procedimiento
intelectual de decisión que pretende ser lo más objetivo posible.
56 Cass. Civ., 29 de marzo de 1950, D. 1950, jur. p. 396.

57 CE, 26 de octubre de 1945, Aramu, Rec. CE, p. 213.
58 Rodière, “Principes généraux en droit privé”, Revue internationale de droit commercial, 1980, Jor-
nadas franco-húngaras.
63
1.2.1.9
La fuerza de los argumentos de derecho. En conclusión, cada una de las fuen-
tes de derecho antes comentadas puede dar lugar a un argumento cuya fuerza
persuasiva varía. La ley, el reglamento y las sentencias pueden ser cuestionadas
de buena fe solamente si su texto es absurdo u oscuro o presenta elementos
contradictorios. La costumbre posee una autoridad relativa (los ejemplos his-
tóricos contrarios pueden matizar su validez probatoria). Por su parte, la juris-
prudencia se basa en una relación de analogía cuya fuerza probatoria depende
de la identidad de las situaciones de hecho previamente definidas y puestas en
relación. Finalmente, la fuerza de la doctrina reposa tanto en el contenido de
la opinión emitida como en la personalidad, el peso, y la seriedad de quien la
emite: en términos argumentativos se trata de un argumento ad persona o de
un argumento de autoridad. La personalidad del autor de la doctrina es uno
de los elementos que podrá influenciar la decisión del juez, pero sin vincularlo.
Sección 2
Los argumentos de hecho
1.2.2.1
Derecho y hecho. La dicotomía instaurada por el Código de procedimiento
civil francés entre el derecho y el hecho, así como la referencia a los hechos
del litigio, son conceptos que en este punto se comprenden de inmediato, lo
que hace innecesario dar una definición particular de la idea de hecho.
Por cierto, el Código de procedimiento civil francés emplea la expre-
sión “hecho”, pero solamente para definir el rol de las partes del proceso
con relación al oficio del juez. Así, los artículos 6 y 8 del Código en cuestión
prevén que corresponde a las partes alegar los hechos que dan fundamento
a sus pretensiones. De igual manera, el Código de procedimiento civil se ha
preocupado por precisar las modalidades de prueba de los hechos alegados
y los alcances del principio de contradicción. Pero en ningún lugar se define
realmente la noción de hecho.
La filosofía nos ayuda en este propósito: “Un hecho es todo lo que es, todo
lo que ocurre en tanto que se le considera como un dato real de la experiencia
sobre la que el pensamiento puede apoyarse”.59
59 Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, p. 337.
64
1.2.2.2
Hecho y acontecimiento. Esta es una distinción que a veces hacen los filóso-
fos: “el acontecimiento sería un hecho en el que el elemento temporal tendría
más importancia que el elemento espacial”. Así, el asesinato de César es a la
vez un hecho pero también un acontecimiento. En ese sentido, los hechos de
una causa en materia judicial son claramente circunstancias especiales y con
frecuencia únicas.
En materia judicial, una institución o un contrato son hechos y no
acontecimientos.
Asimismo, la filosofía distingue entre hechos y fenómenos. Estos últimos
se consideran hechos analizados en sus elementos abstractos, independiente-
mente de toda particularidad de tiempo y lugar.
1.2.2.3
El hecho en materia judicial. Se puede considerar que los hechos de un litigio
están constituidos por los acontecimientos que afectan directa o indirecta-
mente a las partes y por las circunstancias materiales de carácter particular
que dan lugar al enunciado de sus pretensiones contradictorias.
Los hechos pueden considerarse desde el punto de vista de su causa, su
manifestación o sus consecuencias.
Para la Corte de Casación, un hecho se considera pertinente o conclu-
yente, o también relevante, cuando está en capacidad de justificar la pretensión
del demandante. Además, dicha instancia se refiere a los hechos del debate, es
decir, a la materia litigiosa que suministran las partes. Allí, los hechos también
se dividen entre hechos concluyentes y subsidiarios. Estos últimos pueden de-
finirse como aquellos que han sido alegados por las partes, pero de los cuales
no se ha derivado ninguna consecuencia jurídica directa.60
Esta distinción de la Corte de Casación también puede adoptarse o
reutilizarse en un marco diferente. Así, independientemente de los hechos
antes mencionados y que constituyen la materia esencial del litigio, las partes
pueden elegir sus argumentos de los hechos que designaremos como hechos
de contexto, cuyo propósito es aclarar, poner en perspectiva o incluso facilitar
la comprensión de los hechos del litigio.
60 Motulsky, “La cause de la demande”, D. 1964 y crónica 235, n° 12.
65
1.2.2.3.1
Los hechos y la decisión del juez civil. Las distinciones hechas en el párrafo
precedente fundamentan, en materia civil y en el Código de procedimiento
civil francés, el rol del juez y de las partes en cuanto a la materia factual de
un litigio.
– En primer lugar, el artículo 6 del Código de procedimiento civil

francés precisa que en apoyo a sus pretensiones “las partes tienen la
carga de alegar los hechos destinados a fundamentarlas”.
– En segundo lugar, el juez no está obligado a buscar la existencia de
elementos de hecho no alegados para establecer la pretensión de una
parte.61
– En tercer lugar, para que los hechos invocados por una de las partes
en apoyo de sus pretensiones puedan ser aceptados, deben ser perti-
nentes. Es decir, deben poder enmarcarse en una norma jurídica. Para
asegurar el éxito de una pretensión, los hechos invocados deberán
ser concluyentes, es decir, al reunirlos se podrá aceptar la pretensión
del demandante.
– En cuarto lugar (Código de procedimiento civil, artículo 7), una
jurisprudencia constante prohíbe al juez introducir en el debate los
hechos que no se encuentren en los documentos presentados por las
partes o que no hayan sido invocados por ellas. Por ejemplo, un juez
no puede evocar los hechos constitutivos de una obligación alimen-
taria que conoció en otro litigio que se desarrolló el mismo día, ante
él, entre las mismas partes.62
De igual manera, un juez laboral no puede fundar su decisión en hechos

que recuerda de la audiencia previa de conciliación, pero que no quedaron
consignados en el acta de dicha conciliación ni fueron luego invocados en el
proceso verbal en la audiencia. En efecto, estos hechos se encuentran fuera
del debate.63
61 Cass. 1ra Civ., 6 de octubre de 1976, n° 74-13.782, Bull. civ. I, n° 288 – Cass. 3ra Civ., 4 de diciembre
de 1984, n° 82-11.970, JCP 1985, IV, 60.

62 Cass. Civ. 1ª, 10 de febrero de 1976, n° 74-12.776, Bull. civ. I, no. 59.
63 Soc., 26 de junio de 1986, n° 83-45.225, Bull. civ. V, n° 243.
66
– Por último, respecto a la libertad del juez, si bien él no puede funda-

mentar su decisión con base en investigaciones personales realizadas
por fuera de la audiencia y en ausencia de las partes, sí puede extraer
la motivación de su sentencia de los diferentes elementos del debate,
aun cuando los hechos en los que se apoye no hayan sido especial-
mente invocados por las partes en sus demandas.64 En otros términos,
el juez siempre puede utilizar como fundamento de su decisión los
hechos presentados. De forma semejante, el juez debe asegurarse
de que los elementos probatorios, de los que deducen los hechos no
invocados especialmente por las partes, hayan sido tratados en las
demandas o de que, al menos, hayan sido planteados en los debates
y sometidos a la posibilidad de discusión contradictoria entre las
partes.
De tal modo, el juez puede basar su decisión en testimonios que, a pesar

de no figurar en las demandas de las partes, hayan sido objeto de una comu-
nicación regular.65
Como lo indican los profesores Vincent y Guinchard: los hechos alega-
dos por las partes, “no son solamente los hechos que apoyan la norma jurídica
invocada por las partes, sino todos aquellos que estas han señalado, así extrai-
gan o no consecuencias jurídicas de ellos. También se consideran entre los
hechos subsidiarios todos aquellos que se extraigan del expediente: documen-
tos presentados por las partes, documentos del procedimiento (por ejemplo,
informes de peritos, declaraciones de testigos). Cuando el juez constata que
las partes no han extraído argumentos de los hechos que han sido objeto del
debate, hechos que serían concluyentes si las partes los hubieran invocado en
apoyo de una regla de derecho, él podrá invitar a las partes a que los expliquen
(contradictoriamente)”.66
1.2.2.3.2
Los hechos y el juez penal. En materia penal francesa, las jurisdicciones re-
presivas se ven limitadas por el acto que motiva su intervención, generalmente
64 Cass. Civ., 16 de junio de 1929, S.,1, 309.

65 Cass. 2ª Civ., 1 de julio de 1966, no. 65-11.969, Bull. civ. II, n° 728.
66 Vincent y Guinchard, Procédure civile, 27ª ed., Dalloz, “Précis”, 1999, pp. 489 y ss.
67
una orden de remisión o un escrito de acusación. Estos documentos contienen,

además de las menciones legales necesarias, la exposición de los hechos, así
como su calificación legal, objeto de la acusación.
Las jurisdicciones represivas a las que se acude in rem solo pueden juzgar
los hechos revelados por la acusación y solamente respecto a ellos.
Recordemos, además, que si los tribunales represivos pueden cambiar
la calificación de los hechos de la acusación, es con la condición de que no
se cambie nada en los hechos tal y como fueron denunciados en las actas del
procedimiento y de que no se adopte una decisión con base en hechos que no
hayan sido incluidos en el escrito de acusación.67
Los tribunales represivos no pueden en ningún caso, bajo el pretexto de rea-
lizar dicha recalificación, agregar hechos no considerados en el escrito de acu-
sación, salvo si el acusado acepta expresamente ser juzgado por esos hechos
adicionales. En ese caso, esta extensión de los hechos del debate conlleva la
extensión del recurso ante el tribunal a hechos, circunstancias o elementos no
comprendidos en la acusación inicial.
Finalmente, la jurisprudencia ha diferenciado las nociones de hecho prin-
cipal y de circunstancia. Así, cuando los hechos no incluidos en la acusación no
son distintos al hecho principal, sino que constituyen una sola circunstancia,
se admite que los jueces puedan basarse en ellos para una recalificación, sin
que sea necesaria la comparecencia voluntaria del acusado, bajo la condición
de que este haya tenido la posibilidad de defenderse de la circunstancia nue-
vamente apreciada.68
1.2.2.4
Fuente de argumentos de hecho: “el tópico judicial”. Para hacer surgir los
argumentos de hecho del expediente, el abogado dispone, según la retórica,
de procedimientos cuyo estudio ha sido agrupado en la teoría de los lugares.
Según Quintiliano, un lugar es una pregunta general que el abogado debe
plantearse en todos los casos y que eventualmente le permitirá encontrar un
argumento. Así, los lugares son “los sitios donde se encuentran escondidos
67 Cass. Crim., 23 de julio de 1962, Bull. crim., n° 252.

68 Cass. Crim., 1º de diciembre de 1949, D. 1950, 23 —Cass. crim., 22 abril de 1986, Bull. crim.,
n° 136.
68
los argumentos y de donde hay que extraerlos. Al conocerlos, de un golpe de

vista, se podrá como consecuencia descubrir en ellos el argumento”.69
Otra obra clásica, La logique ou l’art de penser, conocida como la “Lógica
de Port Royal”, define los lugares como “ciertas claves generales a las que se
pueden relacionar todas las pruebas y de las que nos servimos en las diversas
materias que tratamos”.70
En realidad, los lugares son preguntas generales que el abogado puede
plantearse y que le recuerdan todos los ángulos desde los que se puede aproxi-
mar a un tema. El conjunto de lugares oratorios se describe en un tópico
(topos significa lugar en griego). Aristóteles le consagró a este tema todo un
libro particular de su Lógica. El tópico es al mismo tiempo, por una parte,
un método que, aplicado a la materia del discurso judicial sobre todo asunto
propuesto, le permite al abogado producir conclusiones obtenidas de razones
verosímiles y, por otra parte, una referencia, una lista de preguntas para apli-
carle al asunto que se quiere tratar. Es una especie de protocolo cuyo orden
conviene respetar sin omitir nada y que permite, a partir de ciertos materiales
dados, construir el discurso argumentativo.
1.2.2.5
Apreciación del método de los lugares. Se han formulado numerosas críticas
contra el método de los lugares y su uso. Estas críticas tendrían fundamento
si se planteara que por dicho método es posible acceder a un conocimiento
completo de la realidad con la que tratamos, en este caso, los hechos de un
litigio. En cambio, si se tiene la modestia de pensar que el espíritu humano
necesita ayuda para apreciar mejor un asunto, entonces el método de los lu-
gares puede ser de una gran utilidad como soporte y guía del proceso racional.
Adicionalmente, es sabido que las condiciones modernas del ejercicio de
la profesión de abogado no le dejan mucho tiempo al profesional para apre-
ciar de la mejor manera los hechos de un litigio, es decir, consagrándoles un
tiempo infinito. El método de los lugares alivia este inconveniente y permite
intentar afrontar la materia factual de un expediente bajo todos los aspectos
posibles en un lapso de tiempo razonable.
69 Quintilien, Institutions oratoires, V, 10

70 Arnauld y Nicole, La logique ou l’art de penser, III, XVII, pp. 217 y 218.
69
En respuesta a uno de los reproches formulados contra el método de los

lugares, consideramos que es evidente que su utilización no exime al aboga-
do de su trabajo ni del ejercicio de sus facultades reflexivas para seleccionar
las ideas y los argumentos, para escoger entre los argumentos que se adaptan
bien a la situación y aquellos que, aunque nacidos de los hechos del caso, no
tienen ninguna utilidad probatoria.
El tópico judicial no tiene por objeto hacer surgir un argumento de he-
cho mediante la aplicación del método de los lugares a cualquier precio. Su
propósito es más bien hacernos preguntar si podemos encontrar algún argu-
mento en los hechos.
1.2.2.6
La utilización de los lugares. Este método puede utilizarse para aprehender
las circunstancias de hecho del litigio sometido al abogado. Quintiliano re-
comendaba plantearse cinco preguntas para determinar con precisión cuáles
son los hechos, su naturaleza, sus modalidades y sus consecuencias:
– ¿Quién? (cuáles son las personas implicadas);

– ¿Por qué? (cuáles son los motivos o los móviles de los actos en
cuestión);
– ¿Dónde? (situación del litigio en un contexto local y/o profesional);
– ¿Cuándo? (situación del litigio en un contexto temporal y/o
histórico);
– ¿Cómo? (de qué manera ocurrieron los hechos).
Cada uno de estos enunciados constituye un primer parámetro de aná-

lisis del expediente con el que el abogado podrá hacer surgir, eventualmente,
un argumento de hecho. Y a cada una de estas preguntas corresponden otras
series de lugares más precisos, cuya enumeración completa sería fastidiosa.
Sin embargo, podemos ilustrar nuestro propósito a través de la mención de los
lugares concernientes a la determinación de las partes del proceso (¿Quién?)
y de aquellos concernientes a los hechos (¿Cómo?).
1.2.2.7
Una ilustración del método de los lugares: el conocimiento de las partes.
Como es evidente, una causa judicial opone a dos o más partes y el proceso no
70
es más que una forma continua de un diálogo entre ellas, organizado según las
reglas establecidas por el Código de procedimiento civil. Un abogado habla en
primer lugar de su cliente y de su adversario; las partes son, en consecuencia,
los primeros sujetos del proceso.
Por lo tanto, es necesario saber a favor de quién y en contra de quién se
va a argumentar. Si empleamos una analogía militar, sería inconcebible que
un general se lanzara a una batalla sin saber cuáles son las tropas enemigas
ni quién las dirige y sin estar informado sobre la calidad y composición de su
propio ejército. Este primer análisis se compone de dos partes: en la primera,
el abogado estudia a su cliente y, en la segunda, a su o sus adversarios en el
proceso. Este análisis tiene a su vez dos tiempos: el del cuestionamiento re-
tórico, que consiste en una investigación de la personalidad de las partes, y el
del cuestionamiento jurídico.
Para determinar la personalidad de las partes en el proceso, especialmente
los factores que posteriormente podrán servir de fundamento a la argumen-
tación, el abogado debe plantearse un determinado número de preguntas que
son la primera aplicación de la teoría de los lugares evocada anteriormente.
Este análisis es necesario, e incluso esencial, en la medida en que responde a
una preocupación doble: obtener la mayor información posible sobre las partes
y, sobre todo, obtener las bases para un futuro argumento judicial. Este último
punto es fundamental en materia penal cuando el proceso no versa sobre la
materialidad o la existencia de determinado hecho, sino sobre el grado de culpa-
bilidad de un delincuente, cuya personalidad por lo tanto se tendrá que debatir.
1.2.2.7.1
Los antecedentes. Si seguimos el orden recomendado por Quintiliano en
sus Instituciones oratorias,71 que es el mismo orden de Cicerón,72 entonces
es conveniente comenzar con lo que Quintiliano llama los antecedentes: se
tiende así, indica el autor, “a juzgar a los niños por sus padres o antepasados”.
Sin entrar a juzgar el dicho popular “de tal palo, tal astilla”, recordemos los
numerosos estudios que, sobre todo en materia criminal, han resaltado la in-
fluencia de la herencia en la formación de la personalidad de un delincuente.
Asimismo, numerosos criminólogos han evocado el rol de los antecedentes

72 Cicéron, L’invention, I, xxv, §104.
71
concomitantes al nacimiento que pueden contribuir a alterar el equilibrio

sicológico de una parte o, en todo caso, a influenciar por largo tiempo sus
condiciones de existencia.
La utilización de estos antecedentes puede incluso estructurar toda una
defensa.
Así procedieron los abogados de la defensa en un caso que durante mucho
tiempo se ha considerado como “el más célebre del derecho civil moderno
norteamericano”.
El 25 de junio de 1906, Harry Thaw, el hijo de uno de los magnates de
los ferrocarriles de Pittsburgh, cuya fortuna se estimaba por entonces en
cuarenta millones de dólares, mató de dos disparos en la cabeza al arquitecto
Stanford White, quien él creía era el amante de su futura mujer, una joven
actriz llamada Evelyne Nesbit.
Harry Thaw fue acusado por la justicia de Estados Unidos; corría el riesgo
de recibir la pena de muerte.
Si bien en Europa el móvil del crimen le hubiera asegurado al

criminal grandes circunstancias atenuantes, en Estados Unidos la
amenaza de la silla eléctrica se cernía realmente sobre Harry Thaw.
Entonces, su defensa decidió alegar que todos los actos de Harry
Thaw, y no solamente el asesinato de Stanford White, eran los actos
de un irresponsable. La defensa intentó demostrar que Harry Thaw
imaginó haber sido escogido por la providencia para hacer justicia
contra el supuesto seductor de su mujer; argumentó que desde hace
tres años sufría una enfermedad mental cuyo punto culminante no
fue otro que el asesinato de Stanford White y que su sicosis de orden
congénito debía conducir al jurado a declararlo irresponsable. Con un
enorme apoyo de diferentes expertos, la defensa de Harry Thaw alegó
sus antecedentes: la tía paterna sufrió una enfermedad mental desde
que cumplió siete años; un primo murió de melancolía; una prima
hermana llevaba enferma muchos años; un tío materno era neurótico;
uno más sufría convulsiones crónicas y era paciente de un estableci-
miento especializado. De igual manera, el padre de este último estaba
internado en un hospital siquiátrico. Ante semejante acumulación de
antecedentes, el fiscal general contestó con una ironía: interrumpió
al abogado de Harry Thaw y le dijo que el último ejemplo carecía de
72
valor, porque se trataba de un pariente lejano y porque seguramente

no era la primera vez que internaban a una persona sana…
Pero Henry Thaw fue declarado irresponsable, pasó cierto tiempo en
una clínica especializada, y en 1907 fue puesto en libertad.
Accusé, levez-vous: Dix-neuf affaires judiciaires des USa

Maximilien Jacta, Marabout, 1968 p. 139.
1.2.2.7.2
La nación de pertenencia. El segundo lugar que la retórica clásica reco-
mienda utilizar para determinar la personalidad de las partes es su nación
de pertenencia. Y no desde el punto de vista de la nacionalidad, que es un
lugar jurídico, sino desde el punto de vista de la pertenencia a una comu-
nidad nacional en la que los rasgos característicos se aplicarían, sin duda, a
todos sus miembros. Así, la opinión general considera al alemán un hombre
riguroso, metódico, trabajador y al francés un hombre lleno de imaginación,
pero desprovisto de un sentido de la organización. Semejantes aserciones
no son más que generalizaciones abusivas, pero pueden ser aceptadas con
prontitud. Dichas generalizaciones también existen sobre los italianos, los
estadounidenses y sobre todos los pueblos del mundo.
Una obra de Élie Faure, Découverte de l’archipel, ilustra la forma en que
este tipo de generalizaciones abusivas preparan el terreno para una opinión
irracional. En ese libro, Élie Faure intenta extraer, a través del análisis de la
literatura y la historia de algunas naciones, las características dominantes de
los habitantes que las componen. Así, para él, “la vanidad y el temor a hacer
el ridículo son los rasgos más marcados del carácter francés”. El autor conside-
ra que el alemán se aflige por los temas más triviales: “Es un hombre de deber
que arrastra su alma y digiere mal los eventos de la vida (…). La profundidad
alemana no es más que una digestión posible y penosa. Cuando un francés co-
mienza un discurso de una hora sabemos su conclusión por anticipado; cuando
un alemán comienza una frase de cinco segundos, no sabemos en qué terminará
(…) de ahí proviene su reputación de mentiroso”.73
Aunque hay que desconfiar de este tipo de generalizaciones, ellas trans-
miten una opinión generalmente admitida sobre los pueblos, opinión que el
73 Élie Faure, Découverte de l’Archipel, 1932, pp. 157 y ss.
73
abogado puede utilizar para aplicarla a las partes del proceso. Quintiliano
opina lo mismo cuando subraya que cada nación tiene un carácter particular
y que “no cabe esperar lo mismo de un romano, un griego o un bárbaro”.74
Cuando nos interrogamos sobre la nación de las partes de la causa, también
debemos considerar las leyes, las instituciones, las costumbres y las opiniones
dominantes en esa nación, así como la religión mayoritaria. Todos estos ele-
mentos pueden aplicarse mediante una inducción generalizadora a las perso-
nas sobre las que el abogado deberá hablar. De esta forma, es probable que un
católico esté más inclinado a la caridad que un hombre sin fe ni ley; asimismo,
cuesta imaginar que un budista actúe de manera contraria a las obligaciones
que provienen del culto a sus antepasados, etc.
En esta etapa del análisis se debe reunir toda la información sobre las
partes que sea susceptible de determinar su carácter y su sicología, no solo de
manera directa, sino también indirecta. A partir de los valores que se admitan
comúnmente en un país se inducirán los valores a los que adhieren las partes
del proceso.
1.2.2.7.3
La región de origen. Tal reflexión puede proseguir sobre el origen regional
de las partes. Lo que es válido para la sicología de los pueblos lo es también
para los habitantes de una región o una ciudad. En su Tour de France, Miche-
let dice que como la región de Limousin le ha dado a Francia grandes fun-
cionarios y generales ilustres, eficaces y rectos, como Carnot o d’Aguesseau,
entonces cabría preguntarse si todos los ciudadanos de esa región también
lo son. Hay diversos prejuicios sobre las regiones. ¿Acaso no sabemos que
la gente del norte es cordial y que la del sur es voluble; que los bretones son
tercos y los de la religión de Vendée perseverantes? ¿Acaso no se habla tran-
quilamente de un bandido calabrés o de un ladrón napolitano?
1.2.2.7.4
El sexo y la edad. La retórica clásica también recomienda interrogarse sobre
el sexo y la edad de las partes. A pesar de sus similitudes, es claro que los hom-
bres y las mujeres tienen un comportamiento diferente en algunos aspectos.
Se creerá con más facilidad que la mujer utilizó veneno para matar, en tanto
74
que un muerto por arma blanca será, a priori, el resultado de la acción de un

hombre.
En cuanto a la edad, Aristóteles destacó en su Retórica que los estados
de ánimo, las costumbres, las pasiones, varían según la edad: se considera que
a más edad se tiene más malicia. Se dice que la gente mayor es más propen-
sa a suponer en los demás malas intenciones. Se dice que son “proclives a la
sospecha” a causa de su falta de confianza, que se debe a su vez a que tienen
más experiencia”.75
No estará de más que el abogado realice un examen del aspecto físico y la
constitución de las partes para actualizar ciertos rasgos nuevos de su personali-
dad y de esta forma sustentar mejor su argumentación. La fuerza hace suponer
la brutalidad y la belleza la seducción.
1.2.2.7.5
La fortuna personal. El abogado también deberá estudiar la fortuna perso-
nal de las partes en cuestión. Deberá hacerlo por dos razones esenciales. La
primera, porque la riqueza, una vez más, hace suponer un determinado tipo
de comportamiento y produce con toda probabilidad un estado de ánimo
que no se encontrará en una persona miserable; la situación contraria es aún
más evidente.
La segunda razón se debe a una preocupación por la eficacia. En efecto,
es recomendable buscar e identificar los bienes sobre los que podrían tomarse
eventuales medidas cautelares para garantizar la ejecución de un proceso o
sentencia, o para asegurar los efectos de dicha condena.
De manera general, es importante estudiar la capacidad financiera de las
partes. Y en esta expresión también se incluye la posibilidad que tengan de re-
currir al financiamiento de terceros, como bancos, familia, amigos, conocidos,
etc. Esta investigación es esencial. El abogado no debe lanzar a su cliente a un
proceso que no podrá sostener financieramente y que le producirá efectos ne-
gativos insuperables en caso de perderlo.
75 Aristóteles, Retórica, Biblioteca de los Grandes Pensadores, Ed. Gredos S.A., 2003, Barcelona,
Libro III, cap.13, p. 247. (Traducción al español).
75
1.2.2.7.6
La condición social, la formación y la carrera. Luego de haberse informado
acerca de la fortuna personal de las partes, el abogado debe indagar sobre su
condición social, sus ocupaciones profesionales, su género y sus costumbres
cotidianas. En efecto, existen grandes diferencias de comportamiento entre,
por ejemplo, un hombre ilustre y un desconocido. Independientemente de
cualquier otra circunstancia, está claro que durante el debate judicial el pri-
mero podría recibir apoyos que le faltarían al segundo. Es evidente que una
persona que trabaja en negocios internacionales piensa y actúa diferente a
como lo hace un pequeño artesano de un pueblo. Estas diferencias son tan
evidentes que no vale la pena insistir en ellas. Quintiliano recomienda, además,
informarse sobre las inclinaciones conocidas de las partes: bondad, severidad,
avaricia y otras preferencias personales que puedan aclarar su comportamiento
y permitan así anticipar sus reacciones cuando el proceso haya comenzado.
Finalmente, hay que reunir toda la información posible sobre el pasado de
las partes: su formación, sus maestros, su carrera, los cargos que han ocupado, las
acciones que han realizado, su reputación, todo elemento determinante, una vez
más, para delimitar su personalidad. Como lo escribe Quintiliano: “El pasado
sirve para juzgar mejor el presente”.76
1.2.2.7.7
Los lugares aplicados a las personas jurídicas. Estos lugares generales: naci-
miento, nacionalidad, historia, riqueza, también se aplican cuando las partes
son personas jurídicas. La retórica de los lugares debe trasponerse al carácter
específico de las entidades que hacen parte del proceso.
De esta forma, en algunos casos importantes el abogado deberá infor-
marse sobre el entorno general de las sociedades que van a enfrentarse, el
contexto socio-económico en el cual evolucionan, la reglamentación que les
concierne, sus referentes internacionales, los datos coyunturales y estructurales
que afectan el mercado en el que se desempeñan, los principales rasgos de la
competencia nacional e internacional y, finalmente, la evolución tecnológica
del sector en el que se encuentran. En el plano interno, se deberán analizar
los datos tecnológicos y técnico-económicos esenciales de las entidades: los
76
productos, los mercados, la tecnología que utilizan y, especialmente, la situa-

ción financiera.
Independientemente de esta información de carácter general, también se
podrá acudir, por trasposición, a los “lugares generales” que Quintiliano apli-
caba a las personas físicas. Así, por ejemplo, la nacionalidad de una sociedad
y sus accionistas presupone una organización particular de los métodos de
trabajo y un comportamiento determinado de sus dirigentes y directivos. Al
mismo tiempo, la historia de la persona jurídica puede ser reveladora, sobre
todo si ha desarrollado lo que se denomina una cultura empresarial que pueda
influir en la gestión del proceso judicial. Sabemos que algunas empresas están
dispuestas, por sus tradiciones, a buscar un acuerdo para evitar los procesos y
que, por el contrario, otras hacen del recurso a los litigios uno de los elemen-
tos característicos de su negocio. En este último caso, todo contrato firmado
con estas empresas terminará en un contencioso. No servirá de nada buscar
una negociación con ellas.
Asimismo, es fundamental el análisis de la capacidad financiera de una
persona jurídica, de sus bienes, de los bienes de los accionistas y del grupo
al cual pertenecen. Sucede lo mismo con la importancia de las partes en sus
respectivos ámbitos profesionales. No se litiga de la misma forma contra una
PYME que contra una sociedad multinacional. La última tiene medios de acción,
puede recibir apoyo, tiene capacidad para adquirir información, a diferencia
de la primera.
La historia de una empresa se compone también y en particular de sus
realizaciones pasadas, de sus orientaciones económicas, como aquellas que se
pueden encontrar en la documentación sobre la sociedad, a la que un abogado
debe acceder y estudiar atentamente. De ese pasado es posible extraer medios
surgidos de las relaciones humanas que se han tejido con el paso de los años y
que explican, determinan o condicionan las relaciones empresariales presentes
o futuras, relaciones que también pueden explicar ciertas decisiones que de
otro modo serían incomprensibles.
El abogado utilizará todos estos lugares retóricos para perfilar mejor la
personalidad de los dirigentes de dichas personas jurídicas o de aquellos que,
en un contencioso, tendrán que tomar las decisiones importantes. ¿Estamos
frente a un directivo, un propietario de empresa, un gerente asalariado, un
ejecutivo de alto nivel o frente a un simple ejecutante situado en la parte baja
de la escala jerárquica de la sociedad? Respecto al dirigente o ejecutivo ha-
77
brá que preguntarse cuál es su origen familiar, su formación, su inclinación

dominante, su carrera y los logros que ha tenido en cargos anteriores. Todas
estas preguntas generan respuestas que pueden ser un punto de partida para
la argumentación o servirle de materia.
1.2.2.7.8
Otra ilustración del método de los lugares: el análisis de los hechos y sus
motivos. Cicerón propone otra utilización del tópico judicial al evocar los
lugares que tienen que ver, por una parte, con los motivos de las partes que
han actuado y, por otra parte, con los hechos en sí mismos.77
En primer lugar, las partes han actuado. Han realizado acciones positi-
vas o bien se han abstenido de realizarlas. Por ello, Cicerón recomienda
examinar los motivos de esas acciones o abstenciones.
Toda acción humana, entendida como una modificación del ordenamien-
to del mundo, tiene una motivación que le da un dinamismo, un contenido
y una significación con consecuencias jurídicas importantes. Para Cicerón,
no se trata de intentar aplicar las consecuencias prácticas de los sistemas de
interpretación motivacional de la acción humana, sino de analizar dichas ac-
ciones, que constituyen la trama de la red factual que se somete al tribunal, y
ello bajo una calificación jurídica que pueda conducir a una argumentación.
Para esto Cicerón solamente contemplaba dos casos particulares: las
acciones realizadas con pasión y aquellas que provienen de una premeditación.
Para la retórica antigua, la pasión se asimilaba a una afección violenta que
empujaba al hombre a actuar sin reflexionar, como en el amor, la ira, el dolor,
la ebriedad y “en general todo aquello que priva al alma de la sangre fría y de la
atención necesarias para examinar las cosas”.78
En materia penal, en particular, pero no únicamente, la consideración de
este elemento pasional puede dar lugar a numerosos argumentos que apun-
ten a atenuar o incluso a hacer desaparecer la responsabilidad de una parte
durante un proceso.
El asunto es demasiado banal como para consagrarle un desarrollo más
amplio, salvo para agregar que el análisis de Cicerón puede tener un gran
alcance incluso en materia civil, cuando se requiera interpretar no tanto una
77 Cicéron, De línvention, I, XXV, p. 105 s.

78 Cicéron, De línvention, I, XXV, p. 106.
78
norma de derecho o las disposiciones de un contrato, sino las consecuencias

de un comportamiento humano.
Por otra parte, las acciones humanas pueden ser el resultado de la pre-
meditación, es decir, pueden surgir de un “examen de las razones que llevan
a actuar” a la persona.79
En este segundo caso particular, conviene en consecuencia interrogarse
sobre los motivos que efectivamente han empujado a tal o cual parte a actuar:
interés, búsqueda de ventajas particulares, de una ventaja real o supuesta, etcétera.
Cicerón cita como motivos generalmente admitidos: la ambición, la amistad, el
odio, la consecución de una ventaja real o supuesta, etcétera.
En este nivel de análisis, los recursos que proporcionan la sicología o el
sicoanálisis pueden ser de gran ayuda.
En efecto, nada le impide al abogado reconstituir desde su propio punto
de vista y a partir de los conceptos operativos de la sicología, las motiva-
ciones de una parte con base en los elementos que resultan del expediente.
Esta reconstitución de las motivaciones, realizada gracias al tópico judi-
cial, puede hacerse, por una parte, cuando los motivos de una acción no sean
claros y, por otra parte, cuando los motivos que da una persona para explicar
su acción no sean más que una apariencia. Se sabe que detrás de los sueños
está el inconsciente y detrás del discurso la ideología. Así, un buen abogado
será aquel que reinserte los motivos de una acción en una explicación general
de los hechos que sea coherente con el objetivo y la tesis que él ha desarrolla-
do. Este esfuerzo explicativo solamente puede hacerse cuando la explicación
propuesta es coherente con la totalidad de los elementos del expediente, los
elementos objetivos y, sobre todo, con el sentido común.
1.2.2.7.9
Los hechos mismos. Siguiendo el procedimiento de Cicerón, es claro que los
hechos mismos también pueden ser objeto de este mismo tópico judicial. La
retórica propone para ellos otra aplicación del método de los lugares para
eventualmente obtener argumentos de allí.
Cicerón recomienda considerar para cada uno de los hechos evocados, los
pertinentes y los accesorios, tanto su existencia como su inexistencia, así como
79 Cicéron, De línvention, I, XXV.
79
las pruebas de lo primero, sus circunstancias, sus causas y sus consecuencias; y

también aquello que él llama las modalidades accesorias a su ejecución, a saber:
– el lugar de comisión.
– el tiempo de su comisión.
– la ocasión de su comisión.
– La manera en que se cometieron o efectuaron.
– los medios empleados para realizar los hechos en cuestión.
Entonces, si queremos detallar el tópico concerniente a los accesorios

de los hechos, no es inútil considerar los lugares en los que se cometieron, es
decir el teatro de la acción: ¿Dónde ocurrieron las cosas? ¿En qué medio geo-
gráfico, familiar, profesional? ¿En el territorio de cuál de las partes en litigio?
¿De todos estos asuntos es posible obtener argumentos?
De igual manera ocurre con el tiempo de la acción: ¿En qué fecha pre-
cisa o bien en qué época o en qué contexto histórico, pasado remoto, pasado
presente, etcétera, ocurrieron los hechos? En materia penal, por ejemplo, se
sabe que la fecha de la comisión de los hechos es esencial. Cabe recordar que
en el caso de Omar Raddad, la fecha del deceso de la víctima, Madame Mar-
chal, fue objeto de controversia, en la medida en que esa fecha condicionaba
la existencia o no de coartadas para el principal sospechoso.
En efecto, el estudio del expediente de ese caso muestra que los prime-
ros informes de la autopsia indicaban como fecha para el deceso de Madame
Merchal el 24 de junio de 1991, fecha que posteriormente sería rectificada por
los médicos legistas y sería fijada el 23 del mismo mes; según ellos, la fecha
inicial del 24 habría sido el resultado de un “error de digitación”.
Debido a esta duda, Vergès, el abogado de Omar Raddad, intentó instaurar
la duda en el ánimo de los jurados.
1.2.2.8
Argumentos de hecho e interpretación. La descripción de un hecho puede
servir de materia a la argumentación. Sin embargo, a menudo esta descrip-
ción solo toma su sentido argumentativo al estar acompañada de una inter-
pretación. Podemos dar dos ejemplos. En el célebre caso Seznek, el abogado
Philippe Lamour, en su alegato pronunciado el 5 de octubre de 1932 ante la
80
corte penal de Rennes, empleó un argumento de una simplicidad que hubiera

debido bastar para asegurar la absolución de su cliente:
“Tenemos aquí un crimen, señores, en el cual no hay cadáver, ni es-

cena del crimen, ni rastro del asesinato, ni certeza del mismo.
La prueba absoluta de que el abogado Pierre Quemeneur esté muer-
to no ha sido presentada y si él reapareciese mañana la lógica no
sufriría. No estamos ante uno de esos casos en los cuales se discute
sobre la identidad del criminal, sino acerca de si el crimen es cierto.
Aquí, la incertidumbre versa no solo sobre el criminal, sino también
sobre el crimen mismo. ¡Y es por este testimonio que comienza el ac-
to de acusación de Seznek! ¡Ah!, señores, ¿solamente con base en esto
no tendríamos razones para estar preocupados?”
Alegato del abogado Philippe Lamour en favor de Seznek

en Philippe Lamour, L’affaire Seznek
Alegato pronunciado el 5 de octubre de 1932 ante la corte de Rennes
© Ed. de la Province 1932, p. 21.
El abogado Lamour le dio un significado implícito al hecho concreto de

la ausencia del cadáver de la pretendida víctima: a falta de crimen no podía
haber criminal. Es decir, un mismo hecho puede dar lugar a una interpretación
contradictoria, pues dará origen al litigio y será al tiempo uno de los elementos
de discusión.
La contradicción también puede versar no sobre el hecho mismo, sino
sobre su interpretación. Así, en un caso que dio mucho de qué hablar en 1927,
el caso Schwartzbard, la corte penal de París debió decidir sobre la respon-
sabilidad de Schwartzbard, quien había asesinado en plena calle a Petlioura,
un antiguo líder de Ucrania. Para justificar su asesinato Schwartzbard argu-
mentó que Petlioura había sido el causante de diversos pogromos; entonces,
el asesino había actuado por venganza. Schwartzbard le disparó cuatro balas
a Petlioura. Las tres primeras lo hirieron, la última fue disparada cuando este
último murmuraba: “¡Basta! ¡Basta!”. El fiscal insistió en la alegría macabra
del asesino al disparar la última bala, pues esto simbolizaba la perversidad del
acusado. El abogado de la defensa, Torrès, le dio otra interpretación: “Fue un
tiro de gracia para impedirle sufrir”.
81
Así pues, esta última bala fue calificada de una manera radicalmente di-
ferente por los dos oradores. Para uno fue una perversión sádica y para el otro
un gesto humanitario: el mismo hecho se convierte en argumento de acuerdo
con la interpretación que se le dé.
1.2.2.8.1
Hecho y secuencia argumentativa. Por otra parte, el hecho enunciado en su
materialidad bruta se integra en una secuencia argumentativa para reforzar
el valor probatorio de otros argumentos de hecho o de derecho.
Así, en el caso Milka, la señora Milka, que ejercía su profesión desde
1991 bajo el dominio de internet Milka.couture, registró en febrero de 2002
el dominio Milka.fr. La sociedad Kraft Foods Schweiz Holding, propieta-
ria de la marca Milka, bien conocida por los amantes del chocolate, la acusó
ante el tribunal de gran instancia de Nanterre afirmando que el titular de
una marca notoria podía demandar el perjuicio a la imagen de la marca y su
uso injustificado. Independientemente del problema de principio, un hecho
pesó bastante en la decisión, a saber, que Madame Milka, la costurera, había
asociado su dirección Milka.fr al color malva del envoltorio del chocolate
del mismo nombre. Para los magistrados, este hecho reforzó el perjuicio a
la marca porque legítimamente se podía pensar que la utilización del color
malva como fondo de pantalla no tenía otro propósito que obtener una ga-
nancia indebida del renombre de la marca Milka “al atraer y buscando atraer
al sitio a un gran número de internautas con el fin de hacerse conocer en todo
el territorio nacional”.80
1.2.2.9
Crítica del carácter autónomo del argumento de hecho. Las observacio-
nes que preceden nos llevan a interrogarnos sobre el carácter autónomo del
argumento de hecho. Esta inquietud lleva, por cierto, a la crítica que se ha
realizado acerca de la diferencia entre hecho y derecho. Para algunos autores
el concepto de hecho carecería de pertinencia.
80 TGI Nanterre, 2ª c., 14 de marzo de 2005, Kraft Foods Schweiz Holding AG c/Mme Milka B…,
RLDI 2005/4 no 116, p.25 – CA Versalles, 12e c., sec. 1, 27 de abril de 2006, Mme Milka B… c/Societé
Kraft Food Holding Ag, RLDI 2006/5 No. 466, p. 29 ss. [citas de Christiane Féral-Schuhl, Cyberdroit: le
droit à l’épreuve de línternet, Praxis Dalloz, 2009/2010, no 83.54]
82
Es cierto que el hecho bruto, como se ha dicho, se transmite al juez con

una interpretación pronunciada en un lenguaje corriente, no jurídico, es decir
seleccionado y claro, acompañado de un juicio de valor. Todas estas acotaciones
intermediarias impedirían que se tenga acceso a la noción de hecho como tal.
Además y sobre todo, la existencia de la regla de derecho, como se verá
en las operaciones de calificación, influenciaría a tal punto la constatación de
los hechos que las dos nociones serían inseparables.
Como lo han escrito Jacques y Louis Boré,“la obligación de respetar las nor-
mas jurídicas relativas a la prueba interviene en la selección de los hechos aco-
gidos por el juez. En la operación de calificación jurídica de los hechos, el juez
invierte, muy a menudo, el orden de los factores, de tal manera que teniendo
ya en su mente la regla que se propone aplicar, el juez valora el hecho en fun-
ción de la calificación cuyos elementos deberán recopilarse para asegurar la
legalidad de la decisión”.81
En realidad, estas observaciones, por más iluminadoras que sean, no hacen
desaparecer la realidad de la noción de hecho como materia de la argumenta-
ción. Los hechos de un litigio son claramente los elementos concretos del caso
y constituyen su materia prima; los hechos preexisten, en el expediente que se
le presenta al abogado, a la norma jurídica que se utiliza posteriormente en la
operación de calificación (sobre la calificación, ver el capítulo 2.3). A menu-
do, el hecho debe ser interpretado en sí mismo, antes de ser calificado por la
norma jurídica, lo que le permitirá al abogado obtener de allí la consecuencia
legal de acuerdo con el interés de la tesis de su cliente.
Finalmente, en el derecho judicial de la casación, hay muchos asuntos de
hecho por oposición a los asuntos de derecho, a los cuales la Corte de Casación
restringe, teóricamente, su competencia.
Una vez más, hay que matizar esta afirmación, en la medida en que la
incompetencia de la Corte de Casación para juzgar el hecho no es total. Al
lado del control completo que la Corte de Casación ejerce sobre los motivos
de derecho, la Alta jurisdicción ejerce sobre los motivos de hecho un control
mínimo: el de la motivación. En otros términos, la Corte de Casación verifi-
cará si las constataciones y apreciaciones hechas por la sentencia impugnada
son inteligibles, si la prueba ha sido presentada de manera completa y si la
naturaleza de los hechos justifica la calificación jurídica adoptada.
81 J. y L. Boré, La cassation en matière civile, “Dalloz Action”, 2003/2004, no 60.03.
83
Sección 3
Los argumentos de valor
1.2.3.1
El sentido exacto de la palabra valor. Siguiendo a Perelman, podemos afir-
mar que los argumentos de hecho y de derecho versan sobre lo real, incluso
cuando se construyen o se extraen a partir de la simple consideración de los
elementos del expediente. Empero, existen otros argumentos que utilizan la
noción de lo “preferible”: son aquellos que se basan en la consideración de
los valores y su jerarquía y que deben ser objeto, dado el caso, de aquello que
hemos denominado el análisis ideológico del expediente82 (sobre el análisis
de la ideología del litigio sistémico, ver capítulo 2.2, sección 5).
Es difícil precisar de manera rigurosa el sentido exacto de la palabra valor,
pues se refiere a un concepto móvil, un tránsito de lo deseado hacia lo deseable.
Louis Lavelle precisa que la palabra valor se aplica siempre que exista una ruptura
de la indiferencia o de la igualdad entre las cosas, siempre que una cosa particular
deba ser puesta antes de otra cosa o sobre ella, siempre que una cosa se considere
superior a otra y merezca ser preferida.83 En ese sentido, los valores son como
entidades sui generis, como ideales dotados de una existencia propia; también
pueden ser considerados como cualidades axiológicas atribuidas o reconocidas
a objetos, hechos o nociones.84
Todo expediente judicial, dado que resulta de la actividad de los hom-
bres, pone en evidencia una serie de valores. La manifestación de estos valores
puede ser explícita, cuando las partes se sirven de ellos abiertamente o, por
el contrario, ellos pueden fundamentar implícitamente una afirmación o un
comportamiento.
De la misma manera que el sicoanalista busca explicar el sueño de su pa-
ciente a través del inconsciente, el abogado siempre deberá intentar identificar
los valores presentes tanto en el discurso de su cliente, como en la situación
82 Perelman, L’empire rhétorique, III, pp. 37 y ss., N. del T.: para fines de la traducción hemos consul-
tado la versión española: Perelman Chaim. El Imperio Retórico. Grupo Editorial Norma. Bogotá 1997.
Traducción de Adolfo León Gómez Giraldo.
83 Lavelle, Traité des valeurs, p. 13.
84 Polin, La création des valeurs, p. 1.
84
litigiosa que se le presenta. El abogado debe actuar como un filósofo que bus-
ca descubrir la ideología detrás de una afirmación que pretende ser objetiva.
1.2.3.2
La jerarquía y el rol de los valores. La referencia a un valor puede connotar
o reforzar un argumento de derecho o de hecho. Como lo destaca Perelman,
al hacer referencia a un determinado valor es posible establecer grados dentro
de la realidad que se describe, jerarquizar sus aspectos y mezclar los juicios de
valor con la descripción de los hechos.85
Los juicios de valor, tales como “este es bueno, aquel es malo”, son aser-
ciones afirmativas o negativas, que expresan aprobación, desaprobación, elo-
gio o culpa. Su propósito no es la verdad, sino el bien. En este sentido, son la
expresión de lo que se suele llamar la razón práctica, que se opone a la razón
especulativa.
Es difícil o casi imposible juzgar objetivamente los valores, ya que estos
son diversos en alto grado y las personas adhieren a ellos, consciente o incons-
cientemente, con base en principios oscuros, sentimientos confusos y, a veces,
complejos inexplorados. Además, es propio de las sociedades democráticas
no intentar juzgar objetivamente los valores.
Sin embargo, un valor siempre forma parte de un sistema de fines y me-
dios, con los cuales debe ser coherente. El análisis contradictorio de los valores
empleados como materia de un argumento siempre requerirá que se examine
su coherencia, en particular con el sistema del que provienen.
1.2.3.3
Tipología de los valores. En la medida en que los valores son puntos de re-
ferencia generalmente admitidos, ya sea por una sociedad dada, por grupos
particulares o por el auditorio ante el que el abogado va a expresarse, su campo
de aplicación es tan diverso como la actividad humana.
Tradicionalmente los valores han sido clasificados en valores éticos, es-
téticos y religiosos.
85 Perelman, L’empire rhétorique, III, p. 40.
85
1.2.3.3.1
Los valores éticos. Estos valores expresan una jerarquía que intentan hacer
respetar procurando transformarse en normas. Algunos autores distinguen
entre, por un lado, los valores abstractos que pueden ser universales, esto es,
aceptados por todo hombre sin importar la época y entre los que estarían la
verdad, el bien, lo justo, lo perfecto, etc., y, por otro lado, los valores concretos
que se le atribuirían a un ser particular, a un objeto o a un grupo concebido
en su unidad, o que constituirían realidades tangibles, como el Estado, el
bien público, la ley, la patria, la iglesia, el proletariado... De hecho, los valores
abstractos a menudo no son más que una abstracción, una herramienta inte-
lectual que sirve para representar valores particulares, de los cuales podemos
extraer argumentos.86
Así, el amor a la patria, por ejemplo, valor teóricamente universal, justifica
el amor al país propio.
Los valores éticos casi siempre hacen referencia a las virtudes descritas por
los grandes sistemas morales, tales como la fidelidad, la lealtad, la solidaridad,
el honor, la justicia, la veracidad, el amor por la humanidad o a los grandes
ideales políticos: libertad, igualdad, fraternidad, amistad entre los pueblos...
1.2.3.3.2
Los valores estéticos. Estos valores escapan a toda interpretación ética. Aun
cuando siguen siendo valores, es justamente su carácter estético lo que impide
que sean impuestos a los demás, a menos que se caiga en la exigencia social del
academicismo. Así pues, estos valores solamente tienen un interés secundario
para el discurso argumentativo.
1.2.3.3.3
Los valores religiosos. En su parte humana, estos valores se asimilan a los
morales y en su parte puramente religiosa, ellos escapan al campo de la norma
y entran en el de la fe, es decir, el la experiencia personal. Cesa entonces toda
posibilidad de discusión y de argumentación. Ni la fe, ni los valores religiosos
que la sostienen, ni la convicción profunda que acompaña la fe, son accesibles
a la obra de la razón. A pesar del esfuerzo filosófico, el imperio de la razón se
detiene allí donde comienza el reino de la fe.
86 Dupréel, Sociologie générale, pp. 181 y 182.
86
1.2.3.4
Otras clasificaciones. Mencionemos que hay otras clasificaciones, como,
por ejemplo, la que propone la filosofía anglosajona, que diferencia, dentro
de los valores morales, los valores “primarios”, que son aquellos “cuyos bene-
ficios y perjuicios se suponen universales en las circunstancias habituales”, de
los “valores secundarios”, que variarían según las personas, las sociedades, las
tradiciones o, incluso, según los periodos históricos.
La búsqueda de alimentos y el respecto por el otro serían “valores prima-
rios”, mientras que los códigos, estéticos o morales, harían parte de la segunda
categoría; por lo demás, la filosofía anglosajona subraya que los conflictos de in-
terpretación aparecerían con más frecuencia al apreciar los valores secundarios.
1.2.3.5
El rol de los valores en la argumentación. En su Tratado de argumentación,
Perelman se refiere a la importancia de los valores y su jerarquía.
La discusión entre los filósofos, los moralistas y los pensadores sobre el
contenido de estos valores y la primacía de algunos de ellos es infinita: sa-
bemos, por ejemplo, que para Aristóteles “el amor a la verdad se impone a la
amistad” y que, para Erasmo, “una paz injusta es preferible a la justicia”.
Para algunos, los valores relativos a las personas son superiores a los relati-
vos a las cosas y, tratándose de comparar valores homogéneos, otros prefieren,
por ejemplo, la calidad en lugar de la cantidad, lo nuevo en lugar de lo antiguo.
Justamente, el papel del abogado al construir un argumento no consiste
en resolver estas querellas filosóficas, sino en servirse de todos los valores que
refuercen la exposición de su tesis y contribuyan a la persuasión de su auditorio.
1.2.3.5.1
Los puntos de aplicación de los argumentos de valor en la argumentación.
Es posible aplicar la consideración de los valores a la construcción de un ar-
gumento y ello en diferentes niveles.
En primer lugar, cuando se trata de producir un juicio moral sobre un
corpus de hechos; en este caso, se trata de la formulación de un argumento
de valor strictu sensu: decir que el delincuente robó es realizar una calificación
jurídica; decir que ese robo es un mal es aproximar valores religiosos y morales
a un corpus de hechos.
87
En segundo lugar, la referencia a un valor puede orientar la interpretación

de la norma jurídica que el abogado pretende presentar a su auditorio (sobre
este punto ver los numerales 2.3.3.1 a 2.3.3.6).
En tercer lugar, la escogencia de un ejemplo como punto de partida de
un razonamiento inductivo solo puede hacerse al considerar los valores que
el auditorio presupone, pues sin ello el ejemplo corre el riesgo de perder su
carácter ilustrativo y, por lo tanto, el razonamiento que de allí se desprende
perderá su validez persuasiva.
1.2.3.5.2
Precaución para utilizar los argumentos de valor. En la medida en que los
argumentos de valor constituyen enunciados de carácter normativo y en la me-
dida en que al recordar un valor se da a entender que respetarlo es obligatorio,
el abogado debe procurar justificarlo, pero, como sabemos, tales enunciados
son poco susceptibles de justificaciones racionales.
En materia de estética, religión o moral comúnmente se admite que no
puede haber verdad objetiva o pruebas de esos valores.
En materia científica o matemática toda demostración se basa, por una parte,
en la utilización de reglas lógicas que es posible cuestionar y, por otra parte, en
proposiciones iniciales que todos admiten como válidas. Por ejemplo, en geome-
tría se admite que dos líneas paralelas nunca se cortan; por lo tanto, este tipo de
procedimiento racional no puede justificar un juicio de valor.
En consecuencia, el proceder del abogado, en cuanto al uso de tales argu-
mentos, nunca será probatorio, sino más bien explicativo y sugestivo.
En efecto, no se trata de probar racionalmente un juicio moral, sino de
conducir al auditorio a adherir a este y ello a partir del momento en que dicha
adhesión refuerce la exposición de la argumentación del abogado.
El proceso que debe seguir el abogado para construir y utilizar un argu-
mento de valor puede descomponerse en diferentes tiempos.
– En primer lugar, el abogado recordará aquellos valores que están en

discusión en el litigio y que pueden ser objeto de una actualización y
hacerse explícitos. Se trata de hacer que el auditorio tome conciencia
de los valores a los que puede adherir y que no imaginaba.
– En segundo lugar, el abogado debe hacer explícitas las razones por
las que el valor o los valores seleccionados para apoyar su tesis, in-
88
herentes al litigio que trata, merecen ser considerados útiles para la

deliberación y, sobre todo, las razones que hay para que deban ser
adoptados.
Este procedimiento explicativo se basa particularmente en la exposición

de los motivos en términos de los cuales ese valor o grupo de valores serían
preponderantes.
El abogado conseguirá su objetivo si demuestra que el valor evocado
siempre es el más elevado y que, en consecuencia, tiene prioridad sobre los
otros valores que podrían entrar en conflicto con él. Si tiende hacia la uni-
versalidad, entonces todo ser humano normal deberá asignarle la prioridad
sin importar el conflicto de valores; si es permanente e invariable, no impor-
ta el contexto histórico o la situación temporal de hecho en los que pueda
intervenir.
– Finalmente, en tercer lugar, el abogado procurará demostrar que este

valor es absoluto, es decir, que siempre debe respetarse independien-
temente de las circunstancias.
La refutación de un argumento de valor puede pasar por la minusvalo-

ración del sistema general del que este se obtiene, pero este tipo de discusión
es delicado; el rol del abogado se debe centrar sobre todo en mostrar o bien
que el valor evocado no se aplica al cuerpo de hechos que el abogado pretende
calificar o bien que existe una incoherencia entre la interpretación realizada y
el mencionado valor, y las consecuencias que se derivarían de ello.
En todo caso, la refutación de un argumento de valor pasa primero por
su identificación; a veces esto es difícil puesto que el juicio de valor puede
camuflarse detrás de nociones vagas que remiten a un contenido que no se
define explícitamente.
Eso es lo que ocurre cuando un abogado habla de lo que es “normal” y
del “buen sentido”. Ambas son nociones vagas que tienen un contenido que
se evita definir.
La utilización de estas nociones busca además que el contendor no pueda
contradecirlas: “El buen sentido es como el perro guardián de las afirmaciones
89
pequeñoburgueses”.87 La noción de “proceso ciudadano” jugaba el mismo rol.

En la comunicación política, el empleo de tal expresión tiene el propósito de
“tapar toda salida dialéctica”.
1.2.3.6
Ejemplos de la utilización de argumentos de valor. Los argumentos de valor
nutren con frecuencia los debates judiciales en materia penal. La acusación del
fiscal reposa en su adhesión sin falla a un valor esencial: el valor de la defensa
de la ley que debe primar sobre cualquier otra consideración.
Por su parte, los abogados se remiten a otros valores y jerarquías. Por
ejemplo, en el caso Schwartzbard, ya citado, la peroración del abogado Torrès
contenía, además de las referencias obligadas a la historia nacional, la afirma-
ción de un valor más alto: prevenir crímenes contra la humanidad a toda costa.
“Señores miembros del jurado, para condenar los pogromos de ayer,

para prevenir los pogromos de mañana, para que no se marchiten
los más bellos títulos de nobleza de Francia, de los cuales todos so-
mos testigos, para que no se apague la antorcha sagrada que durante
130 años las generaciones de nuestro país nos han transmitido, por
los judíos y por los franceses, por los muertos y los vivos (…) yo les
suplico que sea absuelto, que salga libre este hombre que porta en
su frente un sello terrible, aquel de toda la tragedia de un pueblo”.
“Señores miembros del jurado, he terminado. Ustedes responderán
‘no’ a la primera pregunta; ustedes absolverán a Schwartzbard por-
que ustedes han sentido, estoy seguro, la responsabilidad que recae
sobre ustedes. Ustedes son hoy, señores, responsables del prestigio
de nuestra Nación y de las miles de vidas humanas que dependen
del veredicto de Francia”.
Henri Torrès, Le procès des pogroms,

© Ed. France, 1927, p. 53.
Estos argumentos de valor a veces se encuentran en los asuntos civiles me-

nos atractivos y que tratan temas de técnica financiera. En el caso del llamado
87 Barthes, Mythologie, p. 81.
90
“reembolso anticipado de las obligaciones de la Compañía de Ferrocarriles

del Este”, un gran proceso financiero de finales del siglo XIX, el problema que
debía ser resuelto por la corte de apelaciones de París consistía en determinar
si las compañías de ferrocarriles podían emplazar a los deudores a elegir en-
tre un reembolso anticipado de sus obligaciones o una conversión de dichas
obligaciones con una reducción del interés.
Waldeck Rousseau, menos conocido como abogado que como presidente
del Consejo de Ministros, defendía a los ahorradores en contra la Compañía del
Este.
El caso era de gran importancia porque involucraba una pretensión de 16
mil millones de francos oro. La presentación argumentativa hecha por Waldeck
Rousseau al comienzo de su exposición reposaba, de manera evidente, en una
jerarquía implícita de valores. En cuestiones de interés financiero, declaró el
futuro presidente del Consejo, era más honorable que el abogado representara
al ahorro que a la especulación y especialmente al ahorro francés frente a una
especulación apátrida:
“Estos 16 mil millones están representados por las obligaciones;

estas obligaciones son el patrimonio, no la especulación, del ahorro
francés, ahorro individual y colectivo. Constituyen una gran parte
de la riqueza pública”.
Waldeck Rousseau, Plaidoyers 2a serie, Biblioteca Charpentier,
París, 1906,
Affaire des obligations de la Compagnie de l’Est, p. 4.
Sección 4
Los argumentos de emoción
1.2.4.1
Definición. La materia de la argumentación judicial no se reduce a la simple
discusión de los argumentos de derecho y de hecho y a los valores que even-
tualmente pueden sustentarlos o aclararlos.
Lo que define a la argumentación judicial, como toda argumentación,
no es tanto la dialéctica que procede de los razonamientos, sino la relación
humana que ella implica.
91
Además, esta es una de las diferencias fundamentales entre la argumenta-

ción y la demostración, pues esta última es mecánica, es decir, puede ser objeto
de un cálculo efectuado por una máquina. Esto nunca ocurre con la argu-
mentación, pues requiere inventiva y juicio, pero también exige que se tome
en cuenta el factor humano del auditorio, es decir, la sicología de los jueces,
sus necesidades, sus tendencias y, en general, sus motivaciones y emociones.
Se denominarán como argumentos de emoción los que tengan como pro-
pósito provocar en el auditorio una reacción sicológica que facilite su adhesión a
la tesis defendida por el abogado y puedan, de ser el caso, provocar en su mente
un cambio lo lleve a juzgar dicha tesis de una forma diferente a como lo hizo
en un comienzo.
Por lo general, se considera que los argumentos de emoción tienen una
función al mismo tiempo de movilización y determinación de las decisiones.
Estos argumentos pertenecerían a “circuitos cortos donde los stimuli están
relacionados de una manera directa con la acción”, mientras que los argu-
mentos de hecho y de derecho serían el producto de una escisión racional
y, por ende, de circuitos largos mediante los cuales el juez, en lugar de estar
comprometido de manera inmediata con su decisión, reflexionaría sobre las
informaciones dadas por este tipo de argumentos para emitir un juicio.88
Las pruebas, escribía Quintiliano, “hacen pensar a los jueces que la cau-
sa es noble; las pasiones hacen que así lo deseen y, cuando eso ocurre, no se
encuentran muy lejos de creerlo. Tan pronto como comienzan a entrar en
nuestras pasiones, a dejarse llevar por el odio o la amistad, la indignación o el
miedo, hacen suyo el caso. No examinan más, son llevados y arrastrados por
una corriente rápida cuyo impulso siguen”.89
Cicerón va aún más lejos cuando escribe: “En sus juicios los hombres ce-
den a menudo a la influencia del odio o el amor, el deseo o la cólera, el dolor o
la alegría, la esperanza o el miedo, el error o la pasión, más que a la influencia
de la verdad, la justicia, la razón y las leyes”.90
Los manuales clásicos de retórica son más moderados al respecto. El párroco
Girard precisaba que “un grado de emoción que eleve al alma y la anime sin qui-
88 Barthes, La rhétorique ancienne, Aide-mémoire, pp. 262 y ss.

89 Quintilien, Institutions oratoires, VI, 2.
90 Cicéron, L’orateur, II, n° 178.
92
tarle el imperio de sus facultades, le da mayor energía. El espíritu parece adquirir

nuevas luces, se torna más penetrante, más firme y más amplio”.91
Así pues, el abogado también debe dedicarse a “tocar los corazones”.92
1.2.4.2
Emoción y sentimiento. El argumento de emoción extrae entonces su materia
de la evocación de un sentimiento o una cosa, de una noción o una situación
que provocará el asentimiento del auditorio respecto a la tesis desarrollada.
En este punto conviene precisar el sentido de los términos que emplea-
mos. Los filósofos consideran que las emociones son estados afectivos com-
plejos que generalmente sobrevienen en nosotros de manera brusca bajo la
forma de crisis más o menos violentas y más o menos pasajeras. De acuerdo
con esta acepción, el miedo, el terror, el temor, la cólera, la angustia, la pena
deben ser calificados como emociones. Desde este punto de vista, son estados
afectivos que se acompañan de reacciones corporales muy variadas y difusas.
Sin embargo, el término emoción debe comprenderse en un sentido más
amplio. Abarcará entonces todos los estados afectivos susceptibles de carac-
terizar tanto al auditorio como al orador. En ese sentido, la palabra “emoción”
es sinónimo de la palabra “sentimiento”. Por cierto, los filósofos del siglo XVII
empleaban la palabra “pasiones” para subrayar que ellas eran los fenómenos
pasivos del alma.
Evidentemente, los sentimientos humanos son muy variados. Para Bos-
suet existen once: el amor, el odio, el deseo, la aversión, la alegría, la tristeza,
la esperanza, la desesperanza, la audacia, el miedo y la cólera. Descartes no
contaba más que seis: la admiración, la alegría, la tristeza, el amor, el odio y el
deseo. Para Spinoza eran solo tres: el deseo, la alegría y la tristeza. La sicología
moderna diferencia entre: los sentimientos interindividuales, que nacen en
nuestras relaciones con el otro, tales como la simpatía, la piedad, la amistad,
el amor, el resentimiento, los celos, la envidia y el odio; los sentimientos so-
ciales que “pueden variar con la estructura de la familia, el grupo profesional,
la sociedad civil”:93 los sentimientos ideales, que se vinculan a los grandes
valores humanos que hemos definido anteriormente, a saber: sentimientos
91 Abbé Girard, Préceptes de rhétorique tirés des meilleurs auteurs anciens et modernes, pp. 61 y ss.
93 Cuvelier, Les états affectifs complexes, p. 413.
93
religiosos, estéticos, intelectuales; y, finalmente, los sentimientos personales en

sentido estricto: orgullo, vanidad, egoísmo y los sentimiento de inferioridad:
vergüenza, pudor, inquietud, aburrimiento, pena, decepción, tristeza, temor,
desesperanza y esperanza.
1.2.4.2.1
La emoción del orador y el argumento de emoción. Se ha constatado en la
experiencia que la emoción del orador con frecuencia a genera emociones en
aquellos que lo escuchan.
Esta emoción experimentada y comunicada refuerza el sentimiento trans-
mitido por el argumento de emoción en sí mismo y multiplica sus efectos.
Sin embargo, hay que tener cuidado, pues si bien la emoción del orador
puede ser comunicativa, solamente tendrá efecto si es coherente con el dis-
curso, su sentido y su contexto y, más en general, con la idea que el auditorio
se ha hecho de la personalidad de quien habla y, en particular, con el control
de sí mismo que debe manifestar.
En otros términos, para ser eficaz, la emoción del orador debe ser creíble
y coherente.
1.2.4.3
El rol del argumento de emoción. En el marco del debate judicial, el abogado
debe conocer el conjunto de estos sentimientos y ser capaz de formularlos,
expresarlos o hacerlos nacer en el auditorio.
En primer lugar, un argumento de emoción puede hacer surgir en
el juez una imagen o una idea. El argumento tiene entonces una función
representativa.
Además, el argumento de emoción puede ser la fuente del dinamismo
que lleva, según los términos de los filósofos, toda facultad hacia su objeto
de conocimiento.
El argumento de emoción también estimula la voluntad intelectual del
auditorio. Puede hacer que la memoria, la imaginación y hasta la razón sean
más vivaces.
Finalmente, un argumento de emoción puede orientar o vigorizar los
pensamientos del auditorio. Puede dirigir sus percepciones, sus asociaciones
de ideas sobre las cosas y las creencias. Asimismo, puede transformar las cer-
tidumbres del auditorio en convicciones personales muy apreciadas. Puede
94
generar la adhesión a certezas racionales, anteriormente objeto de indiferencia,

porque bajo la influencia del argumento de emoción el juez podrá finalmente
considerar las pruebas que luego lo convencerán por su fuerza intrínseca.
La influencia del argumento de emoción puede ser determinante en la
decisión que tomará el juez, quien aceptará o negará así una proposición que
no le pareció evidente al comienzo.
1.2.4.4
Ejemplos de utilización. Los argumentos de emoción son tan numerosos
como los alegatos mismos. En efecto, es poco común que un abogado renuncie
al efecto persuasivo de tales argumentos.
1.2.4.4.1
La emoción y la descripción en materia penal. En el caso Ranucci, este hom-
bre fue condenado a muerte y ejecutado en 1976 por el asesinato de Marie-
Dolorès Rambla, una pequeña niña. El fiscal Viala comenzó sus explicaciones
con un argumento de emoción a partir de la descripción de la víctima.
Como pueden ver hoy no estoy solo en este asiento. Está junto a mí
una niñita de 8 años. ¡Mírenla qué inocente con su traje de verano!
¡Cómo quisiéramos todos que Marie-Dolorès pudiera venir y lan-
zarse a nuestros pies riendo!
En este expediente encontré la foto de un pequeño cadáver desarti-
culado, sucio, abandonado. No hay cosa más odiosa en el mundo que
el pequeño cadáver abandonado de un niño. Nosotros deseamos ardoro-
samente una justicia silenciosa para este pequeño ser. En este proceso,
no habrá victoria para nadie. En este caso, todos habremos perdido algo.
No pregunten por quién doblan las campanas, doblan por ti, por mí,
por la humanidad entera.
Karim Oswald, L’affaire Ranucci,

© J’ai Lu, 1982, p. 116.
En este ejemplo, el argumento de emoción está destinado a suscitar re-

pugnancia e indignación contra el autor del crimen, que el fiscal demostrará,
95
mediante el análisis de las declaraciones, los testimonios y los indicios, que

no puede ser nadie más que Christian Ranucci.
El argumento de emoción también se basa en la descripción de una
situación patética en sí misma, a partir de la cual el auditorio se imagina el
desasosiego de los personajes descritos. En su obra “Segunda acción contra
Verres”, Cicerón utiliza esta forma argumentativa contra Verres, pretor tirá-
nico de Sicilia. Entre los crímenes que los sicilianos le reprochaban a Verres,
el más importante era el de haber hecho ejecutar a jóvenes inocentes. Cicerón
no se contenta con evocar su suplicio, en sí mismo patético, sino que agrega
la descripción del sufrimiento de los padres y la crueldad de los verdugos:
“Los condenados están encerrados en la prisión. Se ha fijado el día del

suplicio. Comienza con los padres, a quienes no se les permite visitar
a sus hijos; se les impide llevarles comida y ropa; estos padres, cuyas
lágrimas ustedes ven, quedan postrados en el umbral de la prisión.
Las infelices madres pasan la noche frente a la puerta que las separa
de sus hijos. ¡Ah, desgracia! Ellas pedían un único favor: recibir su
último suspiro. Sestius estaba allí. Sestius, el carcelero de la prisión, el
jefe de los verdugos, la muerte y el terror de nuestros aliados y ciuda-
danos. Este feroz lictor le ponía un precio a cada lágrima, fijaba una
tarifa a cada dolor. Para ingresar es tanto, para introducir víveres es
tanto. Nadie se rehusaba. ¿Qué darás tú para que corte la cabeza de
tu hijo de un solo golpe, para que no sufra demasiado tiempo, para
que sea golpeado solo una vez, para que la vida le sea despojada sin
que sienta el hacha? Se pagaba entonces al lictor este funesto servicio.
¡Oh dolor, oh necesidad cruel y lacerante! ¡Padres y madres forzados
a comprar para sus hijos, no la vida, sino la celeridad de la muerte!”
Cicéron, Seconde action contre Verrès

Libro V, XLV, Œuvres de Cicéron,
Ed. Firmin Didot, traducción de Nisard, t. II, p. 343.
1.2.4.4.2
Argumento de emoción y casos en el campo civil. Podría creerse que los
asuntos civiles o comerciales están exentos de la utilización de cualquier ar-
gumento de emoción.
96
Es verdad que el Código de procedimiento civil, como se dijo anterior-

mente, solamente hace referencia, para definir el debate judicial civil, a los
argumento de derecho y de hecho, mientras que el Código de procedimiento
penal evita precisar cualquier cosa sobre el tema.
Pero el abogado no debe subestimar el rol de la convicción íntima de los
jueces en la decisión sobre casos en materia civil y comercial.
En un alegato en materia civil es posible emplear un argumento de emoción
para sustentar, por ejemplo, la tesis de la incapacidad de alguien para ser tutor
testamentario de una niña. El padre de la niña Maud-Lydie Leuvielle fue el
célebre cineasta francés Max Linder, quien vivió en Hollywood después de la
Primera Guerra Mundial. El abogado de la abuela materna de Maud-Lydie,
Pierre Masse, utilizó en su alegato argumentos de emoción, incluso de piedad,
a falta de argumentos jurídicos que pudiera invocar:
“Sabemos, constatamos, que la niña creció en la pobreza, que va en

suecos a una pequeña escuela situada a 3 kilómetros de la residencia
de sus abuelos y que, por 15 francos al mes, recibe rudimentos de en-
señanza en las escuelas comunales. No ha sido posible, aparte de las
estancias donde Madame Peters, que asista a alguna clase de gimnasia,
a la lección de higiene o a alguna de las clases particulares que con-
vienen a una niña de su rango social, –y esto le rompe el corazón a la
atenta abuela Madame Peters–… Constatamos asimismo que ellos (los
abuelos paternos de Maud-Lydie) no tienen la capacidad de instruir a
esta niña y menos de educarla, conforme a lo que debe ser su futuro”.
Plaidoirie de maître Pierre Masse pour Madame Peters

Revue des Grands procès criminels, Recueil d’éloquence judiciaire
© Lgdj, 1935, p. 285.
Este argumento de emoción se denomina ad misericordiam y permite

suscitar piedad.
1.2.4.4.3
Emoción y recuerdo. Podemos citar otro argumento de emoción, esta vez
extraído del recuerdo de la Primera Guerra Mundial y del sacrificio de quienes
murieron por Francia. Jacques Isorni utilizó dicho argumento en su Défense
97
de Robert Brasillach, escritor acusado de haber colaborado con el enemigo

durante la Segunda Guerra Mundial.
El fiscal había pedido la pena de muerte contra Brasillach y tras concluir
su acusación se giró hacia él:
“Entonces, comprendí que usted estaba solo, solo con su magnífico

talento que era inútil, porque no era misericordioso. Comprendí que
necesitaba levantarme para cumplir mi deber, porque si no lo hu-
biera hecho, muchas voces, muertos de ultratumba, habrían podido
murmurar en mi oreja esa palabra terrible que usted había preparado
para otros: ¿Qué esperamos?”
Jacques Isorni tomó la palabra para defender a su cliente:
“Señores de la Corte, a veces en el destino de una familia hay coinci-
dencias extrañas... En enero de 1915, Madame Brasillach, su madre,
después de semanas y semanas sin recibir noticias del ejército sobre
su marido, se enteró de que él acababa de caer en los combates de Ke-
nitra, muriendo por la patria. Casi exactamente treinta años después,
en nombre de esa misma patria, vienen a pedirle la vida de su hijo”.
J. Isorni, Le procès de Robert Brasillach,

© Albin Michel, 1948, p. 170.
El enunciado de este argumento de emoción que, al igual que los demás,

no salvó a Robert Brasillach de las fosas de Fort d’Ivry donde fue fusilado en
abril de 1945, se basaba en la evocación implícita de un valor que animaba
en esa época a los jueces, a saber, el amor por la patria y los sacrificios que se
le pueden consentir.
La emoción proviene de la evocación del dolor de una madre a la que,
después de haber perdido a su esposo, se le arranca a su hijo.
1.2.4.4.4
El argumento de emoción y la réplica. Por último, un argumento de emoción
puede constituir la mejor réplica a una acusación a la cual sería muy largo
responder de otro modo. En el juicio a María Antonieta, el fiscal Fouquier-
Tinville del Tribunal revolucionario, a falta de una prueba tangible, acusó a la
Reina de haber cometido actos incestuosos con su hijo, el Delfín.
98
Para deshacer esas calumnias, la Reina se levantó y en vez de lanzarse a

refutar lo dicho, en vez de denunciar la ausencia de una prueba, testimonio
o indicio, se limitó a evocar, en términos simples, el sentimiento maternal:
“Si no he respondido es porque la naturaleza se niega a semejante

acusación contra una madre (…) Yo apelo a todas aquellas que pue-
den encontrarse aquí”.
J. Castelot, Le calvaire de Marie-Antoinette,

Ed. de la bibliothèque mondiale, prefacio Alain Decaux, p. 147.
1.2.4.5
Condiciones de utilización. La eficacia de un argumento de emoción tiene
como condición respetar estrictamente algunas condiciones que los autores
clásicos, de Cicerón a Quintiliano, no han dejado de recordar.
1.2.4.5.1
En función del expediente a sustentar. Hay causas en las que bastará re-
cordar los hechos y calificarlos con la norma jurídica apropiada. Si se trata
de un tema pequeño, grandes aspavientos provocarán más risa que emoción.
Debemos comprender que las referencias a los derechos humanos, la libertad,
el proceso ciudadano, no tienen nada que hacer, en teoría, en un proceso que
versa únicamente sobre los daños en los ductos de agua…
1.2.4.5.2
Desarrollo previo de un argumento de derecho o de hecho. Aunque es posible
presentar un argumento de emoción desde el comienzo, lo recomendable es
hacerlo en una segunda etapa, después exponer las razones que sustentan las
tesis defendidas por el abogado. Salvo en la primera y en la última parte del
discurso judicial, es decir, en el exordio y en la peroración, donde el argumen-
to de emoción puede enunciarse ex abrupto para captar mejor la atención de
los jueces o retenerla para el momento de la deliberación, lo más conveniente
durante la narración o la confirmación es plantear un argumento de emoción
solamente después de haber expuesto las razones de derecho o de hecho de la
tesis defendida.
99
Por otra parte, un argumento de emoción debe exponerse poco a poco,

por grados. Cicerón se burla a menudo del orador que, sin que el auditorio
perciba una preparación y un motivo razonable, se abandona a movimientos
apasionados. Se parecería entonces, dice Cicerón, “a un hombre ebrio en me-
dio de una tropa de hombres en ayunas”.94
1.2.4.5.3
Sentido de la medida. El argumento de emoción no debe desarrollarse durante
mucho tiempo y la argumentación general de un abogado no debe reducirse a
tales argumentos. La receptividad del auditorio se pierde frente a algo que dura
mucho. No nos sorprenderíamos en una tormenta en la que los relámpagos se
suceden sin interrupción. Lo que sorprende es que el rayo explote y truene de
manera intermitente.
A la inversa, también sería un error interrumpir con demasiada pronti-
tud un argumento de emoción. Como lo señaló Cicerón al tratar lo patético:
“Cuando lo han abordado no se apuren en dejarlo, pues un razonamiento es
captado por el auditorio tan pronto como es propuesto, pero no sucede lo
mismo con las pasiones”.95
Corresponde al abogado captar que a partir del momento en que la emo-
ción llega a su más alto nivel, todo efecto que haya obtenido no puede más
que debilitarse: “Pasión que languidece se apaga pronto”.96
1.2.4.5.4
No mezclar un argumento de emoción con consideraciones lógicas o con
condiciones sobre las pruebas, el derecho o los hechos. Enunciar los argu-
mentos de emoción sin mezclar nada ajeno a su finalidad. Para la expresión
de los argumentos de emoción se debe evitar todo retroceso, toda interrup-
ción, todo enunciado de argumentos lógicos o pruebas: “Ustedes pretenden
suscitar la alegría: eviten interrumpir su discurso con un tema triste, el alma
no sabrá dividirse entre movimientos contrarios y opuestos. La pasión queda
sin efecto cuando pierde su unidad”.97
94 Cicéron, Rhétorique à Herennius, II, 17.

95 Cicéron, De l’orateur, II, 214.
97 Besplas, Élocuence sacrée, pp. 83 y ss.
100
Capítulo 1.3
La relación argumentativa
Plan del capítulo

Sección 1 La aserción argumentativa: el juicio
Sección 2 Diferentes juicios según la lógica formal
Sección 3 Diferentes juicios desde el punto de vista sicológico
Sección 4 La naturaleza de la relación argumentativa
§1 Las relaciones cuasi lógicas
§2 Las relaciones basadas en la estructura de lo real
Sección 5 El caso particular de la definición
Definición
La relación argumentativa designa la relación que se formula entre dos o más
conceptos, datos empíricos, nociones, valores, normas o hechos.
Esta relación constituye un argumento si se formula con el propósito de
contribuir a establecer los fundamentos de la tesis que se sostiene.
Dicha relación puede ser de naturaleza cuasi lógica, de identidad, contra-
dicción, incompatibilidad, transitividad o inclusión; también puede basarse
en la observación razonada de datos empíricos y plantear una relación de
causalidad, coexistencia o finalidad entre los conceptos o datos empíricos que
se relacionan en el argumento.
Sección 1
La aserción argumentativa: el juicio
1.3.1.1
La definición del juicio según la lógica formal. Se ha precisado que el ar-
gumento consiste en relacionar dos o más cosas o nociones. El estudio de la
naturaleza de estas relaciones, sus modalidades y su sentido se designa tradi-
101
cionalmente como la lógica del juicio. Teniendo en cuenta su importancia para

la construcción de la argumentación judicial, conviene que nos detengamos
en este tema.
En materia judicial, “le jugement”98 se refiere a la decisión emitida por un
juez y a la acción de juzgar. Para el sentido común, un juicio es una operación
que consiste en formarse una opinión a partir de la cual se regula una conducta.
En la lógica formal, un juicio es la afirmación de una relación entre dos objetos
del pensamiento. Para retomar la fórmula de Aristóteles, existe un juicio cuan-
do se afirma “algo de alguna cosa”.99 En este sentido, el juicio es sinónimo de
proposición, aserción o enunciación.
1.3.1.2
Los elementos constitutivos del juicio. Según los lógicos, todo juicio se
compone de dos términos más los verbos ser/estar, que expresan o niegan
una relación entre ambos términos. El término que designa el objeto del cual
se dice algo es el sujeto. El término que designa la cosa o la cualidad que se
afirma sobre el sujeto o que se le atribuye es el atributo o predicado.
La relación entre los dos términos se expresa mediante los verbos ser y
estar, que son la cópula.
En la medida en que un argumento toma necesariamente la forma de
un juicio, es conveniente que un abogado conozca las principales categorías
lógicas.
Para ello se puede adoptar una distinción simple: distinguir los juicios
desde el punto de vista de la lógica y desde el punto de vista de la sicología.
98N. del T.: En francés la voz “jugement” se emplea para designar el juicio de valor así como la
sentencia judicial.
99 Aristote, Première analytique, I, i, 24 a.
102
Sección 2
Diferentes juicios según la lógica formal
1.3.2.1
Tipología. Kant proporcionó una lista de juicios, que es la exposición más
sistemática y completa de la doctrina tradicional acerca de las propiedades
formales del juicio.100
En efecto, para Kant, que se basa en Aristóteles, todo juicio puede con-
siderarse bajo la cuádruple relación:
– de calidad;
– de cantidad;
– de relación;
– de modalidad.
1.3.2.2
El juicio desde el punto de vista de su calidad: el juicio afirmativo y el juicio
negativo. Al tratarse, en primer lugar, de la calidad de los juicios, existe una
diferencia entre el juicio afirmativo y el juicio negativo.
En términos judiciales, un juicio afirmativo reposa sobre todas las consi-
deraciones, pruebas, testimonios, experiencias, definiciones, etc., que se han
afirmado, mientras que la negación reposa sobre todas las razones para negar
una afirmación precisa.
Así, cuando la Corte de Casación juzga que “la aplicación del seguro de
desempleo parcial para los empleados durante el periodo de indemnización,
prevista por el artículo L. 351-25 del Código de trabajo, no constituye una
modificación de los contratos de trabajo”,101 está procediendo mediante un
juicio negativo.
Por otra parte, la negación siempre tiene un doble fundamento: así, para
juzgar que la sudadera que el asesino portaba era roja, basta decirlo o afir-
marlo o, también, testimoniarlo. Para decir que no era roja, hay que decirlo,
pero también sobrentender una afirmación posterior respecto al color de la
sudadera: no era roja... porque era verde, azul o amarilla.
100 Kant, “Analytique transcendantale”, Critique de la raison pure, I, II, pp. 147 y ss.
101 Soc. 18 de junio de 1996, No. 94-44.654 a No. 94-44.662, Bull. civ., V, No. 252; Dr. Soc. 1996, 978.
103
Por lo tanto, el juicio negativo es una protesta contra el juicio afirmativo,

dado o supuesto.
Además, algunos autores han indicado que un juicio negativo como: “la
sudadera que portaba el asesino no era roja” es un juicio no sobre un objeto par-
ticular, sino sobre el juicio que la declaraba roja.
Todas estas consideraciones deben estar presentes en el espíritu del abo-
gado cuando deba concebir sus argumentos “de refutación”.
Mencionemos, además, que las decisiones judiciales con frecuencia se
presentan bajo la forma de juicios negativos.
Así, a modo de ejemplo, no podemos dejar de impresionarnos por la triple
negación en la que se basa un fallo de la Corte de Casación francesa emitido
el 28 de mayo de 2003.
En este fallo, la Corte consideró que “si, en virtud del artículo L. 120-2
del Código laboral, un empleador no puede imponerle a un asalariado restric-
ciones de vestimenta que no estén justificadas por la naturaleza de las tareas
a realizar y que no sean proporcionales respecto al propósito perseguido, la
libertad de vestir a gusto en el lugar y tiempo de trabajo no entra en la cate-
goría de las libertades fundamentales”.102
1.3.2.2.1
¿Existen juicios distintos al afirmativo y al negativo? Algunos lógicos se han
preguntado si además del juicio afirmativo y el juicio negativo existe otra
categoría de juicios.103
En efecto, al lado del juicio que afirma un atributo positivo (la sudadera es
roja) y la negación de un atributo positivo (la sudadera no es roja), se podrían
encontrar juicios que afirman un atributo negativo (la sudadera es incolora)
o que constituyen una negación de un atributo negativo (la sudadera no es
incolora).
Por ejemplo, no es raro encontrar expresiones como “esta pregunta no
carece de importancia” o “este hecho no carece de influencia”.
102 Soc. 28 de mayo de 2003, n° 02-40.273; Bull. civ. V, n° 178; D. 2003, 2718, nota F. Guimard; D.
2004, somm. 176 obs. A. Pousson [citado por J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockés, Les
grands arrêts du droit du travail, 4a éd., Dalloz, 2008, n° 69.]
103 Goblot, Traité de logique, pp. 169 y ss.
104
En realidad, los dos últimos juicios no se diferencian de los primeros más

que por su forma verbal. Basta, en efecto, con que exista en el lenguaje una
pareja de atributos como coloro e incoloro, justo o injusto, para que el mismo
juicio pueda ser formulado indistintamente por una proposición afirmativa
(este acto es justo) o negativa (este acto no es injusto). Uno de los fundamentos
de la lógica tradicional, el principio de contradicción, impide que se considere
la existencia de un tercer término entre lo que es A y lo que no es A. Un acto
es justo o injusto desde el ángulo de su relación con la justicia. Un acto es justo
o injusto y en esa misma relación no puede ser otra cosa.
El filósofo Parménides fue el primero en afirmar que entre el ser y el no
ser no había punto medio. Sin embargo, el principio de contradicción se aplica
a dos cosas consideradas bajo la misma relación. En efecto, hay casos en los
que las cosas son más complejas y donde la negación de un término positivo
no equivale necesariamente a la afirmación del término contrario.
Cuando se dice: “este acto no es moral”, esto no implica necesariamente
la afirmación “este acto es inmoral”. La inmoralidad conlleva la idea afirma-
tiva de transgresión de la ley moral, mientras que la falta de carácter moral
de un acto puede derivarse de su indiferencia a toda referencia moral. En ese
sentido, lo no moral puede ser inmoral o amoral. El abogado deberá entonces,
cada vez que la dificultad se presente, preguntarse si hay equivalencia entre lo
no positivo y lo negativo.
1.3.2.3
Análisis de la cantidad del juicio. Los lógicos llaman “cantidad” del juicio a
la propiedad que este tiene de ser universal o particular.
Cuando se afirma que un juez imparte justicia, se trata de un juicio uni-
versal. Cuando, por el contrario, se indica que el juez X ha juzgado, se trata de
un juicio particular. Se verá más adelante que el juicio universal sirve de base
al primer momento del silogismo deductivo y que no hay que confundir el
juicio universal con el juicio colectivo, pues este último hace intervenir la idea
de número, mientras que el primero la excluye expresamente. En efecto, lo
que es general carece de número. En teoría, la validez probatoria de un juicio
universal no es cuestionable, mientras que la del juicio colectivo sí.
105
1.3.2.4
Análisis de la modalidad del juicio. Con esta palabra se designa el hecho de
que un juicio enuncia una realidad, una posibilidad o una necesidad.
Así, cuando un testigo indica: “llovía durante el accidente”, se trata, según
Aristóteles, de un juicio asertórico que se refiere a una realidad. Cuando el mis-
mo testigo declara: “Es posible que lloviera durante el accidente”, su juicio no
expresa más que una posibilidad; es problemático. Este juicio es a la vez una
afirmación de un conocimiento, pero también es ignorancia, aserción y duda.
Tiene una validez probatoria incierta y puede ser cuestionado.
No es el caso de un juicio apodíctico, es decir, necesario. En efecto, tal jui-
cio es difícilmente cuestionable, como en el siguiente ejemplo: “El robo en
Francia está penado por el artículo 311-1 del Código penal”.
1.3.2.5
Análisis de la relación planteada por el juicio. Un juicio puede examinarse
desde el ángulo de la relación que plantea entre los dos términos que lo com-
ponen, es decir, entre el sujeto y el atributo. Desde un punto de vista formal,
los lógicos llaman juicio categórico a aquel que afirma o niega una relación de
atributo sujeto entre dos términos. Cuando se escribe que un delincuente
es punible, se anuncia un juicio categórico, en la medida en que se afirma el
vínculo esencial entre el delito y la pena que lo constituye como tal.
Los juicios categóricos se dividen en analíticos y sintéticos. Los primeros
son aquellos en los cuales el atributo está contenido en la idea misma del su-
jeto, como por ejemplo: “Este hombre es mortal”. Un juicio sintético es aquel
en el cual el atributo se agrega a la idea del sujeto y le aporta una calificación
que no estaba necesariamente contenida en esta idea. Debe ser considerado
como juicio analítico aquel en el que la relación entre el sujeto y el atributo
aparece ante un simple análisis objetivo o aquel que se da cuando el análisis
intelectual del atributo revela que este implica al sujeto del cual expresa una
propiedad esencial.
Por su parte, el juicio sintético hace la síntesis entre el sujeto y el atributo
al expresar una relación que no se deriva necesariamente de la naturaleza del
uno o del otro y que puede provenir especialmente de la experiencia.
Podrían establecerse otras distinciones en cuanto al análisis de la relación
de un juicio, que remiten todas a la estructura lógica de numerosos argumen-
tos (ver 1.3.4.2 y ss.).
106
1.3.2.6
La utilidad de estas distinciones en materia judicial. Las distinciones kan-
tianas que acabamos de mencionar encuentran su utilidad operativa, así como
su ilustración, en el control que la Corte de Casación francesa hace acerca de
las motivaciones de las decisiones de las cortes de apelaciones.
Si se considera un juicio según su modalidad, se puede indicar que la no-
ción “motivo dudoso” o “motivo hipotético”, no es otra cosa que la expresión
de lo que la lógica califica como juicio problemático.
El motivo dudoso es aquel cuya cópula, es decir la relación entre los dos
términos de la aserción, no sería el verbo ser o estar, sino más bien el verbo
“aparentar”,104 “parecer”105 o “dar a pensar”.106
Asimismo, el motivo hipotético constituye una aserción en la cual la
cópula no es categórica, sino solamente hipotética. El motivo hipotético se
evidencia en el empleo de expresiones como “parece ser cierto que”,107 “cabe la
posibilidad”108 o “no se descarta que”.109
La Corte de Casación no tolera que una corte de apelaciones motive sus
decisiones con base en constataciones imprecisas o inciertas; en términos ló-
gicos y jurisprudenciales, una decisión solo se justifica mediante una aserción
categórica, precisando que un motivo dudoso solo vicia la sentencia cuestiona-
da por el recurso si dicho motivo trata “sobre un punto de hecho sobre el cual el juez
de primera o segunda instancia está obligado a proceder a una constatación cierta”.110
En otros términos, la motivación de una corte de apelaciones debe apoyarse,
no sobre motivos dudosos o hipotéticos, sino sobre juicios apodícticos.
o
104 Cass. Com., 15 de marzo de 1965, n° 61-12.147, Bull. civ. III, n 197.
o
105 Cass. 2ª Civ., 3 de noviembre de 1993, n° 91-21.973, Bull. civ. II, n 303.
o
106 Cass. 2ª Civ., 6 de diciembre de 1995, n° 93-21.748, Bull. civ. II, n 302.
107 Cass. 1ra Civ., 3 de abril de 1973, n° 72-10.700, Bull. civ. I, n° 125.
o
108 Cass. 2ª Civ., 14 de noviembre de 1990, n° 88-15.816, Bull. civ. II, n 234.
109 Ejemplos jurisprudenciales citados por Jacques y Louis Boré, La cassation en matière civile, Dalloz
Action, 2003/2004, n° 78.141.

o
110 Cass. Com., 12 de mayo de 1965, n° 62-10.545, Bull. civ. III, n 308.
107
Sección 3
Diferentes juicios desde el punto de vista sicológico
1.3.3.1
Otras categorías de juicios
Al lado de las distinciones, a veces áridas, realizadas por los lógicos, es posible
distinguir, desde el punto de vista sicológico, otras categorías de juicios que
enriquecerán toda argumentación judicial.
1.3.3.1.1
Los juicios pensados y los juicios espontáneos. Los primeros están antecedi-
dos por un examen detallado y una comparación formal de dos o más nociones.
1.3.3.1.2
Los juicios mediatos y los juicios inmediatos. Serán mediatos si se afirman
como consecuencia de un razonamiento explícito, e inmediatos en el caso
contrario.
1.3.3.1.3
Los juicios de evidencia y los juicios de fe. El juicio de evidencia es aquel
que plantea que la relación existente entre dos nociones es evidente. El juicio
de fe sustenta la relación entre dos nociones en la adhesión del orador a la
palabra de un testigo en quien se confía debido a su personalidad, pasado o
inteligencia. La validez del juicio se extrae no tanto del carácter intrínseco
de la relación establecida entre las dos nociones, como de la personalidad del
testigo que se ha citado.
1.3.3.1.4
Los juicios ciertos y los juicios dudosos. Estos últimos se acompañan de la
expresión de cierto miedo a cometer un error. Solo los primeros deben ser
considerados juicios en el sentido tradicional del término.
1.3.3.1.5
Los juicios prácticos y los juicios especulativos. Los filósofos establecen esta
distinción. Los primeros se refieren a una acción o una conducta potenciales.
108
Los segundos tienen como único propósito conocer o explicar. En este sen-
tido, un conocimiento teórico se compone siempre de juicios especulativos.
1.3.3.1.6
Los juicios explícitos y los juicios implícitos. En el primer caso los juicios se
comprenden de manera inmediata. En el segundo caso sostienen o remiten
a otra aserción cualquiera.
Justamente, el rol del abogado es identificar los juicios implícitos que
respaldan o condicionan el enunciado de los juicios explícitos, sobre todo
cuando deba refutar la argumentación del adversario.
Sección 4
La naturaleza de la relación argumentativa
1.3.4.1
Las relaciones entre las diferentes nociones de un juicio. Es recomendable
ahora detenerse ya no en la naturaleza formal, sino en la significación de las
relaciones que pueden establecerse entre las diferentes nociones o términos
de un juicio.
El abogado debe reconocerlas pues le facilitarán la construcción de la
mayor parte de los argumentos que utilizará en la elaboración de su argu-
mentación judicial.
1.3.4.2
Los criterios de análisis utilizados por Perelman. Para estudiar estas re-
laciones utilizaremos los criterios de análisis utilizados por Perelman, que
diferencia principalmente los argumentos cuasi-lógicos de los argumentos
basados en la estructura de lo real.
Los argumentos cuasi lógicos se basan, de hecho, en relaciones bien cono-
cidas de la lógica tradicional, a saber, las relaciones de identidad, contradicción
e incompatibilidad, pero también de transitividad, inclusión o división. Por el
contrario, los argumentos que se basan en la estructura de lo real extraen sus
enunciados de la consideración repetida de la experiencia, es decir, de la estruc-
tura de lo real: a ellos corresponden las relaciones de sucesión y coexistencia.
A cada relación le corresponderá un argumento específico.
109
§1
Las relaciones cuasi lógicas
1.3.4.2.1
La identidad. En lógica o matemáticas el principio de identidad se formula
de manera simple: “A=A”. Tal identidad puramente formal constituye una
evidencia que, al no ser cuestionable, posee una fuerza probatoria absoluta. De
allí proviene la tentación de utilizar este principio en el ámbito argumentativo.
En el discurso ordinario, el principio de identidad sirve de base a un argu-
mento que afirma que si dos situaciones definidas con antelación son idénticas,
es decir, si se constata que toda afirmación que concierne a una de las situaciones es
equivalente a una afirmación que concierne a la otra, entonces será racional tratar-
las de la misma forma. Se observa que el principio de identidad, a la base de
este tipo de argumento, supone la afirmación implícita de otro principio que
Perelman califica como la “regla de justicia”, según el cual “los seres de una
misma categoría esencial deben ser tratados de la misma manera”.111
Esta relación de identidad se encuentra en numerosos argumentos que se
utilizan en el marco de los debates judiciales. Sirve, por ejemplo, para funda-
mentar la igualdad ante la ley y potenciar así todo el discurso de lucha contra
el racismo. La aplicación de una condena, en materia penal, no es otra cosa que
la ilustración de este tipo de relación: a un delito idéntico, una condena similar;
a una situación comparable, un tratamiento jurídico equivalente.
1.3.4.2.2
Ilustración del principio de identidad. Encontramos un ejemplo de la
utilización del argumento de identidad en el alegato de Gallot durante el
proceso “de las barricadas”. En enero de 1960, en Argel, el diputado Pierre
Lagaillarde había dirigido las manifestaciones estudiantiles que cuestionaban
las decisiones del poder y se había refugiado en el barrio de las universidades;
posteriormente, presintiendo el fracaso de su movimiento, se rindió ante las
autoridades. Pierre Lagaillarde fue entonces acusado de atentar contra la se-
guridad interna del Estado. Durante la fase preliminar del proceso, se plan-
teó el asunto de la detención provisional del diputado. El abogado Gallot, su
111 Perelman “De la justice”, Justice et raison, p. 20.
110
defensor, recordó casos en los que las personas acusadas de atentar contra la
seguridad del Estado se paseaban a su libre albedrío por Francia y otros lugares.
“El señor Jean-Paul Sartre, al regresar de América, se presentó ante

el señor juez de instrucción para responder por una acusación grave
de atentar contra la seguridad interior del Estado. El juez de instruc-
ción estaba indispuesto, no es culpa suya no haber podido recibirlo,
pero finalmente ¡no se fijó una fecha para el señor Jean-Paul Sartre!
(…) Y el señor Jean-Paul Sartre continúa paseándose por las calles
de París, compartiendo con todos sus pensamientos profundos (…)”.
El abogado Gallot citó otros ejemplos: “Señores, yo no terminaría
de evocar ante ustedes a todos aquellos de quienes se debería hablar
para hacerles ver lo injusto que es el destino actual del diputado
Pierre Lagaillarde”.
Jean Gallot, “Plaidoirie pour Pierre Lagaillarde”,

16 de noviembre de 1960, en Pierre Lagaillarde, on a triché avec
l’honneur,
© Ed. la Table Ronde, 1961, p. 192.
Otra ilustración de la utilización de este principio de identidad se puede

encontrar en la sentencia emitida por la Alta Corte de Justicia en 1946 que
condenaba al general Noguès.
Como se recordará, el general Noguès comandaba las tropas francesas de
Marruecos y Argelia cuando el 9 de noviembre de 1942 las tropas estadouniden-
ses desembarcaron en África del Norte. Las tropas francesas y estadounidenses
intercambiaron disparos. En efecto, el general Noguès había dado la orden de
disparar contra todas las tropas extranjeras que pisaran territorios pertenecientes
a Francia.
Tras la Liberación, el general Noguès fue acusado de atentar contra la se-
guridad del Estado: la acusación se basaba en la afirmación de una relación de
identidad entre las tropas estadounidenses y las francesas. Ordenar disparar
contra las segundas equivalía a ordenar disparar contra las primeras. Asumir la
responsabilidad de dar la orden de abrir fuego contra las tropas nacionales cons-
tituía claramente un crimen contra la seguridad del Estado.
111
Tal relación de identidad engloba la reciprocidad y, en términos de lógica

formal, la simetría. Si dos situaciones son simétricas, pueden invertirse sin
inconveniente. Si la simetría es esencial, el abogado puede entonces asimilar
todos los elementos constitutivos de una situación a otra y pretender, en con-
secuencia, que se les aplique un tratamiento similar.
Así, el enunciado de la regla fundadora de la moral kantiana: “No hagas
a otro lo que no quieres que te hagan a ti” es una aplicación de una relación
de simetría. Lo es también la ley del talión: ojo por ojo, diente por diente.
Finalmente, se puede mencionar que la afirmación de una identidad
permite la asimilación.
“¿Qué madre, qué padre no siente en lo más profundo de su ser, como

un doloroso quebranto, la tristeza y el desasosiego de su pequeña hija?
¿Qué madre, qué padre no sufre el miedo y el temor que siente su hi-
jo? ¿Y si esa pequeña niña fuera de ustedes? Piensen entonces, damas
y caballeros, en los padres de la niña, que se preocupan y estremecen
de miedo, imaginando a su pequeña hija sola e indefensa frente a la
obstinación y el encarnizamiento de la policía aérea y de fronteras”.
Douzième concours international de plaidoiries

2001, p. 291.
1.3.4.2.3
Argumento de identidad y definición. Un argumento basado en una relación
de identidad presupone, en primer lugar, un trabajo previo de definición, ya
que el abogado no va a mostrar solamente la equivalencia de dos términos,
sino de dos situaciones factuales o jurídicas. La validez probatoria del argu-
mento de identidad dependerá de la calidad y sutileza de la definición de los
elementos característicos de las situaciones.
Además, la definición puede dar lugar a la utilización de un distingo. Un
ejemplo de ello se dio en el proceso de Núremberg, en 1946, en la discusión
de un punto de la acusación contra el Almirante Doenitz.
Al Almirante, sucesor de Hitler, comandante de la flota submarina

alemana durante la Segunda Guerra Mundial, se le reprocharon un
determinado número de excesos violentos, especialmente aquellos
112
cometidos el 13 de marzo de 1944 por el Teniente de fragata Eck,

quien hundió el carguero Peléus y después de que saliera a flote dis-
paró contra los sobrevivientes. Se reprochaba el carácter despiadado
de los submarinistas alemanes a órdenes de su jefe, Doenitz.
El abogado del acusado refutó este punto de la acusación al establecer
una distinción entre la negativa a recoger a los sobrevivientes de un
barco torpedeado, negativa derivada de incuestionables imperativos
militares, y el hecho evidentemente criminal de continuar el combate
contra los náufragos desarmados. Doenitz aprobó la primera actitud
y condenó la segunda.
En un segundo momento, el abogado comunicó al Tribunal las órde-
nes, similares en todos sus aspectos, que emanaban de los almirantaz-
gos británico y americano. Concluyó que no era posible admitir ese
punto de la acusación en la medida en que se trataba de una conducta
que igualmente había sido seguida por los aliados.
En Heydecker, Le procès de Nuremberg,

traducido del alemán por Max Roth,
© Ed. Buchet Chastel, 1971, pp. 300 y ss.
A veces, la definición que sirve para construir el argumento de identidad

reposa en la afirmación de otras identidades.
Esto se observa en el siguiente extracto de una decisión de la cámara social
de la Corte de Casación francesa del 29 de octubre de 1996.112
La Alta corte, al referirse a la igualdad en las remuneraciones, se sirvió
de una definición que remite a la afirmación de una igualdad:
“Pero dado que el consejo de la magistratura del trabajo recordó con

precisión que la regla de la igualdad de las remuneraciones de hom-
bres y mujeres era una aplicación de la regla más general: “a trabajo
igual, salario igual” , enunciada por los artículos L. 133-5, 4° y L. 136-
28° del Código de trabajo; de aquí se deduce que el empleador debe
112 Soc.
29 de octubre de 1996, n° 92-43.680 Bull. civ. V, n° 359; D. 1998 somm. 259. Obs. M.-T.
Lanquetin; Dr. Soc. 1996, 1013, nota de A. Lyon Caen [citado por J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeam-
maud, E. Dockés, Les grands arrêts du droit du travail, 4e éd., Dalloz, 2008, n° 71].
113
garantizar la igualdad de las remuneraciones de todos los asalariados

de uno u otro sexo, en la medida en que los asalariados en cuestión
estén situados en una situación idéntica”.
Citado por J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockés, en

Les grands arrêts du droit du travail, 4e éd., Dalloz, 2008, n° 71.
1.3.4.2.4
La tautología. La formulación de una tautología se asemeja a la enunciación
de una relación de identidad absoluta. Los lógicos distinguen entre las verda-
deras tautologías desprovistas de contenido argumentativo y las tautologías
aparentes.
Cuando Pascal denuncia el carácter tautológico de la siguiente defini-
ción: “La luz es un movimiento luminoso de los cuerpos luminosos”, califica
esta aserción como falsamente significativa.113 Por el contrario, existe una
tautología aparente o una falsa tautología cuando a pesar de que los términos
enunciados son idénticos, estos se emplean en un sentido diferente o cuando
la relación de identidad afirmada por la tautología aporta una significación
particular. Cuando se dice de manera tautológica que “negocios son nego-
cios”, se afirma implícitamente la autonomía del mundo económico respecto
al ámbito moral. Asimismo, cuando se afirma que “el dinero es el dinero”, se
hace referencia a las virtudes de la economía tal como fueron demostradas
por la burguesía francesa del siglo XIX.
1.3.4.2.5
La transitividad. Es la propiedad formal de una relación que “permite pasar
de la afirmación de que dicha relación existe entre un primer término y un
segundo y entre este segundo y un tercero, a la conclusión de su existencia
entre el primer término y el tercero”.114 El ejemplo habitualmente propuesto
para ilustrar la relación de transitividad es el siguiente: “Los amigos de mis
amigos son mis amigos”. La mención de esta relación de transitividad solo
es interesante en la medida en que sirve de base a las comparaciones y a la
instauración de jerarquías.
113 Pascal, L’Esprit géométrique, Gallimard, “La Pléiade”, p. 363.

114 Perelman, L’empire rhétorique, VII, p. 85.
114
1.3.4.2.6
La inclusión. Dos cosas pueden mantener entre ellas una relación de inclu-
sión. Esto significa que lo que vale para el todo, vale también para la parte
que está necesariamente incluida en él.
Así, en materia jurídica, esta relación de inclusión puede ilustrarse me-
diante los casos de vicio del consentimiento, que como se sabe son causales
de anulación de contratos. El dolo que provoca un vicio del consentimiento
tendrá así este efecto, puesto que el dolo está incluido entre los casos de vicio
del consentimiento.
Por cierto, los cortes y los tribunales utilizan esta relación de inclusión
para calificar una situación mediante una norma jurídica, pues acercan el caso
a una situación más general prevista por dicha norma.
Por ejemplo, la Corte de Casación no dudó en incluir las pensiones
resultantes de la implementación de un plan social dentro de los casos de
ruptura de un contrato de trabajo que darían lugar al pago al asalariado de la
indemnización convencional de licenciamiento.115
Esta inclusión se basa además en una asimilación:
“Pero dado que según el artículo L. 321-1 parágrafo 2 del Código de

trabajo, toda ruptura de un contrato de trabajo que resulte de una de
las causas enunciadas en el parágrafo 1 del mismo texto está sometida
a las disposiciones sobre el licenciamiento económico; de ello resulta
que la pensión que resulta de la implementación de un plan social que
suprimía veinticinco empleos debe asimilarse a un licenciamiento eco-
nómico por supresión de empleos y que la corte de apelaciones decidió
a título justo que el asalariado debía beneficiarse de la indemnización
convencional de licenciamiento”.
Citado por J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockés, en

Les grands arrêts du droit du travail, 4e éd., Dalloz, 2008, n° 97.
115 Soc., 18 de abril de 2000, n° 97-45.434, Bull. civ. V, n° 142; Dr. soc. 2000, 790, J. Savatier. [cita-
do por J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockés, Les grands arrêts du droit du travail, 4e éd.,
Dalloz, 2008, n° 97].
115
Se notará, por cierto, que el motivo de decisión enunciado por la Corte

de Casación en esta jurisprudencia se reduce a la formulación, sin explicación de
esta inclusión necesaria, de esta asimilación de la pensión de oficio a la ca-
tegoría más amplia del licenciamiento económico por supresión del empleo.
En el interés del asalariado, la Corte de Casación rechazó todos los dis-
tingos que hubieran podido justificar una decisión contraria.
1.3.4.2.7
La relación entre el todo y las partes. La inclusión nos remite, en términos
lógicos, al análisis de la relación entre el todo y las partes o, en otros términos,
entre la especie y el género que la contiene. Esta problemática ha dado lugar
a numerosos análisis de los que se han derivado diferentes argumentos.
En principio, el argumento de partición o división permite evitar tratar
en su conjunto un asunto complejo cuando este puede ser tratado según cada
uno de sus componentes. Un abogado que argumente sucesivamente sobre
cada uno de los elementos constitutivos de un delito, como el elemento esen-
cial o el elemento moral, por ejemplo, utiliza, sin darse cuenta, el argumento
de división.
Por su parte, el argumento de los semejantes, antes designado como ar-
gumento a pari, se deriva de la comparación de dos nociones o situaciones y
de la afirmación de una relación de semejanza, lo que desemboca en la rei-
vindicación de un mismo tratamiento para ambos: “si los obreros del sector
maderero tienen derecho a trabajar como máximo 35 horas, los obreros me-
talúrgicos también tienen derecho a ese horario”.
Estos argumentos también pueden considerarse como lugares argu-
mentativos, strictu sensu, y pueden servir para construir una definición (ver
2.2.4.1 y ss.).
1.3.4.3.1
La contradicción. Los lógicos definen la contradicción como la afirmación
de una proposición y, al mismo tiempo, de su negación: en efecto, una cosa no
puede ser su contrario al mismo tiempo y bajo la misma relación.
Todo discurso argumentativo que contuviera una contradicción en cual-
quiera de sus elementos constitutivos perdería toda validez probatoria. El
señalamiento de una contradicción en el enunciado de un argumento es muy
eficaz, pues ridiculiza al adversario o lo descalifica en el orden de la contro-
116
versia. La única manera de escapar al efecto destructor de la contradicción

es abandonar el argumento, es decir, batirse en retirada con las consecuen-
cias que esto pueda producir o, por el contrario, salir del ámbito de la razón
y emplear un argumento tomado, por ejemplo, de la autoridad o el prestigio
de los testigos invocados.
Se recuerda así la frase de Tertuliano, quien para explicar el carácter so-
brenatural de su fe, a pesar de las contradicciones aparentes de su discurso,
exclamaba “¡Credo quia absurdum!” (Creo porque es absurdo), haciendo así
un llamado a lo divino.
De igual manera, el prestigio de un jefe y su capacidad para hacerse obe-
decer ciegamente a veces le permiten imponer reglas que parecen contradic-
torias con la evidencia.
En todo caso, la contradicción en estado bruto se da en raras ocasiones en
la argumentación de un abogado. En efecto cuesta imaginar que después de
haber sostenido la inocencia de su cliente, el abogado exprese repentinamente
argumentos sobre su culpabilidad.
1.3.4.3.2
Contradicción y motivos contradictorios. Sin embargo, la complejidad de
una argumentación puede llevar a un tribunal a adoptar en su decisión mo-
tivaciones contradictorias que estarían sujetas a la desaprobación de la Corte
de Casación. En derecho procesal francés, “la contradicción en la motivación
equivale a una falta de motivación”.116 Los motivos contradictorios se destru-
yen y aniquilan recíprocamente y, por ello, ninguno puede considerarse como
fundamento de la decisión.117
Según la jurisprudencia de la Corte de Casación, la contradicción puede,
en primer lugar, afectar el pensamiento mismo del juez. Por ejemplo, para la
Alta Jurisdicción existe una contradicción cuando una sentencia considera
que un documento carece de valor probatorio, pero luego lo adopta como
presunción para apoyar su decisión.118
Asimismo, puede haber contradicción entre los motivos de una decisión
y las conclusiones adoptadas por el juez. Así, será revocada una sentencia
116 Cass. Civ., 7 de enero de 1891, DP 1891, 1, 51.

117 Fabreguettes, La logique judiciaire et l’art de juger, Lgdj, 1926, p. 528.
118 Cass. Com., 5 de enero de 1966, n° 63-13.255, Bull. civ. III, n° 4.
117
que, a la vez, rechace una pretensión de asistencia a una persona y al mismo

tiempo indique en sus motivos que el demandante es totalmente inválido y
ha perdido toda su independencia, tanto en la vida cotidiana como en sus
relaciones con el mundo exterior.119
De manera semejante, puede existir una contradicción entre dos motivos
de derecho invocados. En derecho francés, dicha contradicción no es suficiente
en sí misma para dar lugar a una casación. En efecto, entre los motivos contra-
dictorios la Alta Corte solo puede retener aquel que justifique la decisión.120
También puede existir una contradicción entre los motivos de hecho y
los motivos de derecho, contradicción que, al contrario, genera la casación de
la decisión atacada.
Finalmente, puede existir una contradicción entre dos motivaciones de
hecho. En este caso el control de la Corte de Casación se limita a verificar
si las constataciones de la sentencia que ha sido impugnada no se ven per-
meadas de contradicción. Estas constataciones contradictorias sometidas a
la censura de la Corte pueden resultar no solo de la interpretación contra-
dictoria de un mismo hecho, si se niega al mismo tiempo que se afirma, sino
de dos apreciaciones técnicas resultantes de las conclusiones de un experto
o, finalmente, de una constatación y una calificación jurídica.
Así, se constató una contradicción cuando una corte de apelaciones de-
claró que una esposa no tenía motivos suficientemente graves para abandonar
el domicilio conyugal y, al mismo tiempo, se estableció que la esposa había
sido objeto de violencia por parte de su cónyuge, lo que tornaba intolerable
la continuación de dicho lazo conyugal.121
1.3.4.3.3
Contradicción y contrariedad. Vecina de la contradicción, la contrariedad
también es un caso que permite la apertura de un recurso de casación y está
previsto en los artículos 617 y 618 del Código de procedimiento civil francés;
en efecto, puede haber casación en caso de contrariedad de los juicios pro-
nunciados para las mismas partes.
119 Cass. 2ª Civ., 4 de mayo de 2000, n° 98-13.091.

120 P. ej., Cass. Com., 3 de mayo de 1965, n° 61-13.703, n° Bull. civ. III, n° 281.
121 Cass. 2ª Civ., 20 de junio de 1962, n° 61-10.041, Bull. civ. II, n° 527.
118
La jurisprudencia de la Corte de Casación precisó la noción de contra-

riedad y las condiciones procesales de su aplicación. Así, habrá contrariedad
en el sentido del artículo 618 del Código de procedimiento civil si existe una
contradicción entre los motivos de dos decisiones, pero también, y sobre todo,
si las dos decisiones son irreconciliables en su ejecución.122
Por el contrario, no habrá contrariedad de las decisiones, si las cortes de
apelaciones, en razón de pruebas diferentes, han decidido en forma diferente
respecto a varias víctimas del mismo hecho.
Así, la contradicción de motivos que se observó en un caso de contenedores
fracturados, en el que uno de los fallos había indicado que estos se encontra-
ban por fuera del local del transportador, mientras que el otro precisaba que
estaban ubicados dentro de esos mismos locales, no hacía que las decisiones no
fueran susceptibles de ejecución simultánea respecto a víctimas diferentes que
habían en mayor o menor grado logrado la defensa de sus intereses.123
Posteriormente, prosiguiendo su esfuerzo por precisar y definir la noción
de contrariedad, la Corte de Casación juzgó que las disposiciones irrecon-
ciliables en su ejecución deben reposar, en general, sobre la constatación de
una contradicción patente.
Así, no ha debido juzgarse que un contrato de trabajo se había transferido
a otra sociedad y, al mismo tiempo, que no se había transferido.124
De igual manera, un tribunal de comercio no podía abrir contra la mis-
ma persona un proceso de acuerdo judicial personal y, al mismo tiempo, un
proceso de liquidación de sus bienes.125
Esta posición llevó a la Corte de Casación a precisar que no es necesario
que las decisiones irreconciliables hayan sido pronunciadas para las mismas
partes, siempre y cuando la ejecución de las decisiones en el mismo tiempo y
en la misma relación sea imposible. Por ejemplo, la Corte de Casación notó
que no podía juzgarse respecto a un sindicato de copropietarios, que un edifi-
cio debía demolerse, y respecto a un copropietario del inmueble, que el mismo
edificio no debía demolerse.126
122 J. y L. Boré, La cassation en matière civil, Dalloz Action, 2009/2010, n° 75.00 ss.
123 Cass. 1ra Civ., 18 de octubre de 1983, n° 82-12.353, n° 82-12.354, Bull. civ. I, n° 35.
124 Soc. 23 de mayo de 1989, n° 85-40.411, Bull. civ., V, n° 374.
125 Cass. Com. 12 de enero de 1988, n° 86-11.551, n° 86-11.552, Bull. civ. IV, n° 10.
126 Cass. 3ª Civ, 6 de enero de 1988, n° 80-13.769, Bull. civ., III, n° 3.
119
1.3.4.3.4
La incompatibilidad. La incompatibilidad es una noción menos jurídica,
pero más subjetiva y por lo tanto más argumentativa que la contradicción. Es
también más amplia y se encuentra con mayor frecuencia en los debates judi-
ciales. Se trata de una relación que caracteriza a dos aserciones que no pueden
coexistir en el mismo sistema, sin que ipso facto se nieguen lógicamente. La
incompatibilidad, en este sentido, se asimila a una contradicción atenuada y
en todo caso discutible.
Para retomar la fórmula de Perelman, nos encontramos frente a una in-
compatibilidad “cuando una regla afirmada, una tesis sostenida, una actitud
adoptada, implican, sin que se quiera, un conflicto en un caso dado, ya sea
con una tesis o regla afirmada anteriormente o ya sea con una tesis general-
mente admitida y a la cual, como todo miembro del grupo, se está obligado
de adherir”.127
Así pues, la incompatibilidad es el signo cuasi lógico de la incoherencia.
El reproche de incoherencia, junto al de ineficiencia, es por cierto el único
que se le puede hacer a un adversario político. Por ejemplo, a un cristiano no
se le puede reprochar que adhiera a un sistema filosófico y moral diferente al
marxista. Por el contrario, se ve mal que un cristiano se declare materialista o
que un marxista afirme su fe en un Dios todopoderoso. Aquí hay una incom-
patibilidad del enunciado particular con el sistema al cual se declara adherir.
En la medida en que una argumentación se compone de numerosos ele-
mentos, el abogado deberá buscar la existencia de esas relaciones de incompa-
tibilidad en los elementos que componen la argumentación de su oponente.
Tales relaciones pueden existir, primero entre dos o más normas jurídi-
cas evocadas al mismo tiempo para sustentar una tesis, si dichas normas se
excluyen mutuamente: por ejemplo, en materia de responsabilidad es cono-
cida la incompatibilidad entre el régimen de responsabilidad penal y el de
responsabilidad contractual.
La incompatibilidad también existe entre la interpretación de un hecho
y la existencia reconocida de otro hecho del expediente: por ejemplo, si en un
caso criminal se encuentra al lado del cadáver un gorro ensangrentado que
no pertenece a la víctima, entonces se puede pensar que es del asesino. Pero
ese gorro es muy pequeño para que le quepa al sospechoso principal. Por lo
127 Perelman, L’empire rhétorique, VII, p. 70.
120
tanto, tomar ese gorro como prueba es incompatible con el otro elemento
factual objetivo: la dimensión de la cabeza del sospechoso.
La incompatibilidad también puede darse entre dos funciones que la
misma persona no puede ejercer y en donde las ventajas de una de ellas hacen
suponer la ejecución interesada de la otra.
Finalmente, un argumento de incompatibilidad puede utilizarse al co-
mienzo de un proceso con el fin de apoyar una demanda de recusación o un
argumento de incompetencia.
Tal fue el caso del proceso del Mariscal Pétain en 1945 durante la primera
audiencia. En efecto, un rumor acusaba al fiscal que representaría al Minis-
terio Público, el fiscal Mornet. Se decía que había prestado juramento de obedien-
cia al acusado, el Mariscal Pétain. Había allí una incompatibilidad que habría
impedido al fiscal Mornet conservar su rol.
El argumento de incompatibilidad ha adquirido su verdadera dimensión
bajo la forma jurídica de una excepción de incompetencia.
En efecto, los abogados del Mariscal Pétain habían decidido, desde el
inicio del proceso, en la audiencia del 23 de julio de 1945, plantear la incom-
petencia de la Corte de Justicia en beneficio de la Alta Corte establecida por
la Constitución de 1875 que fundaba la III República. Después de una serie
de argumentos jurídicos, Payen, decano del Colegio de Abogados, reforzó su
argumento de incompetencia con el enunciado de la incompatibilidad mayor
que luego utilizarían numerosos abogados durante el proceso de liberación.
Pero cómo no observar que al pedir que se juzgue al Mariscal Pétain,

el Gobierno transitorio (quiero medir mis palabras, pero hay que
llamar a las cosas por su nombre) ha faltado a todos los deberes
que le imponía la más elemental preocupación por la dignidad de sus
magistrados. Los coloca en una situación que se puede calificar de
insostenible e imposible, puesto que, finalmente, se les pide juzgar
y condenar al Mariscal de Francia al cual han prestado juramento
hace muy poco cuando era Jefe de Estado. Le han jurado fidelidad.
Cómo quieren ustedes que ellos juzguen, no digo con serenidad,
con imparcialidad, pues estoy seguro de que lo harán, sino ¿cómo
quieren que juzguen sin que caigan en la sospecha de haber carecido
de serenidad e imparcialidad?
121
Y eso no es todo: durante cuatro años, estos magistrados eminentes,

respetados, que escapan a toda crítica -tengo el placer de decirlo-, han
emitido veredictos y pronunciado condenas en nombre del Mariscal
de Francia, el Jefe de Estado francés; hablando en su nombre y en
virtud de los poderes que les había confiado, ellos han ordenado al
representante de la fuerza pública ejecutar las sentencias que emi-
tieron. ¿Cómo es posible que el gobierno transitorio haya tenido la
idea de invitarlos hoy a condenar a su antiguo jefe? ¿Cómo no se ha
dado cuenta de la situación imposible en la que los coloca al tomar
esa decisión? Eso no es todo. Hoy en día existen leyes que se consi-
deran criminales, promulgadas por el Mariscal, en razón de las cuales
se le quiere condenar… pero los magistrados franceses han aplicado
esas mismas leyes.
Procès du Maréchal Pétain, Compte-rendu sténographique, © Albin

Michel “Grands procès contemporains”, 1945, p. 19.
A la incompatibilidad se asocian la autofagia, la retorsión y el tercero

excluido.
1.3.4.3.5
La autofagia. Este término designa “la incompatibilidad de un principio
con sus condiciones de enunciación, sus consecuencias o sus condiciones de
implicación”.128
Desde un punto de vista lexical, calificar ciertas relaciones como autófagas
quiere decir que ellas se comen a sí mismas y se autodestruyen. Los ejemplos
de autofagia son numerosos. Cuando se afirma que está prohibido prohibir,
se enuncia una relación de autofagia. Lo mismo ocurre cuando se afirma que
no hay verdad absoluta, pues esta afirmación pretende tener ese estatus de
verdad, lo que justamente ella niega...
128 Robrieux, Éléments de rhétorique et d’argumentation, p. 111. Perelman, L’empire rhétorique, VII,
pp. 72 y 73.
122
1.3.4.3.6
El argumento de retorsión. La retorsión subraya el carácter autofágico de
una aserción y muestra así que el enunciado de una tesis es incompatible ló-
gicamente con sus consecuencias.
El antiguo Ministro del Interior del régimen de Vichy, Pucheux, utilizó
un argumento de esta naturaleza durante su proceso en 1943.
Pucheux, secretario de Estado para la producción industrial y luego Mi-
nistro del Interior del gobierno de Vichy, había abandonado Francia y llegado
a Marruecos en mayo de 1943 para ofrecerse a combatir en una unidad de la
Francia libre. Apenas llegó a Marruecos, Pucheux fue internado en el sur y
luego trasladado, en agosto de 1943, a la prisión civil de Meknès para compa-
recer bajo sospecha de traición ante un tribunal militar reunido con prisa.
Durante este proceso, el presidente del tribunal militar, el general Tubert,
que como miembro de la Asamblea consultativa había votado, ocho meses an-
tes y tras debatir entre otros el caso de Pucheux, a favor de una resolución que
lamentaba “los retrasos presentados en el castigo de los traidores”, le reprochó
al antiguo Ministro del Interior el haber aplicado “una justicia de excepción”.
Pucheux respondió de inmediato mediante un argumento de retorsión,
lanzando la siguiente frase a los magistrados de esta jurisdicción militar:
“me parece extraordinario que el principio del tribunal de excepción

se discuta en esta sala […]”.
Y agregó:
“En una entrevista reciente, el señor de Menthon, comisario de

Justicia, determinó que para el periodo provisional después de la
Liberación se estableciera la jurisdicción de excepción compuesta
por un magistrado y dos miembros de la Resistencia”.
Citado por Yves-Fréderique Jaffré en Les tribunaux d’exception

1940-1962,
Nouvelles Éd. Latines, 1963, p. 81.
Al término de este proceso político, Pucheux fue condenado a muerte y

luego fusilado. Él mismo dirigió el pelotón y ordenó los disparos de la eje-
123
cución. Claramente una justicia de excepción, porque el general de Gaulle

distinguió en sus Memorias, para justificar la condena contra Pucheux, entre
“la inocencia subjetiva y la culpabilidad objetiva”, desconociendo los principios
más elementales de la justicia penal y el derecho común.
1.3.4.3.7
El argumento del tercero excluido. La relación de incompatibilidad se
relaciona también con el argumento del tercero excluido, descrito por Aris-
tóteles. En virtud de este principio, si dos proposiciones son contradictorias,
una verdadera y la otra falsa, entonces no puede haber una tercera solución.
El hombre es mortal o no. No puede ser, bajo la simple relación fisiológica,
un poco mortal y un poco inmortal...
Está claro que el argumento del tercero excluido se relaciona con el ar-
gumento del dilema.
1.3.4.3.8
Ilustración judicial de un argumento de incompatibilidad y retorsión. El
proceso de Eichmann dio lugar, en su primera audiencia, a un intercambio
de argumentos de incompatibilidad y retorsión entre el fiscal Hausner, que
representaba al Estado de Israel, y Servatius, el abogado del antiguo dirigente
de la SS.
El 11 de abril de 1961, durante la primera audiencia, Servatius desarrolló
argumentos destinados a que se pronunciara la incompetencia del Tribunal de
Jerusalén. Dijo, en primer lugar, que los jueces judíos que habían podido ser
“afectados por la solución final del problema judío” no podían ser totalmente
objetivos, en la medida en que serían jueces y partes. En otros términos, su
condición de judíos era incompatible con la serenidad de los jueces que de-
bían juzgar a Eichmann.
En segundo lugar, Servatius utilizó un argumento más jurídico, según el
cual la ley israelí para el juzgamiento de los nazis y sus colaboradores del 10
de agosto de 1950, que preveía el castigo de los actos cometidos antes de la
creación del Estado de Israel por fuera de sus fronteras actuales, era incom-
patible con los principios fundamentales del derecho público internacional,
que no reconocía a ningún Estado la capacidad de juzgar a un ciudadano
extranjero por hechos cometidos en el extranjero.
124
Servatius le pidió entonces al Tribunal de Jerusalén que se declarara in-

competente y que remitiera el caso al conocimiento de un tribunal alemán.
El fiscal Hausner respondió a estos argumentos de incompatibilidad con
uno de retorsión.
Señores jueces, tomando en cuenta que ustedes son judíos, conside-

rando que ustedes han sufrido por los nazis, que los miembros de
sus familias han sufrido, por esta sola razón, a entender de la defensa,
¡ustedes no podrían juzgar a Eichmann! ¿Entonces quién debería
juzgarlo? ¿Aquellos que no han sufrido? ¿Los neutrales? Señores
jueces, nadie puede exigirles que sean neutrales; no, nadie, porque
se trata de un genocidio. Y agregaré que si los defensores piensan
que en el mundo entero existe un solo juez neutral ante tal crimen,
¡entonces ese juez debería ser recusado y acusado!
Citado por Frédéric Pottecher, Grands procès,

© Arthaud, 1964, pp. 153 y ss.
Eichmann fue condenado a muerte y colgado el 31 de mayo de 1962.
1.3.4.4.1
El argumento mediante el absurdo. Esta relación de contradicción e incom-
patibilidad se relaciona también con la utilización del absurdo. En el lenguaje
familiar, el absurdo remite a todo aquello que contradice el sentido común,
mientras que los filósofos clásicos utilizan la noción solamente para designar
aquello que es contrario a la razón. Algunos autores modernos le dan a esta
noción una connotación sicológica en la medida en que el absurdo designaría
más bien la reacción de un espíritu engañado ante un mundo o una realidad
desprovista de una finalidad propia.129
En materia argumentativa, el absurdo interviene en el marco de una
argumentación que apunta a probar la falsedad de una proposición a través
de la falsedad de su consecuencia. Según Aristóteles, conviene distinguir la
prueba mediante el absurdo, que se desarrolla en un razonamiento que prue-
ba la verdad de una proposición mediante la falsedad evidente de una de las
129 Sobre este punto ver A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Puf, 1972, p. 12.
125
consecuencias de su proposición contradictoria, de la reducción al absurdo,

que es una argumentación que lleva a rechazar una aserción al hacer notar que
ella conduciría a una consecuencia contraria a la hipótesis de partida o a una
consecuencia reconocida como manifiestamente falsa.
1.3.4.4.2
Ejemplo de un argumento mediante el absurdo. El argumento mediante el
absurdo se utilizó en un caso particularmente célebre en Estados Unidos,
el caso John Thomas Scopes.
El 21 de marzo de 1925, el Estado de Tennessee promulgó una ley que
prohibía enseñar la teoría evolucionista de Darwin según la cual el ser huma-
no descendía de animales inferiores, negando el dogma bíblico de la creación
divina del hombre.
Sin embargo, John Thomas Scopes, un joven profesor de biología, no
dudó en afirmar durante sus clases que la vida orgánica se había originado en
el cieno y el légamo de los mares.
Las presiones religiosas fueron tantas que el 7 de mayo de 1925 John
Thomas Scopes fue arrestado.
Para su defensa, Scopes escogió a uno de los abogados más conocidos de
la época, Clarence Darrow. Por su parte, el Estado de Tennessee contó con
no menos de cinco abogados.
Durante la audiencia, que se desarrolló en medio de un ambiente eléc-
trico en el que se oponían, mediante pancartas, los defensores de la fe y los
de la ciencia, Clarence Darrow interrogó a un testigo de la parte acusadora.
– ¿Cree usted que todo lo que está en la Biblia debe tomarse al pie
de la letra?
– En mi opinión todo lo que está en la Biblia debe tomarse al pie
de la letra […]
– Así que, cuando usted lee que Jonás engulló a la ballena, perdón,
quiero decir que la ballena engulló a Jonás, usted lo toma al pie de
la letra.
– Lo creo. Creo también en un Dios capaz de crear una ballena y un
hombre, y capaz de hacer actuar al uno y al otro según su voluntad.
– ¡Bien! Usted me dice que un gran pez engulló a Jonás y que él se
quedó ahí dentro […] ¿Cuánto tiempo? Tres años… y después lo
126
vomitó sobre tierra firme. ¿Entonces usted cree que este enorme pez
fue creado para que engullera a Jonás?
– No soy capaz de decirlo, pero si la Biblia lo dice es porque así
ocurrió.
– En consecuencia, usted cree que Dios creó semejante pez lo sufi-
cientemente grande como para engullir a Jonás.
– Ciertamente, permítame agregar lo siguiente, no es más difícil creer
en un milagro que en otro.
– La Biblia dice que José detuvo el sol en su trayectoria para prolongar
el día. ¿Lo cree usted?
– Lo creo.
Citado por Maximilien Jacta,

Accusé, levez-vous, dix-neuf grandes affaires judiciaires des USA,
Marabout, 1968, p. 101 s.
El ejemplo anterior muestra como un abogado puede llevar a un testigo a

enunciar aquello que, a la luz de la razón y el sentido común, parece absurdo,
y ello partiendo de un postulado que se asume como verdadero.
1.3.4.4.3
Límite para la utilización del argumento mediante el absurdo. El ejemplo
citado y la respuesta final del testigo ilustran de manera típica la reacción de
un interlocutor al que se confronta con lo absurdo de sus propias afirmacio-
nes: no le queda otra opción, si persiste en ello, que abandonar el terreno del
razonamiento racional para refugiarse en la afirmación de una fe, una creencia
o un prejuicio; Voltaire estaba en lo cierto cuando indicaba que es más difícil
desmontar un prejuicio que un átomo; así pues, el argumento ad absurdum
corre el riesgo de no tener ninguna fuerza probatoria frente al interlocutor o
testigo, quien mantendrá su posición a pesar y en contra de todo.
127
§2
Las relaciones basadas en la estructura de lo real
1.3.4.5
Los argumentos empíricos. Luego de haber analizado los argumentos ba-
sados en una relación puramente formal o cuasi lógica, Perelman describe
aquellos argumentos que le parecen tomados de la experiencia: “Cuando dos
elementos de lo real están asociados entre sí, en un nexo reconocido, es posi-
ble fundar sobre ese nexo una argumentación que permita pasar de lo que se
admite a lo que uno quiere hacer admitir”.130
No se trata de relaciones abstractas, sino de relaciones experimentales
que derivan su validez de la consideración de lo real: esta es la razón para que
los argumentos basados en este tipo de relación se denominen argumentos
empíricos.
Según Perelman, existen dos maneras de estructurar lo real: considerando
las relaciones de sucesión o las relaciones de coexistencia. Las primeras vincu-
lan entre sí fenómenos del mismo nivel; las segundas conectan realidades de
nivel desigual, donde “una se presenta como la expresión y la manifestación
de la otra, como la relación de una persona y sus acciones, sus juicios o sus
obras”.131
1.3.4.5.1
Argumento tomado de una relación de sucesión. Este argumento reposa
sobre la afirmación, generalmente observada, de una relación causal entre
muchos fenómenos. Cuando se enuncia que “no hay humo sin fuego”, la afir-
mación reposa sobre una constatación reiterada, y casi universal, de la relación
causal entre el fuego y el humo.
El análisis de este tipo de relación de sucesión nos lleva a detenernos
en la noción de causa, esencial en materia judicial, pues permite determinar,
mediante la aplicación de la norma jurídica, las diversas responsabilidades
comprometidas y las pretensiones que podrían derivarse.
130 Perelman, L’empire rhétorique, VIII, pp. 95 y ss. N. del T.: para la versión en español: El imperio
retórico. p. 113.
131 Perelman, L’empire rhétorique, VIII, p. 103. N. del T.: para la versión en español: El imperio retórico.
p. 123.
128
En el sentido corriente de la palabra, una causa es lo que produce un efecto

determinado. Los filósofos han discutido durante largo tiempo acerca de si
entre los fenómenos existen conexiones necesarias o solamente conjunciones
constantes que serían el resultado de la experiencia. Así, para David Hume, “la
causa de un hecho no es más que el antecedente constante de ese hecho”.132
Otros, criticando la insuficiencia de esta definición, han definido la causa co-
mo la “suma completa de todas las condiciones positivas y negativas tomadas
en su conjunto, la totalidad de las circunstancias de todo tipo tales que si se
produjeran, la consecuencia ocurriría de manera inevitable”.133
1.3.4.5.2
La apreciación de la validez de la relación causal entre dos fenómenos.
Cuando hay una duda acerca de la relación entre dos fenómenos, siempre se
podría sacar provecho, en el marco de una discusión argumentativa, de los
métodos utilizados a partir del siglo XVII por los lógicos y sintetizados por
Stuart Mill.134
En primer lugar, nos podemos referir al método de la concordancia: si mu-
chos hechos que debemos explicar solo tienen un antecedente común, entonces
este antecedente es la causa de los hechos. En segundo lugar, podemos evocar los
resultados del método de la diferencia, que consiste en suprimir la causa supuesta
para ver si los hechos persisten o no. En tercer lugar, es posible, por supuesto,
combinar estos dos métodos, de modo que el segundo sea en una verificación
del primero.
Por su parte, el método de las variaciones concomitantes consiste en
determinar, cuando dos hechos varían correlativamente, si uno de ellos es la
causa del otro.
1.3.4.5.3
Un hecho y sus causas: causas múltiples. En materia judicial, a veces es difícil
establecer una relación causal única entre dos fenómenos. Por lo general, el
abogado se ve confrontado a una multiplicidad de causas posibles, que pueden
excluirse, superponerse o incluso agregarse unas a otras.
132 David Hume, Essai sur l’entendement humain, VI, Aubier, p. 104.
133 Mill, Système de logique, III, v, 3, p. 375.
134 Mill, Système de logique, III, viii.
129
Así, en un caso relacionado con un accidente en el que una persona habría

sido atropellada por un vehículo, los abogados deberán preguntarse acerca de
la causa real del accidente. El hombre ha podido dar un paso en falso al cruzar la
calle: es evidente que no le hubiera sucedido nada sin ese paso en falso que
lo hizo caer desde la acera. Pero, por otra parte, un paso en falso no siempre
genera un accidente: el vehículo se acercaba en ese momento, pero sin duda
el accidente se habría evitado si el conductor hubiera frenado a tiempo. ¿Lo
hubiera podido hacer considerando el carácter imprevisible de la caída del
peatón? Si hubiera frenado, ¿su vehículo se hubiera detenido a tiempo te-
niendo en cuenta la presencia de una capa de aceite en ese lugar, que se había
escapado de un camión cisterna? ¿El conductor no se distrajo acaso por una
valla publicitaria de contenido muy agresivo? ¿Su velocidad, aunque autori-
zada, no hubiera sido menor si los semáforos de la calle hubieran funcionado
correctamente?
Entonces, para apreciar la multiplicidad de estas causas y sopesar sus con-
secuencias, conviene hacer intervenir otros criterios y diferenciar, por ejemplo,
la causa inmediata de la causa profunda, la causa eficiente (lo que produce el
fenómeno) de la causa final (el fin con el que se hace una cosa) y, finalmente,
la causa impulsiva y determinante de las otras relaciones causales.
Por otro lado, no solo los fenómenos pueden relacionarse causalmente,
esto también puede ocurrir entre un fenómeno y un motivo: “Cuando se
trata de un acto intencional, la determinación de la causa se acompaña de la
determinación del motivo que ha incitado a producir el acto”.135
Además, la relación causal entre la comisión de un delito y el móvil del
delincuente es lo que sirve para orientar las investigaciones policiales. Al
constatar la muerte violenta en presencia de un cadáver, la policía orientará
su investigación hacia el móvil, si considera que la muerte no fue accidental,
sino causada por algún interés o alguna pasión.
1.3.4.5.4
Un hecho y sus consecuencias: el argumento pragmático y el argumento
de sacrificio. También podemos constatar relaciones de sucesión, ya no entre
un fenómeno y sus causas, sino entre un fenómeno y sus consecuencias: de
135 Perelman, L’empire rhétorique, VIII, p. 96.
130
este tipo de relaciones se derivan los llamados argumentos pragmáticos, que

permiten apreciar un hecho a través de sus consecuencias.
Para comprender mejor la diferencia con las relaciones de causalidad antes
mencionados, tomemos el ejemplo de un accidente de ascensor provocado por
la rotura de un cable. Sin atender a la ruptura del cable como causa del acci-
dente, se puede afirmar que dicha ruptura tuvo como consecuencia las heridas
o la muerte de sus ocupantes. Las dificultades que plantea la afirmación de
una relación entre un hecho y sus consecuencias son las mismas que cuando
se buscan las causas de un fenómeno: “Las objeciones más graves contra el
argumento pragmático se derivan de las dificultades de su aplicación, porque
¿cómo detenerse en la cadena indefinida de las consecuencias de un acto? y
¿cómo imputarle a una sola causa las consecuencias que a menudo resultan
del concurso de múltiples hechos?”.136
La relación entre un hecho y sus consecuencias, puede dar lugar a un
argumento específico, denominado argumento de sacrificio: este argumento
relaciona una tesis o una acción con el sacrificio que supone su defensa o su
ejecución. El más bello ejemplo de un argumento de sacrificio fue enunciado
por Émile Zola, en el proceso que le costó su artículo publicado el 13 de enero
de 1898 en L’Aurore y cuyo título todos recuerdan: “Yo Acuso”.
Este proceso, que Anatole France llamó un “gran momento de la con-
ciencia humana”, a pesar de no sentir aprecio por Zola, contribuyó en gran
medida a darle dimensiones históricas al caso Dreyfus. Allí Zola demostró
la perfecta adecuación entre “la indignación moral del hombre de letras y su
responsabilidad política”.137
Después del alegato del abogado Labori, Zola tomó la palabra e hizo una
larga declaración que terminó en la enunciación, en términos argumentativos,
de un argumento tópico de sacrificio, porque Zola ofrecía su vida, su carrera y
su obra como garantía de la inocencia de Dreyfus.
“Dreyfus es inocente, lo juro. Comprometo mi vida, comprometo

mi honor. En esta hora solemne, ante este tribunal que representa la
justicia humana, ante ustedes, señores del jurado, que son la emana-

137 Jean-Jacques Legal, Introduction a “J’accuse”, la vérité en marche, l’affaire Dreyfus Zola, Jean-Jacques
Pauvert Éditeur, 1965, p. 16.
131
ción misma de la nación, ante toda Francia, ante el mundo entero,

juro que Dreyfus es inocente. Y, por mis cuarenta años de trabajo, por
la autoridad que esta labor me ha podido dar, juro que Dreyfus es
inocente, y por todo lo que he conquistado, por el nombre que me he
hecho, por mis obras que han ayudado a la expansión de la literatura
francesa, juro que Dreyfus es inocente. ¡Que todo esto se derrumbe,
que mis obras perezcan si Dreyfus no es inocente! Él es inocente”.
Zola, “J’accuse”, La vérité en marche,

© J.-J. Pauvert éditeur, 1965, p. 159.
A pesar de que Zola fue condenado a un año de prisión y 20.000 francos

de multa, su intervención permitió que “la verdad se pusiera en marcha” en
el caso Dreyfus.
1.3.4.5.5
El argumento de superación. De igual manera, podemos asociar al argumen-
to pragmático el argumento de superación, que consiste en tomar como conse-
cuencia de un hecho la necesidad de ir más lejos, de seguir la obra comenzada.
En el capítulo consagrado a la refutación de los argumentos (capítulo
3.5) se examinarán los errores a los que puede conducir el argumento causal,
tales como el pretexto, la inversión entre la causa y la consecuencia, la confu-
sión entre el medio y el fin, la sobre determinación de causas para un mismo
fenómeno, la afirmación del carácter directo de una causa cuando ella es in-
directa o, finalmente, la selección abusiva de hechos dentro de un corpus más
extenso, etcétera.
1.3.4.6
Argumento extraído de una relación de coexistencia. Los argumentos em-
píricos no se basan únicamente en la relación de causalidad o consecuencia.
También pueden fundarse en la existencia de una relación entre numerosas
realidades de naturaleza diferente, en la que una se presenta como expresión
o manifestación de la otra (ver 1.3.4.5).
De este tipo de relación se derivan dos argumentos clásicos: el argumento
ad personam y el argumento de autoridad.
132
1.3.4.6.1
Argumento ad personam. Este argumento se basa en la relación habitualmen-
te constatada entre la idea que uno se hace de una persona, su origen familiar,
su carácter, su formación, su moral profesional y los actos que uno le atribuye.
Esta interacción, entre el carácter del sujeto y la percepción que uno
pueda tener de sus palabras, a menudo se ilustra durante los interrogatorios
de la policía a los sospechosos de haber cometido un crimen o un delito: los
policías corren el riesgo de no encontrar validez en las respuestas, por el sim-
ple motivo de que las respuestas las da una persona sospechosa de actuar de
mala fe. ¿Cómo dirá la verdad el delincuente si tiene la costumbre de mentir?
Cuando la relación entre la persona y el acto desemboca en una oposición,
el argumento ad personam consiste entonces, por dicha incompatibilidad, en
descalificar a la persona. Se trata de un argumento empírico en la medida
en que se confronta una tesis, un acto, con la realidad observable de la perso-
nalidad de su autor. Como lo escribe Jean-Jacques Robrieux, “el adversario
como persona puede ser apreciado, según la situación, según los criterios del
saber, de la moral. Entre más preciso y pertinente sea el criterio, mucho más
destacará el argumento”.138 Un ejemplo de este tipo de argumento es la pro-
hibición que se le imponía a un condecorado con la Francisque139 de hablar
sobre la resistencia francesa entre 1940 y 1944. Otro ejemplo es la conmi-
nación hecha a un religioso, que ha hecho votos de celibato y castidad, a no
hablar sobre el matrimonio y el amor carnal.
1.3.4.6.2
El argumento de autoridad. Este argumento establece una relación entre
la validez de una tesis y la personalidad de su autor, es decir, su reputación y
prestigio.
La materia judicial proporciona numerosos ejemplos del recurso al ar-
gumento de autoridad. Es posible recurrir a diversas autoridades: la Corte
de Casación, jurisdicción suprema o Alta Jurisdicción, un gran profesor de
derecho, un especialista incuestionable en una materia técnica, un abogado
reconocido y condecorado, un autor cuyo nombre y obras hayan contribuido
138 Robrieux, Élements de rhétorique et d’argumentation, p. 143.

139 N. del T.: La Francisque fue una condecoración otorgada por el llamado “Régimen de Vichy”
durante la ocupación alemana de Francia.
133
a la expansión de las letras francesas. La declaración de Zola, en su proceso

de 1898, anteriormente citado (ver 1.3.4.5.4), constituye un argumento de
autoridad, independientemente del argumento de sacrificio.
La autoridad a la cual se puede hacer referencia tomará una forma im-
personal al mencionar la doctrina, los filósofos, la religión, los jueces y la
jurisprudencia. Sin embargo, un argumento que se base en una relación de
esta naturaleza no puede ir en contra del enunciado de una relación objeti-
vamente probada: un hecho se impondrá siempre a la autoridad de cualquier
individuo.140
Por el contrario, el argumento de autoridad puede utilizarse de mejor
manera cuando en una controversia la discusión trate sobre una interpreta-
ción divergente de la norma jurídica o sobre un hecho que solo es verosímil y
sobre el cual no hay ninguna prueba objetiva en el expediente. El argumento
de autoridad deberá seleccionarse con cuidado para poder apoyar la tesis
desarrollada.
Cuando el argumento de autoridad proviene del mismo abogado y él
se atribuye la calidad de ser un buen profesional, describiéndose como “un
hombre entregado particularmente al estudio”, dando a entender así “que no
se aferraría a una opinión si no fuera llevado a ella por una razón buena y
suficiente”,141 el argumento se designa entonces como ad verecundiam (mo-
destia). En la práctica, este argumento puede influenciar con eficacia a un
auditorio en su manera de sentir la validez persuasiva de la tesis presentada,
convirtiéndose así en un argumento de comportamiento y en un argumento
que se basa en el estudio razonado del expediente.
Una de las mejores ilustraciones del argumento de autoridad sigue siendo
la frase proclamada por Demange, alto y fuerte, ante los jurados: “Este hombre
es inocente porque yo se los digo”.
1.3.4.6.3
Argumento de autoridad y responsabilidad. El argumento ad personam que
se obtiene de la interacción entre el carácter del sujeto, su pasado y la per-
cepción que se pueda tener de sus actos, puede dar lugar a un argumento de
autoridad invertido. Por ejemplo, un argumento semejante se encuentra en

141 Pascal, Provinciales, 5ª carta, Gallimard, “La pléiade”, p. 479.
134
el comentario de un periodista de Le Figaro sobre la absolución de un héroe

de la aviación francesa acusado de mantener una comunicación secreta con
el enemigo en 1943.
“¿Por qué fue absuelto? ¿Porque no colaboraba con el enemigo? No:

él si colaboró. Fue absuelto porque anteriormente fue un héroe. La
República romana determinó que el heroísmo pasado agravaba el
crimen y que un ciudadano es aún más culpable de envilecerse cuanto
más ha honrado a su país y más honores legítimos ha recibido […]”
Citado por Jacques Isorni, Mémoires 1946-1958

Éd. Robert Laffront, 1986, p. 40 y ss.
1.3.4.6.4
Argumento y finalidad. Como ya se ha indicado, la noción de valor se expresa
mediante el argumento de finalidad, que consiste en relacionar un hecho o
una cosa con el fin para el cual es el medio o para el cual será la consecuencia:
este es el argumento que Perelman ha denominado “argumento de dirección”
y que consiste en evocar un hecho y calificarlo, no por sí mismo, sino por las
consecuencias que podría tener en el plano moral. Estos argumentos de di-
rección se encuentran generalmente en la peroración de los fiscales en materia
penal. Siempre establecen una jerarquía de valores que enuncian explícita-
mente o que sustentan implícitamente. El fiscal Rol utilizó un argumento de
dirección en la peroración de su acusación en el proceso de los “Ustachi”.142
Tres hombres, Pospichil, Raitch y Mio, formaban parte de la organización
irrendentista croata “Ustachi”. El 9 de octubre de 1934 asesinaron al rey de
Yugoslavia, Alejandro I. El presidente del Consejo francés, Louis Barthou, y
un gendarme murieron como consecuencia del atentado. En febrero de 1935,
los tres hombres fueron juzgados por el tribunal penal de Bouches-du-Rhône.
Después de cuatro días de audiencia, el fiscal Rol exigió la pena de muerte.
Rechazó las circunstancias atenuantes utilizando para ello un argumento
de dirección:
142 N. del T.: El movimiento Ustachi fue una organización nacionalista croata, aliada del nazismo y
fundada en 1929 por Ante Pavelié.
135
“Aceptar circunstancias atenuantes en un caso de esta naturaleza

sería, en verdad, debilitar las bases mismas de todo el edificio social.
Me dirijo a nuestra justicia integral con la seguridad de cumplir el
más imperioso de los deberes. Pido el castigo supremo contra los tres
horrendos criminales especialistas en asesinar, asesinos profesionales
al servicio de la Ustachi (...).
El prestigio de Francia en el mundo está en juego. De esto depende
el buen nombre de nuestro querido país. Estoy seguro de que ustedes
cumplirán su deber, señores del jurado, y les pido que lo hagan hasta
sus últimas consecuencias. Sí, se los pido con toda mi pasión, toda
mi energía, toda mi convicción. Cumplan la obra de justicia que se
espera desde hace quince meses”.
Géo London, Les grands procès de l’année 1936,

© Ed. France, p. 61.
A pesar de una defensa que, sin justificar el asesinato, intentó transfor-

mar a los asesinos en defensores de una causa política (“el terrorista del ayer
es a menudo el gobernante del mañana”), los tres croatas fueron condenados
a muerte y ejecutados.
Sección 5
El caso particular de la definición
1.3.5.1
La noción de definición. Uno o más juicios afirmativos pueden constituir una
definición. Goblot define la definición como: “la aserción de la equivalencia de
dos conceptos construidos de manera diferente”.143 En materia argumentativa
la definición es fundamental, ya que permite exponer los conceptos, nociones
o ideas que servirán de base al razonamiento posterior y a su progresión.
John Stuart Mill nos aclara la naturaleza de la definición cuando afirma
que es una proposición declarativa de la significación de una palabra, a saber,
143 Globot, Traité de logique, pp. 116 y ss.
136
la significación usual o aquella que quien habla o escribe le atribuye a la pa-

labra con un objetivo particular.144
Entonces, para Stuart Mill, definir una palabra es enunciar la suma total
de las proposiciones esenciales que pueden formarse con esa palabra tomada
como sujeto. Así, toda definición es a la vez un juicio pero también un análisis,
en el sentido en que toda definición remite a la definición de cada uno de los
atributos de la palabra objeto de la definición.
1.3.5.2
El proceso para la construcción de una definición. ¿Cuál es el procedimiento
para construir una definición? Los lógicos han señalado el camino al enumerar
las ideas más generales con las que se puede relacionar toda cosa. Para ellos
cualquier cosa puede definirse por el género y la especie a los que pertenezca,
por las diferencias que pueda tener con otras cosas, por sus propiedades esen-
ciales, es decir, por su naturaleza y, finalmente, por lo que ella pueda ser según
sus circunstancias accidentales.
Por lo tanto, definir una noción o una cosa consiste en enumerar o dividir
el conjunto de las características y los elementos constitutivos para exponerlos.
Esta enumeración o división se hace a partir de los lugares dialécticos clási-
cos: similitudes, diferencias, contrarios, inclusiones, antecedentes, es decir, sus
causas y sus “consecuencias”.
Para retomar el ejemplo dado por Quintiliano, la noción de robo puede
considerarse en función de los términos arriba mencionados. ¿Qué es el ro-
bo? Primero, en el plano del género, es un delito; es de una especie particular,
pues concierne a los bienes. En cuanto a su naturaleza, puede definirse como
la apropiación fraudulenta de la cosa ajena: aquí radica su esencia. El robo
también puede considerarse en comparación con delitos vecinos, tales como la
estafa, el abuso de confianza o el abuso de los bienes societarios. Finalmente,
el robo puede analizarse respecto a sus circunstancias accidentales. Así, pue-
de haber sido un robo de dinero, certificados bancarios, muebles, cuadros, en
menor o mayor cantidad.
A cada término de la definición le corresponde toda una serie de defini-
ciones subyacentes que justamente enriquecen la definición principal. De esta
forma, tratándose del género, cuando se dice que un robo constituye un delito
144 Mill, Système de logique, I, vii, pp. 149 y ss.
137
se pueden desarrollar los elementos constitutivos de la definición de delito y

así sucesivamente.
1.3.5.2.1
Los procedimientos de construcción y los lugares argumentativos. Los
retóricos antiguos consideraban los procedimientos de construcción como
lugares argumentativos que permitían idear con facilidad argumentos a partir
de la definición. Cicerón proporciona otra lista de estos:
“la enumeración de las partes, la etimología, las palabras de la misma

familia, el género, la especie, la similitud, la diferencia, los contra-
rios, las relaciones, los consecuentes, los antecedentes, las cosas que
se repelen entre ellas, las causas, los efectos y la comparación con la
superioridad, la inferioridad o la igualdad”.
Cicéron, Tropique, XVIII

Éd. Frimin Didot, traducción al francés de M. Nisard, p. 501.
1.3.5.3
Tipos de definición. Los párrafos que preceden muestran la forma de rea-
lizar definiciones exhaustivamente. Pero, como lo ha señalado Jean-Jacques
Robrieux, los elementos que podemos resaltar en el marco de una definición
pueden y a veces deben variar en función del auditorio para asegurar una
mayor fuerza persuasiva.145
En efecto, la definición no solamente pretende clarificar las nociones.
También tiene el propósito de constituirse en una herramienta dialéctica.
Entonces, esto nos lleva a distinguir entre varios tipos de definición, según el
tipo de categoría que se retenga.
1.3.5.4
La definición descriptiva y la definición explicativa. La definición descripti-
va consiste simplemente en dar cuenta de un término mediante la descripción
banal de su aspecto exterior, sin hacer referencia a sus propiedades esenciales.
Así, podríamos describir una sentencia como un texto escrito en una o más
145 Robrieux, Éléments de rhétorique et d’argumentation, pp. 98 y ss.
138
hojas de papel de 210 x 290 mm; y una jurisprudencia como un fallo previo
emitido por un tribunal o una corte.
Por su parte, la definición explicativa privilegia el enunciado de la esencia
del objeto que se define. Así, una sentencia podrá definirse como una decisión
que emana de un tribunal en las condiciones y con los efectos previstos por la
ley. Una jurisprudencia, por ejemplo, acerca de la culpa, precisa los elementos
constitutivos de la responsabilidad, a saber, la culpa, el daño y la relación de
causalidad. Se puede ver que a esta definición explicativa que describe los ele-
mentos constitutivos de una jurisprudencia y, más en general, de una norma
jurídica, le corresponde una definición explicativa suplementaria para cada
uno de sus elementos constitutivos citados.
Con frecuencia, la definición que la jurisprudencia proporciona de una
noción puede variar, enriqueciéndose de matices o de condiciones suplemen-
tarias en función de las diferentes épocas y sus preocupaciones.
Así, la primera definición del tiempo de trabajo efectivo, a comienzos de
la década de 1990, fue la siguiente:
“El trabajo efectivo existe […] cuando el asalariado está permanen-

temente a disposición del empleador”.146
Más adelante, la Corte de Casación le añadió a esta definición una con-

sideración finalista. El trabajo efectivo pasó a entenderse como el tiempo
durante el cual el asalariado permanecía a disposición del empleador:
“para participar en una actividad de supervisión en la empresa”.147
La ley del 13 de junio de 1998, mediante la nueva redacción que le pro-

porcionó al artículo L. 212-4 del Código laboral, le agregó a esta definición
una nueva precisión, esta vez una aserción negativa, al indicar:
146 Soc. 24 de noviembre, n° 88-42.722 y n° 88-42.723, Bull. civ. V, n° 285; D. 1994, somm. 318, obs.
Lyon-Caen.
147 Soc. 1 de marzo de 1995, D. 1995, somm. 375.
139
“que es tiempo de trabajo efectivo […] el tiempo durante el cual el

asalariado está a disposición del empleador y debe conformarse a sus
directivas sin poder ocuparse libremente de sus asuntos personales”.
En fin, el legislador cambió una vez más de perspectiva al insistir en
caracterizar la efectividad del trabajo mediante:
“[…] las trabas que la organización interna de la sociedad aporta a
la autonomía del asalariado”.
Citas en J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockés,

Les grands arrêts du droit du travail, 4e éd., Dalloz, 2008.
1.3.5.5
La definición del punto de partida preparatorio de un razonamiento. En
general, una definición sirve como punto de partida para un argumento o
razonamiento. La definición lo anuncia y en las características de la cosa o de
la realidad descrita por la definición se albergan a menudo las premisas de un
desarrollo posterior.
Un ejemplo de ello se aprecia en el alegato pronunciado en 1773 por
Target.148
En Salency, un pequeño pueblo en Picardía, Francia, se coronaba cada
año desde tiempos remotos a la rosière, una joven virtuosa. Los habitantes
apreciaban este ceremonial, en el cual el señor feudal del lugar debía participar.
En 1773, el señor Danré, titular de los derechos señoriales, decidió modificar
esta costumbre; los habitantes de Salency pensaron que de este modo el señor
feudal intentaba abolir las costumbres ancestrales. Se llevó a cabo un proceso
que el señor feudal perdió y Target ganó en tanto abogado.
Este caso, aunque menor, tuvo una gran resonancia entre los señores feu-
dales y los miembros del Tercer Estado, en la medida en que ambos buscaban
hacer respetar escrupulosamente sus derechos respectivos.
Target defendió la tradición de la elección de la joven y para ello intentó
hacer comprender a los magistrados el verdadero espíritu de la fiesta. En el
curso de sus explicaciones, consideró útil dar una definición de esta fiesta que
fuera ventajosa para su argumentación.
148 Guy de Laporte, Revue du Jockey Club, 1995.
140
La primera característica de esta fiesta consiste en hacer que todo

gire alrededor de la joven virtuosa, que todo esté eclipsado por su
presencia, que su impacto sea directo y no pensado, que su gloria no
tome prestado nada a la distinción de los rangos, que ella no necesite
de nadie para ser grande y respetable. En una palabra, la imagen de la
virtud es lo que brilla: todo se desvanece ante ella.
La segunda característica de esta fiesta es que todo lleva la marca de la
voz pública, todo es igual en ese momento, excepto la sabiduría. Los
honores corresponden a todos.
(…) Esta fiesta tiene una tercera característica: influir en la virtud,
desarrollarla, nutrir el germen en los corazones y, desde este punto de
vista, es un bien público que pertenece no solo a los ancianos, sino a
todos aquellos que me escuchan en el público de las naciones; desde
este punto de vista, no es un asunto de una comunidad de habitantes...
es una causa de interés general.
(…) Una cuarta característica que se deriva de la anterior, es que se
debe juzgar esta causa según los mismos principios con que se deci-
den los asuntos públicos. Lo mejor es aquí lo más justo; la utilidad
general es la regla, toda promesa es un compromiso; todo ofreci-
miento es vinculante cuando se trata del interés público. Lo que en
derecho se llama la oferta de contrato se convierte en un título sin
ninguna formalidad. De acuerdo con las leyes, basta con comenzar
la ejecución para crear la necesidad de culminar. Qué será entonces
de una costumbre sostenida, perpetuada durante siglos.
Target, “Plaidoirie pour la Rosière de Salency”,

en Boinvilliers, op. cit. p. 425.
1.3.5.6
La definición convencional. Esta definición busca precisar el sentido de un
término, no tanto de una manera descriptiva o explicativa, sino dándole un sen-
tido que se convertirá en contractual y que será válido para las partes, puesto que
“los acuerdos legalmente formados tienen fuerza de ley para aquellos que los
han pactado” (C. civ., art. 1134).
Estas definiciones convencionales figuran así en el encabezado de de-
terminados contratos, como una cuestión previa, con una fórmula del tipo:
141
“Las partes convienen emplear y considerar en el presente contrato úni-

camente los términos contractualmente definidos y esto en aras de la clari-
dad”. En estas condiciones, poco importa que la definición convencional no
corresponda a la definición explicativa o descriptiva que se podría hacer de
dichos términos.
1.3.5.7
Consejos de método. En cualquier circunstancia, el abogado, en el marco de
la preparación de su argumentación y si debe realizar una definición, debe
esforzarse en expresarla de la manera más comprensible posible para su au-
ditorio, sin dejar de ser coherente con la tesis que defiende.
He aquí algunos consejos para alcanzar este objetivo:
– En primer lugar, no hay que acumular en la definición todas las pro-
piedades de la cosa que se está definiendo y citar solamente las que
aparecen en primer lugar y “como el fundamento de las otras”.149
– Enseguida, es importante que la definición sea lo más simple y precisa
posible; es recomendable, para caracterizar exactamente el término
a definir, que no sea muy larga ni muy estrecha.
– Finalmente, la definición tiene que ser corta y clara, porque según
dice Bossuet, “está hecha para explicar”.
1.3.5.8
Otros ejemplos de definición en materia jurídica. En materia jurídica, son
numerosos los ejemplos de definición que pueden ilustrar los principios que
se acaban de enunciar.
Detengámonos en la noción de doctrina, tal como la define el profesor
Terré en su Introducción general al derecho:150
“Tradicionalmente se entiende por doctrina las opiniones emitidas

sobre el derecho por persones que tienen por función estudiarlo
(profesores, magistrados, abogados…)”
149 Bossuet, Logique du dauphin, II, xiii, p. 107.

150 Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action, 2008/2009, 7a éd., n° 3355.
142
En esta definición se encuentra el género que caracteriza a la doctrina

–simple opinión– y la especie particular a la que pertenece la noción que se
está definiendo: el derecho. Además, se precisa que la doctrina se opone a la
jurisprudencia en razón de sus autores; así, esta definición utiliza las diferen-
cias con nociones vecinas.
También se puede dar un ejemplo mediante la definición de la obligación
de información, cuya importancia es conocida en las relaciones contractuales.
En su libro sobre este tema, el profesor le Torneau da una definición de la
obligación de información:
“Debido a la obligación de información, el contratante previene a la

otra parte del contrato sobre los riesgos y ventajas de tal medida o
acto contemplado; lo aclara con el fin de que su decisión se efectúe
con conocimiento pleno de causa”.
La definición prosigue mediante el enunciado de una negación: la obliga-

ción de información no contiene la obligación de tomar parte, de favorecer la
adopción de una solución más que otra.
Enseguida se menciona la característica de esta obligación respecto a
la clasificación habitual: la obligación de información es una obligación de
resultado:
“Aquel que contractualmente deba respetar una obligación particular

de información deberá proporcionar la prueba de la ejecución de sus
obligaciones”.151
Esta definición se puede completar citando una serie de aplicaciones que

servirán para ilustrarla.
La obligación de información se aplica a las relaciones contractuales que
vinculan al médico con su paciente, con el fin de obtener el consentimiento
libre e informado del paciente sobre la operación que el primero propone al
segundo.
De igual manera, el arquitecto y el empresario deben informar a su
cliente sobre toda una serie de asuntos, en particular, por ejemplo, “sobre las
151 Cass. 1ra Civ., 25 de mayo de 1997, n° 94-19.685, Bull. civ. I, n° 75.
143
consecuencias jurídicas de una ausencia de reserva en cuanto a los desórdenes

aparentes”.152
Asimismo, el fabricante, el empresario y el vendedor “deben informar
a su clientela acerca de la forma de uso y los peligros de los productos que
fabrican o venden”.
Finalmente, para completar una definición, independientemente
del enunciado del principio general y los ejemplos, se puede recurrir a la
amplificación.
Así, la obligación de información puede llevar a que se señale que la parte
encargada de dar la información tenga la obligación de estar informada: “aquel
que ha aceptado dar información tiene él mismo la obligación de informarse
para informar con conocimiento de causa”.153
De igual manera, la jurisprudencia toma en consideración la obligación
de informarse sobre el destinatario de la información, así sea solamente para
medir la amplitud de la expresión de la información.
Al contrario de lo que ocurre en este proceso de amplificación, una defini-
ción puede enriquecerse mediante la evocación de nociones contrarias a aquellas
que uno debe definir. Esto es lo que ocurre en relación con el derecho a callarse
en la práctica médica; después de varios cambios en la jurisprudencia, se es-
tableció que, en materia de obligación de información, el médico solamente
puede guardar silencio en casos “de urgencia, de imposibilidad o de negativa
del paciente a ser informado”.154
Finalmente, la norma jurídica de donde procede la obligación de informa-
ción puede utilizarse como criterio explicativo: entonces, es posible diferenciar
la obligación de información prevista por la ley de aquellas que se desprenden
simplemente de una relación contractual. Así, el código del consumidor prevé
numerosas obligaciones de información en beneficio de los consumidores; lo
mismo ocurre en el campo de los seguros, los arriendos, las garantías o incluso
del crédito de consumo.
152 Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz action, 2008/2009, 7a éd., n° 3356.
153 Cass. 2ª Civ., 19 de octubre de 1994, n° 92-21.543, Bull. civ. II, n° 200; D. 1995, 499.
154 Cass. 1ra Civ., 7 de octubre de 1998, n° 97-10.267, Bull. civ. I, n° 291 [citado por Le Tourneau,
op. cit., n° 3364]
144
Capítulo 1.4
La secuencia de los argumentos
en el razonamiento
Plan del capítulo

Sección 1 Definición general del razonamiento
Sección 2 El razonamiento deductivo
Sección 3 Los silogismos deductivos irregulares
Sección 4 El razonamiento inductivo
Sección 5 El razonamiento por analogía
Sección 6 El razonamiento no lógico
Definición
La argumentación requiere que se formulen varias aserciones sucesivamente
según una lógica rigurosa. La combinación de las aserciones argumentativas
constituye el razonamiento. El rigor, incluso la necesidad, del encadenamiento
que el razonamiento propone, condiciona su eficacia probatoria. En general, se
diferencian tres tipos lógicos: los razonamientos por deducción, por inducción y
por analogía.
Sección 1
Definición general del razonamiento
1.4.1.1
Definición. Un juicio, es decir una aserción, ya es en sí argumentativo. Sin
embargo, la formalización completa de un argumento requiere, en general, la
combinación de varios juicios según una lógica rigurosa en mayor o menor
grado, resultando en lo que se conoce como un razonamiento.
Después de Aristóteles, se ha definido el razonamiento como “un dis-
curso en el que se plantea una cosa y otra cosa resulta de ella necesariamente,
145
solamente debido a que se planteó aquella primera cosa”.155 Pierre Oléron da

una definición más completa del razonamiento con referencia a la actividad
sicológica. Para este autor, el razonamiento “es una combinación o confron-
tación de enunciados o representaciones, que respetan los obstáculos suscep-
tibles de hacerse explícitos y que se direccionan en función de un objetivo”.
Oléron desarrolla las características que, según él, tiene todo razonamiento:
“El razonamiento es un encadenamiento que puede ser un proceso riguroso
y lineal, ceñido a la lógica formal, pero que también puede ser un proceso in-
telectual más complejo, una reunión de indicios que toma en cuenta una serie
de informaciones y su aproximación conjunta”.156
Un razonamiento tendrá eficacia probatoria frente a un auditorio razo-
nable en la medida en que esté construido conforme a reglas rigurosas.
Aquí también, la lógica tradicional proporciona las condiciones de validez
del encadenamiento de las proposiciones entre sí, así como de la conclusión que
se pueda obtener de esto. Conviene entonces detenerse y retomar la clasificación
habitual de los razonamientos en diferentes tipos. En efecto, la lógica establece
en primer lugar una división entre los razonamientos lógicos y aquellos que
no lo son, y luego distingue tres tipos lógicos: razonamiento por deducción
(secciones 2 y 3), por inducción (sección 4), y por analogía (sección 5).
Sección 2
El razonamiento deductivo
1.4.2.1
Definición. El modo de razonamiento que Aristóteles consideraba más ri-
guroso era el razonamiento deductivo.
Se puede definir este razonamiento como aquel que va de los principios
a las consecuencias, siendo la consecuencia una conclusión que está unida al
principio planteado mediante un vínculo de necesidad lógica.
Este razonamiento es puramente formal: la consecuencia no agrega nada
al contenido del pensamiento, sino que lo explicita. Por ello, el razonamiento
es el ordenamiento lógico de las relaciones analizadas en las páginas previas.
155 Oléron, Le raisonnement, p. 9.

146
La secuencia de los argumentos en el razonamiento
El razonamiento deductivo toma la forma de silogismo. Aristóteles define

el silogismo como todo razonamiento deductivo que no incluya ninguna propo-
sición extraña sobreentendida.157 El silogismo se compone de tres proposiciones
y tres términos: la primera proposición se denomina simplemente “proposición”
o “premisa mayor”, la segunda se denomina “presunción” o “premisa menor” y
la tercera se llama “conclusión” o “consecuencia”.158
Las dos primeras proposiciones (o juicios) se denominan premisas (prae-
missae), porque se presentan en primer lugar en el orden del razonamiento y
“arrastran por así decirlo la conclusión tras ellas”. Cada proposición es un juicio
y por lo tanto tiene dos términos. Pero en un silogismo, cada término se repite
dos veces. Esta repetición, este entrelazamiento de los términos los unos den-
tro de los otros, es lo que constituye la fuerza del argumento. Además, ese es el
sentido etimológico de la palabra silogismo, que significa “enlace de términos”.
Se recordará el ejemplo más característico del silogismo deductivo: “To-
dos los hombres son mortales, Sócrates es un hombre, entonces Sócrates es
mortal”.
1.4.2.2
La utilización del silogismo deductivo en la argumentación judicial. El silo-
gismo deductivo se ha llegado a presentar como el soporte de toda aplicación
general del derecho.159 Igualmente, se ha hecho énfasis en que las decisiones
judiciales se presentan de manera silogística: la premisa mayor estaría constituida
por la afirmación de la regla de derecho; la premisa menor estaría compuesta por
los hechos conectados a dicha regla; y, finalmente, la consecuencia sería aquella
que se obtiene de la aplicación de la regla de derecho a los hechos.
Así, el siguiente silogismo se puede considerar como el arquetipo formal
de toda decisión judicial:
Según la ley, la corrupción de la juventud conlleva la pena de muerte
(premisa mayor).
Sócrates corrompe a la juventud (premisa menor).
Entonces, Sócrates debe ser condenado a muerte (conclusión).
157 Aristote, Analytique, 1, 24b19, Vrin.
158 Bossuet, Logique du dauphin, III, iii, pp. 114 y ss.

159 Bergel, Méthodologie juridique, pp. 144 y ss.
147
Este razonamiento judicial presenta todas las características de un silo-

gismo ordinario. La primera proposición se compone claramente de dos tér-
minos: el crimen y la pena ante la ley. La premisa menor se compone también
de dos términos: Sócrates y la comisión del crimen. La conclusión retoma
los términos anteriormente considerados: Sócrates y la aplicación de la pena.
Se comprenderá entonces que el silogismo deductivo constituye la forma
habitual de la presentación de la argumentación jurídica que el abogado rea-
liza ante los jueces. En efecto, el abogado debe adoptar una forma lógica de
presentación que corresponda a la de la decisión que se tomará. Así pues, el
silogismo deductivo es una herramienta de presentación para que el abogado
estructure la formulación de su razonamiento, más que una forma de buscar
y ordenar los argumentos.
1.4.2.3
Las reglas de construcción del silogismo. Aristóteles y toda una serie de
filósofos posteriores a él se interesaron en distinguir, hasta el cansancio es-
colástico, las características formales más específicas del silogismo y, más
concretamente, las combinaciones de las proposiciones que lo componen.
Así, para los escolásticos, las proposiciones pueden ser de cuatro tipos:
universal afirmativa, universal negativa, particular afirmativa y particular
negativa. La combinación de estos tipos de proposiciones da lugar a sesenta
y cuatro modos y doscientos cincuenta y seis figuras posibles, de las cuales
diecinueve han sido reconocidas como válidas por los lógicos.
Parece de más utilidad recordar las reglas principales para la construcción
de un silogismo que sea válido desde el punto de vista formal:
– La primera regla consiste en constatar que el silogismo no tenga

más de tres tiempos lógicos: la premisa mayor, la premisa menor y la
conclusión. Se verá posteriormente que las premisas mayor y menor
pueden estar compuestas por un conjunto de proposiciones, pero eso
no altera la estructura del razonamiento en el plano lógico.
– La segunda regla consiste en verificar que una de las premisas, ya sea la
mayor o la menor, sea necesariamente afirmativa. De dos proposicio-
nes negativas no se puede obtener ninguna conexión, es decir ningún
argumento. Por ejemplo, si decimos que el artículo 311-3 del Código
148
penal francés no sanciona el asesinato y que Sócrates no ha cometido

un robo, no se puede concluir nada de allí.
– La tercera regla establece que de dos proposiciones particulares no se
deriva nada.
Lo más importante es que las premisas se planteen correctamente, que la

proposición general se defina con precisión y que la atribución de la calidad
o característica de los hechos del caso sea seleccionada de manera adecuada,
sin lo cual el silogismo podría ser refutado y perdería su validez probatoria
(Sobre la admisibilidad judicial de los objetivos, ver capítulo 2.1, numerales
2.1.2.1 a 2.1.2.4).
1.4.2.4
Ejemplos del silogismo deductivo en la argumentación judicial. La Corte
Europea de Derechos Humanos construye sus decisiones empleando la es-
tructura lógica de un silogismo deductivo casi perfecto.
Así, basta recordar el sumario del fallo emitido por esta Corte el 28 de
junio de 2007160 a modo de ilustración:
Después de haber recordado los hechos, una mujer luxemburguesa

de 39 años y su hija adoptiva, nacida en Perú en 1993, ambas con
residencia en Luxemburgo, consideran que son víctimas de una dis-
criminación injustificada, debido a la negativa de reconocimiento de
la adopción plena por parte de las autoridades luxemburguesas, dado
que, según un fallo peruano del 6 de noviembre de 1996, la mujer
había adoptado a una niña peruana que por entonces tenía tres años
y que había sido declarada abandonada.
La Corte planteará primero, en su premisa mayor, la regla de derecho:
La Corte recuerda que “en el disfrute de los derechos y las liberta-

des reconocidos por la Convención, el artículo 14 prohíbe tratar de
manera diferente, salvo cuando exista una justificación objetiva y
razonable, a personas que están en situaciones comparables”.
160 CEDH 28 de junio de 2007, n° 76240/01.
149
En un segundo momento, en las proposiciones menores, la Corte retoma

los hechos del caso:
La Corte nota que “la negativa de execuátur tiene por consecuencia

que la niña adoptada sufra en su vida cotidiana una diferencia de
tratamiento respecto a una niña cuya adopción extranjera se reconoce
en Luxemburgo.
Por una parte, se rompen los vínculos de la niña con su familia de
origen y, por otra parte, ningún vínculo de sustitución plena y entera
existe con su madre adoptiva.
La niña se encuentra entonces en un vacío jurídico que no se solu-
ciona con el hecho de que provisionalmente se le haya concedido
una adopción simple.
Al no haber adquirido la nacionalidad luxemburguesa la niña no se
beneficia, por ejemplo, de la preferencia comunitaria.
Además, después de más de diez años, ella debe obtener con cierta
regularidad permisos de residencia en Luxemburgo y obtener una
visa para ir a ciertos países, como por ejemplo Suiza.
En cuanto a la demandante, su madre adoptiva, ella sufre en el día a
día, por derivación, los inconvenientes a los que está sometida su hija,
en la medida en que debe realizar todos los procesos administrativos
que resultan de la no obtención de la nacionalidad luxemburguesa
por parte de su hija menor”.
La Corte no encuentra ningún motivo que pueda justificar esa discrimi-

nación. En un tercer momento, la Corte enuncia su conclusión, que resulta
lógicamente de las dos primeras proposiciones.
“La Corte concluye entonces que se está violando el artículo 14

combinado con el artículo 8”.
Encontramos otro ejemplo de la utilización del silogismo deductivo en la

jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, en una decisión
150
del 27 de abril de 2004.161 En esta decisión, la Corte enuncia el principio de

derecho en la premisa mayor:
El artículo 6.1 de la Convención Europea de Derechos Humanos le

garantiza a todo “acusado” el derecho a un tribunal. Si este derecho
es susceptible de limitaciones, es necesario que estas no restrinjan “el
acceso dado al individuo de manera tal o hasta un punto tal en que
dicho derecho se vea afectado en su sustancia misma”. Por lo tanto,
las limitaciones deben tener un fin legítimo y los medios empleados
deben ser proporcionales a dicho fin.
La Corte enuncia enseguida la premisa menor y retoma los hechos
del caso:
“Este no es el caso cuando la admisibilidad de la oposición está su-
bordinada a la obligación de constituirse prisionero”.
La Corte obtiene la conclusión que constituye su decisión:
“Así, al ser desproporcionada la dificultad planteada al derecho de
acceso a un tribunal, existe una violación del artículo 6.1”.
Sección 3
Los silogismos deductivos irregulares
1.4.3.1
El silogismo irregular en cuanto a la forma. En los ejemplos mencionados
anteriormente, el silogismo se dejaba ver en la simplicidad del conjunto de
sus elementos constitutivos: las tres partes del razonamiento se enunciaban
explícitamente y la premisa mayor era afirmativa.
Sin embargo, a menudo el silogismo no se encuentra bajo la forma ter-
naria que acabamos de mencionar.
1.4.3.2
El entimema. El primero de los silogismos irregulares, el entimema, es un
razonamiento deductivo en el que se expresan ya no tres proposiciones como
161 CEDH 27 de abril de 2004, n° 39001/97.
151
en el silogismo clásico, sino solo dos y la tercera está sobrentendida, pues es

a tal punto evidente que no se enuncia
El ejemplo habitual del entimema es el siguiente: “Usted es juez, entonces
debe escucharme”.162 La premisa mayor sobrentendida es la siguiente: todo
juez debe escuchar.
A veces, incluso, el entimema se reduce a una sola y única proposición,
generalmente por razones oratorias que atienden a la rapidez del enunciado.
Para demostrarle a Creón que es injusto, Medea solamente le dijo: “Quien
juzga sin escuchar a las dos partes es injusto”.163 A pesar de la brevedad del
enunciado, se trata efectivamente de un silogismo en el que solo se enuncia la
primera proposición. La frase de Medea a Creón es una premisa mayor, que
sobrentiende la premisa menor, “Usted juzga sin escuchar”, y la consecuencia,
“Entonces, Creón, usted es injusto”. Si Séneca hubiera querido respetar el
enunciado ternario del silogismo que hace decir a Medea, habría tenido que
reacondicionar la forma del argumento.
Como lo señala Bossuet, citando al gran moralista latino, este cambio
en la forma hubiera aletargado el discurso. A veces, la búsqueda de la eficacia
probatoria u oratoria exige decir en una frase lo que se podría decir en tres.
Esto mismo ocurrió en el discurso pronunciado por Robert Jackson, el
representante estadounidense de la parte acusatoria, durante la instalación
del tribunal militar internacional de Núremberg en 1946.
Queremos precisar que no tenemos la intención de acusar al pueblo

alemán en su conjunto. Si las masas alemanas hubieran aprobado
sinceramente el programa del partido nacionalsocialista, entonces las
milicias nazis, los campos de concentración y la Gestapo no habrían
tenido razón de ser.
Extracto del discurso de Robert Jackson, citado en Le procès de Nu-

remberg, Heydecker,
© Ed. Buchet Chastel, 1971, p. XIX del prefacio.
162 Bossuet, Logique du dauphin, p. 114.

163 Sénèque, Médée, Acto III, v, 97504.
152
Esta afirmación, muy política, es en realidad una utilización de un enti-

mema cuya premisa mayor se omite.
La premisa mayor sería: la adhesión total de un pueblo a una ideología
no requiere medios de coerción.
La premisa menor: existieron medidas de coerción en Alemania antes de
la guerra: milicias nazis, campos de concentración y la Gestapo.
Conclusión: el pueblo alemán, en su conjunto, no adhirió al programa del
partido nacional socialista y, en consecuencia, no debe ser acusado.
Es posible encontrar otro ejemplo de entimema en un fallo emitido por
el Tribunal de conflictos de Francia el 25 de marzo de 1996.164 Como en todo
caso sometido a este Tribunal, se trataba de determinar si el litigio en cuestión
era competencia de los tribunales administrativos o de los judiciales.
En este caso, las consideraciones del Tribunal de conflictos tomaron la
forma de un entimema:
“Considerando que los personales no estatutarios trabajan por cuenta

de un servicio público de carácter administrativo, son agentes con-
tractuales de derecho público, sea cual sea su empleo;
Considerando que M.B… trabajaba desde 1971 en calidad de asis-
tente de cocina en el servicio del CROUS de Saint-Étienne;
Se sigue que el litigio que lo opone a este organismo, que administra
un servicio público de carácter administrativo, es de competencia de
la jurisdicción administrativa […]”.
La primera parte de la premisa mayor se omitió, en la medida en que

era evidente: los litigios que conciernen a los agentes contractuales de de-
recho público, sea cual sea su empleo, son competencia de los tribunales
administrativos.
1.4.3.3
El sorites. La segunda forma irregular de los silogismos, el sorites (el amon-
tonador, del griego soros, el montón), es un silogismo deductivo en el que la
164 Tribunal de conflictos, 25 de marzo de 1996, n° 6; Lebon 1996, p. 535, concl. Ph. Martin; D. 1996,
598, nota Y. Saint-Jours; Dr. Soc. 1996, 735, obs. X. Prétot; RJS 7/96, n° 851 [citado por J. Pélissier, A.
Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockés, Les grands arrêts du droit du travail, 4e éd., Dalloz, 2008, n° 6].
153
premisa mayor y/o la premisa menor se componen no de una sola proposición,

sino de varias vinculadas teóricamente entre sí por una relación lógica y de las
cuales se obtiene una sola y única consecuencia.
El ejemplo clásico del sorites es el siguiente: “Quien autoriza las empresas
violentas, arruina la justicia, quien arruina a la justicia rompe el vínculo que
une a los ciudadanos, quien rompe el vínculo social hace nacer las divisiones
en un Estado y lo expone a un peligro evidente: entonces, quien autoriza las
empresas violentas expone al Estado a un peligro evidente”.
Legrand, un abogado, utilizó este tipo de argumento en el alegato que
pronunció en favor de Madame d’Anglemont:
“¡Pero el accidente banal, el hecho distinto absurdo, el gesto des-

dichado, estúpido, se convierte en drama; el drama se convierte en
tragedia; la tragedia se convierte en misterio, y el misterio se vuelve
un escándalo; va, crece, engorda, se infla y venimos hoy, porque vamos
a tomar algunas precauciones necesarias frente a la memoria de Jean
Causeret, a reprocharnos como un crimen, como una falta, como un
argumento de culpabilidad, sin duda el hecho de haber prevenido
demasiado tarde!”.
Revue des grands procès criminels Recueil d’éloquence judiciaire,

© Lgdj, 1934, p. 333.
Considerando este ejemplo con cuidado, se comprende que la primera

proposición, en este caso la mayor, está constituida por un gran número de
afirmaciones o juicios, para cada uno de los cuales conviene garantizar la
validez lógica.
1.4.3.4
El epiquerema. La tercera forma de silogismo deductivo irregular, el epique-
rema, es un silogismo en el cual cada una de las premisas está acompañada
de sus pruebas.
Esta figura de razonamiento es esencial en la argumentación judicial, en
la medida en que le permite al abogado detallar claramente su argumenta-
ción. El epiquerema corresponde al proceso habitual del abogado que, en la
operación de calificación, adopta una regla de derecho, la premisa mayor de
154
su razonamiento, y aporta las justificaciones correspondientes, en este caso,

las ilustraciones jurisprudenciales. Luego, en la premisa menor, aplica esta
regla de derecho a los hechos del caso, calificándolos, y acompaña a esta pre-
misa con las pruebas en el sentido del Código de procedimiento civil francés.
Finalmente, obtiene de allí la conclusión que se manifieste como evidente.
Entonces, en general, el epiquerema se divide en cinco partes. La primera
es la premisa mayor que expone, en pocas palabras, el pensamiento sobre el
cual se basa el argumento; la segunda es la prueba de esta primera proposi-
ción; la tercera, la premisa menor, debe obtener de la proposición aquello que
se quiere demostrar; la cuarta está constituida por las pruebas de esta menor
y la quinta, finalmente, constituye la conclusión que expresa la consecuencia
que se obtiene de toda la estructura argumentativa.
Este sería el caso al tratar de demostrar, por ejemplo, que un banco de-
be ser condenado por sostenimiento abusivo, es decir, por haberle otorgado
crédito excesivo a una entidad que ya estaba en una situación financiera irre-
mediable. El epiquerema tendrá la siguiente estructura lógica:
– En la premisa mayor, el abogado mostrará que el sostenimiento

abusivo, tipificado en el artículo 1382 del Código civil francés, se
compone de varios elementos constitutivos: nuevos créditos a una
entidad, insolvencia de esa misma entidad, conocimiento por parte
del banco de esa situación. Para la comprensión adecuada de la regla
general establecida por la premisa mayor el abogado deberá desarro-
llar las justificaciones correspondientes valiéndose de los textos de
las leyes aplicables y de la jurisprudencia adecuada.
– El segundo tiempo del epiquerema consistirá en formular la premisa
menor, seleccionando los hechos que prueban el otorgamiento de
nuevos créditos. Se tendrán que aportar pruebas sobre el otorgamien-
to de créditos, la insolvencia de la entidad y el conocimiento que el
banco tenía de la situación.
- La última fase del razonamiento consistirá en extraer la conclusión
de la conjunción de la premisa mayor y la premisa menor, y en de-
ducir de ello que el banco deberá ser condenado a pagar daños y
perjuicios al liquidador de la entidad.
155
1.4.3.5
Los silogismos irregulares en cuanto a su modo lógico; el silogismo con-
dicional. A veces, la premisa mayor del silogismo no es una afirmación o
negación, sino una proposición condicional o una proposición disyuntiva.
El silogismo condicional contiene una proposición mayor que enuncia
una relación de condición y consecuencia entre dos proposiciones:
“Esta relación se expresa en el lenguaje común por términos como: si…
entonces…”.165 Por su parte, la premisa menor afirma o niega una de estas pro-
posiciones. Se obtiene como resultado una conclusión que afirma o niega una u
otra de las proposiciones planteadas de manera condicional por la premisa mayor.
A continuación un ejemplo de este silogismo irregular, llamado también
hipotético o por suposición:
– si usted es virtuoso, usted tendrá el poder sobre usted mismo (premisa

mayor);
– es verdad que usted es virtuoso (premisa menor).
– Entonces, usted tiene poder sobre usted mismo.
En materia de derecho de la responsabilidad, un razonamiento condi-

cional sería el siguiente:
– Si Sócrates ha corrompido, hay que condenarlo.

– Sócrates ha corrompido.
– Entonces, hay que condenarlo…
Numerosas decisiones de jurisprudencia utilizan esta forma del silogismo

condicional.
Por ejemplo, mediante un fallo emitido el 21 de abril de 1988,166 la cámara
social de la Corte de Casación de Francia censuró el fallo que le fue sometido.
Los hechos del caso eran los siguientes: después de una incapacidad laboral
por enfermedad que se prolongó por más de seis meses, la señora Mosnier
165 Oléron, L’argumentation, p. 41 y ss.

166 Soc. 21
de abril de 1988, n° 85-43.403 [segundo fallo], Bull. civ. V, n° 250; D. 1988, somm. 322,
obs. A. Lyon-Caen; Dr. soc. 1989, 125, nota de J. Savatier [citado por J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeam-
maud, E. Dockés, Les grands arrêts du droit du travail, 4e éd., Dalloz, 2008, n° 75]
156
fue despedida por su empleador, quien por lo tanto tomó la iniciativa para
esta ruptura, debido a que la empleada se ausentó por la causa mencionada
durante más de seis meses; la corte de apelaciones, en función de la conven-
ción colectiva aplicable, había descartado el pago de una indemnización como
reparación a una ruptura imputable al empleador, al estimar que dicha ruptura
debía por el contrario imputársele a la señora Mosnier.
La Corte de Casación constató, con base en el fallo que se le presentó,
que el empleador había asumido la responsabilidad de romper el contrato de
trabajo que solamente se había suspendido a causa de la enfermedad y que
esta ruptura no exoneraba en absoluto al empleador de pagar una indemni-
zación de licenciamiento.
Su decisión tomó la forma de un silogismo condicional:
“[…] si las condiciones de atribución de la indemnización instituidas

por la convención colectiva no se cumplían, el asalariado podía aspirar
a obtener una indemnización legal de licenciamiento”.
Luego, en este caso, era claro que el asalariado podía aspirar al pago de
esa indemnización legal.
1.4.3.6
El silogismo disyuntivo. El silogismo disyuntivo es aquel que contiene una pre-
misa mayor compuesta por una disyunción entre dos proposiciones. La premisa
menor afirma o niega la validez de una de esas dos proposiciones. La conclusión
afirma o niega la veracidad de la otra.
La lógica de Port-Royal propone el siguiente ejemplo: “Aquellos que han
matado a César son magnicidas o defensores de la libertad. No son magnici-
das. Entonces, son defensores de la libertad”.
1.4.3.6.1
El dilema. Un ejemplo particular de silogismo disyuntivo es el dilema. El
dilema es un razonamiento que parte de una disyunción, pero que tiene la
particularidad de llegar a la misma consecuencia para cada proposición.
El interés argumentativo del dilema y, más en general, de este tipo de
razonamiento, es dar la impresión de tratar un asunto ampliamente, dividir
157
el tema en estos dos aspectos y pronunciarse sobre ambos ya sea de manera

positiva o negativa.
1.4.3.6.2
La utilización del dilema. El dilema se utiliza con frecuencia en materia ju-
dicial. Un ejemplo de ello se aprecia en el caso de un asesinato que supuesta-
mente cometió Marie Daouze en 1890. Esta mujer fue acusada a sus 32 años
de asesinar a su amante, un tal Richard. Marie Daouze afirmó que en realidad
su amante se había suicidado. La acusación, por su parte, sostenía que Marie
había apuñalado a Richard tras enterarse de que él la abandonaría. El abo-
gado Robert defendió a Marie Daouze en la corte penal de París y para ello
desarrolló una argumentación en la que utilizó el dilema de manera sucesiva:
Una de dos: o ha matado o no ha matado. Si ha matado, no hay in-

dulgencia posible; si no ha matado, debe ser absuelta; la parte civil y la
acusación no prueban de manera cierta, sin ninguna duda posible, que
haya matado; por lo tanto, la Corte debe pronunciar su absolución.
Maurice Garçon, Tableau de l’éloquence judiciaire,

© Ed. Corréa, París, 1943, pp. 383 ss.
En realidad, el dilema tiene validez probatoria tan solo si la situación

descrita en la premisa mayor se reduce efectivamente a una alternativa. El
distingo, el espíritu de los matices, permitirá refutar sin dificultad un dilema,
al mostrar que la realidad no puede dejarse encerrar en la alternativa plan-
teada o que el vínculo lógico propuesto entre el principio y la consecuencia
es discutible.
1.4.3.6.3
El dilema y el distingo. Recordemos el dilema sobre el matrimonio citado en
La lógica de Port-Royal e inmediatamente refutado: “Si usted se casa, tendrá
como esposa una mujer bonita o fea; si ella es bonita usted estará atormenta-
do por los celos; si ella es fea, usted no podrá soportarla. Entonces, no debe
casarse”.
158
Este dilema es recusado por un distingo: “No es necesario que una mujer
bella cause celos porque ella puede ser muy sensata y virtuosa y no se tendrá
razón para desconfiar de su fidelidad”.167
En el curso de los debates judiciales, no es raro tratar de encasillar al ad-
versario en un dilema, aún a riesgo de simplificar la presentación de los hechos.
Por ejemplo, se recuerda que después de la liberación de la ocupación alemana
en la Segunda Guerra Mundial, los ministros o altos responsables del gobierno
de Vichy fueron enjuiciados por la Corte Suprema. Uno de esos casos fue el de
Benoist-Méchin, quien había sido Ministro de Educación. Su proceso se llevó
a cabo en junio de 1947. Durante el debate de los hechos en la audiencia, se
presentó un vivo altercado entre el acusado y uno de los vice presidentes, Kriegel-
Valrimont. Benoist-Méchin discutía su culpabilidad invocando la parcelación
de las responsabilidades. Kriegel-Valrimont lo interpeló así:
El acusado declara que él no estaba informado de ciertas cosas. Lle-

vamos discutiendo eso varias horas. De todas maneras el acusado
conocía las consecuencias de los actos que ocurrían a su alrededor.
Por lo que le planteó esta pregunta:
¿Aprobaba o desaprobaba la acción de Darlan, de Pétain y de los
otros al lado de quienes estaba?
Benoist-Méchin respondió que no aceptaba que se le planteara la pregunta

de esa manera y que se debía hacer un distingo entre algunas decisiones que
parecían basadas en el interés de la nación, el regreso de los prisioneros y los
excombatientes a sus hogares y las consecuencias dramáticas que él no podía
anticipar.
¡No me dejaré encerrar en ese dilema! ¡Digo la verdad todo el tiempo,

pero es más compleja de lo que usted parece creer!
“Le procès Benoist-Méchin”,
Les grands procès de la Libération,

© Albin Michel, 1948, audiencia del 3 de junio de 1947, p. 233.
167 Arnauld y Nicole, La logique ou l’art de penser, III, xvi, p. 221.
159
Sección 4
El razonamiento inductivo
1.4.4.1
Definición. La diversidad de los razonamientos inductivos. Aristóteles
distinguía el razonamiento deductivo de otro proceso discursivo, la inducción.
Para Aristóteles, el proceso inductivo consiste en partir de casos indi-
viduales para acceder a lo universal. Los lógicos precisan que hay inducción
“cuando la investigación de varias cosas particulares nos lleva al conocimiento
de una verdad general. Así, cuando se ha comprobado en muchos mares que
su agua es salada y en muchos ríos que su agua es dulce, se concluye general-
mente que el agua del mar es salada y que la de los ríos es dulce”.168
El razonamiento siguiente también es un razonamiento inductivo: “He
visto a los abogados X, Y, y Z litigar; llevaban una toga negra; induzco que
los abogados que litigan visten una toga negra”.
Como se comprende a partir de los ejemplos antes mencionados, la in-
ducción no es un razonamiento puramente formal. Se trata más bien de un
razonamiento sintético, que vincula la observación de la experiencia, su análisis
y la afirmación general que de allí se puede inferir.
La inducción formal no le agrega nada positivo al saber; en realidad, su
único resultado es enunciar lo que se sabe de cada caso para eventualmente
decirlo de todos, bajo ciertas condiciones.
Por lo general, los lógicos distinguen dos formas de inducción formal: la
inducción completa o totalizante y la inducción amplificadora o generalizante.
1.4.4.2
La inducción completa o totalizante. Es el procedimiento discursivo que
consiste en enumerar todos los casos posibles, todos los datos singulares, pa-
ra llegar a una fórmula global que los totalice. La inducción completa, como
acaba de decirse, no es de gran interés y es probatoria pues no hace más que
generalizar lo que ha sido enunciado por el examen de cada uno de los casos.
168 Arnauld y Nicole, La logique ou l’art de penser, III, 19, § 9.
160
1.4.4.3
La inducción amplificadora o generalizante. Esta inducción es más eficaz
en el plano argumentativo en la medida en que a partir de uno o más hechos
particulares se propone un enunciado general que apoya la tesis defendida.
La inducción generalizante se analiza como la extensión lógica de una
relación y como la afirmación de la perennidad de esa relación en el espacio
y en el tiempo.
Así, la inducción permite afirmar, a partir de uno o de varios hechos par-
ticulares, “una creencia extensiva de contenido invariable”.169
Este punto nos lleva a un tercer tipo de razonamiento inductivo: la in-
ducción experimental, cuyo primer ponente fue Bacon.
1.4.4.4
La inducción experimental. Esta inducción es más un conjunto complejo de
procedimientos que un razonamiento. Es una conducta intelectual, caracteri-
zada por el ir y venir perpetuo entre la idea y el hecho. Como lo han señalado
los filósofos, la inducción experimental es el proceso del pensamiento que va
de los hechos a la ley.
La inducción experimental se basa en el determinismo, principio según
el cual toda relación de causalidad es constante en la naturaleza: las mismas
causas producen los mismos efectos y los mismos efectos son producto de las
mismas causas. Esto desemboca en la afirmación de la universalidad de una
relación. Sin la afirmación de este principio, la inducción que pasa del caso
particular al general correría el riesgo de constituir un sofisma. Pero, en virtud
de dicho principio, hay ciertos casos en los que se constata una sucesión entre
dos o más fenómenos un determinado número de veces y gracias a ello esa
situación puede calificarse de sucesión causal y por lo tanto constante.
Por lo tanto, de dos fenómenos se puede inferir una ley general.
Los filósofos y los científicos han considerado a la inducción experimen-
tal como el método de pensamiento que fundamenta la validez de las ciencias
experimentales mismas. Aunque el ámbito de las ciencias experimentales cu-
bre muy imperfectamente el de las ciencias humanas, y aún más, el del debate
judicial, el proceso inductivo puede servir para construir una argumentación
169 Dorolle, Les problèmes de l’induction, p. 15 y ss.
161
judicial o un argumento. Es el caso del argumento de experiencia o argumento

empírico.
El abogado puede utilizar el método experimental y las fases de su re-
flexión (observación, análisis, hipótesis, validación) como ayuda para construir
su argumentación judicial, especialmente en lo que atañe a la calificación de
los hechos por una norma jurídica (ver capítulo 2.3). Sin embargo, en este
punto de nuestro análisis, conviene insistir en el hecho de que el razonamiento
inductivo, entendido como una generalización a partir de un hecho particular,
puede tener, en ciertos casos, gran eficacia argumentativa, siempre y cuando
se respeten las reglas simples que condicionan su validez.
1.4.4.5
Las condiciones de validez del argumento inductivo. Los lógicos coinciden
en afirmar que el argumento inductivo es “un proceso persuasivo, más esclare-
cedor, intuitivamente más accesible y más al alcance del promedio de las per-
sonas” que el razonamiento deductivo.170 Y lo será más si se respetan las reglas
simples de su construcción. En primer lugar, el hecho que sirve de punto de
partida al razonamiento inductivo debe elegirse bien. En segundo lugar, ese
mismo hecho tiene que estar en sintonía con el auditorio.
1.4.4.6
La elección del hecho particular. Dado que la primera parte del razonamiento
inductivo consiste en partir de un hecho, conviene que este sea en sí mismo
lo menos cuestionable posible, que sea objetivo o que lo dotemos de una apa-
riencia de objetividad.
Un hecho es ejemplar si, más allá del caso particular o único ligado al
contexto en el cual se ha producido, histórico u otro, revela o, mejor aún, ilus-
tra una situación general. Si la mención de un ejemplo “puede dejarnos en
la duda en cuanto a su alcance, la evocación de varios ejemplos de la misma
naturaleza no dejará ninguna duda en el espíritu” del auditorio.171 De allí la
necesidad, para no generalizar indebidamente, de partir de ejemplos suficien-
temente diversos y variados que fundamentarán en igual grado la conclusión
generalizadora del razonamiento inductivo.
170 Mill, Système de logique, III, I, p. 318.

171 Perelman, L’empire rhétorique, IX, p. 119.
162
En realidad, con frecuencia se presenta un proceso de tipo inductivo

antes de un razonamiento deductivo. De esta manera, en una cadena de ra-
zonamientos, se parte de un hecho particular, característico de la situación, se
deduce una afirmación de carácter general y esta afirmación general constituye
entonces la proposición mayor de un razonamiento deductivo.
1.4.4.7
La elección del hecho particular en función del auditorio. La elección de
este hecho particular, independientemente de su valor objetivo y ejemplar in-
trínseco, debe realizarse también y sobre todo en función del auditorio al cual
se dirige el abogado, en función de la personalidad y la cultura de los jueces
que lo van a escuchar, así como del marco en el cual será enunciado. En otras
palabras, el auditorio aceptará los fundamentos de la generalización a partir
del momento en que no cuestione el valor como ejemplo del hecho particular
escogido por el abogado. Las presunciones del auditorio varían casi siempre
de acuerdo a sus valores e ideologías.
Así, en cuanto al tema de la supresión de la pena de muerte, los partida-
rios de su abolición sostendrían que muchas ejecuciones se han realizado aun
cuando existían dudas sobre la culpabilidad de los condenados y que en muchos
casos luego se demostró que se trataba de errores judiciales. De estos ejemplos
ellos inducen que se debe suprimir la pena de muerte. Pero este razonamiento
inductivo solo podría considerarse eficaz cuando el auditorio estime dudosa,
por ejemplo, la culpabilidad de Christian Ranucci o de Sacco y Vanzetti, si
fueron esos casos los que se tomaron como punto de partida del razonamiento.
Por estas razones, algunos autores no han dudado en afirmar que los
argumentos que se basan en la inducción generalizadora solo convencerán
a aquellos que ya estaban convencidos de los fundamentos de la tesis que se
quiere probar.
Sección 5
El razonamiento por analogía
1.4.5.1
La noción de analogía. Los lógicos no están de acuerdo ni en el valor ni en
la naturaleza de esta forma de razonar.
163
Inicialmente, los geómetras griegos, entre ellos Euclides, habían desig-

nado bajo el término de analogía una proporción matemática, una repetición
(ana) de una relación (logos) idéntica. Dados dos números, la analogía per-
mitía determinar un tercero que tenía con ellos la misma relación que los dos
números tenían entre sí. Tal razonamiento era perfectamente riguroso. Hoy
en día, especialmente en materia argumentativa, a la noción de analogía solo
le queda una referencia lejana a su sentido matemático original. La analogía
ya no designa semejanzas cuantitativas, sino cualitativas.
Así pues, razonar por analogía será enunciar una semejanza de relaciones
entre varios hechos o nociones. Es “pasar de un caso particular a otro caso
particular para concluir, a partir de una semejanza constatada en ambos ca-
sos, que existe una semejanza no constatada en el segundo”.172 Un ejemplo
de analogía es la que Aristóteles cita en su Metafísica: “Así como los ojos del
murciélago son enceguecidos por la luz del día, de igual manera nuestra inte-
ligencia es enceguecida por las cosas que naturalmente son más evidentes”.173
En la medida en que se trata de constatar una semejanza de relaciones, el
razonamiento por analogía se apoya en la comparación y en la constatación
de una identidad más o menos pronunciada.
Perelman desarrolló un estudio bastante profundo de la analogía. Llama
“foro” a la relación ya admitida (en el ejemplo de Aristóteles, la relación entre
los ojos del murciélago y la luz del día); el “tema” es la relación que conviene
hacer admitir (en el caso, la relación entre la inteligencia y el deslumbramiento
producido por las cosas evidentes). Entonces, el foro se utiliza para aclarar el
tema. Esta manera de explicar una relación, citando una más familiar o más
fácilmente admisible, contribuye a dar a la analogía un rol tan persuasivo co-
mo explicativo. La analogía permite, generalmente con la ayuda de imágenes,
utilizar lo conocido para hacer comprender lo desconocido.
Los juristas utilizan constantemente el razonamiento por analogía en el
marco de la argumentación judicial y, especialmente, en la explotación de una
o más jurisprudencias que serían favorables a la tesis desarrollada.
En efecto, citar una jurisprudencia es proceder por analogía: una circuns-
tancia de hecho debe calificarse por una regla de derecho que al comienzo de
la argumentación se desconoce. Ahora bien, un precedente jurisprudencial
172 Goblot, Traité de logique, p. 206.

173 Aristote, Métaphysique, 983b.
164
ya ha establecido una relación de calificación entre una situación de hecho

idéntica y una determinada regla de derecho. Mediante la analogía se aplica-
rá la misma regla de derecho a situaciones de hecho consideradas idénticas.
De este modo se entiende que la eficacia argumentativa de la analogía
se base en la selección y la definición rigurosas de los rasgos característicos
de los hechos comparados que fundamentan la semejanza de la relaciones.
1.4.5.2
La construcción jurisprudencial a partir de una analogía. Si el razonamien-
to por analogía puede utilizarse para aplicar una misma regla de derecho a
situaciones de hecho cuya identidad se ha demostrado previamente, entonces
también puede utilizarse de manera más amplia para justificar la aplicación
de una misma regla de derecho, no solamente a dos casos particulares, sino
a varias situaciones generales, especialmente en materia de discriminación.
Así, antes de la ley del 16 de noviembre de 2001 (Código laboral francés,
artículo L. 122-45), la Corte de Casación, razonando por analogía, alineó
los regímenes probatorios y las consecuencias de todas las discriminaciones
cualesquiera que fueran, sin diferenciar entre la discriminación de género, la
discriminación sindical o cualquier otra forma de discriminación.174
El razonamiento por analogía de la Corte consistió, en un primer tiempo,
en juzgar que no existiría diferencia entre todas las formas de discriminación,
independientemente de su origen: de género, sindical o de otro tipo.
En un segundo tiempo y por vía de consecuencia, la Corte de Casación
generalizó a las personas víctimas de una discriminación de cualquier tipo la
aplicación de un mismo sistema probatorio.
De esta manera, la persona que sea víctima de una discriminación

semejante debe someter a los jueces los elementos de hecho suscep-
tibles de caracterizar un atentado contra el principio de igualdad de
tratamiento;
En una segunda etapa, “le corresponde al empleador, si él constata
el carácter discriminatorio del tratamiento que se le da al empleado,
174 Soc. 28 de marzo de 2000, n° 97-45.258, n° 97-45.259, Bull. civ. V, n° 126 – Soc. 26 de abril de
2000, n° 98-42.643 al n° 98-42.648, Bull. civ. V., n° 151 – Soc. 4 de julio de 2000, n° 98-43.285, Bull.
civ. V, n° 264.
165
establecer que la disparidad de las situaciones constatadas se justifi-

que por elementos objetivos, ajenos a todo tipo de discriminación”.
Citado por J. Pélissier, A. Lyon-Caen, A. Jeammaud, E. Dockés,

Les grands arrêts du droit du travail, 3é éd., Dalloz, 2004, p. 260.
Este mecanismo probatorio que pone a cargo del acusado la prueba de

la legalidad de su comportamiento fue consagrado en Francia por la ley del
16 de noviembre de 2001.
Conviene precisar que el procedimiento de la Corte de Casación, basa-
do en la comparación analógica de toda situación discriminatoria, prosiguió
porque las soluciones procedurales, evocadas anteriormente, se extendieron
a las diferencias inequitativas en cuanto a la remuneración.175
1.4.5.3
Ejemplo de analogía argumentativa. En su alegato pronunciado el 14 de agos-
to de 1945, durante el proceso del Mariscal Pétain, Jacques Isorni había desarro-
llado la tesis de la espada y el escudo: el viejo Mariscal protegía como un escudo
a Francia de los excesos alemanes, mientras el General De Gaulle, la espada, le
devolvía al país la dignidad y el rango en el foro de las naciones democráticas.
En su peroración, Isorni retomó esta idea para construir una analogía histórica.
Sí, en este mismo minuto todos esos recuerdos se despiertan irre-

sistiblemente en nuestro interior, como deben elevarse también en
ustedes para formar la imagen de la patria eterna ¿Desde cuándo
nuestro pueblo ha enfrentado a Genoveva, protectora de la ciudad,
y a Juana de Arco, liberadora del suelo? ¿Desde cuándo en nuestra
memoria se estrangulan ellas entre sí, para siempre irreconciliables?
¿Desde cuándo las manos francesas que se tienden han sido recha-
zadas con obstinación por otras manos francesas?
J. Isorni, Procès du Maréchal Pétain,

© Albin Michel, pp. y 1070 ss.
175 Soc. 10 de octubre de 2000, n° 98-41.389, Bull. civ. V, n° 317.
166
Se puede apreciar que Jacques Isorni introducía una relación analógica

entre el rol de Santa Genoveva y el de Juana de Arco, para trasponerla a la
relación entre Philippe Pétain y el general De Gaulle.
1.4.5.4
La refutación de la analogía. Una analogía se refuta como todo argumento
de comparación, es decir, mediante el distingo. Una jurisprudencia se refuta
estableciendo que los hechos comparados no son idénticos o que la relación
de semejanza invocada entre las dos situaciones de hecho ha privilegiado un
elemento característico no determinante o no esencial.
En ese sentido, la refutación de una analogía se hará siempre cuestionan-
do la asimilación de las dos situaciones de hecho que esta presupone. Lo que
es válido para una jurisprudencia también lo es con mayor razón para una
ley, reglamento, ordenanza y en otras palabras para todas las reglas jurídicas
aplicables a casos juzgados como análogos a aquellos para los cuales estas
normas habían sido previstas. Este razonamiento por analogía es posible en
materia civil y comercial, pero es criticable en materia penal, porque como
en derecho penal la interpretación es restrictiva, el razonamiento por analogía
puede contribuir a ampliar el ámbito de aplicación de una ley penal a casos
ciertamente análogos, pero no previstos por el legislador.
La refutación de una analogía planteada entre dos situaciones factuales
se realizará también mediante el mismo procedimiento de distingo.
Un ejemplo de esto se aprecia en el alegato que el abogado Aristide Briand
pronunció en 1904 en el caso de los “Relojeros de Cluses”, cuando ya era dipu-
tado de Loira pero aún no Presidente del Consejo de Ministros de Francia. En
este caso, cuatro patrones y seis obreros relojeros comparecieron en el mes de
noviembre de 1904 ante la corte penal de la Alta-Saboya. A los patrones se les
acusaba de haber disparado el 18 de julio anterior contra la multitud de obreros
que desfilaba bajo sus ventanas lanzando gritos ultrajantes, tirando piedras y
amenazando con saquearlo todo. Los patrones mataron a tres manifestantes e
hirieron a treinta más. De otro lado, a los obreros se les acusaba de haber saquea-
do la fábrica de los patrones en represalia por esas muertes. La fábrica terminó
siendo incendiada totalmente.
Se trataba de la traducción judicial de la lucha de clases. Después de que
el fiscal trató de tranquilizar la situación y pidió condenas bajas, el defensor
de los empresarios, Descotes, decano del Colegio de Abogados, reclamó la
167
absolución de sus clientes, esforzándose en minimizar el abismo que existía

entre los dos grupos de acusados, cada uno de los cuales había rechazado su
responsabilidad en el drama del otro. En nombre de los dolores sufridos por
todos, Descotes solicitó un veredicto de absolución general.
Aristide Briand se opuso a esta identidad en el tratamiento de las partes
y alegó el distingo:
“¡Entre los asesinados y los asesinos no hay ninguna unión posi-

ble! Los patrones intentan esconderse detrás de las simpatías hacia
nuestra causa para salvar la suya. Esto no ocurrirá. Usted ha dicho,
abogado Descotes, “¡Lancemos un velo de olvido sobre esta tristeza
y déjennos llorar nuestros muertos!”. “¡Nuestros muertos!”, ¡usted ha
dicho “nuestros” muertos! ¡Sí, son “sus” muertos, aquellos que ustedes
han provocado! Escuchándolo pronunciar esas palabras volví a ver
los fusiles apuntando a los huelguistas en fuga, escuché sus disparos.
¡Qué desprecio contra estos humildes seres tiene usted si cree que
ellos pueden desde hoy poner sus manos sobre las suyas! Tienen una
dignidad que usted desconoce. No quieren un veredicto de miseri-
cordia. Absolverlos hoy al mismo tiempo que a ustedes, eso sería
humillarnos al igual que a nuestros camaradas, eso sería disculpar a
los patrones del crimen que han cometido, sería decir que los huel-
guistas de Cluses estaban equivocados, que querían asaltar la fábrica
y que merecían los disparos. No queremos esa absolución que sería
para nosotros el más degradante de los veredictos”.
Citado por Henri Vonoven en La belle affaire,

© Gallimard, “Nrf ”, París, 1925.
La Corte le dio razón a Aristide Briand y condenó a los patrones a ocho

meses de prisión, mientras que absolvió a los obreros…
168
Sección 6
El razonamiento no lógico
1.4.6.1
El razonamiento afectivo. Existe una paradoja cuando se menciona la noción
de razonamiento no lógico, debido a que el ejercicio de la razón se caracteri-
za precisamente por la aplicación rigurosa de reglas lógicas al enunciado de
diversas proposiciones.
Sin embargo, como lo han señalado con frecuencia los filósofos, eso no
impide que no se razone siempre de manera perfectamente lógica. Así, los
lógicos han analizado aquello que algunos llaman el “seudo-razonamiento”,
otros el “razonamiento pasional” y otros más el “razonamiento afectivo”. Es la
aplicación de lo que Pascal denomina la “lógica del corazón”. En materia judi-
cial, más que en cualquier otro ámbito, esta lógica juega un rol tan determinante
como la lógica jurídica. Esta es una de las razones por las cuales el estudio de
la argumentación judicial no puede dispensarse de los argumentos llamados
de emoción. Todos los profesionales del derecho saben que muchas decisio-
nes de justicia con frecuencia se determinan no tanto por móviles jurídicos o
intelectuales, como por móviles de naturaleza afectiva.
Como lo ha demostrado Ribot, es posible tomar algunas decisiones bajo
la influencia de la emoción, ya se trate de una simple inclinación irracional o
de un prejuicio profundamente anclado que nada podrá alterar.176
Cuando esto ocurre, se concluye por anticipado y los demás argumentos
solamente se retendrán si justifican dicha conclusión. En otros términos, la
conclusión es lo que determina la elección de los argumentos. El razonamiento
afectivo es un razonamiento inverso al razonamiento lógico. Incluso, algunos
autores se preguntan si es posible que en el ámbito judicial todos los razona-
mientos no sean más que razonamientos afectivos en los que el razonamiento
jurídico-racional se daría a posteriori para justificar el prejuicio.
Ribot, en la obra citada, ha distinguido varias formas de razonamiento
afectivo.
176 Ribot, La logique des sentiments, pp. 172 y ss.
169
1.4.6.2
El razonamiento intrínseco al estado afectivo. Es aquel que la lógica tra-
dicional designa bajo los vocablos de sofisma e ilusión del corazón. “Cuánta
gente vemos que no puede reconocer ninguna buena calidad, ni natural, ni
adquirida, en aquellos contra los que guarda algún tipo de aversión o que de
alguna manera se han opuesto a sus deseos”.177
1.4.6.3
El razonamiento extrínseco al estado afectivo. En este caso el estado afec-
tivo es un dato previo y el razonamiento viene, a posteriori, a jugar un rol
constructivo: apoya lo que está planteado a priori ya sea por inclinación, por
prejuicio y sentimiento o por pasión. Este caso se ilustra literariamente en
Otelo de Shakespeare: Otelo, perdido por los celos que Yago ha hecho nacer
en su espíritu, cree ver en los gestos más anodinos de Desdémona la prueba
de su infidelidad.
En materia judicial, lo relacionado con los celos puede originar una bús-
queda a todo precio de la culpabilidad: un fiscal experimentado puede analizar
de buena fe un expediente partiendo del postulado de la culpabilidad de uno o
varios de los inculpados y luego ver en ciertos hechos anodinos del expediente
hechos que sustentarían la inculpación. Incluso una operación financiera que,
en otro contexto, sería conforme al derecho de sociedades, podría verse como
algo anormal en el expediente y por lo tanto susceptible de fundamentar una
condena.
Así, el fiscal defenderá con vehemencia su primera inclinación, tratará
de justificar a través de operaciones parciales las generalizaciones apresura-
das y acumulará razones e ideas empíricas destinadas a justificar consciente
o inconscientemente su inclinación.
Además de este primer caso puramente teórico, encontramos otro caso
en el que el razonamiento viene a justificar, de forma exterior, el estado afec-
tivo. La diferencia está en que en este caso el estado afectivo no se oculta y
se muestra tal como es. El razonamiento es entonces una justificación de la
emoción, la cólera o el amor propio.
177 Arnauld y Nicole, Logique ou l’art de penser, III, xix, pp. 304 y ss.
170
Si examinamos con cuidado lo que hace que los hombres adhieran

a una opinión más que a otra, encontraremos que no es la presencia
de la verdad y la fuerza de las razones, sino algún vínculo de amor
propio, interés o pasión. Ese es el peso que inclina la balanza y que
nos hace decidir en la mayor parte de nuestras dudas; es lo que da el
más grande impulso a nuestros juicios y lo que nos detiene de mane-
ra más efectiva. Juzgamos las cosas no por lo que son en sí mismas,
sino por lo que son para nosotros; la verdad y la utilidad no son para
nosotros más que una misma cosa.178
1.4.6.4
El razonamiento afectivo y la petición de principio. Un razonamiento afec-
tivo, es decir no lógico, se parece con frecuencia al sofisma de la petición de
principio, sofisma que conviene entonces refutar (ver 3.5.3.1 y ss.).
Esta refutación es difícil en la medida en que este razonamiento no lógico
se funda con frecuencia en un juicio de valor, que generalmente no se expresa
pero que es determinante. Es sabido que las ideas falsas pueden provenir de
argumentos irreprochables, contaminados por lo implícito.179
La convicción íntima, tan importante en el sistema procesal francés en
la formación de la decisión judicial puede, por desgracia, permitir o incluso
favorecer este tipo de razonamiento no lógico.
Se recordará así la fórmula de Jean-Marc Varaut180 para quien la convic-
ción íntima debe ser “un juicio, una decisión razonada en la que la presunción
de inocencia debe prevalecer” y la exigencia cartesiana debe servir de guía al
juez en su deliberación, es decir, no recibir jamás una cosa como verdadera
sin que se haya conocido claramente como tal.
A pesar de esta presunción de inocencia, el mismo tipo de razonamiento
afectivo, es decir no lógico, permite plantear que la culpabilidad de la persona
que se interroga ya está determinada.Tal sería el caso de un juez de instrucción que
interroga a un establecimiento bancario sobre hechos de blanqueamiento,
178 Arnauld y Nicole, Logique ou l’art de penser, III, xix, pp. 324 y ss.
179 R. Boudon, Lárt de se persuader des idées douteuses, fragiles ou fausses, Fayard, 1990, p. 66.
180 J.-M. Varaut, Un avocat pour l´histoire: mémoires interrompus, 1933-2005, Flammarion, 2007, p. 278.
171
mientras que su convicción íntima lo lleva a pensar que todos los bancos son
culpables de blanqueamiento.
Una situación similar ocurrió con las preguntas que los jueces del Tribunal
revolucionario le plantearon a Madame Roland el 31 de octubre de 1793, día
de la ejecución de los Girondinos; Madame Roland refleja esas preguntas en
sus Memorias de una manera tan brillante que conviene citarla:
“La discusión fue larga y difícil. Antes de que yo pudiera consignar

mis respuestas, querían que yo las fijara mediante un sí o un no. Me
acusaron de hablar de más, me dijeron que nosotros estábamos en
el ministerio del interior para decir tonterías. El fiscal y el juez, el
primero sobre todo, se portaron con la prevención y la acritud de las
personas convencidas de que están ante un culpable y están impa-
cientes por condenarlo.
Cuando el juez formulaba una pregunta y el fiscal consideraba que
no era de su agrado, la planteaba de otro manera, la extendía y la
complejizaba, o interrumpía mis respuestas, exigía que las abreviara.
Fue una gran vejación”.
Madame Roland continúa todavía en sus Mémoires:
“La voluntad de perderme me parece evidente, no pasaré más mis días

en la cobardía, no quiero prestar más mi costado a la mala voluntad
y facilitar mediante torpezas el trabajo que el fiscal parece querer
que yo le prepare en mis respuestas, el acta de acusación que mi celo
proclama contra mí”.
El interrogatorio continúa. “El fiscal que planteaba esta pregunta se
cuidó de cargarla, como todas las que hacía, de epítetos ultrajantes
y de expresiones que mostraban rabia. Yo quise responder. Él requi-
rió que se me prohibiera contar los detalles y él y el juez buscaban
hacer prevaler la especie de autoridad que les daban sus funciones,
empleando todos los medios para reducirme al silencio o hacerme
hablar según su voluntad…”
“Lo compadezco, le dije con serenidad. Yo le perdono incluso las cosas
descorteses que me dice. Usted cree tener un gran culpable, usted está
172
impaciente por condenarlo, pero cómo se puede ser de desgraciado

con tales prevenciones… Yo le deseo por el mal que usted me desea
una paz igual a la que yo conservo, cualquiera que sea su precio”.
Mémoires de Madame Roland,

citado por Gérard Walter, Actes du Tribunal révolutionnaire,
Mercure de France, 1968, p. 191-197.
173
Libro II
Las fases de la construcción
de la argumentación judicial
Plan del libro
Capítulo 2.1 El punto de partida de la argumentación: el objetivo

Sección 1 La noción de objetivo
Sección 2 Breve examen de la admisibilidad de la implementación judicial
de los objetivos
Sección 3 La conveniencia de la acción judicial
Capítulo 2.2 El análisis del expediente

Sección 1 Los principios que guían el análisis
Sección 2 La naturaleza y la cronología de las piezas del expediente
Sección 3 Los hechos y el campo jurídico del litigio
Sección 4 Las palabras y las relaciones lógicas
Sección 5 La ideología subyacente al litigio
Sección 6 Los resultados del análisis
Capítulo 2.3 La síntesis argumentativa: calificación e interpretación

Sección 1 Las etapas de la síntesis argumentativa
Sección 2 La calificación
Sección 3 La interpretación de la norma jurídica
Sección 4 Los límites de la interpretación
Sección 5 La consideración del auditorio
Sección 6 Las consecuencias de tomar en cuenta al auditorio: la determinación
eventual de nuevos argumentos
Nota recordatoria: análisis y síntesis

La construcción de una argumentación judicial, es decir, el descubrimiento y
la estructuración, a partir de los elementos de un expediente, de los argumen-
175
tos adecuados para persuadir a un auditorio, constituye un proceso intelectual

que involucra dos procesos generales del pensamiento: el análisis y la síntesis.
Si bien es cierto que la riqueza de una argumentación judicial depende
del conocimiento perfecto de las estructuras argumentativas, es decir, del
argumento y del razonamiento, su pertinencia se debe en gran medida al res-
peto que tenga el abogado por las reglas que gobiernan el análisis y la síntesis,
especialmente por su desarrollo en un orden cronológico correcto.
Las fases principales de la construcción de la argumentación judicial

Para el abogado, el punto de partida de la argumentación consistirá en de-
terminar con su cliente el o los objetivos que este último pretende alcanzar.
Se trata de un trabajo de formulación común, pero también de un trabajo de
verificación, tanto de la admisibilidad del objetivo, como de lo oportuno de su
presentación judicial (ver capítulo 2.1).
Tras este primer paso y si el abogado considera que nada se opone a priori a la
decisión de recurrir a los tribunales, el abogado analizará el expediente (capítulo 2.2).
Luego, a partir de los resultados de su estudio minucioso de los docu-
mentos que se le han entregado, el abogado procederá a la construcción, stricto
sensu, de la argumentación judicial. Esta fase se dividirá en dos momentos:
– Primero, el abogado procederá a calificar los hechos del expediente, se-

leccionando una norma jurídica adecuada y susceptible de dar cuenta
del o los objetivos del cliente. Si es necesario, el abogado deberá inter-
pretar la norma jurídica según los métodos clásicos de interpretación.
– En segundo lugar, el abogado deberá tomar en consideración a su
auditorio, su naturaleza, sus características y sus valores, con el fin de
agregar a su argumentación jurídica los argumentos de contexto,
de valor, de emoción o de comportamiento susceptibles de acompa-
ñar o de favorecer la aceptación de su argumentación (capítulo 2.3).
Las fases de la construcción de la argumentación judicial pueden enton-

ces resumirse así:
– definición del objetivo;

– análisis de todos los elementos del expediente;
– síntesis argumentativa: calificación e interpretación;
– síntesis argumentativa: consideración del auditorio.
176
Capítulo 2.1
El punto de partida de la argumentación:
el objetivo
Plan del capítulo

Sección 1 La noción de objetivo
Sección 2 Breve examen de la admisibilidad de la implementación judicial
de los objetivos
Sección 3 La conveniencia de la acción judicial
Definición
El objetivo, punto de partida de la argumentación judicial, puede definirse
como la expresión concreta del resultado que el abogado debe obtener contra
la parte contra la cual su cliente está en litigio, y esto en un tiempo dado y en
un marco procesal adecuado. La determinación de dicho objetivo condiciona
la construcción de la argumentación judicial.
Puede haber uno o varios objetivos principales, secundarios o subsidiarios.
Conviene examinar, antes que todo, la admisibilidad de la implementación
judicial de los objetivos, así como la conveniencia de la acción judicial que se
contempla.
Sección 1
La noción de objetivo
2.1.1.1
Definición y diferenciación. La noción de objetivo es muy simple de com-
prender. Puede definirse como la expresión concreta del resultado que se desea
obtener contra la parte con la cual existe un litigio. En este sentido, es nece-
sario diferenciar previamente el objetivo de la motivación que lleva a la parte
a actuar. La motivación es el sustrato sicológico que determina los recursos
177
íntimos de la parte y es anterior al objetivo. Ella se confunde a menudo con

la voluntad de lograr el objetivo, pero hay casos en los que la motivación de la
parte es más compleja. Así, la intención de enriquecerse o de no empobrecerse
o el propósito de hacer respetar alguno de sus derechos, no necesariamente dan
cuenta de toda la voluntad procesal de la parte. Esta puede estar impulsada
por otros factores, tales como el odio a su adversario, el deseo de molestarlo,
de vengarse de una injuria pasada, etcétera.
Es importante entonces reflexionar sobre las motivaciones profundas de
una parte, entender el contexto sicológico o incluso sicoanalítico de un litigio.
Las simples consideraciones financieras a veces no son suficientes para expli-
carlo en su totalidad. Se debe separar lo que puede parecer como una simple
preocupación por hacer respetar un derecho, de aquello que sería la afirmación
de una voluntad de poder o de un ego hipertrofiado.
En todo caso, el objetivo puede definirse como la exteriorización de la
voluntad pura de la parte que lo enuncia y que el abogado traducirá en tér-
minos jurídicos.
2.1.1.2
La pluralidad de los objetivos. Una parte puede tener uno o varios objetivos.
En caso de que exista una pluralidad de objetivos, estos pueden ser equiva-
lentes o jerarquizados. La parte puede aceptar que alguno de esos objetivos
se vuelva subsidiario.
El análisis debe entonces hacerse en varios momentos:
– definir el objetivo principal;

– definir los objetivos secundarios o subsidiarios.
2.1.1.2.1
Determinar el objetivo principal. La noción de objetivo principal es evidente.
Se puede definir, casi de manera tautológica, como el objetivo cuya realización
prima sobre la de los otros. La formulación de dicho objetivo corresponde a
la multiplicidad de situaciones humanas y a los móviles que pueden animar
a los actores de la sociedad civil.
Citemos los ejemplos siguientes de objetivos principales: tomar el control
de una sociedad, cobrar una factura, obtener daños y perjuicios después de
un accidente de tránsito, hacer que se sancione una separación mediante un
178
El punto de partida de la argumentación: el objetivo
divorcio, obtener una pensión alimenticia o la custodia de los menores, zanjar

una cuestión de principio que pueda tener incidencias cuasi reglamentarias,
hacer que los tribunales sancionen un comportamiento delictivo o criminal,
recuperar un apartamento cuyo arrendatario dejó de pagar las mensualidades,
hacer condenar a un periodista que habría escrito un artículo difamatorio o
a un empleador que habría procedido a un despido abusivo.
También se puede considerar que se recurra a la justicia para plantear,
en términos judiciales, un asunto de orden diferente, ya sea político, social,
religioso o moral, y por ese medio crear el acontecimiento, etcétera.
2.1.1.2.2
Determinar los objetivos secundarios. Como se indicó en el párrafo prece-
dente, existen situaciones en las que la parte, independientemente de su obje-
tivo principal, puede tener otros objetivos cuya realización, aunque necesaria,
sea sin embargo menos prioritaria que la del objetivo principal: estos son los
objetivos secundarios, suplementarios o subsidiarios (de repliegue).
Si el propietario de un apartamento se enfrenta a la falta de pago por parte
del arrendatario, su objetivo principal puede ser lograr que este se vaya, mientras
que el objetivo secundario podría consistir en obtener el pago de los importes
no cancelados.
Asimismo, una parte puede plantearse como objetivo principal obtener
rápidamente un divorcio por culpa de su pareja y como objetivo secundario
lograr la custodia de los niños. En materia de difamación, se puede pretender
obtener primero el pago de daños y perjuicios y luego la publicación de la
decisión. El control de una sociedad y la desvinculación rápida del antiguo
equipo dirigente también pueden ser objetivos principales y secundarios,
respectivamente.
Corresponde a la parte fijar la jerarquía entre el objetivo principal y los
objetivos secundarios o suplementarios.
Por otro lado, es prudente determinar los objetivos de repliegue, que son
los que en términos jurídicos los abogados llaman objetivos subsidiarios, es decir,
aquellos cuya realización debe buscarse cuando en el curso del proceso se mani-
fieste claramente que será imposible lograr el objetivo principal o los secundarios.
Por supuesto, dependiendo de la situación, es posible imaginar varios
objetivos subsidiarios así como una jerarquía entre ellos. En un ejemplo
procesal, un objetivo principal podría ser demandar el nombramiento de un
179
administrador provisional en una sociedad cuyos asociados ya no se entien-

den; el objetivo subsidiario podría ser conseguir la designación de un experto
en tal o cual operación de gestión que, precisamente, provoque la disensión
entre los socios, etcétera.
Sección 2
Breve examen de la admisibilidad de la implementación de los
objetivos
2.1.2.1
El análisis de las pretensiones del cliente. El primer momento del análisis
consiste entonces en lograr que el cliente formule de manera clara y precisa,
pero no necesariamente jurídica, el o los objetivos que le asigna al proceso
judicial.
Este esfuerzo mayéutico se hará durante los primeros contactos, incluso
antes de que el abogado conozca la documentación que compone el expe-
diente que le será entregado.
Después de que el cliente formule sus objetivos, el abogado deberá
proceder a un breve examen de su admisibilidad y de la conveniencia de su
implementación judicial.
En esta fase, el referido examen solo tendrá el propósito de identificar
obstáculos evidentes que condenarían a priori toda demanda judicial del
cliente.
El abogado simplemente debe preguntarse si existe una causa manifiesta
de inadmisibilidad que impida dar inicio a una eventual acción judicial. Esta
evaluación no se relaciona con el hecho de determinar si los medios proba-
torios presentados por la parte en apoyo de la formulación de sus objetivos
son fundados o no.
2.1.2.2
El interés para actuar. En primer lugar, según el viejo adagio francés, y so-
bre todo según el artículo 122 del Código de procedimiento civil francés, “el
interés es la medida de la acción”: para recurrir a la justicia el litigante debe
probar el interés que tiene para hacerlo.
El objetivo enunciado por la parte debe corresponder a los criterios ju-
risprudenciales que definen la noción de interés.
180
En primer lugar, el abogado debe verificar que el objetivo que se persi-

gue corresponda a un interés positivo y concreto de su cliente. Además, este
interés debe ser jurídico y legítimo. Debe ser jurídico, pues debe cubrir una
relación de derecho existente entre las partes en litigio. Los derechos a los que
se refiere pueden ser patrimoniales o extra patrimoniales, reales o personales,
y pueden versar sobre un bien mueble, inmueble, corporal o incorporal. El
interés también debe ser legítimo en el sentido en que la acción prevista por
el litigante no debe basarse en una situación ilícita o inmoral.
Finalmente, el interés debe existir y ser actual. Un interés que solo sea
eventual no es suficiente para fundamentar la admisibilidad de una acción en
justicia, salvo algunas excepciones, como por ejemplo la prevista en el artículo
145 del Código de procedimiento civil francés que permite a una parte pedirle
al magistrado que ordene medidas de instrucción in futurum relativas a una
situación litigiosa que aún no ha dado lugar a un proceso.
La jurisprudencia rechaza siempre la admisión de acciones interroga-
torios o de acciones provocadoras. Las primeras son aquellas que se ejercen
contra una persona para forzarla a que se decida de inmediato y las segundas
son aquellas que se impulsan contra una persona para forzarla a establecer la
realidad de sus alegaciones o pretensiones.
2.1.2.3
La legitimidad para obrar. En segundo lugar, el abogado verificará la legiti-
midad de su cliente para actuar legalmente. Para que una acción sea admitida,
la parte que alega debe tener legitimidad para obrar, es decir, debe justificar
un interés personal y directo.
Por ejemplo, es posible imaginar el caso de un dirigente de una empresa
que se queja ante su abogado sobre el comportamiento supuestamente culposo
de un establecimiento bancario. Si durante la cita este cliente revela que la
empresa que él dirige ha sido objeto de una decisión judicial de liquidación,
el abogado comprenderá en ese momento que la persona que tiene frente a
sí ya no tiene legitimidad para obrar y que solo el liquidador está investido
legalmente de los poderes para impulsar, con base en el artículo 1382 del
Código civil francés, un proceso por sostenimiento abusivo o ruptura abusiva
contra el establecimiento bancario y en el interés colectivo de los acreedores
de la sociedad en cuestión.
181
Asimismo, un síndico inmobiliario puede solicitar la venta judicial del lote

de un copropietario insolvente únicamente si cumple la condición de haber
sido autorizado expresamente a ello por una asamblea general de copropieta-
rios. A falta de esta autorización no podrá presentarse el proceso de embargo
del inmueble. Se podrían dar muchos más ejemplos prácticos en los que el
abogado se percatará inmediatamente y casi por reflejo de la imposibilidad
de fundamentar judicialmente la demanda de su cliente, ya sea por falta de
legitimidad o de interés para actuar.
2.1.2.4
Considerar la posible prescripción de la acción. En primer lugar, el abogado
debe estar en condiciones de informarle a su cliente si la acción judicial que
pretende presentar para alcanzar su objetivo podría prescribir según lo
que indiquen las normas relacionadas. En general, todo abogado serio no
ahorrará esfuerzos para conocer a la perfección las reglas de prescripción y
especialmente las prescripciones específicas previstas por los textos, así como
las causas que interrumpen dichos lapsos.
Sección 3
La conveniencia de la acción judicial
2.1.3.1
La multiplicidad de los modos de acción. Después de la verificación rápida de
la inexistencia de causas manifiestas de inadmisibilidad para la implementación
judicial de los objetivos enunciados, el abogado deberá ampliar su investigación
rápida a los elementos extrajudiciales del expediente, que no por ello condi-
cionan en menor grado la conveniencia de lanzar un proceso por parte del
cliente. Este último dispone a veces de varios modos de acción para satisfacer el
objetivo que se ha fijado y que ha formulado a su abogado. Un modo de acción
se define como una secuencia de acciones de toda naturaleza, que combinan
actitudes y medios empleados en el tiempo y el espacio, que concurren a la
realización del objetivo. En efecto, las posibilidades de acción de un litigante
no se reducen en absoluto a un solo modo de acción y, a fortiori, a la puesta en
marcha de una acción judicial.
182
Existen muchos casos en los cuales el pago de una suma por determinar
basta para alcanzar el objetivo que la parte se fijó: se trata de un modo de
acción estrictamente financiero.
En ciertos casos puede ser más eficaz recurrir a un modo de acción me-
diático que acudir a los tribunales. Este recurso a los medios de comunicación
consiste en utilizar el conjunto de medios de información para hacer valer una
posición y llegar así un público amplio. La gama de medios disponibles es muy
amplia y va de la información objetiva a la publicidad, de la radio a la televisión,
de los artículos a las conferencias.
También se debe pensar la posibilidad de otros modos de acción, como
el uso de contactos y relaciones, algo que puede contribuir a modificar una
relación de fuerza o, simplemente, a proveer información.181
2.1.3.2
La conveniencia de la acción judicial: su adecuación respecto a la realiza-
ción del objetivo. El examen de la conveniencia de la implementación judicial
del objetivo enunciado por la parte adquiere en ese instante la forma de una
pluralidad de preguntas. El abogado debe preguntarse si la utilización del
modo de acción judicial, es decir, iniciar un proceso, es lo que mejor se adapta
a la realización del objetivo enunciado, o si no se podrían utilizar otros medios,
como los antes mencionados, para llegar al mismo resultado de manera más
rápida, más simple o menos onerosa.
2.1.3.3
La conveniencia de la acción judicial: examen previo de su costo y sus
consecuencias financieras. El abogado deberá valorar la conveniencia de
dar inicio a un proceso judicial para alcanzar el objetivo de su cliente en lo
relacionado con el costo de su implementación y las consecuencias financieras
que pueda tener:
– Primero, el costo en términos de los honorarios previsibles y, even-

tualmente, de los gastos en peritos, consultas técnicas o jurídicas su-
plementarias y honorarios de un abogado ante la Corte de Casación.
181 Sobre este punto, ver Fr. Martineau, Abrégé de raisonnement contentieux, Ed. Montpensier, 1989.
183
– En segundo lugar, es importante evaluar de antemano los riesgos

financieros que el inicio de un proceso podría generar.
Así, para tomar un ejemplo clásico, el hecho de iniciar un proceso des-

tinado a cuestionar una deuda, que sin embargo es cierta, líquida y exigible,
puede permitirle al cliente ganar tiempo, pero también puede implicar una
condena no solo a pagar lo debido, sino también a pagar daños y perjuicios,
cuyo costo podría suprimir los beneficios de la dilatación del proceso.
Entonces, es esencial que el abogado verifique en esta etapa si su cliente
tiene la capacidad financiera para llevar a cabo todas las acciones que serían
necesarias para la implementación judicial del objetivo.
2.1.3.4
La conveniencia de la acción judicial: la capacidad de represalia de la parte
adversa. Por último, en la medida en que cada parte dispone de varios modos
de acción, como se señaló anteriormente, el abogado debe examinar la conve-
niencia de la implementación judicial del objetivo atendiendo a la capacidad
de represalia que podría tener la parte contraria. En el marco del proceso, el
adversario también puede recurrir, independientemente de los medios de
defensa esencialmente jurídicos, a otros modos de acción como los ya men-
cionados: financiero, mediático o relacional.
Así que en este momento se trata de imaginar todos los casos que se puedan
presentar. Este análisis da lugar a un curso de acción que dependerá del criterio
de decisión escogido por la parte. Algunos preferirán asegurar el resultado antes
que la rapidez con que se obtenga; otros serán más sensibles al costo financiero
del proceso o a su eventual repercusión mediática.
Esta primera decisión puede conducir a que se renuncie a la acción o a
que se modifique el objetivo enunciado en un primer momento.
2.1.3.5
La confirmación escrita del objetivo adoptado. Por más confianza que pue-
da existir entre un abogado y su cliente, el primero hará bien en hacer que el
segundo confirme por escrito el objetivo escogido y su contexto. Esta confir-
mación escrita, cuyo rastro quedará en el expediente del abogado, le permitirá
a este último desarrollar su trabajo de argumentación con tiempo y serenidad.
184
Capítulo 2.2
El análisis del expediente
Plan del capítulo

Sección 1 Los principios que guían el análisis
Sección 2 La naturaleza y la cronología de las piezas del expediente
Sección 3 Los hechos y el campo jurídico del litigio
Sección 4 Las palabras y las relaciones lógicas
Sección 5 La ideología subyacente al litigio
Sección 6 Los resultados del análisis
Definición
El análisis del expediente consiste, strictu sensu, en desligar, separar, esclarecer
los diferentes elementos factuales que se entremezclan en la realidad hetero-
génea de una situación litigiosa.
Más en general, el análisis consiste en estudiar toda la diversidad de ele-
mentos de un expediente en cuanto a su supuesta existencia, su esencia, su ma-
nifestación y, sobre todo, sus características. El análisis consiste tanto en ordenar
como comprender los elementos del expediente. Esta fase finaliza, con relación
al objetivo que se le planteó al abogado, con la formulación de la evaluación del
caso y de los puntos a someter al juicio del tribunal.
Introducción
Una vez se han determinado los objetivos del cliente, y si nada se opone a priori
al eventual inicio de un proceso, el abogado solicitará a su cliente el envío de
toda la documentación que constituye lo que conviene llamar el expediente
de la situación litigiosa.
Este expediente se compone de elementos muy diversos: correspondencia,
precontratos y contratos, testimonios, constataciones o peritajes, fotos, notas
técnicas, documentación, etc.
185
Aquí comienza para el abogado el verdadero trabajo de análisis del caso.

Podría parecer banal insistir en que debe proceder al análisis meticuloso de
todas las piezas del expediente. Sin embargo, sabemos que algunos abogados,
a cargo de múltiples causas y obligaciones, a veces realizan con exceso de ra-
pidez la fase preparatoria del trabajo argumentativo.
Muy a menudo el abogado examina superficialmente los elementos del
expediente y se concentra solo en aquellas piezas que le parecen, a primera
vista, las más importantes. Confiando en su experiencia y en la certeza de su
diagnóstico, el abogado corre el riesgo de formular una argumentación que
pueda ser rechazada, en la medida en que no se deriva de un verdadero estudio
a profundidad del expediente.
Los malos abogados justificarán el fracaso de un proceso que derive de
esa actitud achacándoselo a la versatilidad o a la imprevisibilidad de los jui-
cios humanos.
Esto es lo que el profesor Jean-Claude Woog describió de manera bri-
llante con la expresión “las trampas de la solución rápida”.182
Para evitar caer en esos defectos, el abogado debe manifestar desde ese
momento de su trabajo las cualidades intelectuales que favorecerán la perti-
nencia de su esfuerzo analítico. Así, será importante:
– manifestar, desde el primer momento, una duda sistemática;

– efectuar una lectura imparcial de todos las piezas del expediente,
guiada por la humildad intelectual;
– mostrar un espíritu minucioso y metódico.
Sección 1
Los principios que guían el análisis
2.2.1.1
Manifestar una duda sistemática. La experiencia nos dice que a veces, en los
expedientes contenciosos, las partes admiten que un hecho es verdadero solo
porque nunca fue cuestionado por alguien. De este modo, en el debate judi-
cial existen alegaciones que nadie piensa en cuestionar y que por eso mismo
podrían servir más adelante para fundamentar una decisión.
182 Jean-Claude Woog, Pratique professionnelle de l’avocat, Litec-Gazette du Palais, pp.153 y ss.
186
Por ello, un buen abogado sabrá que al comenzar el análisis de su ex-

pediente debe manifestar una especie de duda metódica cartesiana frente a
los elementos que lo componen. Sin llegar a adoptar la recomendación de
Descartes de asumir como falso aquello que tan solo es verosímil, de todas
maneras es conveniente cuestionarlo todo y no admitir como verdadero o
verosímil aquello que lo sea o que no pueda ser probado.
Este espíritu de duda llevará al abogado, en el curso de su análisis, a cues-
tionar sin cesar lo que es afirmado por unos y otros y, sobre todo, a solicitar
aclaraciones, informaciones complementarias, pruebas, tanto al cliente como
a terceros, peritos u otros asesores.
2.2.1.2
Manifestar una modestia intelectual. Al comenzar el estudio del expediente,
el abogado deberá mostrar humildad intelectual. En esta etapa, esto consis-
te en esforzarse por hacer a un lado su experiencia. Cuando se explora un
expediente, se analiza, el propósito es establecer un inventario, no formular
algún tipo de argumentación. En materia jurídica, como en cualquier otra
materia, la experiencia no es más que la memoria de un caso o una situación
anterior. Si se le deja a la experiencia todo el control, se correrá el riesgo de
que ella tenga un efecto reductor sobre el estudio de los documentos pues,
inconscientemente o no, el abogado retendrá solamente aquellos elementos
que guarden alguna coherencia con su experiencia pasada.
Esto mismo debe llevar al abogado a realizar una lectura imparcial de las
piezas del expediente; la imparcialidad exige que se haga un esfuerzo de com-
prensión de las tesis o los documentos adversos, aportándoles, en la medida de
lo posible, el mismo crédito que a las tesis o documentos de su propio cliente.
En otros términos, en esta etapa el abogado debe tender a la neutralidad y
evitar incorporar cualquier tipo de presupuesto interpretativo en el inventario
intelectual que se desprende de las piezas del expediente.
2.2.1.2.1
Humildad: la ecuación personal del abogado. Las principales fuentes de los
errores de lectura se encuentran en el abogado mismo, en su personalidad, su
cultura, en lo que se suele llamar “su ecuación personal”.
Resulta banal afirmar que cuando analiza el expediente, el espíritu del
abogado manifiesta una actividad permanente en esta constatación de los
187
hechos, a pesar de que se trata de una tarea pasiva. Sin darse cuenta, e incluso
si ha dejado a un lado su experiencia, el abogado puede seleccionar incons-
cientemente algunos detalles impactantes, pues hará esta selección en función
de su memoria y su inteligencia. De esta manera, el abogado corre el riesgo de
no identificar y, por lo tanto, de no tomar en cuenta un hecho que podría tener
una importancia fundamental. Para decirlo una vez más, todo análisis puede
ser reduccionista.
En otras palabras, la percepción que el abogado pueda tener de la realidad
de un expediente es susceptible de constituir una verdadera reconstrucción
inconsciente. Por esto es necesario que en el momento del análisis del expe-
diente el abogado se cuide de no observar y constatar lo que quiere ver. Para
retomar una formulación célebre, se debe saber que en el análisis ya intervienen
muchas ideas. Conviene entonces que el abogado sea consciente de esto, pues
es la base de un buen análisis o al menos una de sus condiciones esenciales.
2.2.1.3
Minucia y espíritu de método. Finalmente, todos los elementos del expe-
diente deben ser objeto de un examen minucioso.
A veces, el examen minucioso de un documento puede hacer que se
descubra un detalle que, al enfocarse correctamente desde la perspectiva ar-
gumentativa, le permitirá al abogado ganar el proceso.
Por su parte, el espíritu de método se deriva de la definición misma del
análisis, entendido como la operación intelectual que descompone un todo
en sus elementos. Esto permitirá que no se olvide ninguna de las partes que
componen los elementos de un litigio. El análisis consiste además, no tanto
en una división, operación puramente descriptiva de las partes que componen
un todo, sino en una descomposición de la realidad del litigio en cada uno de
sus elementos, tratando de aclarar, de manera explicativa, las relaciones que
cada uno de ellos tiene con los demás.
2.2.1.4
Las fases del análisis. Hemos indicado que el análisis es el momento esen-
cial de la verdadera apropiación del expediente por parte del abogado. Es una
apropiación primero que todo material, pues conviene palpar sus contornos,
manipularlo, clasificar sus elementos. Pero se trata también de una apropia-
ción intelectual, porque el análisis necesariamente debe desembocar en una
188
comprensión perfecta del litigio y en la determinación de los puntos exactos

sobre los que tratará el debate ante el tribunal.
Sección 2
La naturaleza y la cronología de las piezas del expediente
2.2.2.1
El inventario material. La primera etapa del análisis del expediente consiste
en ordenarlo. Recordemos, por cierto, que la palabra “ordo” significaba origi-
nalmente “hilera de soldados que se alinea”.
Entonces, en primer lugar, se debe realizar el inventario material de las
piezas del expediente. Esto se realiza verificando si los documentos recibidos
corresponden a la lista que de ellos pueda haber hecho el cliente.
Esta verificación básica no es un signo de desconfianza del abogado hacia
su cliente, sino una acción de prudencia elemental, que posteriormente evitará
serias complicaciones, sobre todo si los documentos que han sido entregados son
originales. Si llegara a faltar un documento que se listó dentro de los entrega-
dos, una reacción inmediata del abogado permitirá corregir lo que puede ser un
error involuntario de inadvertencia o de clasificación del cliente o de alguno de
sus asistentes. Este paso también permite descartar las situaciones en las que un
cliente trataría de abusar de su propio abogado para manipularlo…
En todo caso, esta verificación permite mostrarle al cliente la atención
meticulosa e inmediata que se le presta a su expediente, reforzando así la
credibilidad del abogado.
Seguidamente, se debe proceder a separar los documentos originales y las
copias. Para los primeros, el abogado está investido de una función de deposi-
tarlo que debe ejecutar escrupulosamente. Entonces, es conveniente aislar los
documentos originales luego de haber sacado copia de ellos. En cuanto a las
copias, un primer examen rápido bastará para verificar que ninguna presente
fallas: una firma ilegible o un encabezado faltante. Esto puede ocurrir con
fotocopias o facsímiles, pues su fecha de envío por lo general está en el borde
del documento y puede no haber sido reproducida. Estas indicaciones pueden
ser luego de importancia, sea cual fuere su valor probatorio.
En numerosos contenciosos, es recomendable que el abogado exija los
originales de los documentos, no tanto por prudencia, sino porque solamente
el original permite determinar ciertos aspectos particulares cuya discusión
189
constituirá el núcleo mismo del debate judicial. Por ejemplo, esto es lo que
ocurre en materia bancaria en los procesos que tratan sobre cheques falsos o
cheques falsificados.
Además, este rigor respecto al inventario de las piezas del expediente es
necesario dado que la ley sostiene “que si una parte presenta un documento debe
comunicárselo a la otra parte durante el proceso” (Código de procedimiento
civil francés, artículo 132), en virtud del principio de contradicción. No se debe
comunicar al adversario un documento del cual uno mismo no esté seguro.
2.2.2.2
El ordenamiento cronológico. En segundo lugar, el abogado debe ordenar
cronológicamente las piezas del expediente.
Todo litigio se enmarca en el tiempo; tiene causas, manifestaciones y con-
secuencias. El abogado debe entonces convertirse en el historiador del litigio
que le ha sido propuesto y su primera mirada será cronológica. Debe reclasi-
ficar todas las piezas del expediente en función de sus fechas para así facilitar
su comprensión. Esta manera de proceder permite verificar si el expediente
está completo. En efecto, una carta puede responder a un correo anterior o
referirse a otro documento que no esté dentro de los que el cliente entregó.
En tal caso, el abogado deberá solicitar a su cliente que le transmita los
documentos faltantes para reconstruir la cronología documentaria del litigio.
Puede suceder, en efecto, que un cliente estime que determinado documento
no se necesita para la buena comprensión del litigio. Pero en este tema es so-
lamente el abogado, y no el cliente, quien determina el interés argumentativo
de cada uno de los elementos del expediente.
Sección 3
Los hechos y el campo jurídico del litigio
2.2.3.1
El examen de los hechos. Después de este primer trabajo de ordenamiento
y verificación puramente material de las piezas del expediente, el abogado
continuará su análisis intentando comprender, a partir de los documentos que
se le han entregado, la situación de hecho que plantea su cliente.
Las piezas de un expediente, independientemente de su diversidad, forma
o alcance jurídico (testimonios, cartas, contratos, etc.), constituyen los hechos
190
y al mismo tiempo contribuyen a establecerlos. Por ejemplo, el envío de una

carta es un dato objetivo, independientemente de su contenido. Ella es el
vehículo de un sentido que conviene comprender. El abogado debe entonces
iluminar y reconstruir, en la medida de lo posible, el contencioso que se le ha
planteado, su historia y lo que lleva a su cliente a recurrir a la justicia.
El ejercicio se asemeja a una reconstrucción. En efecto, en un expedien-
te contencioso el abogado siempre está en presencia, no de una narración
unívoca, que sería la de su cliente, sino de fragmentos, parcelas y elementos
de esa trama factual, que es por lo tanto incompleta o parcializada, y que el
abogado debe comprender.
Es más, este análisis factual semejante a una (re)construcción es aún más
delicado en la medida en que las piezas del expediente contencioso no ema-
nan solamente de un autor, sino de varios: el cliente, su adversario, es decir su
contradictor, y también de terceros. El abogado deberá tener en cuenta estas
interpretaciones divergentes, estas versiones contradictorias, y desentrañar el
flujo de los eventos que hicieron nacer el contencioso.
En esta fase de su trabajo, al abogado le resulta muy difícil hacer una di-
visión estricta entre el hecho y el derecho: el hecho solo se distingue a través
de casos jurídicos particulares que posteriormente permitirán construir la
argumentación.
Asimismo, el derecho aplicable a un litigio, ahora concebido como un
conjunto de obligaciones que rigen las relaciones entre las partes, es un dato
circunstancial que resulta importante identificar.
Aun cuando sea difícil generalizar en cuanto a la diversidad de las situa-
ciones contenciosas provocadas por la actividad humana, se puede afirmar
que un buen análisis es aquel que permite responder a las preguntas que
Quintiliano, en sus Instituciones oratorias, recomendaba plantearse antes de
construir la argumentación, a saber:
– ¿De qué se trata?

– ¿De quién se habla?
– ¿Cómo ocurrieron las cosas?
– ¿Por qué?
– ¿Cuáles son las consecuencias?
– ¿Cómo expresan las partes su controversia?
191
2.2.3.2
La determinación del campo jurídico del litigio. El abogado debe identi-
ficar lo que conviene llamar el campo jurídico del litigio, es decir, la materia
legal que lo sustenta; ¿se trata de un asunto civil, penal, comercial, laboral,
etc.?, ¿se trata de un asunto contencioso que estaría sometido a normas de
responsabilidad contractual o extracontractual?
La determinación del campo jurídico remite automáticamente a los con-
ceptos que a él se asocian y que le servirán al abogado para realizar el análisis
factual de los documentos. Asimismo, el campo jurídico determina el sistema de
pruebas que se aplicará en el litigio y que luego el abogado deberá implementar:
la naturaleza de las pruebas a suministrar y las condiciones de su admisibilidad
en el debate judicial.
Esta noción de determinación del campo jurídico no debe asimilarse a la
definición de la norma jurídica que será susceptible de calificar la situación de
hecho, algo que ocurre en una etapa posterior del proceso argumentativo (ver
2.3.2.1 y ss.). En realidad, en este punto se trata de delimitar el marco jurídico
general en el cual se sitúa, a primera vista, el litigio por el cual el cliente recurre
al abogado. Una vez efectuada esta primera determinación, el abogado podrá
seguir avanzando en su análisis jurídico.
2.2.3.3
La expresión del desacuerdo y la determinación de los argumentos. La últi-
ma etapa de este análisis jurídico-factual es el estudio preciso de los elementos
de lo pre-contencioso a través de los cuales se manifiesta el desacuerdo de las
partes: cartas de reserva, cartas de advertencia o de exigencia, por las cuales un
contratante reclama al otro haber desconocido sus obligaciones; cartas de ad-
vertencia o de despido en materia laboral; peritajes amistosos o internos sobre
los servicios de alguna de las partes poniendo en evidencia los vicios o defectos
de un producto fabricado o entregado o de los trabajos realizados.
El análisis de estos documentos permite determinar no solamente los
puntos de desacuerdo entre las partes, sino también, y sobre todo, esclarecer la
manera en que las partes formulan el desacuerdo e identificar los argumentos
que respaldan las diferentes tesis expuestas.
Como se dijo anteriormente, estos argumentos son de naturaleza muy
diversa: argumentos de hecho que se formulan a partir de consideraciones téc-
nicas; argumentos que se derivan de un razonamiento más elaborado donde los
192
hechos invocados ya se han relacionado mediante una regla de derecho o una

norma contractual; argumentos de emoción, etc.
Este esfuerzo de determinación y de comprensión conduce necesaria-
mente al abogado a entregarse a un análisis aún más intenso de los documen-
tos y las piezas que se le han entregado, un análisis lexical y lógico.
Sección 4
Las palabras y las relaciones lógicas
2.2.4.1
Definición. El análisis lexical y lógico consiste, por un lado, en examinar las
palabras empleadas en las piezas y documentos que se le han entregado al
abogado y, por otro lado, en estudiar las relaciones lógicas planteadas implícita
o explícitamente en dichas piezas.
En efecto, las piezas y documentos establecen, siempre a través de pala-
bras, una red estructurada de relaciones entre hechos y valores o reglas de de-
recho, cuya estructura lógica, modalidades y eventual validez conviene estudiar.
Este trabajo de análisis se hace de manera cómoda cuando las piezas
pertinentes de un expediente ya han sido identificadas; generalmente este
trabajo debe hacerse únicamente sobre esas piezas.
2.2.4.2
Las piezas pertinentes. Aunque todas las piezas que el cliente entrega a su
abogado son importantes, hay unas que son esenciales: son las que calificare-
mos como pertinentes, por analogía con la noción de hecho pertinente, que
es aquel que sirve de sustento a una calificación jurídica.
Las piezas pertinentes son los documentos que contienen las alegaciones
y las demandas de las partes o mediante los cuales ellas fijan su posición sobre
el asunto en litigio: cartas de intimación o de reclamo, cartas de advertencia,
cartas de despido en materia laboral, para retomar los ejemplos antes men-
cionados. En segundo lugar, están ciertas piezas o documentos que constitu-
yen, en la medida en que los contengan, los elementos de prueba que sirven
de base a las demandas formuladas: los contratos, los testimonios o todas las
piezas que podrían ser analizadas a través del sistema probatorio aplicable en
cuanto a indicios que revelarían un comportamiento, una falta u otro elemento.
193
Finalmente, también se consideran piezas esenciales aquellas que cons-

tituyen el litigio mismo, como por ejemplo un artículo de prensa acerca del
que un tercero alegaría que es difamatorio o injurioso.
Por lo tanto, quien quiera comprender los elementos constitutivos del
contencioso que se ha desarrollado entre las partes deberá realizar un estudio
intensivo de estas piezas.
2.2.4.3
El análisis lexical. Como lo señaló Pascal, numerosas disputas entre los hom-
bres se originan en conflictos acerca de cosas que no comprenden, pues utilizan
términos capciosos o equívocos y se atienen superficialmente a las palabras:
“Como todos hablan y hablan, poco profundizan en las cosas”.183
De hecho, es raro que existan discursos bellos, francos e inocentes que en su
conjunto abarquen la realidad tal como fue percibida por aquellos que la expresan.
La palabra abarca en realidad “un complejo y pérfido entrelazado de
significaciones”.184
El sentido de una palabra puede no ser el mismo para quien la escribe
que para quien la lee. Una palabra puede ocupar el lugar de otra. Las palabras
pueden cambiar de sentido y los sentidos de palabra. Entonces, el abogado
es quien hará pasar a las palabras la prueba de la crítica. Las palabras mismas
deben ser cuestionadas, porque a menudo plantean problemas, dados los in-
tereses que están en juego en un proceso. Así, el abogado es quien rechaza que
las palabras empleadas se entiendan por lo que parecen ser; el abogado debe
negarse a quedar pasmado ante las palabras que encuentre en el expediente.
Por otro lado, el abogado debe tomar en cuenta la posibilidad que tienen
todas las partes del proceso de utilizar el lenguaje, las palabras, con el fin de
engañar de mala fe a los demás. De este modo, el rol del abogado es claro: “Para
comprender estas dos cosas, lo verdadero y lo falso, comenzaremos por el sig-
nificado de las palabras, lo que nos permitirá ver que solo son denominaciones
extrínsecas de las cosas y son exclusivamente el fruto de un rétor”.185 Entonces, el
trabajo de análisis lexical del abogado tendrá dos tiempos: en el primero, deberá
identificar las palabras importantes en las piezas pertinentes, como las palabras
183 Pascal, Pensées, IV, 161.
184 Grenier, La connaissance philosophique, Masson, p. 79.

185 Spinoza, Pensées métaphysiques, parte I, cap. VI.
194
acusadoras de un testimonio, las palabras que designan una realidad litigiosa, un

perjuicio, una demanda o las palabras que constituirían, por ejemplo, una inju-
ria o calumnia. En el segundo momento del análisis lexical, el abogado deberá
detenerse en esas palabras y buscar su sentido exacto.
2.2.4.4
Las palabras y las cosas. Las definiciones de las palabras son arbitrarias; las
de las cosas no. Sin embargo, y es algo paradójico, mientras que la definición
de una palabra por lo general es aceptada por todos y se consigna en los dic-
cionarios, la definición de una cosa siempre puede cuestionarse. Es un abuso
de interpretación dedicarse a cambiar una definición ya aceptada “cuando
no se puede encontrar más que decir”.186 El trabajo del abogado consistirá
entonces en verificar el sentido exacto de las palabras que presentan proble-
mas y que son esenciales dentro de las piezas del expediente, tal como fue
anteriormente indicado.
Cada palabra puede tener diversos sentidos: propio, figurado, determina-
do o indeterminado, amplio o limitado. Una misma palabra puede cambiar el
sentido de una afirmación según sea empleada bajo la forma activa o pasiva.
Finalmente, los gramáticos distinguen el sentido literal de una palabra del
sentido espiritual. El sentido literal es aquel que las palabras despiertan en
primer lugar para aquellos que comprenden ese idioma. “Es el sentido que se
presenta naturalmente a la mente”.187 El sentido espiritual es el que encierra
el sentido literal, es aquel hace nacer en nuestro espíritu el sentido metafórico,
alegórico o analógico a partir de las cosas significadas por el sentido literal.
Luego de haber investigado de la manera más completa posible el signi-
ficado de una palabra, el abogado debe, en un segundo momento, trasladar los
posibles significados al contexto particular del documento en el que figura y del
litigio. Se trata entonces de determinar, por una parte, el sentido probable de la
palabra respecto a su contexto y, por otra, la validez del uso de la palabra en ese
contexto particular. La persona que se expresa, ya sea en un testimonio o en una
carta: ¿empleó la palabra adecuada para designar lo que vio o lo que solicita?
En ese segundo momento se procura determinar si la palabra empleada
es la adecuada para la realidad que pretende designar.
186 Arnauld y Nicole, La Logique ou l’Art de penser, p. 126.

187 Du Marais, Les troupes, París, 1801, p. 293.
195
Todos los críticos literarios lo saben bien: puede existir una diferencia
entre la intención de quien habla y la palabra que emplea, o entre la realidad
que se pretende designar y la palabra elegida.
Esa diferencia puede deberse a un error del lenguaje o a la mala fe.
2.2.4.5
Las palabras y los argumentos que pueden extraerse de ellas. Este control
de la adecuación de las palabras a la realidad que deben designar puede des-
embocar en la elaboración de nuevos argumentos.
Así, Cicerón recomienda aplicarle a cada palabra sobre la que pueda versar
el litigio los procedimientos habituales de la construcción de una definición,
tal como se describieron anteriormente (ver 1.3.5.2 y 1.3.5.2.1) y recuerda
que es posible obtener numerosos argumentos de la etimología de las palabras,
de la consideración de las palabras de la misma familia o, a la inversa, de las
palabras que designan realidades o nociones contrarias.
2.2.4.6
El sentido de las palabras y la calificación jurídica. La búsqueda del sen-
tido exacto de las palabras a veces debe realizarse bajo la perspectiva de una
calificación jurídica, especialmente en materia de difamación, pues allí el
abogado debe preguntarse sobre el sentido de la palabra utilizada y sobre si
debe calificarla como injuria o calumnia.
Citemos a modo de ejemplo la situación que se dio a partir del uso por
parte de Jean Marie Le Pen de la expresión “gordo cebú loco” en la conferencia
de prensa del 2 de agosto de 1996 para designar a Fouad Fodé Sylla, presi-
dente de la Asociación SOS Racismo. Tras haber sido citado ante el tribunal
correccional por el delito de injuria pública contra un particular por su origen
y raza, hechos tipificados en los artículos 29 parágrafo 2 y 33 parágrafo 3 de
la ley del 29 de julio de 1981, Jean Marie Le Pen se preguntó, como defensa
de fondo, por el sentido exacto del término “cebú”. Le Pen argumentó que
la expresión “gordo cebú loco” para designar a Fouad Fodé Sylla no era una
expresión ultrajante y racista. Los abogados del agraviado debieron acudir,
en un primer momento, a las definiciones del diccionario que precisaban que
el cebú era un gran bovino doméstico llamado “buey jorobado” originario de
Asia, África tropical y Madagascar, que se caracterizaba por una joroba adiposa
sobre el lomo, y a las definiciones de los expertos que definían al cebú como un
196
animal muy próximo al buey doméstico, que se distinguía sin embargo por la
joroba característica “que decora su lomo” y que hace que se lo conozca como
“buey con joroba”; en consecuencia, argumentaron los abogados, el empleo de
la palabra “cebú” para designar a Fouad Fodé Sylla constituiría un término
de desprecio ultrajante, en la medida en que el presidente de una asociación
renombrada se veía rebajado al estado de un animal adiposo de las regiones
africanas.
Quedaba por establecer el carácter racial de la injuria: Jean-Marie Le
Pen negaba que hubiera escogido el término “cebú” para evocar los orígenes
africanos de Fouad Fodé Sylla. Le Pen sostenía que este análisis se contrade-
cía con el hecho de que el cebú no es un animal esencialmente africano, que
el término que lo designaba era de origen tibetano y que el cebú no era una
parte característica de la fauna africana. Por su parte, los abogados de Sylla
sostuvieron que el cebú se conocía sobre todo en África desde hace doce si-
glos, que el cebú africano era de pelaje oscuro y que, por lo tanto, al emplear
el término cebú Le Pen quería aludir al color negro de Sylla y por lo tanto a
sus orígenes africanos.
De este modo, el uso del término cebú y, particularmente, de la expresión
“gordo cebú loco” permitía fundamentar una condena contra Jean-Marie Le
Pen por el delito de injuria pública de carácter racial.
El tribunal de París retuvo este análisis y la Corte lo confirmó.188
2.2.4.7
El análisis lógico. En materia judicial, un hecho solo existe si emana de una
pieza del expediente. El hecho está transcrito allí, relacionado con palabras
cuyo significado real se debe esclarecer, como lo acabamos de ver, para evitar
toda ambigüedad en el significado y hallar el desfase que pudiera existir en-
tre la letra y la realidad o entre la intención del que escribe y la expresión de
dicha intención.
Pero el pensamiento se expresa a través del juicio que une a las palabras
entre sí. Por esto, la referencia a un hecho en un documento escrito resulta no
solamente de las palabras, sino también del juicio que las une.
188 TGI París, 17 Sala., 4 de julio 1997, Legipresse, julio-agosto de 1998 - CA París, Sala 11 A, 7 de
enero de 1998, Dr. pénal, mayo de 1998, p. 14.
197
Así, cuando en el testimonio anteriormente citado se indicaba que la su-

dadera del asesino era roja, se trataba de la alegación de un hecho, es decir, de
una enunciación que relacionaba un objeto denominado sudadera y un color
denominado rojo. Independientemente de la comprensión del sentido de cada
uno de los términos empleados, el abogado debe interrogarse sobre la naturale-
za de la relación que se establece entre los dos términos de dicha proposición.
Conviene entonces interrogarse sobre la naturaleza de la relación que une
a los dos términos: ¿es una relación negativa o afirmativa? o, bajo el ángulo de
la cantidad, ¿es una relación universal o particular?
2.2.4.7.1
El juicio universal y la afirmación particular. Solamente los juicios univer-
sales pueden servir de base a un silogismo posterior cuya validez probatoria
sea difícilmente cuestionable.
En materia judicial, el juicio universal se encuentra raramente, salvo qui-
zás en los ámbitos técnicos. En esos casos la enunciación puede calificarse de
universal porque se relaciona con una ley científica cuya validez habrá sido
establecida por la experiencia anterior: el hierro se oxida con el agua, etc.
En realidad, cuando el abogado lee la documentación del expediente, por
lo general se encuentra con enunciados generales, es decir, enunciados que
afirman o niegan que alguna cosa que es verdadera “la mayor parte del tiempo”
o que ha sido verificada un determinado número de veces, pero que puede muy
bien ser falsa al menos una vez. Así, en un enunciado como por ejemplo: “un
hombre alcohólico puede ser violento”, la relación afirmada entre la violencia
y la bebida no es necesaria, sino que ha sido constatada en varias ocasiones.
Entonces, dicho enunciado es general y posteriormente puede fundamentar
una afirmación particular con una fuerza probatoria que de todas formas será
menor que la de un enunciado universal.
Un juicio puede diferenciarse según su modalidad: la aserción se enuncia
a veces bajo el modo de la posibilidad. Comienza entonces, en general, con:
“Es posible que…”, “Es probable que…”. Un enunciado puede expresarse bajo
el modo de la necesidad: “Es necesario que…”, “Es obligatorio que…”, “El
Código civil ordena que…”. Finalmente, existen enunciados que se hacen bajo
el modo de la constatación simple. Estos juicios se denominan “de realidad” o
“asertóricos”, mientras que la primera categoría se denomina “problemática”
y la segunda “apodíctica”. Encontrar los juicios que las partes enuncian en las
198
piezas pertinentes, así como el modo los caracteriza, es un momento esencial

del análisis del sentido que transmiten dichas piezas.
2.2.4.7.2
La relación causal. El abogado debe interrogarse sobre la naturaleza lógica
de la relación contenida en las piezas pertinentes entre hechos, nociones o
valores. Al respecto, remitiremos al lector a la descripción que hicimos de cada
uno de los argumentos: argumentos según su naturaleza lógica (modalidades)
o argumentos de experiencia (relación causal, relación de conexidad, relación
de inclusión y relación de semejanza).
Así, es posible que se plantee que dos hechos que se encuentran en una pie-
za pertinente tienen una relación causal; se afirma que un hecho es la causa o la
consecuencia de otro. Por ejemplo: el desperfecto en una central hidroeléctrica
se debió a una mala soldadura; el accidente automovilístico se debió a que el
conductor se quedó dormido. A esta relación de tipo causal, se vincula el móvil,
que no es más que el hecho sicológico que sirve para explicar el acto cometido
por un acusado: él mató porque quería el dinero, de manera que el asesinato
tuvo su causa tanto en la puñalada como en el ánimo de lucro del criminal.
A este tipo de relación causal se vincula también la conexidad. Dos hechos
son conexos cuando uno puede influenciar al otro. La conexidad se presenta a
veces no tanto a nivel de los hechos, sino de las consecuencias que se puedan
extraer de ellos o de la interpretación que de ellos pueda hacer el juez.
Al lado de estas relaciones, primeras pero esenciales, que una parte pueda
plantear dentro de una pieza pertinente del expediente, encontramos otras
relaciones como la de inclusión. Mediante esta relación un hecho se incluye
dentro de una serie de hechos cuyas cualidades y propiedades han sido defi-
nidas con antelación.
Tales hechos serían de la misma naturaleza que aquellos que han podido
generar ese otro hecho. Se trata aquí, no tanto de una relación causal sino más
bien de un juicio de probabilidad acerca de una relación causal.
Existen también relaciones de contrariedad o contradicción: tal hecho
es incompatible con tal otro; la presencia de ese componente químico en un
producto no corresponde con las normas para su fabricación y, en consecuen-
cia, se puede pensar en un vicio de fabricación.
199
2.2.4.7.3
Hechos idénticos y hechos semejantes. Se puede plantear que dos hechos
son idénticos. En materia judicial, la relación de identidad significa que el
hecho A y el hecho B son dos expresiones de una misma realidad: las huellas
encontradas en un baúl son idénticas a las del acusado.
También es posible que dos hechos se califiquen solamente como he-
chos “semejantes”. Convendrá entonces analizarlos y determinar los puntos
de semejanza para hacer un control. Las semejanzas y las diferencias siempre
las percibe quien las enuncia. Esto constituye la expresión del poder de dis-
cernimiento de la parte que expresa estas semejanzas o diferencias.
De igual manera, es posible que en una pieza pertinente solamente se
comparen dos o más hechos. El abogado analizará entonces qué tan posible
es compararlos, si es pertinente hacerlo en vista de la homogeneidad o hete-
rogeneidad de las realidades comparadas.
Varios juicios expuestos en conjunto pueden constituir un razonamiento.
Allí también el rol del abogado, en esta etapa del análisis, consistirá en de-
terminar los razonamientos a los que pueden conducir las piezas pertinentes
y la posibilidad que tienen de ser presentados como argumentos. Luego de
haberlos detectado y en caso de que se presenten bajo una forma imperfecta,
como el entimema, será conveniente recomponer la forma silogística ternaria.
Para ello se debe reconstruir la proposición mayor, que a veces se presenta
implícitamente, la menor y la conclusión. Finalmente, se deberá evaluar la va-
lidez lógica de cada una de las proposiciones que componen el razonamiento,
así como la validez lógica de todo el razonamiento.
Este análisis lógico por lo general se hace en el instante mismo en que
el abogado busca comprender los hechos tal y como son transmitidos por las
piezas pertinentes del expediente. Este análisis lógico siempre será subsidiario
frente al análisis de las realidades a las cuales se refieran dichas piezas.
Sección 5
La ideología subyacente al litigio
2.2.5.1
La diferencia entre un litigio banal y un litigio sistémico. La mayoría de
litigios que resuelven los tribunales son banales en el sentido en que la decisión
de los jueces solamente influirá en las partes en conflicto, como por ejemplo:
200
cuestiones clásicas de responsabilidad, no pago de facturas, interpretación

o inejecución de cláusulas contractuales particulares, transgresión de la ley
penal, etcétera.
Pero también existen litigios que pueden aparecer como hechos sociales,
ya sea por la importancia de los intereses que están en juego o por las conse-
cuencias que tendrá en la sociedad la decisión que se tome.
¿El comportamiento de las partes tiene un significado simbólico, expre-
sión de una evolución de las costumbres o constituye, por el contrario, una
ruptura con relación a ellas? ¿El litigio se enmarca en una evolución histórica,
política o social? ¿Está asociado a otros hechos sociales de la misma naturaleza
o, por el contrario, es el primero o el último de una serie? ¿Es posible consi-
derar dicho litigio como uno de los momentos cruciales de una evolución?
Desde esta perspectiva, la solución de un litigio que opone a dos o más par-
tes a título particular tendrá una repercusión importante en los demás miembros
de la sociedad y en su sistema de organización. Es por ello que estos litigios
pueden calificarse como litigios sistémicos. Esto ocurre, por ejemplo, cuando
los hechos sometidos a los magistrados nunca se han discutido anteriormente
y conviene darles una calificación jurídica apropiada. Sucede lo mismo cuando
la opinión pública aceptaba hasta cierto momento unos hechos, pero desea que
en adelante sean apreciados por la institución judicial de manera diferente; o
también cuando hay un cambio en la norma jurídica y se va a aplicar por primera
vez a un cuerpo de hechos determinado.
Entonces, calificaremos un litigio como hecho social o litigio sistémico
cuando este, aunque sea particular, pueda tener, debido a su ejemplaridad,
significación o alcance, consecuencias sobre la sociedad civil en su conjunto.
Un litigio sistémico siempre despierta el interés de la opinión pública y
por ende de los medios de comunicación. Sin embargo, los medios de comu-
nicación también pueden interesarse en un litigio banal, un crimen, un asunto
con implicancias éticas, la financiación de los partidos políticos, la corrupción
de todo género, si encuentran allí los ingredientes que despiertan el interés de
su audiencia.
2.2.5.2
El análisis de la ideología subyacente al litigio sistémico. Cuando el abo-
gado deba encargarse de un litigio sistémico, deberá investigar más a fondo y
no contentarse con un análisis de los hechos y la regla de derecho aplicable:
201
deberá movilizar todos los recursos de su cultura, su sicología, sus conocimien-

tos filosóficos y sociológicos, para entregarse a un análisis suplementario del
litigio, que calificaremos como análisis ideológico. La ideología puede definirse
como un “sistema (con una lógica y rigor propios) de representación (imáge-
nes, mitos, ideas o conceptos) dotado de una existencia y un rol histórico en
el seno de una sociedad determinada”.189
Para el abogado, este análisis consiste en considerar el litigio como un he-
cho social y en estudiarlo considerando lo que pueda revelar a nivel filosófico
o sociológico. Tomando la terminología de Michel Foucault y los estructura-
listas, se trata de hacer la arqueología de los discursos que originan y al mismo
tiempo expresan el litigio, y que se concretan en las piezas del expediente o en
los comentarios de la prensa. Además, es necesario determinar el campo filo-
sófico desde el que se expresan las partes, analizar desde ese punto de vista sus
afirmaciones y silencios y vincular sus afirmaciones a los valores filosóficos o
religiosos explícitos o implícitos.
2.2.5.3
La “decodificación” de los valores involucrados. En efecto, un discurso
expresa explícita o implícitamente cierto número de ideas y remite, esta vez
implícitamente, a un determinado número de valores que se consideran pos-
tulados sólidos. A veces estos valores se reivindican tan pronto como se ponen
al día. Es aquí cuando el trabajo del abogado se parece más al que realiza un
filósofo: al descifrar la ideología que contiene el discurso de las partes, en el
sentido que se dio anteriormente.
Las piezas de un expediente, las posiciones de las partes y los comentarios
de los medios de comunicación a veces contienen o transmiten una expresión de
la realidad que está deformada por una relación de fuerza, por un vínculo de per-
tenencia a un grupo económico o político. El abogado procurará ponerlos de
manifiesto, de la misma manera como determinó los sustratos inconscientes
de la posición de una de las partes del proceso o el porqué de una respuesta de
un inculpado en un expediente penal.
La búsqueda de los sustratos ideológicos del litigio, el esclarecimiento de
los valores y, en general, de los principios de la organización política o social
que puedan estar en juego, le permitirá al abogado, por una parte, compren-
189 Althusser, Pour Marx, Maspero, p. 238.
202
der los problemas reales del litigio y, por otra parte y sobre todo, darle otra
dimensión a su argumentación, poniéndola en perspectiva mediante esos
grandes principios.
2.2.5.4
Del litigio individual al combate simbólico. Si el caso se presta para ello, el
abogado también podrá intentar conferirle al litigio individual el carácter de un
combate simbólico, lo que cambiará la naturaleza del enfrentamiento judicial.
Se necesita todo el genio de Víctor Hugo para expresarse como lo hizo en un
litigio que él mismo inició ante el tribunal de comercio de París. El 22 de no-
viembre de 1832, Víctor Hugo había presentado en el Teatro Francés su drama
El rey se divierte. Después de dos presentaciones, el ministro de comercio hizo
que se prohibiera la obra bajo el argumento de que ultrajaba la moral. Víctor
Hugo le ordenó al director continuar con las presentaciones, pero este último
no lo pudo hacer; el poeta demandó entonces al director del teatro ante el tri-
bunal de comercio para forzarlo a retomar las representaciones interrumpidas
so pena de que le pagara daños y perjuicios. El director llamó a testificar al mi-
nistro de comercio. Dos de los abogados más célebres de la época realizaron sus
alegatos, Chaix d’Est-Ange y Odilon Barrot, por Víctor Hugo. Después, este
último solicitó el uso de la palabra y convirtió, gracias a la magia de su verbo,
este simple proceso por daños y perjuicios ante el tribunal de comercio del Sena
en un drama casi romántico:
“Esta causa no es una causa necesaria… Es el proceso de un ciuda-

dano contra un gobierno. En el fondo de este proceso hay una obra
prohibida por mandato; ahora bien, una obra prohibida por mandato
es censura y la constitución abolió la censura; una obra prohibida por
mandato es una confiscación y la constitución abolió la confisca-
ción… Como ustedes ven, señores, el horizonte de este caso se eleva
y se amplía. Yo defiendo aquí algo más grande que mi propio interés;
defiendo mis derechos más generales, mi derecho a pensar y nuestros
derechos a poseer, es decir, el derecho de todos. La mía es una causa
general; la de ustedes es una igualdad absoluta... Su conciencia está
cara a cara con la mía. En este tribunal, ustedes representan una idea
augusta y yo, a este lado, represento otra. En sus sillas está la justicia
y en la mía la libertad. Así, la justicia y la libertad están hechas para
203
entenderse. La libertad es justa y la justicia es libre. Ustedes me de-

volverán mi derecho y mi bien; ustedes marcarán con un sello en la
frente a la policía y a la censura que han venido a mi casa, de noche,
a robarme mi libertad y mi propiedad, violando la constitución…”.
Discours et plaidoyers de M. Chaix d’Est-Ange,

Durand Pedone, t. III, 1877, p. 7.
Sección 6
Los resultados del análisis
2.2.6.1
El estado del asunto. Al final de su trabajo de análisis, el abogado debe ser ca-
paz de dar cuenta de la totalidad de los elementos del litigio que le han sido so-
metidos. Si algunos hechos o explicaciones técnicas todavía le parecen oscuros,
le pedirá a su cliente las explicaciones relacionadas o le propondrá recurrir a
uno o más expertos. El abogado no tendrá ninguna posibilidad de convencer
a un magistrado de las bases de una posición técnica si no sabe expresarla o
no la domina. Se explica bien aquello que se ha comprendido y la claridad
de un enunciado depende de la calidad de la comprensión de la cuestión a
tratar. Por cierto, no hay que dudar en sacudir al cliente, en obligarlo a hacer
un esfuerzo de explicación adicional, en poner a prueba cien veces su versión.
En todo caso, para retomar los términos de la retórica tradicional,190 el
análisis permite al abogado conocer el estado del asunto.
De hecho, para la retórica hay tres tipos de asunto: conjetural, legal y
judicial.
En primer lugar, el asunto es conjetural cuando la discusión se refiere a
uno o más hechos diversos. ¿El acusado robó o mató? ¿Cuáles son los indicios
que lo acusan a pesar de que él niega toda participación en el crimen o delito?
En segundo lugar, el asunto es legal cuando se refiere al tema y no al
corpus de los hechos, es decir, se refiere a la ley, el reglamento o la disposición
contractual aplicable. Es conveniente, en lo que atañe al asunto legal, distinguir
las diferentes situaciones que pueden dar origen a cuestionamientos o contra-
dicciones entre dos disposiciones legales, reglamentarias o contractuales, así
190 Cicéron, Rhétoriqueà Herennius, Libro I, pp. 9 y ss.
204
como a ambigüedades en los términos de una definición, una interpretación,

una imputación o incluso un razonamiento por analogía.
En tercer lugar, el asunto es judicial cuando estando de acuerdo sobre
los hechos, se investiga si su autor estaba o no en su derecho o si se benefi-
cia a título accesorio de circunstancias atenuantes que lo exonerarían total o
parcialmente de la responsabilidad. Finalmente, puede haber causas llama-
das mixtas en donde la controversia trataría no solo sobre la existencia o el
alcance de los hechos, sino también sobre su calificación respecto a la norma
jurídica o contractual.
2.2.6.2
El punto a juzgar. Del análisis se deriva también la determinación de los
puntos a someter al juicio del tribunal. Los puntos a juzgar son, por definición,
los puntos de controversia, es decir, aquellos sobre los que las alegaciones de
las partes son estrictamente contradictorias. Una vez más, la contradicción
puede referirse a un hecho, a sus alcances, a su calificación jurídica, a la inter-
pretación de una norma jurídica...
Así como el abogado habrá elaborado una lista de los argumentos que
las partes han intercambiado en las piezas del expediente, de igual manera
al finalizar su análisis deberá elaborar un listado con los puntos que están en
controversia. En efecto, como lo señalaba Cicerón, es hacia los puntos que
deben ser juzgados que el abogado debe dirigir el conjunto de la argumenta-
ción que construirá.191
191 Cicéron, Rhétorique à Herennius, Libro I, p. 12, cap.16.
205
Capítulo 2.3
La síntesis argumentativa:
calificación e interpretación
Plan del capítulo

Sección 1 Las etapas de la síntesis argumentativa
Sección 2 La calificación
Sección 3 La interpretación de la norma jurídica
Sección 4 Los límites de la interpretación
Sección 5 La consideración del auditorio
Sección 6 Las consecuencias de tomar en cuenta al auditorio: la determinación
eventual de nuevos argumentos
Definición.
La síntesis argumentativa consiste en formular, a partir de los elementos de
todo tipo distinguidos durante el análisis, una argumentación que esté en
condiciones de persuadir al auditorio sobre los fundamentos de la tesis que
se defiende.
La síntesis argumentativa comprende dos fases: primero, la calificación de
los hechos después de la selección de la norma jurídica adecuada y susceptible
de dar cuenta de los objetivos planteados por el cliente; para ello la norma ju-
rídica puede interpretarse mediante los métodos clásicos de interpretación. En
segundo lugar, se debe tomar en cuenta al auditorio, su naturaleza, sus caracte-
rísticas y sus valores, con el fin de agregarle al enunciado de la argumentación
jurídica los argumentos de contexto, de valor, de emoción y de comportamiento
susceptibles de acompañar o favorecer la consideración favorable de la argu-
mentación jurídica.
207
Sección 1
Las etapas de la síntesis argumentativa
2.3.1.1
Introducción. Una vez se ha realizado el trabajo de análisis del expediente y
a partir de sus resultados, es conveniente realizar una síntesis, cuyas etapas
y modalidades se describirán a continuación.
2.3.1.2
Las etapas y las modalidades de la síntesis argumentativa. El magistrado,
movido por una voluntad de objetividad, animado por una voluntad de ra-
cionalidad, guiado por las reglas procesales, siempre procurará aplicar en su
decisión la regla de derecho. En este sentido, según el derecho francés, im-
partir justicia es: “zanjar un litigio conforme a las reglas de derecho que le son
aplicables” (Código de procedimiento civil, artículo 12).
Por ser su oficio, el juez solamente admitirá la argumentación judicial de
una parte si esta aplica correctamente la regla de derecho, pues de lo contrario
podría incurrir en casación por violación a la ley (Código de procedimiento
civil, art. 604).
En consecuencia, para el abogado, el primer momento de la elaboración
de la síntesis argumentativa será construir una argumentación puramente ju-
rídica. Es el momento que denominamos jurídico-racional, donde el abogado
moviliza sus conocimientos jurídicos, los que ya tenga o pueda obtener, pero
también y sobre todo, los recursos de la razón y la lógica.
2.3.1.3
La calificación y la interpretación. El conjunto de argumentos y modos de
razonamiento que han sido descritos en los capítulos anteriores se aplican en
una serie de operaciones complejas a las cuales los profesionales del derecho
y particularmente los abogados están abocados en el marco de su profesión.
Tanto es así que en numerosos asuntos dichas operaciones complejas con-
densan la mayor parte del trabajo argumentativo.
El abogado procede a la calificación cuando busca aplicar una norma a los
datos factuales, las circunstancias o las partes de un litigio, y ello en función
del objetivo que le ha sido señalado por su cliente.
208
La síntesis argumentativa: calificación e interpretación
Por otro lado, el abogado procede a la interpretación cuando aclara una

norma jurídica, ya sea mediante otra norma o a través de la referencia a con-
sideraciones históricas o sociológicas.
2.3.1.4
El régimen jurídico. Cada una de estas operaciones intelectuales, en parte
propias de la argumentación judicial, tiene un régimen jurídico diferente,
según el Código de procedimiento civil francés.
Mientras que la interpretación es una cuestión de hecho que depende del
poder soberano del juez de primera y segunda instancia, bajo la sola reserva de la
desnaturalización de las cláusulas claras y precisas en materia contractual,
la calificación es una cuestión de derecho, sometida al control de la Corte de
Casación. Sin embargo, como lo señala la doctrina, el juez dispone en materia
de calificación de un poder soberano y no está obligado por las calificaciones de
los hechos y los actos litigiosos que las partes hubieran podido proponer.
En realidad, la distinción entre interpretación y calificación, desde un
punto de vista argumentativo, es menos significativa de lo que parece, debido
a que la calificación aparece como una especie particular de interpretación.
El juez es libre de interpretar la calificación que se le presenta y de apartarse
de la interpretación aparentemente restrictiva que hacen las partes de una
disposición contractual a través de la recalificación del contrato.
2.3.1.5
La necesidad de considerar al auditorio. La construcción de la argumenta-
ción jurídica de manera abstracta no es suficiente. Pensar que el juez en su ca-
mera obscura obedece solamente al inexorable rigor del razonamiento jurídico
deductivo y logra abstraerse totalmente de aquello que él es, sería desconocer
el mecanismo de decisión del juez.
Aun cuando el juez haga un esfuerzo real por eliminar su subjetividad
en la apreciación de un expediente, aun cuando la colegialidad favorezca esta
inclinación, la personalidad del juez no puede abstraerse del todo. En la me-
dida en que el magistrado dispone de una facultad de interpretación, tanto de
la norma jurídica, a veces incierta, como de los hechos alegados y las pruebas,
al construir su argumentación el abogado no puede prescindir de la sicología
del juez, de su formación intelectual, de los valores a los que adhiere, de la
209
concepción que pueda tener de su misión, de la justicia y sus relaciones con

la equidad y, de manera general, de su rol y utilidad social.
Además, la ley misma toma en consideración la personalidad de los jueces
y de los jurados, pues prevé expresamente los casos de recusación. Esto ocurre
cuando existe la sospecha de que el juicio del magistrado pueda haber sido
influenciado por relaciones de parentesco, amistad o interés con una de las
partes de la causa (Código de procedimiento civil francés, art. 33 y Código
de procedimiento penal francés, art. 668), o cuando ante una corte penal el
acusado, su abogado o la fiscalía sondean la eventual imparcialidad de uno de
los miembros del jurado (Código de procedimiento penal francés, art. 297).
La consideración del auditorio debe intervenir en la labor del abogado
después de haber concebido la argumentación estrictamente jurídica, ya sea
para enriquecerla o reforzarla, o ya sea para determinar una serie de argumen-
tos de naturaleza diferente (argumentos de emoción, argumentos de contexto)
que contribuirán a reforzar el efecto persuasivo del discurso argumentativo.
Tales son pues las dos etapas de la síntesis argumentativa: el momento
jurídico-racional y el momento de tomar en cuenta al auditorio.
Sección 2
La calificación
2.3.2.1
Definición. Calificar una cosa es atribuirle una calidad que le es teóricamen-
te exterior. En materia judicial, consiste en relacionar de manera sustantiva
una regla jurídica con un conjunto de hechos, ya sea nombrando el hecho,
asimilándolo a un concepto jurídico o atribuyéndole consecuencias jurídicas,
es decir, efectos jurídicos previstos por la norma. Se trata de una operación
intelectual de las más clásicas, en la que la inteligencia aclarará el hecho a
través de la idea: siendo el hecho considerado como lo que ha sido observa-
do. La doctrina distingue entre la calificación de los hechos y la calificación
del derecho. La primera consiste en identificar una noción de hecho con
una noción legal, es decir, en “determinar a qué categoría legal pertenece el
hecho o el acto cuya existencia fue constatada y luego determinar qué regla
jurídica le es aplicable”.192 Por su parte, la calificación de derecho consiste
192 J. y L. Boré, La cassation en matière civile, “Dalloz Action”, 2009/2010 65.00 ss.
210
en determinar a qué categoría, dentro de la jerarquía de las normas jurídicas,

pertenece el concepto de derecho elegido mediante la operación de califica-
ción. Por ejemplo, cuando se señala que tal hecho es constitutivo de un robo
nos encontramos en presencia de una calificación de los hechos. Determinar a
continuación si los hechos del robo constituyen una falta o un delito, sería un
problema de calificación de derecho; esta segunda operación interviene solo
“en un estadio posterior del razonamiento judicial, cuando se trata de deducir
a partir de la calificación de los hechos adoptada sus consecuencias legales
exactas”.193 Desde luego, para la Corte de Casación la calificación de derecho
es una cuestión de derecho.
2.3.2.1.1
Presentación de las fases generales de la calificación. Al llevar a cabo la
construcción de su argumentación, el abogado debe calificar mediante una
norma jurídica adecuada el corpus de los hechos que han sido puestos a su
disposición.
La operación de calificación que realizará puede descomponerse en cua-
tro fases:
– Intuición de la norma jurídica que se aplicará a los hechos;

– Explicitación de esa norma;
– Calificación stricto sensu;
– Validación de la hipótesis de calificación, sobre todo respecto a la
existencia de pruebas contenidas en el expediente o que están por
venir.
2.3.2.2
La intuición de la norma jurídica que se aplicará a los hechos. Mediante
su análisis del expediente el abogado habrá aclarado los hechos operantes, es
decir, los hechos que desde un comienzo dan una idea de la calificación sin
necesidad de una mayor reflexión. Esto se parece a lo que hace un alpinista
cuando identifica sobre una pared lisa las asperezas que le servirán de puntos
de apoyo para escalarla.
193 J. y L. Boré, La cassation en matière civile, “Dalloz Action”, 2009/2010 65.00 ss.
211
Como lo señala Jean Guitton, acá es cuando el abogado se encuentra

frente al misterio del espíritu y cuando se establece la diferencia entre los
abogados cuya inteligencia o cultura les permitirá discernir los hechos que
les permitirán imaginar una calificación jurídica y los abogados que no lo
lograrán o se equivocarán en el razonamiento.194 Es finalmente el momento
en el que la experiencia desempeña a plenitud su rol en la concepción de la
argumentación jurídica.
A partir de estos hechos destacados el abogado puede tener la intuición
de la aplicabilidad de ciertas normas jurídicas al litigio.
Pero la determinación de la norma también puede resultar, simplemente,
del objetivo enunciado por el cliente, que aparecerá de manera casi explícita en
las piezas del expediente. Esto ocurre, por ejemplo, cuando una parte sostiene
que un contrato no se ejecutó correctamente y formula sus reivindicaciones
bajo una forma que ya ha integrado la norma de derecho, a saber, la respon-
sabilidad contractual del adversario por el incumplimiento del contrato. La
reivindicación se apoya en una norma de derecho subyacente; es su expresión
hic et nunc.
Como lo han señalado los profesionales del derecho y particularmente el
profesor Jean-Claude Woog, a menudo sucede que los hechos mismos puedan
dar lugar a una pluralidad de lecturas y como consecuencia remitan a una plu-
ralidad de posibles calificaciones.195 De este modo, una misma serie de hechos
puede constituir un delito penal, como la estafa, o un dolo en el plano civil.
Entonces, el abogado adoptará la hipótesis de calificación adecuada en
función del objetivo que ha determinado conjuntamente con el cliente.
2.3.2.3
La explicitación de la norma jurídica aplicable al litigio. Apenas el abogado
tiene la intuición de una norma aplicable al litigio, debe interrogarse sobre los
elementos constitutivos de esa norma. Debe referirse entonces a los conceptos
de derecho que componen la norma jurídica que eventualmente se utilizará
y a las diferentes categorías a las que ella se vincula.
Todo concepto de derecho se define por los elementos que lo constitu-
yen, pero sobre todo por las relaciones entre sus elementos. Los elementos
194 Jean Guitton, Le travail intellectuel, Armand Colin, p. 150.

195 Jean-Claude Woog, Pratique professionnelle de l’avocat, pp. 265 y ss.
212
constitutivos de la norma casi siempre son establecidos por la ley o por el

decreto, es decir, por un texto cuyo carácter semántico y lexical habrá que
esclarecer. En efecto, se deben evitar los caminos falsos que siempre son
posibles si se lee mal un artículo del código o si, por ejemplo, se olvida una
negación o una restricción.
Pero, a veces, la norma que el abogado intuye que se puede aplicar es
general, vaga o es solamente una noción marco, pues el legislador solo había
previsto un texto que sirviera de receptáculo de la conciencia y la emotividad
popular, a ser definido en cada caso particular.
Este es el caso, por ejemplo, de nociones tales como las buenas costumbres
(Código civil francés, art. 6), la gestión del buen padre de familia (Código
civil francés, art. 601) o el abuso de derecho (Código civil francés, art. 618);
todas estas nociones, como lo escribe Perelman, desempeñan “un gran rol en
la flexibilización del derecho”.196 En casos como estos es necesario buscar los
elementos constitutivos de la norma en la jurisprudencia o en los otros “luga-
res” del derecho, tales como los principios generales del derecho o la doctrina.
En este caso, la norma adoptada pierde el carácter de universalidad y
validez incuestionable que le confiere el simple enunciado legislativo, pues
hace parte de la relatividad de una norma que solamente es producto de la
creación jurisprudencial o doctrinal.
La explicitación de la norma adoptada por el abogado desemboca en la
tarea de comprensión de las condiciones de su aplicación y sus efectos jurídi-
cos. Toda selección de una norma se remite a las reglas específicas del proce-
dimiento civil en cuanto a la admisibilidad de la ejecución de dicha norma por
vía judicial. El abogado debe identificar las eventuales condiciones particulares
de prescripción o admisibilidad que puedan afectar la implementación del
derecho invocado, especialmente en lo que concierne a los plazos o las even-
tuales formalidades previas (cartas de intimación…).
El abogado puede pasar a la operación de calificación strictu sensu apenas
haya explicitado el conjunto de elementos constitutivos de la norma jurídica
que él intuye que es posible adoptar.
196 Perelman, Logique juridique – Nouvelle rhétorique, Dalloz, 1999, p. 168.
213
2.3.2.4
La calificación de los hechos cuyos elementos constitutivos definidos por la
ley, la jurisprudencia o la doctrina han sido esclarecidos en la etapa prece-
dente. Mediante la operación de calificación, la regla de derecho se encarna
en un conjunto de hechos, al mismo tiempo, por cierto, que el hecho invoca
la idea que le permite tomar una significación jurídica.
Después de haber identificado todas las partes descriptivas de la norma,
el abogado procede, mediante un esquema que parte de dicha norma, a llevar
a cabo de manera segura el proceso de calificación, es decir, la aplicación de
la norma a la situación de hecho que ha valorado.
La norma sirve a la vez como marco organizador, como guía general en
el razonamiento de calificación y también como estructura final. Dentro de
este marco general el abogado procederá mediante un tanteo intelectual entre
la norma jurídica y los hechos.
En esta etapa, la operación de calificación consistirá entonces en hacer
coincidir la parte descriptiva de la norma jurídica adoptada con las circunstan-
cias de los hechos del litigio, tales como se han identificado durante la etapa
del análisis, todo esto en interés de la tesis que se defiende.
Así, el abogado reformulará una síntesis de los eventos factuales del ex-
pediente en términos jurídicos hasta el momento en el que exista una conti-
nuidad entre las consideraciones puramente factuales y la parte puramente
descriptiva de la norma.
Se trata de una reconstrucción interpretativa de los hechos en función de
los elementos constitutivos de la norma. Para cada uno de estos elementos y
para cada una de las condiciones de su aplicación, el abogado deberá encontrar
en el expediente los hechos correspondientes. Este método de relacionar un
determinado hecho con cierto elemento constitutivo de la norma jurídica es
la forma más simple de proceder. Aunque en ciertos casos –y estamos aquí
frente al núcleo del trabajo argumentativo–, el abogado deberá no solamente
poner en relación un hecho y un elemento constitutivo de la norma, sino re-
lacionar diversos hechos, vincularlos de manera argumentativa, estableciendo
entre ellos una relación de causalidad, de consecuencia o de otro tipo, a fin de
extraer una consecuencia factual que corresponderá a uno de los elementos
constitutivos de la norma.
En tal situación, no se relaciona un simple hecho con una determinada
norma jurídica, sino uno o varios hechos relacionados, interpretados, elaborados
214
de manera argumentativa, de modo que son la consecuencia de todo un razona-

miento previo.
2.3.2.4.1
Ejemplo. Para ilustrar esta manera de proceder, tomemos el ejemplo de la
determinación de las responsabilidades en un siniestro que ha afectado a una
central hidroeléctrica como consecuencia de la explosión de uno de los tubos
de alimentación de las turbinas.
El análisis del expediente muestra que justo antes de la explosión, algunos
testigos escucharon un ruido sordo que repercutió en toda la fábrica. Técnica-
mente, ese ruido se puede asociar a una mala manipulación de la compuerta
de entrada del agua. A partir del momento en que es posible presumir una
mala manipulación, se puede deducir una relación de causalidad entre esta y
la explosión del tubo.
La conclusión de este razonamiento esencialmente factual permitirá
la aplicación de la norma jurídica. En este caso se trata de la norma relativa
a la responsabilidad: la culpa así definida establecerá la responsabilidad de
aquel que manipuló la entrada de agua, es decir, del empleado de la central
hidroeléctrica en cuestión.
2.3.2.4.2
La variedad del trabajo argumentativo. El trabajo argumentativo que rela-
ciona los datos factuales entre sí según las exigencias de la norma jurídica es
infinitamente variado.
Así, el abogado podrá tener que calificar las relaciones entre un hecho
bruto y una persona: tal persona es la autora y/o responsable de tal acto; entre
dos hechos concretos: tal fenómeno engendra otro o provoca tal consecuencia;
entre dos series de acciones efectuadas por una o más personas; entre una serie
de acciones, sus consecuencias y la intención de sus autores; entre un hecho
y sus consecuencias; entre un hecho y sus causas.
El trabajo de calificación concluye con la determinación de aplicar la
norma jurídica adoptada al conjunto de hechos en cuestión. Esto no es más
que aplicar los efectos legales de la norma al demandante y al demandado.
En esencia, esta conclusión debe corresponder necesariamente al objetivo que
ha sido comunicado por el cliente al abogado, siendo de hecho su traducción
jurídica.
215
Por supuesto, aún falta darle un contenido a la calificación, que general-

mente será financiero: atribución de daños y perjuicios, cuyo monto deberá ser
determinado…etc. Así, la conclusión del proceso de calificación establecerá el
vínculo no tanto entre la norma y el hecho, sino entre la norma y la aplicación de
sus consecuencias a la parte adversa.
2.3.2.5
La validación de la hipótesis de calificación. La calificación que ha sido de-
cidida por el abogado y los argumentos que concretan el enunciado solamente
constituyen, hasta ese momento, una hipótesis de trabajo.
La hipótesis se define como una explicación provisoria cuyo objetivo es
permitir una comprensión de los hechos, pero que escapa a la prueba de los
mismos.
John Stuart Mill precisa que “la hipótesis es una suposición que se
formula, careciendo de toda prueba o mediante pruebas reconocidas como
insuficientes, para intentar deducir conclusiones que concuerden con los
hechos reales”.197 En la medida en que el autor se sitúa en una perspectiva
inductiva, concluye que “si las conclusiones a las cuales nos conduce la hi-
pótesis son verdades conocidas, entonces la hipótesis debe ser verdadera o al
menos verosímil”.198 En el ámbito de la argumentación judicial, la hipótesis
de calificación aparece como una explicación provisoria que el abogado le da
a los elementos factuales de su expediente.
Esta hipótesis de calificación debe ser validada por el abogado. En reali-
dad, este trabajo de validación se parece al trabajo de verificación que realiza
el científico de las ciencias experimentales tras la construcción de su hipótesis
explicativa. Sin embargo, a pesar de las semejanzas, los métodos del abogado
y del científico no pueden asimilarse (ver 1.4.4.4). Además, esa es la razón
por la que empleamos el término “validación” y no “verificación”, que remite
etimológicamente a la noción de verdad, que no se emplea en materia judicial.
En efecto, un argumento no es ni verdadero ni falso, sino solamente válido en
tanto permita persuadir al juez.
Esta validación de la hipótesis se hace en dos niveles:
197 Mill, Système de logique, III, xiv, t. II, p. 7.

198 Mill, Système de logique, p. 7.
216
– en primer lugar, es importante validar la existencia, la comprensión

y la aplicabilidad de la norma de derecho a los hechos del caso;
– en segundo lugar, conviene establecer la prueba de la existencia, el
alcance y el significado de los hechos alegados.
2.3.2.6
La validación de la aplicabilidad de la norma jurídica adoptada. Recomen-
dar al abogado que intente validar la norma, que intente probarla en cierto
sentido, luego de haber tenido la intuición de su aplicación puede parecer
contrario a la filosofía procesal tradicional.
En teoría solo deberían probarse los hechos. En efecto, por definición,
el magistrado conoce el derecho y tiene además toda la libertad para apreciar
la calificación jurídica de los hechos y puede rechazarla, modificarla, bajo re-
serva del principio de contradicción, brindándole así un nuevo fundamento
a las pretensiones de las partes. Además, la jurisprudencia francesa también
ha admitido que el magistrado juzgue la controversia que se le ha sometido
“conforme a las leyes que rigen la materia, aun cuando la aplicación de estas
leyes no haya sido expresamente solicitada por las partes”,199 porque, como lo
señala Henri Motulsky, “el Derecho es, en principio, su dominio”.200
Pero este análisis reposa, en realidad, sobre un acto de cortesía institu-
cional o sobre la idealización de la capacidad del magistrado para conocer
la totalidad del derecho. Se considera al juez como un ser omnisciente, cuya
formación y luego su experiencia lo habrían convertido en el portador de una
suerte de saber teórico universal, que lo pondría a salvo de cometer un error
por ignorancia. De este modo se garantizarían los derechos del justiciable.
Esta concepción también reposa en la idea según la cual, en últimas, los
hechos son un asunto de las partes y el derecho un asunto del juez. Lo que
da a entender que las partes jamás contribuyen a la formación de las reglas
normativas.
Sin embargo, la observación del funcionamiento del sistema judicial
evidencia el carácter idealista y por ende parcialmente artificial de esta
concepción.
199 Cass. Civ., 9 de julio de 1934, S. 1935, 1, 97, nota Guyot.

200 Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, p. 82.
217
2.3.2.6.1
La constitución documental de la norma jurídica. Al momento de resolver
un litigio, el juez no necesariamente recuerda la norma jurídica que una u
otra de las partes le proponen aplicar al caso y ello en el supuesto de que la
haya conocido alguna vez. Por esto, hay que brindarle al juez de la manera
más completa posible los elementos jurídicos descriptivos que coincidan con
el recuerdo que él pueda tener de las nociones jurídicas utilizadas o que le
permitan conocerlas.
Entonces, en esta fase de la construcción de su argumentación, el abogado
debe reunir para el juez, ante todo, el texto mismo, las leyes, los decretos o los
reglamentos que definen la norma adoptada, pero también todos los textos
legales y reglamentarios que prevén sus requisitos de aplicación y sus conse-
cuencias jurídicas. De esta manera, el abogado podrá estar seguro de no haber
olvidado nada y de que la primera parte de su procedimiento de calificación
responde adecuadamente a todos los elementos constitutivos que la jurispru-
dencia destaca.
Este primer trabajo de validación es aún más necesario cuando la ley, el
decreto o la sentencia remiten a nociones vagas o a nociones marco como la
buena fe o las buenas costumbres (ver 2.3.2.3). Ese trabajo responde entonces
a un objetivo esencial: facilitar el examen que hará el juez de la tesis jurídica
que se le propone.
Se vio el caso más simple, que ocurre cuando la norma de derecho invoca-
da es unívoca y clara y permite que el jurista califique fácilmente los hechos del
caso en un sentido favorable al objetivo. A menudo, esto no es así y el abogado
debe, mediante su propio trabajo, interpretar la norma jurídica para hacerla
coincidir con los hechos que a su vez deben ser interpretados (ver 2.3.3.1).
2.3.2.6.2
La aplicabilidad de la norma a los hechos del caso. Después de que el abo-
gado haya constituido, desde un punto de vista documentario, los elementos
tangibles de la norma, deberá justificar la aplicación que de ellos pretende
hacer a los hechos del caso.
Lo que el abogado debe justificar no es tanto la existencia de la norma,
tal como está definida en sus elementos constitutivos, sino el hecho de que
esa norma jurídica se haya aplicado a otras circunstancias factuales análogas
a las del caso en cuestión.
218
Se trata, en otros términos, de reforzar la premisa mayor de su razona-

miento argumentativo mediante la presentación de la jurisprudencia relevante.
Este análisis de la jurisprudencia reposa, como se ha visto, en la búsqueda de
analogías. El acto que para un abogado consiste en presentar una jurispru-
dencia en apoyo de su argumentación, se resume en encontrar una decisión
de justicia que vincule la norma jurídica escogida a un conjunto de hechos
similares a los del caso al cual está confrontado el abogado.
Entonces, para presentar una jurisprudencia que tenga utilidad probatoria
se necesita construir una argumentación destinada a establecer la similitud
existente entre distintas situaciones de hecho, para lo que es necesario saber
definir los términos de una comparación.
En este caso concreto se define una situación de hecho esquematizando
los resultados de la observación previa del expediente y apoyándose de ma-
nera dialéctica en la parte descriptiva de la norma. Las partes, podrá decirse,
han realizado las mismas acciones cuyos elementos constitutivos deben ser
calificados por la norma. O las partes han mantenido, en el caso en cuestión,
las mismas relaciones de hecho previstas por la norma.
Finalmente, la presentación de una jurisprudencia reposa en una compa-
ración que desemboca en una similitud factual, que conlleva por deducción la
conclusión lógica de la aplicación de la misma norma jurídica.
2.3.2.6.3
La jurisprudencia y la persuasión. La presentación de una jurisprudencia
que va en el sentido de la tesis sostenida influye en la opinión del juez de
diferentes maneras.
– En primer lugar, la jurisprudencia ilustra un razonamiento intelectual

reforzándolo por el mero hecho de recordar su utilización exitosa en
otras circunstancias.
– En segundo lugar, y sobre todo, en el derecho francés la jurispru-
dencia constituye un precedente que tiene la autoridad no de la cosa
juzgada sino de una cosa juzgada, lo que significa, para el magistrado
encargado de verificar las condiciones de aplicación del derecho a los
hechos, que otros jueces ya han resuelto un litigio similar del mismo
modo que propone el abogado.
219
Al respecto, pueden contemplarse otros dos casos: en el primero, si la

jurisprudencia emana de una autoridad jerárquicamente superior a la que se
recurre, ella necesariamente se verá reforzada por la referencia implícita a los
principios de autoridad. En el segundo, si la decisión fue adoptada por otro
tribunal del mismo rango, esto le dará confianza al magistrado que al momento
de decidir siempre es consciente de la importancia de sus responsabilidades.
Al constatar que el razonamiento argumentativo del abogado fue consagrado
por otro magistrado en un caso similar, el juez se sentirá respaldado.
Finalmente el abogado puede reforzar su decisión sobre la calificación
con un aporte doctrinal. Por ejemplo, mediante un artículo que justificaría
no precisamente la norma, sino la aplicación de todos o una parte de los ele-
mentos constitutivos de la norma a una situación similar a la de los hechos
en cuestión o a algún elemento parcial de la situación de hecho. En este caso
el principio de autoridad también tiene una gran importancia. Cuanto más
prestigioso sea el autor del artículo, cuanto mayores sean su conocimiento y
la autoridad que se le reconoce, mayor será la validez probatoria del artículo
y más podrá interferir en el proceso de decisión del juez.
La generalidad de la apreciación anterior debe matizarse mediante un
análisis del auditorio. En efecto, el autor de un artículo de doctrina puede im-
presionar favorablemente a este juez, hacer sonreír a aquel otro, pero provocar
en un tercero un rechazo intelectual nefasto para la causa, lo que obstaculizará
la persuasión.
Si bien es cierto que el informe contratado con un catedrático prestigioso
acerca de una cuestión jurídica puede enriquecer la reflexión del abogado y
guiarlo en la construcción de su argumentación, también es posible que si lo
presenta durante los debates de un proceso pueda generar cierta desconfianza
en algunos jueces que consideren que el análisis objetivo de un problema no
puede depender del pago de honorarios: ¿acaso los honorarios podrían alterar
la clarividencia…?; aquello que se acepta institucionalmente del abogado a
veces se le rehúsa al profesor de derecho.
2.3.2.7
La verificación de la existencia de la prueba de los hechos alegados. La
búsqueda de la prueba de los hechos empleados en el razonamiento jurídi-
co, es decir, durante la operación de calificación, tiene un alcance diferente
al ejercicio de validación precedente durante el cual el abogado se limitó a
220
acumular los elementos intelectuales para reforzar la adhesión del juez a la

solución jurídica propuesta, elementos no tanto probatorios y que el magis-
trado puede no tomar en consideración.
Por el contrario, en lo que respecta a los hechos, el magistrado no puede
ignorar las pruebas que las partes proponen. Tan pronto ha sido constatada
la existencia y el alcance de la prueba que le ha sido presentada, el juez debe
necesariamente extraer las consecuencias jurídicas que se le imponen y ello
en perspectiva y en coherencia con la norma legal que adoptará.
Por lo tanto, la verificación de la existencia de estas pruebas en el expe-
diente es esencial: la sabiduría antigua era consciente de ello, tanto que nos
legó el conocido adagio según el cual “lo que no está probado no existe”, pues el
magistrado juzga únicamente con base en las piezas. Esta exigencia de pruebas
constituye además la primera diligencia del abogado y obtenerlas constituye
una fase difícil en la relación que un asesor mantiene con su cliente, que por
definición está convencido de lo bien fundado de sus derechos. Con frecuencia
el demandante no comprende que se le puedan exigir justificaciones escritas o
tangibles de su posición. A un cliente inexperto la búsqueda y la solicitud de
pruebas pueden parecerle una manifestación de cierta desconfianza del profe-
sional hacia su persona. Por ejemplo, es muy delicado solicitarle a una persona
que fue golpeada por su cónyuge y que evidencia el recuerdo doloroso de los
golpes recibidos, que obtenga un certificado médico que lo pruebe.
El primer ejercicio de convencimiento para el abogado consiste en persua-
dir a su cliente de aceptar esta necesidad de obtener pruebas. Como siempre,
conviene proceder con delicadeza pero también con firmeza.
En este nivel de reflexión, el abogado debe plantearse tres preguntas
clásicas: ¿qué?, ¿quién? y ¿cómo?
¿Qué?: es decir, determinar los puntos o los hechos cuestionados en re-
lación con la formulación de la hipótesis de calificación y los argumentos que
se derivan. En otros términos, el abogado debe plantearse la pregunta acerca
de qué es lo que debe probar.
¿Quién?: es decir, a quién le corresponde efectivamente proporcionar la
prueba.
Y, finalmente, ¿cómo?: es decir, cómo probar tal hecho; en otros términos,
a qué tipo de prueba se debe recurrir, cuáles son las condiciones de admisibi-
lidad de dichas pruebas y, de ser el caso, su jerarquía.
221
2.3.2.8
El objeto de la prueba. En su trabajo probatorio para establecer la prueba
de los hechos, el abogado se guiará por su esquema de calificación y por las
hipótesis argumentativas que se derivan de él. Por lo tanto, el abogado debe
obtener dos series de pruebas para apoyar su argumentación.
2.3.2.8.1
La prueba y los hechos pertinentes. El abogado deberá reunir todas las prue-
bas admisibles de los hechos pertinentes o cruciales, es decir, de los hechos que
apoyan la calificación jurídica que se invocará. La lista de estos hechos perti-
nentes o cruciales saldrá de los elementos constitutivos de la norma elegida.
Tomemos como ejemplo la acción legal que el liquidador de una sociedad
en quiebra inicia contra un banco por sostenimiento abusivo (otorgamiento
excesivo de crédito). Para imputarle la responsabilidad al banco, la jurispru-
dencia francesa exige que este haya proporcionado apoyo financiero o créditos
suplementarios a una sociedad en estado de cesación de pagos y que estos se
hayan otorgado en perfecto conocimiento de causa de la situación crítica de
la sociedad.
Entonces, para ganar el pleito el abogado deberá reunir, en la primera
etapa de su investigación, las pruebas que establezcan la existencia de créditos
suplementarios, el cese de pagos de la empresa y finalmente el conocimiento
perfecto de esta situación por parte del banco.
El mismo procedimiento probatorio deberá efectuarse para probar el
perjuicio, es decir, la agravación del pasivo provocada por el sostenimiento
abusivo del banco.
2.3.2.8.2
La prueba de las relaciones argumentativas. La búsqueda de pruebas debe
llevarse a cabo también en otro nivel. En la fase anterior de su razonamiento,
el abogado enunció la parte descriptiva de la norma y la hizo coincidir con el
conjunto de hechos del expediente que él reconstruyó en función de la norma
y del objetivo particular que el cliente le asignó. Esta reconstrucción se asimila
a una conceptualización de las relaciones; donde el argumento no es más que
la formulación lógica de estas relaciones.
En efecto, todas estas relaciones forman el razonamiento argumentativo,
la cadena de silogismos que aún conviene probar:
222
– En principio, un acto o un hecho, antes de ser puesto en relación con

otro acto, debe definirse lexical y jurídicamente: nombrar un hecho,
seleccionarlo u ordenarlo según una categoría jurídica, ya es ponerlo
en relación implícita con otros hechos o actos de la categoría evocada.
El acto de nombrar remite tanto a la definición como a la inclusión; ya
es una primera relación entre el hecho o el acto y su definición y, por lo
tanto, sus características, sus causas potenciales y sus efectos habituales.
Entonces, el abogado deberá, de ser el caso, establecer la prueba de esta

relación primera y esencial entre el hecho que él invoca y la definición que
brinda en su argumentación: ese hecho que yo llamo “accidente”, ¿es un ac-
cidente?, ¿ese acto es efectivamente un contrato?, ¿tal financiamiento suple-
mentario a la empresa es un crédito?, etcétera.
– Después de haber establecido la prueba de su definición, que no es

más que la prueba de la relación entre una constatación y el término
que la designa, convendrá, de ser necesario, probar la validez de la
relación del hecho así seleccionado con otro hecho, o de una acción
con otra acción o consecuencia. En el plano lógico estas relaciones
son muy variadas: causalidad, semejanza, sucesión (ver capítulo 1.4).
El abogado, al interior mismo de su argumentación sobre el estableci-

miento de los hechos pertinentes, deberá aportar la prueba suplementaria
de la existencia de las relaciones que pretende establecer entre los diferentes
hechos que ha seleccionado y su significación jurídica.
El abogado debe excluir de los hechos que deben ser probados, aquellos
que no se cuestionan, cuya existencia, alcance jurídico, significación, causas y
consecuencias no son objeto de debate alguno y son admitidos por las partes.
2.3.2.8.3
En conclusión. Para resumir, el abogado deberá buscar la prueba de los he-
chos y de la interpretación que él da de ellos. Solamente procurará probar los
hechos que puedan apoyar una calificación jurídica y que por lo tanto serán
determinados por la norma jurídica que él ha elegido. Finalmente, tendrá
que probar los hechos cuestionados, de las maneras antes mencionadas, y no
aquellos hechos admitidos o confesados.
223
2.3.2.9
La carga de la prueba. Después de haber elaborado un inventario escrupuloso
de los hechos pertinentes a probar, de su significación y de la validez de su
relacionamiento, el abogado deberá interrogarse sobre la carga de la prueba.
2.3.2.9.1
Los principios generales. En materia civil, el artículo 1315 del Código civil
francés plantea que la prueba incumbe a aquel que reclama la ejecución de una
obligación. Como lo diría el adagio en latín, actori incumbit probatio.
El Código de procedimiento civil francés también retomó este principio
en sus artículos 6 y 9, al disponer, de manera general, que concierne a cada par-
te probar, conforme a la ley, los hechos necesarios para el éxito de su pretensión.
Cuando en el marco de un debate judicial el demandado debe alegar
ciertos hechos en apoyo de una demanda de excepción o reconvención, deberá
probar los hechos sobre los cuales fundamenta dichas demandas.
2.3.2.9.2
Atenuaciones de los principios generales. La primera de estas atenuaciones
resulta de las presunciones legales que, en ciertos casos, dispensan de la prueba
a aquel que las invoca.
Existen dos tipos de presunciones legales:
– La presunción simple, sujeta a prueba en contrario: en este caso, la

ley presume “que la persona que tiene la apariencia de ser titular de
ciertos derechos es verdaderamente titular de ellos”.201
De esta forma, una de las presunciones más conocidas en el derecho

francés señala que “la posesión vale como título”. Esta presunción se justifica
en la medida en que, a menudo, el poseedor de una cosa es el propietario de
la misma; lo mismo ocurre en el caso de la noción de posesión de estado
de hijo legítimo.
Muchos otros textos del Código civil francés precisan para casos de-
terminados a quién le corresponde asumir la carga de la prueba. Así, se sabe
que la buena fe siempre se presume, así como la ausencia de solidaridad entre
201 Mazeaud, Chabas, Leçons de droit civil, pp. 454 y ss.
224
deudores. Por el contrario, la renuncia a una sucesión (Código civil, art. 784)
o el dolo (Código civil, art. 1116) nunca se presumen. Según el artículo 1187
del Código civil francés siempre se presume que el plazo está estipulado a
favor del deudor.
– Además de estas presunciones simples, existen presunciones abso-

lutas en contra de las cuales no se admite prueba en contrario.
Dichas presunciones son enumeradas limitativamente por el Código ci-

vil francés: el artículo 1352 parágrafo 2 establece que “no se admite ninguna
prueba contra la presunción de la ley cuando, sobre el fundamento de esta
presunción, ella anula ciertos actos o niega la acción en justicia, a menos que
ella no haya reservado la prueba en contrario y salvo lo que sea dicho bajo
juramento y confesión judicial”.
La presunción absoluta más célebre es la autoridad de la cosa juzgada
(Código civil, art. 1351), que se le asigna a las sentencias definitivas e irre-
vocables. Cuando las decisiones están sujetas a vías de recurso, ordinarias
o extraordinarias, la autoridad de la cosa juzgada solo desempeña un papel
relativo en la controversia que resuelve.
Respecto a las presunciones que no son establecidas por la ley y que se
denominan las presunciones del hombre, el artículo 1353 del Código civil fran-
cés establece que deben ser “graves, concretas y concordantes”. Sin embargo,
la jurisprudencia ha juzgado que este artículo no se opone a que los jueces
formen su convicción sobre un hecho único si les parece que este es de natu-
raleza tal que establece la prueba necesaria.202
La segunda atenuación al principio general planteado anteriormente
resulta de una atribución convencional de la carga de la prueba. El abogado,
al momento de realizar su análisis sobre los elementos del expediente, habrá
verificado que no exista una mención específica sobre esa cuestión particular,
por ejemplo en un contrato.
La práctica judicial en ciertas materias a menudo presenta una tercera
atenuación a dicho principio.
202 Cass. 2ª Civ., 24 de enero de 1964, n° 62-11.313, Bull. civ. II, n° 90; D. 1964, sumario, p. 101 - Cass.
2ª Civ., 28 de octubre de 1970, n° 69-12.142, Bull.civ. II, n° 290; D. 1970, sumario, p. 15.
225
Por ejemplo, en materia laboral, el Código laboral francés precisa, con

el ánimo de proteger al empleado, que para valorar ciertas demandas el juez
puede formar su convicción atendiendo a los elementos proporcionados por
las partes y, según lo necesite, a partir de todas las medidas de instrucción que
considere útiles. Por ejemplo, el empleado puede limitarse a alegar de manera
general sus pretensiones en materia del pago de horas extras; le corresponderá
entonces al empleador aportar las pruebas de que el empleado en cuestión
no trabajó dichas horas suplementarias. Asimismo, en el caso de una alegada
práctica discriminatoria dentro de una empresa, no le corresponde al deman-
dante establecer la prueba de la discriminación, sino que el empleador debe
justificar la ausencia de promoción del empleado mediante razones objetivas,
ajenas a la mencionada discriminación.
En materia penal, es claro que le corresponde a la fiscalía y al demandante
presentar las pruebas del elemento legal, del elemento material y del elemento
moral de la infracción que se le imputa al acusado. Pero con frecuencia este
último debe recordar la presunción de inocencia que sin embargo figura en la
Constitución y en el artículo 6.2 de la Convención Europea de los Derechos
Humanos.
En efecto, si en materia civil el juez debe tener en cuenta las reglas es-
tablecidas y la jerarquía existente entre los medios probatorios, en materia
penal el magistrado y el jurado deciden en función de su convicción ínti-
ma, cuyos límites se fijan únicamente por la constatación de la existencia
de motivos suficientes y no contradictorios (para la corte penal, Código de
procedimiento penal francés, art. 353; para el tribunal correccional, Código
de procedimiento penal francés, art. 427).
Entonces, por lo general, el demandado no debe limitarse a negar el hecho
alegado, sino que debe probar hechos susceptibles de favorecerlo y que fun-
damenten el carácter verosímil de su tesis. Así como en materia civil la carga
de la prueba recae sobre la parte que quiera demostrar un hecho contrario a
una situación normal, en materia penal a veces existe la sensación de que la
culpabilidad de los acusados que comparecen ante un tribunal correccional
hace parte de la normalidad institucional presumible, algo que cada acusado
debe combatir.
226
2.3.2.10
La admisibilidad de los medios probatorios. El abogado, en el marco de la
construcción de su argumentación judicial, debe conocer las fuentes del derecho
y además debe tener constantemente presentes los procedimientos probato-
rios para poner las pruebas en el expediente que le ha sido confiado, así como
para contribuir a su constitución. El abogado deberá recordar las condiciones
de admisibilidad de las pruebas en el debate judicial y, sobre todo, los casos
particulares en los que la comunicación de determinado documento estaría
restringida o incluso prohibida. Tal es el caso de las piezas sujetas al secreto de
la instrucción o a cualquier otro secreto profesional como, por ejemplo, el se-
creto bancario, el secreto de los abogados, el secreto médico; y ocurre lo mismo
con las piezas que contienen alegaciones difamatorias o menciones cobijadas
por leyes de amnistía.
Sección 3
La interpretación de la norma jurídica
2.3.3.1
Definición. Nociones generales. Hasta el momento se ha razonado como
si la operación de calificación pudiera hacerse sin dificultad y resultase con
naturalidad de la simple consideración de los elementos constitutivos de una
norma jurídica existente, clara y adecuada.
Sin embargo, los profesionales en ejercicio saben que esto casi nunca
ocurre, ya sea porque ninguna norma jurídica parece aplicable a una situación
de hecho al parecer nueva, ya sea porque el texto mismo de la norma jurídica
susceptible de aplicarse es oscuro o poco claro, ya sea porque el abogado se
encuentra ante definiciones o enunciados contradictorios de una misma nor-
ma, o ya sea, finalmente, porque la controversia trata sobre un hecho que no es
susceptible de ser probado por medios probatorios que determinen su certeza.
En estos casos el abogado debe realizar un trabajo de interpretación.
En un sentido amplio, la interpretación es tanto la operación intelectual
por la cual se le atribuye un significado a una cosa, como la proposición que
resulta de esta operación. Así pues, el mismo término se refiere al acto de
interpretar y a su resultado.
227
2.3.3.1.1
Interpretación y explicación. La interpretación se distingue de la noción de
explicación en que esta última implica una ambición de objetividad, mientras
que la interpretación remitiría si no “a la arbitrariedad del analista, al menos
a la interferencia de su subjetividad”.203 La interpretación no puede contener
toda la verdad del objeto del cual ella trata, sino solamente de una parte.
En materia argumentativa, la distinción solo es retórica, pues toda ex-
plicación brindada por un abogado siempre podrá ser considerada por su
adversario o por el juez como una interpretación orientada necesariamente
por el objetivo inicial del abogado.
En todo caso, la interpretación le permite al abogado elaborar de manera
general una significación posible de un enunciado con el fin de proponérsela
al magistrado. Esta significación deberá tener características de exactitud y
validez para poder persuadir al juez.
2.3.3.1.2
Interpretación y característica de la norma jurídica: la doctrina tradicional.
La doctrina tradicional admitía que la interpretación de la norma jurídica
solo era posible cuando esta fuera poco clara, imprecisa, estuviera ausente o
estuviera compuesta por normas aparentemente antinómicas.
De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia clásicas, una norma clara
es aquella que para un espíritu claro e imparcial es susceptible de tener un
solo sentido; la claridad de la norma se aprecia respecto a la voluntad del le-
gislador o de la autoridad que la promulga, de forma que, en este sentido y
por analogía con la cláusula clara, es aquella “susceptible de un solo sentido
que revela netamente esa voluntad”.204
La claridad de una norma supone además la ausencia de oposición res-
pecto a una o más disposiciones diferentes de la misma norma o respecto a
alguna disposición de otra norma que tenga la misma fuerza jurídica.
La discordancia o la ausencia de coherencia que hacen desaparecer lo
evidente hacen que la norma quede sujeta a una pluralidad de sentido y por
lo tanto a la interpretación.
203 Raymond Boudon, L’univers philosophique, pp. 241 y ss.

204 Cass. 1ra Civ., 28
de febrero de 1962, n° 60-11.869, Bull.civ. I, n° 128 – Civ. 1era, 29 de mayo de
1996, n° 94-13.990, Bull. civ. I, n° 223.
228
De esto se desprendía una teoría clásica de la interpretación y del rol del

intérprete; la interpretación tenía por único objetivo descubrir la intención
del legislador, lo que suponía que el sentido del texto reposaba en el texto
mismo y que cada texto poseía un solo sentido que podía ser descubierto a
través de métodos de razonamiento adecuados.
2.3.3.1.3
El sentido moderno de la interpretación. Hoy en día se le confiere un
alcance mucho más amplio a la interpretación: además de indagar acerca
de la significación de un determinado precepto legislativo reglamentario
o jurisprudencial, el profesional se ve obligado ante todo a darle sentido y
contenido a los enunciados normativos que remiten a conceptos jurídicos
indeterminados, a estándares de contenidos elásticos o a una pluralidad de
clasificaciones o calificaciones jurídicas posibles. Numerosos autores han se-
ñalado que a menudo el legislador no puede preverlo todo, limitándose por
ello justamente a dejarle al juez la tarea de adaptar a cada caso particular las
nociones de contenido variable a las cuales remite la definición de la norma.
Tal es el caso, por ejemplo, cuando el legislador habla de culpa, negligencia,
buenas costumbres u orden público. Todo concepto de contenido variable, im-
preciso o indeterminado debe ser interpretado.205 Sin embargo, el profesional
del derecho buscará mediante su trabajo interpretativo verificar si se puede
hacer surgir, no tanto de la norma jurídica como del texto que él enuncia, un
sentido coherente con su objetivo, con los hechos que conoce y con las pruebas
que tiene a su disposición.
En consecuencia, bajo esta acepción, siempre se realiza una interpretación
cuando se aplica la norma a un caso particular y no solamente en los casos
clásicos antes indicados.
Esta sería la función de adaptación, de mediación necesaria, propia de
la interpretación y que permite que una norma jurídica pueda “pasar de la
abstracción de la regla a la realidad de las situaciones concretas”.206 La inter-
pretación hace que la regla sea operativa y garantiza su efectividad.
205 Bergel, Méthodologie juridique, p. 116.

206 Chevalier, Interprétation et droit, p. 127.
229
En este nivel, la interpretación es claramente una construcción de “pro-

ducción de sentido” mediante la cual los enunciados jurídicos adquieren su
verdadero alcance.207
2.3.3.2
Procedimientos y métodos. Los autores consideran que las recomendaciones
elaboradas durante siglos de práctica profesional y doctrinal son métodos de
interpretación. Estos métodos agrupan todos los procesos intelectuales que
sirven para determinar o precisar el sentido de una disposición legal “rectifi-
cando sus imperfecciones, llenando sus lagunas, absorbiendo las contradic-
ciones, adaptándolas a las exigencias actuales, precisando su alcance en una
situación particular”.208
Estos métodos comprenden los que se emplean cuando se comenta un
texto, ya que una norma jurídica se presenta siempre bajo la forma de un enun-
ciado escrito, compuesto por palabras unidas entre sí por relaciones grama-
ticales y lógicas, ordenadas en frases, párrafos o incisos. En efecto, un texto
siempre forma parte de un conjunto jurídico más importante, cuyos elementos
deben guardar relaciones de coherencia. El texto de ley tiene además una his-
toria, pues fue votado y promulgado en circunstancias particulares o modificó
o remplazó un texto anterior y conviene tener en cuenta estas evoluciones.
Finalmente, un texto de ley siempre responde a una finalidad precisa que no
es necesariamente la intención del legislador tal como se la puede percibir.
Si se consideran los métodos de interpretación como medios intelec-
tuales que permiten extraer la verdadera significación de un texto y si cada
uno de estos métodos remite a criterios interpretativos que deben concurrir
a dilucidar la voluntad del legislador histórico, entonces deben emplearse de
forma concertada. En este supuesto, no podrían tomarse individualmente o
utilizarse alternativamente, ni tampoco adaptarse a todos los usos.
Por el contrario, si se considera que un método de interpretación es un
modo de cuestionamiento de un texto que permite enriquecer su comprensión,
entonces es necesario que el abogado conozca perfectamente los criterios de
interpretación, como ocurre con las demás herramientas que le sirven para
poder construir su argumentación jurídica.
207 Chevalier, “Les interprètes du droit”, Interprétation et droit, pp. 123 y ss.
208 Bergel, op. cit., p. 232.
230
Recordemos brevemente estos métodos, así como los principales argu-

mentos que implementan.
2.3.3.3
La interpretación literal del texto. Este método se apega al texto mismo y a
su literalidad. Este tipo de interpretación fue característico de la Escuela Exe-
gética del siglo XIX y se basa en la idea revolucionaria de la claridad y calidad
de la ley y en el hecho de que ella contiene en su totalidad la regla de derecho.
El análisis literal del texto consiste entonces, en primer lugar, en precisar
el sentido y el alcance de las palabras que este emplea, los conceptos jurídicos
a los que remite y las grandes categorías con las que se relaciona.
En segundo lugar, este método analiza la construcción del texto, la cons-
trucción gramatical, los conectores, las conjunciones de coordinación, los ad-
verbios de oposición, de encadenamiento, las palabras que puedan señalar una
distinción, una excepción, una restricción, una generalidad, una identidad...
Este análisis gramatical también permitirá diferenciar entre la parte de la re-
gla que designa las condiciones de su aplicabilidad y aquella que enuncia sus
consecuencias legales. De igual manera, la disposición de las proposiciones
tratadas por el legislador a veces remite a una jerarquización y, en todo caso,
a un orden que conviene tomar en cuenta en el análisis sistemático que se
menciona más adelante (argumento a rubrica).
Un texto también contiene señales normativas que denotan orden o
prohibición, por oposición a frases que enuncian o prevén una mera facultad.
Esta interpretación literal de la disposición legal, que se acompaña siempre de
una búsqueda lingüística cuando existen dudas sobre el significado de ciertos
términos, posee, como lo señala la doctrina, una utilidad doble: “Proporciona el
punto de partida para la interpretación, pero también designa el límite lícito a
partir del cual se permite la búsqueda del contenido normativo de la regla”.209
No se puede hacer que las palabras expresen lo contrario de lo que designan.
2.3.3.4
Los criterios lógico-racionales. La norma jurídica siempre se encuentra
enunciada en un texto (ver 2.3.3.3). Por lo tanto, como a todo texto, es po-
sible aplicarle los procedimientos de interpretación derivados de la lógica
209 Stamatis, Argumenter en droit. Une théorie critique de l’argumentation juridique, p. 188.
231
tradicional, que se basan en la idea de que el legislador no puede dejar de

respetar los principios fundamentales y que su obra está marcada por el sello
de la coherencia.
En este nivel, los procedimientos lógicos de interpretación se combinan
con una regla específica, comúnmente admitida tanto por el legislador como
por los tribunales, y que obliga a tener en cuenta la naturaleza misma de la
norma jurídica que será interpretada. Como lo indica Jean-Louis Bergel, las
reglas generales pueden interpretarse de manera extensiva, mientras que las reglas
especiales son de interpretación estricta.210
2.3.3.4.1
La interpretación extensiva. En primer lugar, se puede interpretar un texto
de derecho de manera extensiva cuando una norma jurídica parece suscepti-
ble de aplicarse a la situación de hecho litigiosa, a pesar de que en un primer
análisis esto no haya parecido posible. Como es evidente, esta interpretación
está prohibida en materia represiva, en la medida en que el legislador ha pre-
cisado expresamente que la ley penal es de interpretación estricta.
Para llevar a cabo esta interpretación extensiva es posible recurrir a di-
versos procedimientos lógicos que ya hemos descrito al abordar el estudio de
los argumentos.
En una primera instancia, el abogado puede proceder a la ampliación de
los conceptos tratados por la norma de derecho: este procedimiento consiste
en considerar no el carácter específico de estos conceptos, sino su carácter ge-
nérico y proceder, de esta manera, a asimilaciones ficticias, fundamentando la
aplicación de la norma de derecho a una situación que en principio no estaba
prevista por el legislador (así, del concepto de delito la jurisprudencia deriva
el de cuasi delito, del de contrato el de cuasi contrato...).
De igual modo, el abogado puede utilizar el razonamiento por analogía
(argumento a pari), que consiste en deducir por extensión la aplicación de
un mismo régimen jurídico a partir de una semejanza entre dos situaciones
de hecho.
Se conoce el peligro del razonamiento por analogía; por ello, el intérprete
no debe contentarse con una similitud entre las situaciones de hecho, sino que
232
debe reforzar su razonamiento mediante la constatación de la semejanza de

los motivos de asimilación y de los objetivos a alcanzar.
También puede mencionarse el razonamiento a fortiori, mediante el cual
el intérprete deduce la aplicación de una disposición jurídica a una situación
no prevista por la disposición, pero que mantiene con la situación que sí
estaba prevista una jerarquía comúnmente admitida: “Quien puede lo más
puede lo menos”.
Finalmente, el intérprete puede utilizar la inducción, que consiste en
extraer un principio general a partir de varias situaciones particulares califica-
bles por distintas normas jurídicas, para aplicárselo a la situación litigiosa en
cuestión. Por lo general se cita como ejemplo el principio de enriquecimiento
sin causa, que se elabora a partir de los textos sobre gestión de negocios y el
pago de lo indebido.
2.3.3.4.2
La interpretación estricta. Una norma jurídica también puede interpretarse
de manera estricta. Como se dijo, esto ocurre en materia penal, pero también
en otros ámbitos del derecho. Puede haber interpretación estricta de la ley en
el derecho civil mediante la utilización de procedimientos lógicos opuestos a
los anteriormente mencionados. Así, en vez de la ampliación de conceptos, se
utiliza la técnica de la distinción, un procedimiento interpretativo que consiste
en disociar a partir del concepto en cuestión los distintos casos que él abarca,
las situaciones particulares, con el fin excluir la aplicación de dicha norma a
una de las situaciones concernidas.
Tradicionalmente se da como ejemplo la distinción que se hace entre
nacionales y extranjeros para precisar que una ley francesa se aplicaría única-
mente a los nacionales franceses.
La utilización de esta técnica de distinciones tiene un alcance limitado por
la autoridad otorgada a la letra de los textos, pues en términos de este principio
no se deben realizar distinciones si la ley tampoco las hace.
La interpretación estricta de un texto permite utilizar el argumento a
contrario, que consiste en deducir a contrario a partir de una norma jurídica
que prevé una prohibición o una obligación, que está autorizado todo aquello que
no esté expresamente previsto por dicha norma. Son conocidos los límites
intelectuales de la utilización de este tipo de argumento: de la prohibición de
entrar con perros a las almacenes no se deriva, a contrario, que se pueda entrar
233
con lobos u osos. Asimismo, si el artículo 6 del Código civil francés precisa
que no se pueden infringir las reglas que atañen al orden público y a las buenas
costumbres, esto no implica que, a contrario, se puedan infringir otras normas.
2.3.3.5
La intención del legislador y las finalidades de la norma jurídica. La Escuela
Exegética admitía la interpretación literal de una norma en referencia a la
intención del legislador, aun cuando su contenido literal fuera claro.
Para los partidarios de este método de interpretación, la norma jurídica,
ley o decreto, es el fruto de una elaboración consciente, racional y reflexiona-
da. Según ellos, conviene referirse a todos los elementos anteriores al voto de
la ley, como por ejemplo las discusiones parlamentarias y las versiones de los
textos reglamentarios elaboradas por los servicios administrativos, con el fin
de intentar descubrir cuál habría sido la verdadera intención de la autoridad
normativa. De esta manera se podría determinar claramente el objetivo de la
ley, sobre todo si el autor de la norma lo hizo explícito en un preámbulo de
presentación o incluso en el corpus del texto normativo.
En caso contrario, es recomendable tener acceso a todos los elementos
que sirvieron para preparar el texto de la ley, a fin de identificar y luego estu-
diar todo el recorrido intelectual del texto, desde que era un proyecto hasta
que fue adoptado, para comprender lo que llevó al legislador a optar por tal
enunciado y no por otro y en función de qué objetivo verdadero.
Ciertos autores han insistido en un criterio de interpretación cercano a
este y que consiste en determinar la finalidad reguladora de la norma aplica-
ble. Este tipo de interpretación, llamada “interpretación teleológica”, consiste
en preguntarse, en relación con la finalidad de la norma, cuál habría sido la
voluntad hipotética del legislador si hubiera estado confrontado al asunto li-
tigioso que el abogado debe resolver. Sin embargo, así como a veces es difícil
dilucidar la intención verdadera del legislador, de igual manera la reconstruc-
ción a posteriori de la finalidad de una disposición legislativa o reglamentaria
puede parecer especulación y los argumentos de allí derivados pura ficción.
No obstante, todo método de interpretación puede concebirse no como
algo que permite el descubrimiento de un sentido que se impondría al juez,
sino como una herramienta al servicio de la producción de un argumento, de
un sentido determinado, de una proposición coherente con la idea que el ma-
gistrado se hace de una solución justa, de las restricciones formales y materiales
234
del derecho positivo y de la situación histórica, institucional y social de la que

hará parte su decisión.
2.3.3.5.1
La interpretación evolutiva. Según los defensores de este método, en caso
de dificultad la norma jurídica siempre debe interpretarse en función de la
vida social y sus exigencias. Una norma jurídica siempre ha sido elaborada y
adoptada en el marco de unas circunstancias específicas. Se trata de sacarlas
a la luz y de mostrar que, cuando las circunstancias han cambiado o son dife-
rentes, es conveniente que el intérprete proponga una solución “inspirándose
en datos históricos y racionales, en consideraciones de oportunidad y equidad,
de donde puede nacer una regla jurídica”.211
En este tipo de interpretación, el abogado no dispone de una libertad ab-
soluta ya que siempre debe basar sus soluciones en elementos objetivos, ya sean
históricos o sociológicos. Tal interpretación se referirá así a la evolución de la
vida económica y social, a los valores que caracterizan a la sociedad civil en ese
momento o incluso al sustrato u orientación ideológica del legislador actual.
Sin embargo, al igual que en el método teleológico, no es fácil implemen-
tar este tipo de interpretación. En efecto, no existe ninguna certeza acerca de
la determinación de las corrientes ideológicas, de las necesidades sociales o
del estado de las buenas costumbres que deberán tomarse en consideración.
Sea como fuere, esclarecer los sustratos ideológicos, históricos, econó-
micos y sociales de una norma permite cuando menos evidenciar la fina-
lidad reguladora antes mencionada, lo que es útil desde un punto de vista
argumentativo.
2.3.3.5.2
La interpretación sistémica. Finalmente, se puede considerar también la
interpretación de la norma jurídica en función de un criterio que la doctrina
llama sistémico.
La interpretación sistémica parte del postulado de que el sistema jurídico
de un país es un sistema coherente, lógico y racional, cuyas reglas y valores
protegidos carecen de toda contradicción.
235
De esta forma, el intérprete debe basarse no solo en el texto a ser inter-

pretado, sino también en su contexto y en el conjunto del sistema jurídico
del que se extrae.
Este proceso de interpretación implica no solamente considerar el lu-
gar de la norma dentro del texto que la contiene y extraer de este análisis la
estructura lógica del texto y las consecuencias que se deriven, sino también
verificar la compatibilidad de la interpretación de la norma con el sentido de
otros textos sobre la misma materia y, en general, con todas las disposiciones
normativas del sistema jurídico, independientemente de su origen.
El método sistemático se vale para su implementación de dos argumen-
tos de la lógica jurídica: el argumento a completudine (de completitud) y el
argumento a coherentia (de coherencia).
– El argumento a completudine se “basa en la idea de que todo sis-

tema jurídico es completo y por lo tanto debe contener una regla
general que abarque todos los casos no regulados por disposiciones
particulares”.212
– El argumento a coherentia permite eliminar toda interpretación de
una norma jurídica que esté en contradicción con cualquier otra dis-
posición del sistema jurídico, con los principios de los que ella sería
la expresión o con los valores que le sirven de base.
Sin embargo, una vez más, este método de interpretación adolece de ciertas
limitaciones. En efecto, la multiplicación o incluso la inflación de los textos
normativos, la multiplicación de sus autores tanto a nivel nacional como inter-
nacional y la superposición de competencias hacen que todo intérprete pueda
interrogarse legítimamente sobre la coherencia del conjunto. De la misma
forma, como lo ha señalado Perelman con precisión, toda regla de interpre-
tación que privilegie la coherencia “se inunda indefectiblemente de criterios
que provienen del intérprete. Rechazar las interpretaciones incoherentes es, a
priori, recomendable, pero esta preocupación no nos proporciona una regla de
conducta suficiente para guiarnos en cada caso hacia una interpretación que
sería objetivamente mejor”.213

213 Perelman, Traité de l’argumentation, pp. 167 y ss.
236
2.3.3.6
Tópico de los argumentos lógicos utilizados en la interpretación. Indepen-
dientemente de las objeciones y reservas concernientes a la utilización de los
diferentes criterios de interpretación de la norma jurídica antes mencionados,
todos estos criterios pueden dar lugar, en los argumentos que implementan, a
un “tópico” cuya utilización constituye la base de todo trabajo interpretativo:
– el argumento a contrario;
– el argumento analógico;
– el argumento a fortiori;
– el argumento de coherencia del sistema jurídico;
– el argumento de la completitud del sistema jurídico;
– el argumento sicológico, derivado de la existencia de la intención del
legislador;
– el argumento histórico;
– el argumento teleológico, que esclarece la finalidad profunda de la
norma para el cuerpo social;
– el argumento económico;
– el argumento sistemático o sistémico.
Desde el punto de vista de la argumentación, la utilización de estos ar-

gumentos y de los diferentes métodos de interpretación que los implementan
no deben ser exclusivos los unos de los otros. Al contrario, su utilización le
permitirá al abogado enriquecer su propia argumentación jurídica gracias a
los diferentes niveles de reflexión a los que conducen y a sus resultados.
Sección 4
Los límites de la interpretación
2.3.4.1
Los diferentes límites. A pesar de que los textos normativos son cada vez
más complejos, mal redactados, confusos, contradictorios, hasta el punto en
que a veces extrañamos la claridad enunciativa de los redactores del Código
civil, la facultad de interpretación que tiene el abogado en la construcción de
su argumentación judicial no carece de límites.
237
Es posible citar tres límites que deben acotar el espíritu fértil del abogado
para que no se deje obnubilar por su propósito de justificar la tesis del cliente
en desmedro de la razón.
Estos límites son:
– metodológicos;
– legales y jurisprudenciales;
– deontológicos.
2.3.4.2
Los límites metodológicos. Estos límites provienen, por una parte, del res-
peto a la no-contradicción entre los resultados de los diferentes métodos de
interpretación y entre estos resultados y la tesis a probar y, por otra parte, del
fin último de toda interpretación de derecho que debe aspirar a mantener la
racionalidad sustancial del orden jurídico. Es por ello que, sin necesidad de
establecer jerarquías entre este conjunto de criterios interpretativos, al inter-
pretar una norma de derecho es recomendable partir de la expresión lingüística
de las reglas aplicables, procurar que esta interpretación siempre sea coherente
con la unidad sistemática de las reglas en el marco del orden establecido y
velar porque se ajuste a las finalidades reguladoras de la norma en debate.
2.3.4.3
Los límites legales y jurisprudenciales. Estos límites provienen de las reglas
y métodos de interpretación establecidos en los diferentes códigos. En materia
contractual, la obra interpretativa está enmarcada por las directivas legales de
los artículos 1156 y siguientes del Código civil francés. De esta forma, el prin-
cipio de la autonomía de la voluntad obliga al intérprete a investigar primero
que todo la intención común de las partes (Código civil francés, artículos
1156, 1163 y 1164). Cuando esta última se expresa con claridad y precisión,
no hay necesidad de interpretación. Asumiendo que las partes contratantes
han querido acordar algo, es preferible adoptar, en relación con una cláusula,
el sentido que haga más eficaz esa voluntad de las partes y no un sentido que
constituya una aberración, una ambigüedad inextricable o una contravención
a la ley (Código civil francés, artículo 1157). Igualmente, es conveniente in-
spirarse en la economía general del contrato (artículos 1158 y1161) y en los
238
usos (artículos 1159 y 1160), pero teniendo presente que si persiste una duda
se deberá privilegiar la interpretación favorable al deudor (artículo 1162).
Por su parte, la doctrina y la jurisprudencia consideran estas reglas de
interpretación como consejos dados a los profesionales del derecho, más que
como reglas rigurosas e imperativas de las cuales no se justificaría apartarse.
El resultado práctico de esto es importante, porque este análisis implica que
ningún recurso de casación puede basarse en la violación de alguna de las dis-
posiciones de los artículos 1156 y siguientes del Código civil francés relativas
a la interpretación del contrato: bajo reserva de la desnaturalización, es decir,
del respeto a la fuerza vinculante del contrato, allí existe una aplicación del
principio de la interpretación soberana realizada por los jueces de primera y
segunda instancia.
La interpretación de la norma jurídica también está limitada por lo expre-
sado en la máxima “exceptio est strictissimae interpretationis”, “las excepciones
deben interpretarse restrictivamente”. Este principio se entiende a partir de
la noción misma de excepción, es decir, una derogación a la regla inicial: una
excepción demasiado amplia tomaría el lugar de dicha regla. En materia penal,
su alcance se extiende más allá de la admisión de la interpretación analógica
cuando esta favorece al acusado. En efecto, el principio de la interpretación
estricta de las excepciones dicta el rigor de la jurisprudencia que impide apli-
car las leyes de amnistía a los casos que no se hayan previsto expresamente.214
2.3.4.4
Los límites deontológicos. Los límites más importantes son los deonto-
lógicos. Aun cuando las exigencias de defender los intereses de su cliente
conduzcan al abogado a utilizar todos los recursos de interpretación para
favorecer la validez de su tesis, sus tentativas de interpretación deben evitar
a toda costa producir un discurso falso, pues esto constituiría una especie de
abuso del derecho a interpretar y convertiría al abogado en un auxiliar de la
justicia de mala fe.
Esta tentativa de mistificación por abuso de interpretación puede tomar
diferentes formas.
214 Cass. crim., 25 de junio de 1970, n° 69-92.306 - Cass. crim., 25 de marzo de 1980, n° 79-90.313,
Bull. crim., n° 100.
239
En primer lugar, se debe evitar la fabulación que consistiría en asignarles

a la norma, a los anteproyectos parlamentarios, a una jurisprudencia, un sen-
tido que a todas luces no expresan, haciendo pasar una cosa por lo que no es
y proyectando de esta forma sobre el auditorio un sentido fantasmagórico de
la norma. Esta fabulación pertenece al campo de la mentira intelectual. En
una obra clásica, Leif escribió lo siguiente: “Toda fabulación es una mentira,
no tanto por la diferencia con lo real que ella enmascara, como por la voluntad
del fabulador de presentar su palabra como una proposición verdadera”.215
La ocultación también es condenable; consiste en no tener en cuenta en
la interpretación una serie de jurisprudencias contrarias u otros textos que
aclaren el texto a interpretar en un sentido desfavorable. La ocultación de
estos elementos negativos se asemeja a una especie de mentira por omisión.
El fraude intelectual y mala fe son incompatibles con el esfuerzo de
interpretación. Son además contrarios a los principios enunciados en el
juramento del abogado: dignidad y conciencia, honor y lealtad, respeto a
los magistrados y a la ley, principios que pueden resumirse en dos actitudes
esenciales: lealtad y buena fe.
El abogado no expresará una opinión cuando esté convencido de su
falsedad. Además, la mentira y la omisión conscientes serían contrarias a la
honestidad intelectual. A partir del momento en que el abogado ha reflexio-
nado sobre un expediente o ha construido una argumentación sea cual fuere,
le corresponde adherirse plenamente a ella y, con medios de buena fe, hacer
triunfar su interpretación, su verdad, una verdad parcial, cierto, pero a la que
adhiere en contra de la de sus contradictores. El abogado puede equivocarse
o haber sido inducido a error por su cliente, pero el abogado no debe buscar
inducir a error al tribunal. Como lo afirman los decanos Damien y Ader (ci-
tando al Papa Pablo VI),216 no está permitido “aun por las más graves razones
hacer el mal a fin de obtener un bien”.217
En otras palabras, debido a que los magistrados han renunciado a los
interrogatorios capciosos, las trampas y las malicias admitidos por los buenos
autores del siglo XVII, en particular por La Roche-Flavin, el abogado también
215 J. Leif, Piège et mystification de la parole, París, 1982.

216 Adery Damien, Règles de la profession d’avocat, Dalloz Action, 2008/2009, n° 33.41.
217 Acerca de este punto ver: Jean-Denis Brediny y Thierry Levy, Convaincre, dialogue sur l’éloquence,
Odile Jacob, septiembre de 1997.
240
actuar de buena fe ante el tribunal, es decir, incluso en lo que luego podría

revelarse como un error, siempre debe actuar dentro de la creencia razonada
de no decir nada que no considere cierto. La buena fe del abogado es una ex-
presión de su sinceridad: esta es la regla esencial que debe respetar, si quiere
ser digno de la concepción que Quintiliano tenía del orador: “Un hombre de
bien, hábil en el arte de hablar; pero sobre todo un hombre de bien”.218
2.3.4.5
La interpretación de buena fe y la desnaturalización. De esto resulta que el
abogado nunca debe enunciar, conscientemente, una interpretación que sea
incompatible con cualquiera de los elementos constitutivos de la norma jurídi-
ca. No debe desnaturalizar los términos o alterar su substancia a través de una
relación imperfecta o inexacta de su contenido: ya sea una desnaturalización
de los términos por alteración o ya sea una desnaturalización por añadidura al
enunciado mismo de la norma.
2.3.4.6
Conclusión. Al finalizar el trabajo de calificación e interpretación, el abogado
habrá determinado un esquema general de calificación jurídica de los hechos
del caso, que dará cuenta del objetivo establecido por su cliente.
Asimismo, habrá concebido el número de argumentos necesarios para
establecer rigurosamente cada uno de los elementos constitutivos de la nor-
ma elegida y su adecuación con los hechos del expediente. Finalmente, habrá
verificado la existencia y la admisibilidad de las pruebas presentadas para
fundamentar cada uno de sus argumentos.
Esta argumentación versará, como se mencionó anteriormente, tanto
sobre el fondo del derecho, como sobre la procedencia de la acción judicial
del cliente.
La determinación del fundamento de la demanda y la calidad del ad-
versario remitirán a la determinación del tribunal competente, es decir, al
auditorio ante el que se planteará la argumentación (sobre la consideración
del auditorio ver 2.3.5.1 y ss.).
El abogado que obre de buena fe deberá abandonar la búsqueda del obje-
tivo planteado por el cliente tal y como se formuló como hipótesis de partida
218 Quintilien, Institutions oratoires, Libro XII, cap. 1.
241
cuando no logre formular en términos jurídicos el objetivo perseguido, cuando

carezca de alguno de los elementos que aseguren la validez probatoria de su
argumentación, cuando le falten de las pruebas necesarias para aplicar la nor-
ma jurídica al caso concreto o, finalmente, cuando estime que es inútil todo
esfuerzo de interpretación de las variables del razonamiento judicial, la norma
jurídica o el elemento de hecho.
Este también sería el caso si la argumentación jurídico-racional imagina-
da por el abogado condujera a una contradicción con alguno de los elementos
no cuestionables del expediente.
Para que una argumentación alcance una validez que pueda persuadir
al auditorio debe obedecer al principio de no-contradicción con uno de los
elementos objetivos del expediente.
Para ilustrar este planteamiento de manera simple, si entre las piezas de
un expediente en el que se acusa al cliente de complicidad en el delito de abuso
de bienes empresariales y receptación, el abogado descubre la existencia de un
documento anotado de puño y letra del cliente, donde se prueba que tenía co-
nocimiento del fraude, entonces estará impedido de solicitar la absolución por
falta de elemento intencional; el objetivo de partida deberá ser abandonado en
beneficio de otro objetivo, a saber, la obtención de circunstancias atenuantes.
De esta forma, toda argumentación judicial debe fundamentarse ante
todo en una argumentación jurídico-factual sólida. Independientemente de
su talento, un abogado jamás podrá convencer a un magistrado si la tesis que
defiende no posee bases jurídicas sólidas y no se apoya en un análisis coherente
de la regla de derecho y de los hechos que se exponen.
Sin embargo, la construcción de la argumentación judicial no se resume
en la elaboración de una argumentación estrictamente jurídico-factual. Si
bien esto es necesario, a veces no es suficiente. En efecto, el abogado debe ir
más allá en su reflexión intelectual y tomar en cuenta, para enriquecer su ar-
gumentación, todos los elementos que puedan hacer que la decisión del juez
se incline a favor de la tesis de su cliente.
En consecuencia, el abogado no puede hacer a un lado la importancia
del auditorio: la reflexión sobre el auditorio constituye la segunda fase de la
síntesis argumentativa.
242
Sección 5
La consideración del auditorio
2.3.5.1
El equilibrio aparente de las argumentaciones adversas. Dada la especifi-
cidad del debate judicial es necesario tomar en cuenta al auditorio.
Es común, y es el supuesto que nos interesa desde un punto de vista teó-
rico, que el contencioso que se desarrolla ante los magistrados provenga de
un profundo desacuerdo entre las partes sobre el expediente, ya sea, en parti-
cular, sobre la interpretación de una regla de derecho, sobre la existencia o los
alcances, causas o consecuencias de un hecho o, finalmente, sobre la relación
que una de las partes ha establecido entre los hechos y cierta norma jurídica.
Se deben hacer a un lado los numerosos casos en los que se provoca un
proceso por la mala fe o el interés financiero (no pagar una deuda), por la
necesidad de ganar tiempo o, simplemente, por la ignorancia de una de las
partes sobre las reglas de derecho aplicables a la situación, caso en el que un
expediente es objetivamente bueno o malo según la norma jurídica a serle
aplicada. En estos casos, el trabajo argumentativo del abogado no es tanto un
trabajo de argumentación estricta, sino un esfuerzo por revelar las motiva-
ciones reales de su adversario, como la mala fe o la voluntad de ganar tiempo.
En estos casos el magistrado no tendrá dificultades para zanjar el litigio. En
realidad, en este tipo de procesos no existe un desacuerdo verdadero sobre los
elementos constitutivos del expediente. Es suficiente que el juez considere la
regla de derecho aplicable o la realidad objetiva de hecho para que sea san-
cionada la parte de mala fe o aquella que groseramente ha desconocido las
normas jurídicas que se aplican de forma manifiesta a la situación.
Sin embargo, si nos ubicamos en la hipótesis de un contencioso de buena
fe, constatamos que cada parte, después de haber estudiado el expediente y
ordenado sus argumentos, los someterá al juez, quien deberá escoger entre
dos argumentaciones de derecho y de hecho del mismo peso y valor, es decir,
entre dos argumentaciones que se encuentran en equilibrio.
2.3.5.2
Los enunciados argumentativos contradictorios. Cada litigio da lugar, en
el marco probatorio escogido y por definición, a una doble formulación de
243
argumentaciones que son contradictorias por la misma oposición radical de

las dos tesis que se le presentan al juez.
Así, por ejemplo, los tribunales debieron juzgar si la publicación en
internet de un artículo que ya había aparecido en la edición impresa de un
periódico constituía una publicación distinta a la otra y si por lo tanto debía
dar lugar a una nueva remuneración.
Ante el tribunal de gran instancia de Estrasburgo y la corte de apelacio-
nes de Colmar,219 los periodistas habían alegado que como el internet era “un
nuevo medio de comunicación” que presentaba una “especificidad tecnológica”,
entonces constituía un producto “diferente al periódico impreso” y que como
consecuencia la publicación en línea constituía una nueva publicación del
periódico en otro soporte, lo que de acuerdo con el Código laboral y el Códi-
go de la propiedad intelectual franceses obligaba que se realizara un acuerdo
escrito de cesión previa con los autores acompañado eventualmente de una
remuneración suplementaria. A falta de un convenio colectivo que precisa-
ra las condiciones en las que se autorizaría una reproducción semejante, la
publicación en línea no podía asimilarse a la realización de una nueva copia.
Por su parte, los editores sostenían la tesis contraria. Para ellos el periódico
era una obra colectiva que reagrupaba la información de todo tipo producida
por los periodistas en el marco de la línea editorial y bajo el control del di-
rector de la publicación.
Incluso si el soporte era diferente, “un diario en línea producido por el
mismo periódico, con la misma línea editorial, no constituiría una segunda
publicación sujeta a un convenio colectivo”. En otros términos, “la edición en
línea de un periódico también sería parte del periódico”.220
Para los editores el periódico era una obra colectiva, lo que convertía a la
persona moral, al editor, en beneficiario de un derecho patrimonial exclusivo
sobre el conjunto de la obra colectiva y dicho derecho no se agotaba con la
primera publicación ni con el fin de las relaciones contractuales con el autor.
Se puede apreciar que había una contradicción total en el enunciado de
las posiciones de los periodistas y los editores.
219 Caso “Dernières Nouvelles d’Alsace” (DNA): Tribunal de gran instancia de Estrasburgo, ord.
Réf., 3 de febrero de 1998, JCP 1998, 2, 100 y 44 – CA Colmar, 15 de septiembre de 1998, FR3 y DNA
c/Syndicat de journalistes.
220 Féral-Schuhl, Cyberdroit: le droit à l’épreuve de l’internet, “Praxis Dalloz”, 2009/2010, n° 77.22.
244
La jurisprudencia se inclinó por la tesis de los periodistas.221

¿Qué elemento va a determinar entonces que un tribunal zanje el caso a
favor de una de las partes y no a favor de la otra? ¿Serán acaso los argumentos
que estén en capacidad de tocar al juez, argumentos de otra naturaleza que
tomen en cuenta su formación, su personalidad, sus ideas y sus prejuicios?
Se comprenderá entonces que, en una segunda etapa, la argumentación
judicial deba desplazarse de los elementos puramente jurídicos, documentales
o factuales del expediente, hacia el auditorio.
2.3.5.3
La importancia del auditorio. Como lo señala Perelman, la naturaleza del
auditorio puede condicionar el aspecto, el carácter y el alcance de los argu-
mentos que el abogado debe emplear. Es inconcebible tratar de persuadir a
alguien sobre los fundamentos de una tesis sin que uno sepa a quién se está
dirigiendo.222
En su “Discours sur l’amour de son état” Daguesseau ya lo decía: “El ora-
dor se jacta en vano de tener el talento de persuadir a los hombres, si no ha
adquirido antes la capacidad de conocerlos”.223
La sentencia emitida por uno o más magistrados depende de su enten-
dimiento. Todos los magistrados tienen los mismos talentos para hacerlo
funcionar; pero algunos caen, a veces, quizás más fácilmente que otros, en las
trampas que les tiende su propia racionalidad.
Entre estas trampas, la primera no es más que la consecuencia de la debi-
lidad de los hombres que ponen la pasión en el lugar de la razón o que dejan
que las pasiones influyan en la apreciación que puedan tener de los argumen-
tos que la razón ha construido y que se los presentan abogados de buena fe.
Designamos como “pasión” todo lo que en el lenguaje moderno abarca el
prejuicio o la indiferencia: es deber del abogado evitarlos.
221 CAParís, 10 de mayo de 2000 y TGI París, 20 de septiembre de 2005, SNJ CGT c/la Dépêche du
Midi et Petit Toulusain [citado por Féral-Schuhl, Cyberdroit: le droit à l’épreuve de l’internet, “Praxis
Dalloz”, 2009/2010, n° 77.13]
222 Perelman, Traité d’argumentation, pp. 39 y ss.
223 Daguesseau, “Discours sur l’amour de son état: la connaissance de l’homme”, citado por Boin-
villiers, Les principes d’éloquence judiciaire, op. cit., p. 206.
245
Es común admitir el rol a priori de la creencia y los prejuicios. En una

conocida fábula, Le Loup et le Renard, La Fontaine ya lo señaló al escribir que:
“Cada uno cree fácilmente en lo que teme y en lo que desea”.
La creencia se basa en los presupuestos irracionales y afectivos que el
auditorio jamás puede dejar de lado, a pesar de su deseo de racionalidad y su
espíritu crítico.
La búsqueda de estos presupuestos, la identificación de los eventuales
prejuicios, su análisis y, de ser el caso, su refutación, deben permitir concluir
la argumentación.
La segunda trampa se relaciona directamente con nuestros planteamien-
tos introductorios acerca de la construcción de la argumentación judicial; por
más amplios que puedan ser los conocimientos del juez, hay temas en los que
no tendrá una visión completa de todo lo que se relaciona con un tema.
Además, esto es lo que siempre ha llevado al legislador en su sabiduría a
prever la colegialidad en los tribunales, pues así cada juez, al no poder ver por
sí mismo todos los aspectos de una cuestión, intercambiará su comprensión
del expediente con los otros jueces.
Entonces, es una obligación para el abogado ser claro, preciso y completo
en la expresión de su argumentación.
Así pues, en materia judicial, la identificación del auditorio resulta de un
proceso de doble naturaleza: en primer lugar, es un proceso de naturaleza jurí-
dica, porque el auditorio del abogado es específico: un tribunal compuesto por
magistrados, tribunal cuya competencia y funcionamiento son determinados
por las reglas de la organización judicial y del Código de procedimiento civil
en el caso de Francia; y, en segundo lugar, un proceso de naturaleza retórica,
porque los jueces tienen una personalidad, una formación y una historia que
es importante tomar en cuenta.
2.3.5.4
La identificación del auditorio: la aplicación de las reglas de competencia
del Código de procedimiento civil. El abogado, a cargo de los intereses de
su cliente, debe saber primero ante qué tribunal se presentará. Para ello debe
determinar el fundamento jurídico y la cuantía de la demanda de su cliente.
En Francia, la repartición de las materias litigiosas entre las diferentes
jurisdicciones se determina por las reglas previstas en el Código de procedi-
mientos civil.
246
Es conveniente examinar este asunto desde dos puntos de vista:
– El de la competencia de atribución (ratione materiae);

– El de la competencia territorial (ratione loci).
No será necesario detallar el contenido de dichas reglas de competencia,

pero sí hacer una lista de las preguntas que el abogado debe plantearse im-
perativamente antes de iniciar el proceso, pues de lo contrario haría correr a
su cliente el riesgo de las consecuencias siempre lamentables de un auto de
incompetencia.
En cuanto a la competencia de atribución de las jurisdicciones, hay que
determinar el orden, el grado y la naturaleza:
– En primer lugar, el abogado determinará el orden de la jurisdicción

a la que se dispone a recurrir. La naturaleza del litigio remite a un
orden de jurisdicción específico según los criterios que la ley y la
jurisprudencia han establecido claramente.224
– En segundo lugar, una vez que el orden de la jurisdicción ha sido
identificado atendiendo a la materia del litigio, es recomendable veri-
ficar el grado, es decir el nivel de la jurisdicción al que se debe recurrir
dentro de la jerarquía judicial. No parece útil insistir en este punto
considerando que el principio de doble instancia es conocido.
– En tercer lugar, es recomendable, en cada orden y en cada grado,
verificar que la jurisdicción elegida por su naturaleza corresponda a
la materia del litigio.
A partir del momento en el que las reglas de competencia de atribución

han designado la jurisdicción que decidirá sobre el fondo del litigio, queda por
determinar ante cuál jurisdicción específica se promoverá la acción.
Como lo precisan los manuales de derecho procesal civil,225 este examen
debe realizarse para cada una de las jurisdicciones, cualesquiera sean su na-
turaleza y orden, salvo, por supuesto, en el caso de la Corte de Casación que,
224 N. del T.: En Francia, como en Colombia, existe una jurisdicción contencioso administrativa y
una ordinaria.
225 Vincent y Guinchard, Procédure civile, Dalloz, pp. 249 y ss.
247
siendo única, “está sola dentro de su especie y no se ve afectada por las reglas
de la competencia territorial”.
Las reglas de competencia territorial se establecen en los artículos 42 a
48 del Código de procedimiento civil francés; siendo la principal el hecho
de poner en conocimiento del litigio al tribunal del lugar de residencia del
demandado. Sin embargo, este principio está sujeto a numerosas excepciones
en materia inmobiliaria, en materia de sucesión, en materia de pluralidad de
demandados y en materia contractual.
Pero el artículo 48 del Código de procedimiento civil francés autoriza a
los comerciantes a derogar las reglas legales de competencia territorial, si la
elección de competencia fue especificada claramente en el compromiso de
la parte a la que ella se opone.
2.3.5.5
La identificación del auditorio: la consideración de la organización del
tribunal competente. Cuando el tribunal competente se determina según
las reglas de competencia de atribución y territorial previstas por el Código
de procedimiento civil francés, es necesario proceder a un segundo examen
relativo a la estructura y la organización de la jurisdicción competente.
En primer lugar, conviene tener en cuenta la distribución de las salas: los
magistrados de un tribunal francés se reparten en salas, generalmente espe-
cializadas o, como en el caso del tribunal laboral, en secciones que aprecian
los contenciosos distribuidos en función de las actividades concernidas o de
la calidad de directivo del asalariado que actúa como demandante.
Por regla general, la repartición de los casos ante la sala correspondiente es
de competencia del secretario del tribunal ante el cual se presentó la demanda.
Pero esto no es una constante, pues en ciertos tribunales para asuntos comer-
ciales hay una pluralidad de salas especializadas, entre las que el demandante
puede escoger según su apreciación.
Posteriormente conviene tomar en consideración a los jueces únicos que
la ley o los decretos han investido de funciones particulares: por ejemplo, en
materia del derecho de familia, el juez delegado para asuntos matrimoniales
tiene competencia para apreciar todo el proceso de divorcio por mutuo acuer-
do o la primera etapa del divorcio por falta. Lo mismo ocurre en los casos
correspondientes al juez de menores o al juez de ejecución. Este último tiene
248
competencia sobre la ejecución forzada de las sentencias y otras actas y sobre

las dificultades a las que ello pudiera dar lugar.
2.3.5.6
La identificación del auditorio: la práctica usual de la argumentación ante
el tribunal competente. En un segundo momento, después de haber exa-
minado las reglas que determinan la elección del tribunal competente para
resolver el litigio, hay que considerar lo que llamaremos la “práctica usual de
la argumentación” ante el tribunal en cuestión.
No se litiga de la misma forma ante todas las jurisdicciones. La inter-
vención del abogado ante un magistrado relator, en el tribunal de comercio
francés, será más bien dialogada y se situará en un plano técnico o jurídico. Los
argumentos de emoción podrán ser utilizados ante un tribunal correccional y,
con mayor razón, ante una corte penal, compuesta en parte por jurados, más
sensibles a este tipo de argumentos que los jueces de carrera.
Por otro lado, el profesor Jean-Claude Woog ha insistido en reiteradas
ocasiones sobre la importancia del factor tiempo en la exposición de la argu-
mentación.226 A pesar de que los magistrados muestran una fidelidad escru-
pulosa a las tradiciones y por lo general evitan interrumpir un alegato, de todas
formas los abogados deben procurar respetar la duración aconsejada por los
usos y costumbres.
En cuanto a la práctica de la argumentación ante los tribunales, también
se debe tomar en cuenta el conocimiento previo que los magistrados puedan
tener del expediente. ¿Ya se les transmitió o solamente conocerán su sustancia
durante los informes orales? ¿El procedimiento es exclusivamente escrito o
también será oral?
2.3.5.7
La identificación del auditorio: el conocimiento de la personalidad de los
jueces. Las consideraciones precedentes se han referido únicamente al au-
ditorio abstracto, es decir, aquel que se define por la aplicación de las reglas
de competencia o de organización judicial. Pero en esta última fase de la
construcción de su argumentación judicial el abogado debe ir más lejos en su
226 Jean-Claude Woog, Pratique professionnelle de l’avocat, p. 343.
249
reflexión y tomar en cuenta, en la medida en que se pueda, la personalidad,

el pasado, la formación y la carrera de los jueces antes los cuales va a litigar.
Estos elementos relacionados con la personalidad son datos que el abo-
gado debe imperativamente incluir en su trabajo de argumentación.
2.3.5.7.1
Consideraciones relativas a las personas que forman parte del auditorio.
La retórica clásica comprendía la importancia para el orador de respetar “las
consideraciones relativas a las personas del auditorio”.
En efecto, Aristóteles llevó a cabo en su Retórica estudios de sicología
pragmática que no se basan en consideraciones científicas, sino que se propo-
nen guiar al orador para que pueda extraer las consecuencias probables de la
edad, la formación o la educación de los jueces ante los que debe expresarse.227
Aristóteles desarrolló sus observaciones mediante una aplicación estricta del
método de los lugares retóricos.
Para dar un ejemplo de este método y de las consecuencias que genera,
Aristóteles escribió lo siguiente: “Los jóvenes son también apasionados, co-
léricos y proclives a sucumbir a la ira (...). Tampoco son de mal carácter, sino
que son bondadosos a causa de que todavía no han visto muchas maldades;
crédulos, en razón de que aún no han padecido engaño muchas veces; y son
magnánimos ya que todavía no han sido heridos por la vida, antes bien, carecen
de experiencia de las cosas a que ella te fuerza; y además la magnanimidad con-
siste en considerarse uno mismo merecedor de cosas grandes, que es propio del
optimista (…). Y son amantes de la risa y, por ello, también de las bromas; pues,
efectivamente, la broma es una desmesura en los límites de la educación”.228
Por el contrario, tratándose de las costumbres de la vejez, Aristóteles con-
tinúa: “Los viejos creen, mas nada saben de cierto; cuando discuten, añaden
siempre: posiblemente, y tal vez, y todo lo afirman así y nada en firme (…).
Pero además son recelosos a causa de su desconfianza, y desconfiados a causa
de su experiencia”.229
227 Aristote, Rhétorique, Libro II.

Libro II, cap. 12.2, pp. 243 y ss. (Traducciónal español).
Libro II, cap. 12.2, pp. 243 y ss. (Traducciónal español).
250
Quintiliano escribe: “No se habla ante un príncipe como ante un ma-

gistrado o ante un senador como ante un particular… que no sabe que la
importancia del Senado demanda un género de elocuencia y que la ligereza
del pueblo demanda otro. Lo que servirá para un hombre grave y serio, no
servirá para otro más superficial o más alegre; lo que sería bueno para un
sabio no lo será para un hombre de campo, ni para un hombre de guerra”.
Quintiliano concluye “un orador debe saber hablar de manera diferente en
función de cada uno de los distintos auditorios. Estas diferencias se derivan
básicamente de la edad, la educación, el rango, la influencia, el carácter, el
estado, los hábitos y de todos los aspectos semejantes que se deben tener en
cuenta cuando se preparan discursos”.230
2.3.5.7.2
El medio profesional de origen. De igual manera, sería un error no tomar
en consideración el medio profesional del que provienen ciertos magistrados,
tales como los consejeros laborales o los jueces que integran los tribunales de
comercio en Francia.
De esta forma, es de esperar que un juez comercial que sea banquero de
profesión conozca los mecanismos del crédito documentario internacional por
haberlo practicado. No será entonces oportuno alargar las explicaciones para
detallar lo que ya conoce el juez. Por el contrario, quizás sea conveniente des-
tinar más tiempo para explicarle a ese mismo magistrado las perturbaciones
de ciertos trabajos en materia de obras públicas, mientras que dicha descrip-
ción será inútil si se litiga ante un dirigente de una empresa de construcción.
Además del origen profesional, se debe tener en cuenta lo que la ley
disponga sobre este tema. Así, en materia laboral, será recomendable que el
abogado considere la composición paritaria entre empleadores y empleados
de los tribunales franceses al momento de construir su argumentación; un
empleador, un dirigente de una PYME, no tendrá las mismas reacciones que
el ejecutivo asalariado de una gran sociedad multinacional.
Estas son precisiones de sentido común que a veces también serán rele-
vantes en el caso de los magistrados profesionales, cuya carrera no carecerá de
influencia sobre su manera de juzgar. Por ejemplo, es claro que un fiscal que
230 Quintilien, Institutions oratoires, II, §1.
251
asume la función de juez tras muchos años de servicio tendrá una inclinación
particular a aplicar la ley con todo el rigor.
2.3.5.7.3
La “manera de juzgar”. La “manera de juzgar” de los magistrados ante los
cuales el abogado litigará debe ser objeto de una atención particular. En pri-
mer término, el abogado averiguará si existe una jurisprudencia específica
de la jurisdicción relacionada con el asunto a juzgar. Seguidamente, deberá
evaluar la concepción que los magistrados puedan tener sobre su misión y
que depende, in fine, de su concepción de la justicia: para unos, un juicio debe
tener una finalidad redistributiva, mientras que para otros no es más que la
expresión rigurosa del contenido de la ley.
Por último, más allá de la sicología, del comportamiento profesional, el
abogado debe intentar determinar cuáles son los valores abstractos y concretos
del auditorio al cual se va a dirigir, así como su jerarquía. La consideración del
contenido de estos valores y sus escalas le permitirá enriquecer y reforzar su
argumentación con el fin de lograr persuadir al auditorio.
Sección 6
Las consecuencias de tomar en cuenta al auditorio:
la determinación eventual de nuevos argumentos
2.3.6.1
“Ajustar” el discurso. Después de haber determinado el tribunal competente
y de haber examinado en la medida de lo posible la subjetividad de los jueces
que lo componen y sus valores, el abogado debe “ajustar su argumentación”,
para retomar una expresión de Vico citada por Perelman.231
Tomar en cuenta al auditorio no implica buscar los mejores medios para
adularlo, pues de ser así el abogado se convertiría en un “cocinero” que pre-
sentaría su alegato como “en un festín en el que las carnes no se preparan al
gusto de los cocineros, sino de los invitados”.232
En realidad, en el marco de los debates judiciales y habida cuenta de la
calidad de los magistrados, se toma en cuenta al auditorio porque esto condi-
231 Vico citado por Perelman.

232 Balthazar Gracián, L’homme de cour, citado por Perelman, Traité de l’argumentation, p. 31.
252
ciona, enriquece o desarrolla una argumentación jurídica, a efectos de hacerla

más persuasiva.
El ajuste de la argumentación se puede producir en distintos niveles y
permite: generar o modificar nuevos argumentos mediante, por ejemplo, una
ampliación de los mismos; agregar a los argumentos de hecho y de derecho
nuevos argumentos de contexto que faciliten la comprensión por parte del
juez de la tesis expuesta; guiar al abogado en los retoques a los argumentos
de emoción; y, finalmente, reducir los eventuales prejuicios del juez sobre la
controversia objeto del debate judicial.
2.3.6.2
Los argumentos jurídicos y la elección de los criterios interpretativos. Si
la norma jurídica está en debate, al abogado le convendrá privilegiar la uti-
lización de los criterios interpretativos que él considere que los magistrados
van a favorecer.
Por ejemplo, en Estados Unidos los profesionales del derecho habían
observado que en materia de interpretación de la Constitución, los magistra-
dos conservadores privilegiaban más, por respeto a la historia y la tradición, el
análisis literal del texto normativo, dando a las palabras el sentido que podían
tener en el siglo XVIII. Esta actitud conservadora se sustentaba en el principio
según el cual una Corte Constitucional, al no haber sido elegida y no poseer
ningún poder constituyente, no tenía legitimidad para aplicar una Consti-
tución diferente a la expresada por la voluntad de sus redactores originales.
Por el contrario, los jueces liberales, menos sensibles al peso de la tradición
y más a la evolución necesaria de las costumbres, estaban convencidos de que
los ciudadanos del siglo XVIII no podían seguir dominando, por interposición
de la Corte Constitucional, a los ciudadanos del siglo XXI. Estos jueces libe-
rales favorecían la interpretación evolutiva e histórica.
En otro ejemplo, lo mismo ocurriría en el caso de una dificultad rela-
cionada con la interpretación de una disposición sobre el divorcio. Ciertos
magistrados tenderán inconscientemente a favorecer una interpretación de
la norma jurídica que repose sobre el matrimonio, valor fundamental cuya
estabilidad debe ser garantizada la institución judicial en el respeto de la ley;
por el contrario, otros magistrados pueden tomar en cuenta una interpretación
que se apoye en presupuestos filosóficos liberales, en la libertad de contratar
253
y, por ende, en el derecho a dar por terminado un contrato, sea cual fuere, así
se trate de un contrato de matrimonio.
2.3.6.3
La selección de los hechos. La segunda variable de la argumentación jurídica
se compone de los hechos que conviene seleccionar y que luego hay que saber
presentar. En este caso, el conocimiento del auditorio también le permite al
abogado realizar una selección de los hechos que logre la máxima eficacia
persuasiva. Cuando se debate la responsabilidad de un asesino ante una corte
penal, el fiscal podrá relatar en detalle las circunstancias de la muerte de la
víctima para impactar la imaginación del jurado, como lo hizo el fiscal general
Viala cuando tomó la palabra en el caso contra Ranucci en 1976: en su exordio,Viala
realizó una adecuada selección argumentativa de los hechos con los que que-
ría abrir su acusación para lograr un efecto emotivo y comenzó evocando “la
fotografía de un pequeño cadáver, desarticulado, manchado, abandonado”.
Estas palabras, que simplemente describían una de las piezas del expediente,
estaban cargadas de emoción para sustentar la calificación jurídica posterior
de la acusación de asesinato finalmente admitida contra Christian Ranucci.
2.3.6.4
La selección de los argumentos de contexto. Cuando en el libro I abordamos la
descripción de los argumentos de contexto, insistimos ampliamente en que
su concepción y enunciación dependían más del auditorio, en comparación
con lo que ocurre con los argumentos lógico-racionales. Entonces no parece
útil volver a tratar este punto extensamente
El conocimiento del auditorio, de su cultura y su formación, le permite
al abogado ajustar sus explicaciones de acuerdo con el conocimiento que él
piensa que el auditorio tiene sobre el contexto litigioso. A veces, será conve-
niente preparar explicaciones que se remonten al inicio del litigio y a veces
el conocimiento de los jueces acerca de un sector particular, una dificultad,
dispensará al abogado de realizar dichas explicaciones en su argumentación.
De igual manera, no servirá de nada describir largamente un fenómeno
técnico si se sabe que el tribunal abordó antes un hecho similar.
254
2.3.6.5
La selección de los ejemplos. Para sustentar sus argumentos el abogado
puede utilizar ejemplos. La elección de un hecho particular a modo de ejem-
plo condiciona la validez probatoria del argumento inductivo (ver 1.4.4.5).
Nótese que la elección de los ejemplos se hará en función del auditorio. El
abogado no debe olvidar jamás que él no litiga para sí mismo, sino con el fin
de persuadir a los jueces. Es un defecto clásico dejarse llevar por las preocu-
paciones culturales propias, por la preferencia por un determinado período de
la historia o la literatura. Del mismo modo, el exceso de citas también puede
ser nefasto para una argumentación.
Así, un ejemplo histórico tomado de la literatura griega o latina tendrá
poco valor persuasivo ante un auditorio que lo único que conoce de Atenas y
Roma es el nombre de sus equipos de fútbol.
La defensa de Charles de Lesseps realizada por Barboux, durante el epílogo
judicial del “Escándalo de Panamá” que sacudió los fundamentos parlamentarios
de la Tercera República, constituye un ejemplo del mal uso de las referencias
de contexto. En este caso, ciento cuatro parlamentarios habían aceptado recibir
el oro corruptor de la Compañía Universal del Canal de Panamá para favorecer el
voto del Parlamento que autorizaba un empréstito para financiar a esta misma
compañía. Este préstamo no fue suficiente dada la amplitud de las obras nece-
sarias para terminar el canal de Panamá; el 4 de febrero de 1889, el tribunal civil
del Sena pronunció la disolución de la compañía. El escándalo político y judicial
se destapó más adelante, con ocasión del combate librado por los boulangistes233
contra el régimen. En 1891, bajo la presión de varios acreedores arruinados por el
caso, se abrió un procedimiento judicial que condujo a la condena de Ferdinand
de Lesseps y de su hijo Charles, así como de los otros administradores de la
compañía por abuso de confianza, estafa e infracción a las leyes empresariales.234
Barboux alegó durante dos días y medio para defender a Charles de Lesseps.
Lamentablemente, adornó su argumentación con demasiados revuelos litera-
233 N. del T.: Se conoce como boulangismo (la Boulange) al movimiento político populista y nacionalista
de finales del siglo XIX cuyos métodos poco ortodoxos –entre ellos, la corrupción de funcionarios del Esta-
do–, su defensa a ultranza de los intereses nacionales y la afinidad con las fórmulas tradicionalistas pusieron
en jaque a la Tercera República y lo acercaron a las formas pre-facistas francesas. Liderado por el general
Georges Boulanger, quien había llegado a ser Ministro de Guerra, el movimiento reclamaba una política de
hostigamiento a Alemania en lo relacionado con la reclamación de los territorios de Alsacia-Lorena.
234 François Martineau, Une Histoire de la délinquance de 1750 à nos jours, Lattès, 1986, p. 80 ss.
255
rios, recuerdos históricos y estrofas clásicas que no despertaban la atención del

jurado, llevándolos más a la perplejidad que a la persuasión.
Para evocar las taras de la República, Barboux se lanzó a una evoca-

ción de los escándalos producidos durante la decadencia de la anti-
gua Roma y cuando habló de Cayo Sempronio Graco “los jurados
se miraban asombrados y se preguntaban con inquietud cuál era ese
nuevo acusado cuyo nombre no figuraba en el acta de acusación”.
Citado por Henri-Robert, Les grands procès de l’histoire,

10a serie, © Payot, París, 1935, p. 221.
2.3.6.6
La selección de los argumentos de emoción. En vez de volver a insistir en la
necesidad de tomar en cuenta al auditorio para suscitar su emoción, ilustremos
más bien nuestro planteamiento evocando el trabajo que el abogado Tixier-
Vignacour realizó a partir de los valores a los que él presumía que su auditorio
adhería, al defender el 23 de mayo de 1962 al general Salan ante el Alto Tri-
bunal Militar.
Raoul Salan tuvo una carrera militar brillante, que comenzó en 1915 con
la batalla de Artois, sobre las laderas de la colina de Notre-Dame-de-Lorette,
prosiguió en el fuerte de Douaumont, luego en Cassino en 1943-1944, en la
reconquista de Alsacia y, finalmente, en Indochina donde en Cao Bang ven-
ció a las tropas del Viet Minh. Después de su carrera militar, Salan asumió
la dirección de la Organización Armada Secreta (OAS). Esta organización
amenazó al poder central francés y se lanzó a una serie de atentados, tanto
en Francia como en Argelia. Cuando Salan fue detenido, compareció ante
un Alto Tribunal Militar francés, compuesto por magistrados de la Corte de
Casación, el Consejo de Estado, el Consejo Nacional de la Orden de la Legión
de Honor y el Ejército; todos eran antiguos combatientes, algunos de las dos
guerras mundiales, y todos tenían una educación católica.
El abogado Tixier-Vignancour cuestionó los puntos principales de la acu-
sación contra el general Salan: la organización y dirección de un movimiento
insurreccional; la participación en una serie de atentados que tenía como ob-
jetivo cambiar el régimen constitucional y convencer a los ciudadanos de que
256
se armaran contra la autoridad del Estado; y, finalmente, el encabezamiento de

bandas armadas.
Al final de sus explicaciones, antes de que el Alto Tribunal Militar delibe-
rara, el abogado Tixier-Vignancour concluyó con argumentos de emoción que
tomaban en cuenta los recuerdos y los valores que el abogado presumía que su
auditorio tenía, lo que a la vez le permitió recordar la carrera del general Salan.
Desde que asisto al general Salan en esta Sala de audiencias escucho

día y noche como sube de las grandes necrópolis militares, de los pe-
queños cementerios, de lo que fue el frente de Lorette o de Douau-
mont, de Cassino, de Mulhouse o de Cao Bang (…), escucho como
sube la innumerable oración de aquellos que ya no están, pero que ya
no están porque dieron todo por la patria. Aquellos que están allá y
saben están al lado de quien durante años fue su camarada antes de
ser su jefe, ellos saben, señor fiscal, el precio de la sangre. Y algunos
están acostados al lado de sus hijos por haber hecho la obra en dos
ocasiones y haberse rehusado a traer la bandera (...)
Usted ha hablado, señor fiscal, y no lo podría hacer desde el tribunal
de Dios. Estamos ante el tribunal de los hombres y, hoy, en este mes
que se consagra a la madre de todos los hombres, le digo al Alto Tri-
bunal Militar que no hay que lanzar una sombra de duelo durante
la primavera de María, que no hay que colocar en el futuro que está
ante nosotros el germen fundamental de una discordia eterna.
Le procès du général Salan,

© Nouvelles éditions latines, 1962, p. 471.
2.3.6.7
La pluralidad eventual de los auditorios. En este instante, conviene recor-
dar la distinción entre los litigios de orden banal y los litigios susceptibles de
convertirse en hechos sociales. Para estos últimos, el abogado deberá volver
a la noción de auditorio, ampliarla a todos los auditorios posibles que cono-
cerán la argumentación, pero que no contribuirán directa o indirectamente
a la decisión judicial.
Esta pluralidad de “auditorios” que podríamos calificar de “interactivos”
es característica, por definición, de los casos mediatizados.
257
En esta circunstancia, la argumentación del abogado será escuchada

no solo por los magistrados profesionales y los jurados, sino también por el
conjunto de periodistas que seguirán el expediente; la apreciación de estos
últimos sobre el desarrollo del proceso y los argumentos contribuirá a formar
el prejuicio de la opinión con las consecuencias que podemos adivinar.
En efecto, los apetitos de la opinión pública y la reflexión serena de los
jueces son incompatibles. Recordamos al respecto el monólogo de Vincent
de Moro Giafferi, que no ha perdido su pertinencia ni actualidad.
¿La opinión pública? ¡Expulse a esa intrusa, a esa prostituta que jala
al juez de la manga! Ella les daba los clavos a los verdugos al pie del
Gólgota, ella aplaudía las masacres de septiembre y, un siglo más tarde,
ella reventaba con el extremo de su sombrilla los ojos de los comuneros
heridos.
Vincent de Moro Giafferi, Plaidoirie pour Dieudonné, membre de la

bande à Bonnot 1912, citado en Jean-Paul Lacroix,
Le Palais indiscret, © Julliard, 1965, p. 32.
¡La opinión pública! Los abejorros que la agitan, la prensa que le da de

beber y los políticos que la acarician, que pretenden ser su expresión, tiene un
enfoque muy distinto al de los magistrados: durante la instrucción y la au-
diencia del caso el trabajo del juez no es justificar sus prejuicios mediante un
análisis racionalizador, análisis a posteriori que estará tentado de hacer pasar
por un análisis a priori, sino valorar el conjunto de los argumentos de derecho,
de hecho y de contexto, sin espíritu partidario y sin prejuicio.
La grandeza del juez está justamente en intentar sublimar este corpus
de valores propios y en utilizar su razón crítica como filtro para el análisis de
los hechos, los argumentos y las piezas que le son sometidas, todo esto en el
respeto absoluto del principio de contradicción.
En cuanto a los medios de comunicación, conviene saber que ellos fun-
cionan a partir de dos conceptos simples: la denuncia de las disfunciones y
la búsqueda de responsables, para emplear los términos de Aristóteles. La
prensa necesita un culpable y, si es posible, uno que presente excusas. Como
lo ha mostrado René Girard, cinco mil años de civilización no han hecho
258
desaparecer ese gusto por el chivo expiatorio... A veces el abogado debe tener
esto en cuenta en su esfuerzo argumentativo.
En consecuencia, hay que construir argumentos, palabras, que estén en
sintonía con la tesis jurídica desarrollada y que puedan llegar a la opinión
pública, en el interés de la tesis defendida.
A veces esto no es fácil, como se vio en la emotiva conclusión que el juez
Burgaud leyó en febrero del 2006 ante la comisión de investigación reunida
para apreciar las disfunciones de la justicia en el caso conocido como de Ou-
treau. El juez no se excusó, pero reconoció la posibilidad de errores de inter-
pretación y también afirmó su parte de responsabilidad. La opinión pública
no hubiera entendido que no lo hiciera.
Para concluir quisiera decirles que no pretendo haber llevado a cabo

una instrucción perfecta. ¿Hubiera podido actuar de otra manera
con la distancia y el conocimiento que a posteriori se tiene del caso?
¡Ciertamente! (…) ¿He cometido errores de apreciación? Quizás.
Además, ¿quién no los comete?, ¿qué juez de instrucción no los co-
mete? (…) Dicho esto, no deseo eludir mi responsabilidad, me siento
aquí totalmente responsable de la instrucción que dirigí.
Declaración del juez Burgaud,

Le Monde, viernes 10 de febrero de 2006.
2.3.6.8
Conclusión. Después de concebir la argumentación estrictamente jurídica, el
trabajo del abogado consiste en tomar en cuenta a los auditorios, ya sea para
enriquecer o reforzar su argumentación o ya sea para determinar una serie de
argumentos de diferente naturaleza (argumentos de emoción, argumentos
de contexto) que contribuirán a reforzar el efecto persuasivo de su discurso.
Un momento jurídico y racional y un momento para tomar en cuenta
el auditorio. Estas son las dos etapas de la síntesis argumentativa que vienen
después de la determinación del objetivo y de un análisis escrupuloso del ex-
pediente. Son los tiempos esenciales de la construcción de la argumentación
judicial.
259
Libro III
La disposición de la argumentación judicial
Plan del libro
Capítulo 3.1 El exordio

Sección 1 Definición y propósito del exordio
Sección 2 El primer tema del exordio: los sujetos del litigio
Sección 3 El segundo tema del exordio: los jueces y la justicia
Sección 4 El tercer tema del exordio: la causa en sí misma
Sección 5 El exordio por insinuación
Sección 6 Algunas reglas para la elaboración del exordio
Sección 7 Defectos recurrentes en el exordio
Sección 8 La transición entre el exordio y la narración
Capítulo 3.2 La narración judicial

Sección 1 Definición y propósito de la narración judicial
Sección 2 La primera cualidad de la narración: la brevedad
Sección 3 La segunda cualidad de la narración: la verosimilitud
Sección 4 La tercera cualidad de la narración: la claridad
Sección 5 Casos en los que la narración no es necesaria
Sección 6 Las características específicas de la narración cuyos hechos son
contrarios a la tesis del abogado
Sección 7 El final de la narración
Capítulo 3.3 La división

Sección 1 La composición de la división
Sección 2 Las características de la división
Sección 3 Razones para no usar la división
261
Capítulo 3.4 La confirmación

Sección 1 El orden de los argumentos
Sección 2 La manera de presentar un argumento
Sección 3 El orden de los argumentos en función de la causa
Sección 4 El orden de los argumentos propios a la cuestión legal
Sección 5 El orden de los argumentos propios a la cuestión judicial
Sección 6 El orden de los argumentos propios a la cuestión conjetural
Capítulo 3.5 La refutación

Sección 1 La naturaleza de la refutación judicial
Sección 2 El lugar de la refutación: la refutación en bloque y la refutación
detallada
Sección 3 Tipología de los argumentos viciados: sofismas y paralogismos
Sección 4 Tipología de los razonamientos jurídicos erróneos: la utilización
de las técnicas de casación como tópico metódico
Sección 5 La primera fase de la refutación: la identificación y la reconstrucción
de los argumentos adversos
Sección 6 La segunda fase de la refutación: la “solución de los argumentos y
las pruebas adversas”
Sección 7 Obstáculos a evitar
Capítulo 3.6 La peroración

Sección 1 El contenido de la peroración
Sección 2 La primera fase de la peroración: la recapitulación
Sección 3 La segunda fase de la peroración: la indignación
Sección 4 La tercera fase de la peroración: la súplica
Sección 5 El final del discurso
División del libro

En primer lugar, este libro tratará sobre el exordio, el inicio del discurso que
debe predisponer al auditorio para concentrar su atención. En segundo lugar,
se abordará la narración, exposición real o verosímil de los hechos del caso.
En tercer lugar, se estudiará brevemente la división, que debe establecer los
puntos controvertidos y aquellos sobre los que no hay duda. En cuarto lu-
gar, se evocarán las reglas de construcción de la confirmación, que es la parte
consagrada al desarrollo de los argumentos y el enunciado de sus pruebas. En
262
quinto lugar, se analizará la refutación, cuyo propósito es destruir los argu-

mentos del contradictor. Finalmente, se describirán el contenido y las reglas
de construcción de la peroración o epílogo, que es la conclusión destinada a
generar emociones en el auditorio a favor del cliente.
La utilidad de la disposición
Toda argumentación contiene numerosos argumentos de diferente natu-
raleza: las consideraciones de derecho o de hecho, las cadenas lógicas de
argumentos destinadas a provocar la adhesión de la razón, las evocaciones
de sentimientos que buscan emocionar, los argumentos de ataque o defen-
sa. Entonces, después de haber encontrado y formulado esta profusión de
pruebas y de ideas, es necesario organizar la presentación según ciertas re-
glas y, sobre todo, según un orden que facilite la atención del auditorio y su
adhesión a la tesis propuesta.
La manera de ordenar los materiales del discurso judicial, de elaborar un
plan que permita no olvidar nada, constituía una parte de la retórica antigua
llamada la “disposición” (dispositio). El joven orador la estudiaba al mismo
tiempo que se consagraba al aprendizaje de la elaboración de argumentos, las
conveniencias oratorias, el estilo y la elocución.
Las particiones oratorias: una preocupación fundamental de la retórica

antigua
Corax fue el primero en llamar la atención de sus contemporáneos sobre la
necesidad de distribuir los alegatos en partes distintas para facilitar la com-
prensión. Esto sucedió en Siracusa, en el año 466 antes de Cristo, después
de que Trasibule fuera expulsado del poder. Corax había escrito un manual
famoso, conocido por toda la Antigüedad, que lamentablemente hemos per-
dido, aunque fue retomado en sus partes más importantes por Aristóteles.
Este último consagró el libro III de su Retórica a la disposición; Cicerón
le dedicó al mismo tema el libro I de su Retórica a Herenio, el libro I de La
Invención y algunos pasajes del Orador y de sus Particiones oratorias; y, final-
mente, Quintiliano trató el tema en el libro III de sus Instituciones oratorias.
A pesar de su utilidad, estas obras parecen haber caído en el olvido. En
efecto, desde finales del siglo XIX se desconfía de todas las reglas, de todas las
reflexiones filosóficas sobre el arte de hablar, que se asimilan a un artificio.
Desde hace mucho tiempo se santifica lo natural. Se nos indica que no pue-
263
de existir sinceridad donde haya método, que la espontaneidad es una guía

más segura que todas las reglas, en una palabra, que no habría eficacia donde
hay arte. Esta época prefiere romper antes que desenlazar, quebrar antes que
abrir. Pronto pretenderán que tomemos por natural lo que está mal aclarado,
por profundo lo que es hueco, por franqueza aquello que no es más que una
invectiva y por riqueza de sentido lo que no es más que confusión.
Lo que es seguro es que a menudo el auditorio se aburre escuchando un
alegato y los jueces piensan en otra cosa durante la pesada hora de la digestión,
en lugar de estar cautivados por el orador.
Por todo esto nos ha parecido entonces oportuno recordar, en esta parte
de la obra, y con humildad, lo que la retórica tradicional enseñaba sobre el
orden del discurso.
El carácter necesario de un orden de presentación

Los rétores antiguos coincidían en señalar que el discurso judicial debía distri-
buirse en varias partes. Se trataba, para ellos, de algo evidente que no requería
demostración, como si el discurso judicial tuviera un orden inherente. Michel
Foucault mostró, en su clase inaugural en el Collège de France en 1970, que
algunos sistemas complejos necesitan rituales para definir los gestos y el com-
portamiento de sus adherentes y las reglas según las cuales los detentores de la
palabra pueden hablar.235 El sistema judicial sería un ejemplo perfecto de ello
y siempre habrá que preguntarse sobre el contenido natural, racional y ritual
de los principios que se recordarán a continuación.
Gracias a los epigramas de Marcial se sabe que en Roma no era raro que los
jueces tuvieran que escuchar a los oradores durante más de dos horas y media,
lo que resultaba en más de cinco horas de debates para cada caso corriente: esto
provocaba un embotellamiento de la justicia y la agitación del Foro, que veía
desde temprano las querellas de los litigantes.
Hoy en día, un abogado debe ser capaz de exponer su tesis en veinte mi-
nutos, salvo casos excepcionales. Esta evolución no lo exime de la obligación
de resaltar las ideas más importantes de su causa, de subrayar los hechos esen-
ciales, de ser claro y, sobre todo, de dar a su auditorio todas las razones para
acoger el punto de vista que desarrolla. Lo que es verdadero para los alegatos
también es válido para cualquier otro discurso judicial, como memoriales,
235 Foucault, L’ordre du discours, p. 5.
264
demandas o conclusiones. Sin embargo, atendiendo al formalismo procesal

impuesto por el Código de procedimiento civil francés, la redacción de estos
memoriales o demandas está sujeta a reglas específicas adicionales.236
Las partes del discurso argumentativo judicial

La retórica tradicional enseñaba que todo discurso argumentativo judicial
podía dividirse en seis partes, cada una de las cuales tenía su sentido, su justi-
ficación y obedecía a unas reglas propias de construcción. Estas partes eran:
– el exordio;
– la narración;
– la división;
– la confirmación;
– la refutación;
– la peroración.
Adoptaremos este plan tradicional.
Justificación
Resulta sorprendente constatar que las seis partes propuestas por la retórica
tradicional corresponden a las tres fases ideales de la comunicación persuasi-
va que proponen los autores modernos. Denis Huisman, en Le dire et le faire,
señala que después de haber captado la atención del auditorio todo discurso
persuasivo comienza con una frase pedagógica de estilo informativo, con la que
el orador busca modificar el estado de los conocimientos de su auditorio (el
receptor) transmitiéndole elementos teóricamente objetivos del saber.237 En
esta fase es conveniente estimular la atención del auditorio de manera activa,
proporcionando imágenes, ilustrando, contando cosas; como veremos, este es
el objetivo de la narración.
Después de esta primera fase sigue lo que la filosofía llama una fase
“paradigmática”, en la cual el orador debe desplegar su expresión, presentar
sus argumentos, sin dejar de pensar en la tesis que desarrolla, es decir, en su
objetivo previo: esta es la fase de la confirmación.
236 Por ejemplo, Denieul, Petit traité de l’écrit judiciaire, 5ª Ed., “Dalloz Service”, 2005.
237 Denis Huisman, Le dire et le faire, Éd. Sedes, 1983.
265
Para los autores modernos, esta fase también incluye una fase de refutación
que busca utilizar las resistencias del auditorio, reales o suscitadas por el adver-
sario, interpretándolas de manera positiva para favorecer la tesis desarrollada:
es una técnica de combate muy bien conocida en los deportes de contacto, en
la que se siguen los golpes del adversario y se utilizan para desequilibrarlo. En la
clasificación de Denis Huisman, a estas dos primeras fases les sigue una nueva
fase pedagógica, en la cual el orador debe invitar a los miembros del auditorio a
enunciar por sí mismos y en sus cabezas lo que han recibido de la argumenta-
ción que se acaba de desarrollar ante ellos. Esta fase deberá explotar el registro
emocional del interlocutor, produciendo argumentos, especialmente de emo-
ción, que lo hagan reaccionar afectivamente para aumentar la impresión de que
adhiere a una evidencia.
Se constata así que la retórica tradicional puede presentar formas con-
ceptuales muy modernas.
266
Capítulo 3.1
El exordio
Plan del capítulo

Sección 1 Definición y propósito del exordio
Sección 2 El primer tema del exordio: los sujetos del litigio
Sección 3 El segundo tema del exordio: los jueces y la justicia
Sección 4 El tercer tema del exordio: la causa en sí misma
Sección 5 El exordio por insinuación
Sección 6 Algunas reglas para la elaboración del exordio
Sección 7 Defectos recurrentes en el exordio
Sección 8 La transición entre el exordio y la narración
Definición
El exordio es el comienzo del discurso argumentativo; es a la vez su intro-
ducción y presentación. La característica principal del exordio reside en su
propósito, a saber, preparar favorablemente al auditorio para el discurso ar-
gumentativo en sí mismo y disponerlo para que sea condescendiente y esté
atento a la tesis que se enunciará.
Sección 1
Definición y propósito del exordio
3.1.1.1
Definición y propósito del exordio. Según Aristóteles, el propósito del exor-
dio es darle al juez una muestra del tema que el orador se apresta a tratar. El
filósofo asemeja el exordio al preludio en materia musical o al preámbulo en
materia dramático-poética, y recomienda que sea de la misma tonalidad que
el conjunto del discurso. Precisa, por otro lado, que el exordio debe presentar
267
el propósito del discurso y proporcionarle al juez una señal que le permita

seguir hasta el final el desenvolvimiento de los argumentos.
Por su parte, los autores latinos consideraban al exordio como lo que
prepara al juez para escuchar lo que no conoce. Quintiliano emplea la bella
metáfora de la arcilla que se amasa antes para hacerla más maleable.238 Por
su parte, Cicerón evoca la imagen del pórtico de un templo o el vestíbulo de
un palacio.
Pero todos coinciden en afirmar que el objetivo esencial del exordio es
hacer que el juez esté afable, atento e interesado. Como lo ha señalado Roland
Barthes, en el exordio comienza la empresa de seducción del orador hacia los
auditores: “Se trata de ponerlos inmediatamente de su lado a través de un
ejercicio de complicidad”.239
3.1.1.2
La importancia de la naturaleza de la causa. Incluso antes de preguntarse por la
organización y el contenido del exordio, la retórica clásica exige que primero
se conozca la naturaleza del asunto que se defiende, pues de ella dependerá
el tipo de exordio a utilizar.
Se trataba, especialmente en la Edad Media, de elegir para cada uno de
los géneros de la causa el tipo de exordio que correspondía. De este modo,
se podía elegir el método de seducción del orador más adecuado a la causa
defendida y a la opinión a priori que se tenía del auditorio y el público.
Los rétores definieron cinco tipos de causas:
– Una causa es honesta cuando el auditorio conoce de antemano que

está bien fundamentada; también se conoce como causa noble. Así,
cuando el 11 de mayo de 1987 Klaus Barbie compareció ante la corte
penal de Lyon, estaba claro que los abogados de las víctimas defen-
derían una causa noble. La opinión, el público y los historiadores ya
habían decidido sobre la culpabilidad del acusado.
– La causa es extraordinaria cuando el auditorio siente hostilidad, a
priori, hacia la persona representada por el abogado. Quintiliano
asimila este tipo de casos a la causa “paradójica”, porque le parecía
238 Quintilien, Institutions oratoires, IV, 1.

239 Roland Barthes, La rhétorique ancienne, Aide-mémoire, p. 319.
268
El exordio
una paradoja el hecho de ir en contra del sentido común y la opi-

nión pública. Para retomar el ejemplo que acabamos de mencionar,
el defensor de Klaus Barbie, Jacques Vergès, tenía que defender una
causa extraordinaria, pues la opinión pública ya estaba en contra de
su cliente.
– La causa es vergonzosa o vulgar cuando inspira desprecio, rechazo o
disgusto. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se defiende a un asesino
que ha cometido su crimen en circunstancias particularmente abomi-
nables o cuando el crimen, independientemente de sus circunstancias,
ha transgredido un valor que la opinión pública considera esencial:
por ejemplo, cuando actos de pedofilia desembocan en un asesinato.
Se puede citar el caso de Dubuis, guillotinado en 1907 por asesinar a
una mujer y luego desenterrarla para abusar de ella. Así, para la retó-
rica clásica, el rechazo, el desprecio o el horror que estos casos pueden
inspirar en el auditorio se extienden a la causa misma.
– La causa es dudosa o ambigua cuando el punto que se juzga es incier-
to. Esto ocurre, particularmente, cuando se trata de resolver por pri-
mera vez una controversia acerca de una dificultad de interpretación
de un texto legislativo o reglamentario sobre la que ni el legislador
ni la administración han expresado claramente su pensamiento.
– La causa es oscura cuando parece confusa o compleja, debido sobre
todo al número de preguntas por resolver. Esto ocurre, por ejemplo,
en los litigios de naturaleza técnica que exigen un examen de los
elementos que pudieron provocar los desórdenes, accidentes o ca-
tástrofes objeto del litigio.
3.1.1.3
Cuestiones previas a la confección del exordio. Para no equivocarse en la
elección del exordio se deberá utilizar toda la información obtenida durante
el estudio del expediente. Con esta información se responderá a las siguientes
preguntas.
– ¿Qué prejuicio tiene el público?

– ¿Cuál es la opinión presumible del juez?
– ¿Cuál es el propósito que se busca con el exordio?
– ¿Qué resultado se debe evitar?
269
3.1.1.3.1
Ante una causa honesta. Ante una causa honesta o noble el exordio puede
omitirse ya que se cuenta con el favor del auditorio de antemano. El enunciado
de la causa llama por sí mismo la atención de los jueces.
Paradójicamente, omitir el exordio, atacar in medias res, puede producir
un efecto dramático y mostrar la nobleza de la causa a través de una especie
de simplicidad trágica.
Berryer logró este efecto en el caso Jeufosse. Berryer prestó juramento
como abogado en 1811, defendió a Cambronne en 1816, a la duquesa de
Berry y luego a Luis Napoleón Bonaparte en el caso de Boulogne en 1840.
Este abogado legitimista que siguió a Luis XVIII durante los Cien Días, fue el
defensor de Madame de Jeufosse, acusada, al igual que sus dos hijos, de haber
incitado a su guardia Crépel, defendido por Cresson, a matar al señor Guillot,
quien había deshonrado a su hija. Berryer utilizó la omisión del exordio: le
imputó a su cliente la responsabilidad total del crimen. De esa manera “mató”
el proceso y resumió para los jueces lo que estaba en juego mediante una sola
pregunta: ¿tienen ustedes realmente deseos de condenar a esta mujer, la única
acusada verdadera?
Madame de Jeufosse es perseguida tan solo como cómplice, pero

ella se presenta ante ustedes como autora principal del hecho que
ustedes van a juzgar.
Ella desea que mi voz sea la primera en elevarse, no tanto para jus-
tificarla, sino para cubrir la responsabilidad personal de todos los
acusados. Si un brazo se armó, si se realizó un disparo, fue por ella, por
orden suya, para defender la paz de su hogar, la inviolabilidad de su
domicilio; fue para mantener el honor del nombre que su respetable
marido le confió; para proteger lo que para ella es lo más valioso de
este mundo, el honor de su hija. Sí, fue por ella, por orden suya, que
un servidor entregado y obediente disparó un tiro que solo el azar
convirtió en mortal.
Causes célèbres du XIX siècle, t. II, p. 76.
270
El exordio
3.1.1.3.2
Ante una causa vergonzosa u oscura. El abogado de una causa vulgar o ver-
gonzosa jamás debe dar la impresión de que apoya de alguna manera el horror
del crimen del que hablará. Debe evitar que la repugnancia natural que los
jueces sienten hacia el acusado se extienda a él.
– En una causa dudosa u oscura, es importante simplificar y enunciar

lo más rápidamente posible el punto que se va juzgar.
– En cuanto a la causa extraordinaria o paradójica, es recomendable
buscar la deferencia del magistrado: el exordio por insinuación se
adapta particularmente a este tipo de causa (ver 3.1.5.1 y ss.).
3.1.1.4
Los temas del exordio. La diversidad de las causas, la pluralidad de los talen-
tos, la cultura y la imaginación de los oradores, son razones que explican la
existencia de numerosas formas de suscitar, desde el comienzo del alegato,
la deferencia y el interés de los jueces.
Sin embargo, para la retórica clásica tres temas proporcionan la mayor
parte de la materia del exordio: los litigantes, los jueces y la causa.240 Estos
temas pueden evocarse conjuntamente o por separado.
Sección 2
El primer tema del exordio: los sujetos del litigio
3.1.2.1
La personalidad del abogado. En primer lugar, el abogado puede hacer de su
propia personalidad el tema del exordio, hablando de sí mismo para crear entre
él y los jueces una comunidad de valores. “Soy como ustedes, señores y seño-
ras del jurado, un hombre al que la violencia aterroriza y el crimen repugna”.
3.1.2.1.1
El talento del abogado. A veces al abogado le convendrá minimizar su talento,
si su reputación de orador puede perjudicar la causa, o invocar su debilidad
relativa ante la complejidad del proceso. También puede mencionar los eventos
240 Cicéron, De l’invention, I, 16.
271
personales que en circunstancias normales le hubieran impedido intervenir

en el proceso y cuya evocación puede generar en los jueces un movimiento
natural de simpatía.
Un ejemplo de esto ocurrió durante el proceso de Charles Maurras. Du-
rante la Segunda Guerra Mundial este escritor francés, fundador de Action
Française, tomó posiciones que lo llevaron, una vez producida la Liberación,
a rendir cuentas ante la justicia. La instrucción de su proceso se realizó con
rapidez, como si la institución judicial sintiera repugnancia al cuestionar a
aquel que personificó la inteligencia francesa durante el período de entregue-
rras. Goncet fue encargado de la defensa de Charles Maurras. Apenas contó
con unos pocos días para conocer el expediente, tiempo durante el cual le
informaron que su hijo había sido herido en la batalla de Alsacia. Goncet co-
menzó sus explicaciones recordando discretamente su situación y ganándose
así la simpatía de los magistrados.
Extenuado por un trabajo aplastante, los nervios destrozados por los

problemas personales, la voz rota por los constantes resfríos, debo
cumplir mi misión, misión pesada, misión aplastante.
Goncet, Procès Maurras, compte-rendu sténotypique,

audiencia del 27 de enero de 1945, © Albin Michel, 1945, p. 302.
El abogado también puede oponer la fuerza de la justicia de la causa que

defiende a la fuerza brutal del talento del adversario. Esto hizo Cresson, el
abogado de las víctimas, en el caso Jeufosse:
Me he girado hacia esta joven mujer que viene a cumplir aquí un

deber de esposa cristiana y de madre; he recordado a esos niños que
un día podrían pedirme cuentas del mandato que su tutor me ha
confiado y me he llenado de fuerzas. He olvidado quiénes eran mis
ilustres adversarios y sus talentos oratorios; he olvidado mi impo-
tencia; me he sentido capaz de solicitarles justicia, diciéndome que
la verdad triunfará sobre la elocuencia.
Cresson, Partie civile, Procès de Jeufosse, Causes célèbres du XIX siècle,

t. II, p. 428.
272
El exordio
3.1.2.1.2
Los sentimientos personales del abogado. El abogado también puede relatar
su sentir más profundo sobre la causa. Asume entonces la posición no tanto
de abogado, sino de juez de los intereses que defiende, manifestando así una
suerte de sabiduría objetiva, un comportamiento característico de aquel que
no duda en tomar distancia respecto a lo que hace o sabe.
Esta situación la ilustró muy bien el abogado Georges Kiejman en el caso
Gubler. Kiejman, amigo y antiguo ministro de François Mitterrand, defendía a
la familia del expresidente fallecido, que había solicitado mediante un recurso
de urgencia que se retirara de las librerías el libro del doctor Gubler Le grand
secret. El doctor Gubler, antiguo médico de Mitterand, narraba detalladamen-
te la enfermedad de su célebre paciente, que era de conocimiento público y
que lo había afectado desde el inicio de su primer septenio. El abogado Paul
Lombard, que representaba al doctor Gubler, había alegado que la enfermedad
de Mitterand era un hecho político, que pertenecía a todo el mundo y que era
necesario trascender la emoción en nombre de la verdad que se le debía a los
franceses y de la libertad de expresión. Después del alegato de este último,
Georges Kiejman intervino manifestando primero su sentimiento personal.
Mi colega, Paul Lombard, ha alegado brillantemente un caso de libro

de texto; pero yo no acepto que se me diga que el trabajo de duelo ha
terminado, que la emoción no continúa (…). Este proceso no es sobre
la libertad de prensa. No se trata de una censura, sino de impedir una
operación de lucro.
“Alegato de Georges Kiejman”, Le Figaro, 21 de febrero de 1996.
El “pero yo no acepto”, de Georges Kiejman, proclama la legitimidad de

la emoción para hacerse escuchar y la protección que merece el dolor moral.
El “pero yo” designa al defensor, pero sobre todo al testigo y al amigo de
la familia, al allegado del presidente.
3.1.2.2
Las partes del litigio: su pasado. Lo que es verdadero para el abogado lo es
con mayor razón para la parte que él defiende. Se recomienda llamar la aten-
ción del auditorio sobre la dignidad de la parte defendida, su reputación de
273
persona de bien, los servicios que ha prestado a la comunidad. En general, se

debe destacar todo rasgo de carácter que incline a los magistrados a pensar
que el cliente sería incapaz de participar en una causa que no fuera buena o
justa, o que los lleve a pensar que es imposible que él haya cometido el acto
que se le reprocha. Para hacer aún más viva esta evocación de los servicios
prestados por la persona representada, el abogado puede describirlos y tratar
de revivirlos.
Esta es la vía que Berryer escogió para introducir la defensa del general
Cambronne en el alegato que pronunció el 26 de abril de 1816 ante el consejo
de guerra. A Cambronne se le acusaba de “haber atacado al gobierno real a
mano armada”, hecho tipificado y reprimido por la ordenanza del 24 de ju-
lio de 1815. Se le reprochaba haber comandado la avanzada de las tropas de
Napoleón durante su retorno de la isla de Elba y, sobre todo, haber dirigido
una división de la guardia imperial en la batalla de Waterloo, en el curso de
la cual, rodeado de enemigos, cubierto de heridas y llamado a rendirse, pro-
nunció la breve respuesta por todos conocida, pero que la leyenda tradujo
como: “¡La guardia muere, no se rinde!”
El consejo de guerra estaba compuesto únicamente por militares. En-
tonces, Berryer compuso su exordio de la siguiente manera:
En este tiempo donde la insubordinación y la perfidia, donde el des-

precio de la fe jurada, donde el olvido de las promesas más solemnes
y la violación de los juramentos más sagrados han dado a luz a tan
grandes males y han hecho conocer tantos culpables, ¿no es acaso un
espectáculo extraño ver a un hombre generoso, guiado por el respeto
a sus deberes, por el respeto inviolable a sus juramentos, sobre este
banquillo de penurias, donde las venganzas divinas y humanas llaman
a los renegados y a los cobardes conspiradores?
¿No están ustedes más sorprendidos que nosotros, señores, ustedes
que han vivido en nuestros campos, ustedes que conocen a este hom-
bre que acabamos de sacar de una oscura prisión para sentarlo en el
banquillo de los acusados? Cada vez que un ardor francés los llevó
al fortín del peligro, al hogar de los combates, ustedes encontraron,
admiraron al general Cambronne. Sea en una calle de Zúrich, a la
cabeza de una sola compañía de granaderos, donde él despojó al
enemigo de varias piezas de cañón y tomó doscientos prisioneros;
274
El exordio
sea en Paradis, donde con ochenta hombres hizo fracasar a tres mil
rusos; sea en las llanuras de Iena, donde para oponerse al peligro
de la duda de sus hombres se lanzó solo sobre una meseta, bajo un
fuego pavoroso de artillería y de mosquetería, juntó a sus tropas con
frío coraje y por todas partes resonó al mismo tiempo la bravura y la
voluntad firme de cumplir las órdenes de sus jefes.
Répertoire des causes célèbres anciennes et modernes, redactado por una

sociedad de hombres de letras bajo la dirección de M. Saint-Edme,
Louis Rosier Éd., París, 1834, pp. y 38 ss.
3.1.2.2.1
Las partes del litigio: su notoriedad. Cuando la notoriedad del acusado es
evidente, el recuerdo de su gloria puede exponerse de manera más discreta,
incluso alusiva. Así lo hizo Berryer en su defensa del Mariscal Ney. Este
compañero de Napoleón fue arrestado el 3 de agosto de 1815, después de la
derrota final del Emperador del 18 de junio del mismo año. El Mariscal Ney
fue llevado ante sus jueces en diciembre de 1815 y luego fue condenado a
muerte y ejecutado.
Durante los alegatos de la defensa, el 6 de diciembre de 1815, Berryer
comenzó la lectura de su memorial de la siguiente manera:
Hablaré poco, señores, de los veinticinco años de ilustración y ser-

vicios rendidos a la patria; ellos no excusarían al acusado de haberla
traicionado, pero de ellos extraigo al menos esta consecuencia: siendo
padre de cuatro niños, jóvenes aún, nada podía acercarlo al final de
su carrera a un guerrero cuya estrella había palidecido en las funestas
batallas de Sajonia y Rusia, y vincularlo a ese impetuoso dominador.
Répertoire des causes célèbres anciennes et modernes, redactado por una

sociedad de hombres de letras bajo la dirección de M. Saint-Edme,
Louis Rosier Éd., París, 1834, pp. 254 y ss.
275
3.1.2.2.2
Las partes del litigio: la gloria familiar. El abogado también puede introducir
su planteamiento recordando la gloria ya no del inculpado, sino de la familia
cuyos intereses defiende.
Esto fue lo que hizo Hennequin en su alegato en el caso conocido como el
del “Testamento del príncipe de Condé”. Un mes después de la revolución de
1830, se extendió rápidamente en París el rumor de que el último príncipe
de Condé acababa de sucumbir. Se habló primero de un ataque de apoplejía
fulminante. Algunos días después, se supo que el último representante de ese
linaje ilustre había sufrido una muerte más curiosa que vergonzosa: lo encon-
traron colgando de la falleba de una ventana… Antes de morir, el príncipe había
hecho su testamento favoreciendo a una “mujer que se había hecho cargo de
su vejez”, la baronesa de Feuchères y, sobre todo, en beneficio del joven duque
de Aumale, hijo del rey Luis Felipe.
En el juicio penal la tesis de asesinato se rechazó en provecho de la de
un accidente amoroso. Los herederos del príncipe de Condé demandaron la
nulidad del testamento ante el tribunal civil. Hennequin, el abogado de los
demandantes, es decir, de la familia de los príncipes de Rohan, comenzó su ale-
gato ante el tribunal de primera instancia del Sena, el 9 de diciembre de 1831:
Estaba en el destino de la casa más ilustre de Francia expiar la in-

mensidad de su gloria a través de la inmensidad de sus desgracias.
El primero de los Condé cayó bajo el impacto de un golpe mortal
en uno de esos momentos en los que la victoria de los ejércitos no
escucha más que la voz de la humanidad; su hijo, digno émulo de
Enrique IV, descendió antes de tiempo a la tumba y pruebas ciertas
de envenenamiento explican su final prematuro; el vencedor de Ro-
croi consumió una parte de su noble vida en guerras detestables que
no le dejaron más que recuerdos amargos; sin embargo, estos grandes
infortunios no son peores que los que acaecieron a los dos Condé
cuyas vidas se apagaron ante nuestros ojos. El jefe de este pequeño
ejército que crecía bajo la metralla, convertido por la adversidad de los
tiempos en aliado del extranjero, combatió con llanto a sus propios
compatriotas y no encontró consuelo por sobrevivir a su heroico nieto.
El duque de Borbón, a quien la catástrofe de Vincennes acaba de
golpear de cerca, no agota su adversidad en este gran dolor; cambió
276
El exordio
las adversidades del exilio por los tormentos que le habría de suscitar
en su patria su opulenta herencia. Murió. Las tinieblas rodean sus
últimos momentos y la sospecha más odiosa viene a posarse sobre
su tumba. No se puede creer que el último de los Condé haya que-
rido clausurar mediante un suicidio la historia triunfal de su linaje y,
creo poder decirlo con seguridad, el más bello nombre de la historia
quedará puro tras una descolorida acusación. La memoria de este
príncipe infortunado merece una nueva satisfacción.
Hennequin, “Plaidoirie pour la famille des princes de Rohan”,

Le testament du duc de Bourbon, Les causes célèbres de tous les pays,
Fouquier, t. III, 1858, p. 21.
3.1.2.3
Las partes del litigio: su infortunio. Para suscitar la compasión de los jue-
ces también pueden narrarse las desgracias e infortunios pasados, presentes
o futuros del cliente.
Así procedió Target, quien aceptó defender al cardenal de Rohan en “El
mortal caso del collar” en 1785, en vísperas de la Revolución. La explotación
política de este caso atizó aún más el resentimiento del pueblo contra María
Antonieta. El cardenal de Rohan se dejó engañar en una estafa orquestada
por la condesa de La Motte. Sin embargo, la gente se preguntaba sobre su
obnubilación por la condesa y el hecho de que confesara su inclinación a fa-
vor de la Reina no fue suficiente para disipar una acusación de complicidad.
Al igual que la condesa de La Motte, el cardenal fue detenido y encarcelado
a finales de 1785.
Target produjo un alegato de defensa donde puso en evidencia la cruel
decadencia de su cliente.
Las revoluciones que ocurren en el destino de los grandes despiertan

súbitamente todas las pasiones de los hombres: en unos, una alegría
mal disimulada, una aflicción circunspecta; aquí, el orgullo inquieto
entristecido; allá, la bajeza que se consuela ante los reveses ajenos; y
en todas partes una curiosidad inquieta que se alimenta de verdades
y mentiras y que ve en los acontecimientos extraordinarios única-
mente rumores que recoger y noticias que difundir.
277
Pero finalmente llega el tiempo de sustituir esas vanas agitaciones

por un interés verdadero.
El señor cardenal de Rohan está encadenado: desde la cima de las
alturas ha descendido a una prisión; su cautiverio lleva ya nueve meses
y el señor cardenal de Rohan es inocente; este espectáculo es digno
de la sensibilidad pública y la atención de Europa.
Se han sembrado trampas bajo sus pies, los prestigios del fraude han
enceguecido sus ojos; él tuvo el infortunio de disgustar a la Reina por
los mismos cuidados impuestos por su sumisión, dedicación y respeto.
¡Ofensa involuntaria! Pero él siente que es más fácil justificarse que
perdonarse a sí mismo. Su alma está agobiada mientras su conciencia
está tranquila: su único consuelo es creer que un error tan funesto
finalmente podrá ser expiado por sus desgracias.
Target, “Mémoire pour le Cardinal de Rohan”,

Causes célèbres de tous les peuples,
citado por Fouquier, t. II, 51-75, Lebrun y Cia., 1860.
3.1.2.4
Las partes del litigio: su personalidad. También es posible destacar todos los
elementos de la personalidad del cliente que minimicen su rol, especialmente
en casos de concierto para delinquir.
En febrero de 1963, en el proceso del atentado del Petit-Clamart, fue-
ron juzgados el coronel Bastien-Thiry y sus compañeros, acusados de haber
querido asesinar al general De Gaulle. Bastien-Thiry fue defendido por Jean
Louis Tixier-Vignancour, Le Corroler y Dupuy. Bastien-Thiry fue condenado
a muerte y fusilado el 11 de marzo de 1963.
Uno de los acusados, Magade, fue presentado de la siguiente manera en
el exordio de Cathala, su abogado:
Señores, Magade, mi defendido, no tiene una ascendencia tan glo-

riosa como la de su camarada Ducasse; su particularidad y nobleza
radican en ser hijo del suelo de esta Argelia cuyo destino, o espectro
incluso, no cesa de aparecerse en estos debates.
En su acusación, el fiscal, quien jamás se ha apartado de su sangre
fría, ha hecho nacer un momento furtivo de emoción al evocar “al
278
El exordio
pobre pequeño pied-noir”241 arrastrado por Bastien-Thiry. En sus

conclusiones, lamentablemente volvió a encontrar su serenidad y,
en la condena que reclama, yo no encuentro rastro de esa emoción
fugitiva, de esa lágrima agobiada que de todas maneras le pido a la
Corte que recuerde.
Plaidoirie de Cathala, Le procès de l’attentat du Petit-Clamart,

audiencia del 28 de febrero de 1963,
Nouvelles éditions latines, p. 881 y ss.
3.1.2.4.1
Sobre la personalidad del adversario. Las características personales del
adversario también pueden alimentar el exordio. Las faltas del adversario,
la mala fe que haya mostrado en casos anteriores, sus malas inclinaciones,
incluso su ignominia y su riqueza, pueden mostrarse para suscitar la envidia
o el desprecio. Cuando las víctimas o la fiscalía presentan los antecedentes
penales del procesado están dando un ejemplo clásico del exordio represivo.
De igual manera, la retórica clásica menciona la posibilidad de resaltar
los abusos que el procesado hubiera podido cometer en otras circunstancias
gracias a su influencia, su fuerza o su poder, para poner así en evidencia su
falta de escrúpulos y humanidad o su ambición y voluntad de poder.
Si bien es cierto que la presentación de la personalidad del adversario debe
hacerse siempre con tacto y medida, esto no excluye que esté desprovista de
ironía. En todo caso, el orador sacará a la luz los rasgos de carácter sobre los
que fundamentará el enunciado de sus tesis en el marco del tercer momento
de su alegato, la confirmación (capítulo 3.4).
El alegato que Allou, decano del Colegio de Abogados, pronunció en
1880 en el litigio que enfrentaba a la Comedia Francesa y a Sarah Bernhardt,
joven miembro de esta organización, ofrece un buen ejemplo de esta regla
oratoria del recurso a la ironía.
Sarah Bernhardt actuó en dicho teatro el 18 de abril de 1880 en una obra
mediocre llamada L’Aventurière. Al parecer, ella no tuvo el éxito habitual en
el papel que desempeñó. Al día siguiente de su presentación, Sarah Bernhardt
presentó su renuncia al administrador de la Comedia Francesa, lo que constituía
241 N. del T.: La expresión pied noir (pie negro) designaba a los argelinos de origen europeo.
279
una infracción a los estatutos de la institución. La Comedia Francesa demandó

entonces a la actriz ante el tribunal de primera instancia de París para reclamarle
300.000 francos por daños y perjuicios por la terminación abusiva de su contrato.
Señores -señaló el decano Allou en representación de la Comedia

Francesa-, la señorita Sarah Bernhardt tenía un lugar considerable
(…) por su talento y renombre (…) en los rangos de la Comedia
Francesa; con ocasión de su debut en un papel nuevo mostró su
descontento por las críticas cuando en realidad tan solo debió estar
descontenta consigo misma y, en un acceso verdaderamente infantil,
abandonó su puesto, olvidando a la vez lo que debía a sus camaradas,
a su director, al público, al arte y al escritor que la había elegido con
tan buena disposición.
Es necesaria una reparación y nosotros acudimos al tribunal a solici-
tarla: todo es ficción en el mundo del teatro, todo salvo los compromi-
sos de los artistas que deben respetarse con buena fe y lealtad, como
todos los compromisos del mundo. La señorita Sarah Bernhardt, en
la plenitud de su orgullo inmenso, es muy injusta e ingrata.
Revue des grands procès contemporains, 1880.
Allou prosiguió pidiéndole al tribunal que moderara los ímpetus de la

actriz mediante la condena al pago de daños y perjuicios. El tribunal accedió
y en su sentencia del 25 de junio de 1880 le otorgó a la Comedia Francesa el
pago de 100.000 francos por daños y perjuicios.
3.1.2.4.2
La personalidad del adversario y la admisibilidad. El abogado también
puede comenzar sus explicaciones mediante la descripción de la personalidad
de su adversario para desarrollar, in limine litis, un argumento de inadmisi-
bilidad. Tal fue la vía elegida por Maurice Garçon en un caso muy curioso.
Jeanne Amiel, viuda de Eugène Renaut, reclamaba a los editores el pago
de los derechos de autor que Baudelaire habría debido recibir por sus obras
proscritas en 1857.
280
El exordio
Su acreencia se originaba en su doble calidad de heredera de Eugène

de Broise y de Auguste Poulet-Malassis, los primeros editores de
Las flores del mal.
En primer lugar, la señora Jeanne Louise Claire Amiel, viuda
de Eugène Renaut, tendría que justificar su calidad de heredera.
En lo que concierne a la sucesión de Broise, su admisibilidad no me
parece dudosa.
Después de esto, Maurice Garçon repasó la genealogía de los herederos

de Eugène de Broise, recaudador de impuestos que había dejado la adminis-
tración para abrir una imprenta en Alenzón, después de haberse casado con
la hermana de Auguste Poulet-Malassis, quien también fue editor de Baude-
laire. Garçon recordó el matrimonio que Jeanne Amiel había contraído con
el nieto de Eugène de Broise, heredero de su abuelo, de quien la demandante
también era heredera en virtud de su contrato de matrimonio. Pero, prosiguió:
No se ha presentado ningún documento en lo que atañe a Poulet-

Malassis. La señora Amiel, viuda de Renaut, podrá decir que la
hermana de Broise contrajo matrimonio con Poulet-Malassis, pero
eso no quiere decir que ella sea la heredera. Veremos además que las
relaciones de Poulet-Malassis y de su cuñado permiten pensar que
algunas veces estuvieron en muy malos términos, lo que no es un
requisito necesario para suceder.
Maurice Garçon, Plaidoyer pour les arts et lettres,

© Librairie Arthème Fayard, 1935, p. 124.
3.1.2.5
La personalidad del abogado adverso. La retórica clásica menciona la posi-
bilidad de examinar la personalidad del defensor del adversario.
Anteriormente se destacó la importancia de la personalidad del orador,
esto es, de quien emite la argumentación, en la persuasión del auditorio (ver
3.1.2.1).
La retórica tradicional contempla la situación en la que el orador intenta,
desde el inicio de su alegato, desarrollar una argumentación ad hominem to-
cando determinado rasgo de la personalidad del orador adverso, en particular,
281
una contradicción o una incompatibilidad susceptible de descalificarlo incluso

antes que hable.
Es posible recurrir a este medio, por ejemplo, cuando un abogado habi-
tuado a defender grandes causas humanitarias y reconocido por ello, asume la
defensa de alguien que vulneró los derechos humanos. No deja de sorprender
que un abogado que por lo general se encarga de defender, se presente súbi-
tamente como un temible acusador.
Por otra parte, también se puede destacar el talento del abogado de la
parte contraria para elaborar un artificio capaz de confundir a los magistrados.
El exordio del abogado así atacado podrá consagrarse a la refutación previa
de este tipo de argumentos.
El caso Pranzini constituye una ilustración de esta situación. Este caso
contribuyó a lanzar el diario Le Petit Journal, especializado en la narración
novelesca de hechos diversos. Pranzini había asesinado a tres personas a
cuchillazos en la barrera de Pantin el 13 de marzo de 1885. Fue detenido y
luego juzgado por la corte penal de París. Demange aceptó defender a quien
la venganza popular destinaba al cadalso. La celebridad de Demange, su ha-
bilidad, su autoridad, eran temidos por todos sus adversarios. El fiscal, en su
acusación, advirtió a los jurados populares acerca de la elocuencia de Demange,
quien cuando alegó a favor de Pranzini indicó:
Señores miembros del jurado, el señor fiscal ha encontrado para

mí, palabras llenas de deferencia. Se lo agradezco. Sin embargo, se
equivoca cuando les habla del talento y las habilidades del defensor.
¡Tranquilicen sus conciencias, que no seré yo quien las perturbe! Yo
les hablaré, señores, un solo lenguaje: aquel que puede ser escucha-
do por gente honesta como ustedes. Quiero penetrar en el corazón
mismo de la acusación, quiero mostrarles que no hay ninguna prueba
en contra de mi defendido.
Revue des grands procès criminels, 1887, p. 385.
Sin embargo, Pranzini fue condenado a muerte y guillotinado. Por cierto,

el molde de su cabeza se conserva en el museo de la policía en París.
282
El exordio
3.1.2.6
Moderación necesaria en la crítica a las personas. Es recomendable ser
moderado en el exordio que se basa en la crítica a determinadas personas. La
argumentación debe apoyarse únicamente en hechos verdaderos o verificables
y evitar el ultraje, el desprecio, la mala fe, la invectiva y, más bien, privilegiar la
ironía. Sin embargo, en los procesos en los que la emoción popular es desbor-
dante, donde la tensión se palpa en la sala de audiencias, algo que sucede en
numerosos casos de derecho penal, es difícil controlar ese tipo de argumentos
y su vehemencia.
El exordio del alegato que el abogado Jean-Louis Pelletier pronunció en
defensa de Valérie Subra es un ejemplo de ello. La joven mujer y dos cóm-
plices habían asesinado a muchas personas para robarlas. Para ello habían
utilizado la belleza de Valérie como carnada. El abogado Francis Szpiner
defendía a las víctimas y los debates habían transcurrido en un ambiente de
inusitada violencia.
Yo tengo el honor de estar aquí para garantizar la defensa de Valérie

Subra, dijo J.-L. Pelletier. Los jóvenes abogados ya no utilizan esta
fórmula desgastada. Y, sin embargo, volvió a mi memoria cuando mi
cliente fue atacada, ayer, por todos los flancos (…).
Ayer, señor fiscal, usted rebajó el debate. Usted nos aplastó, nos hu-
milló. Y tú, Francis [el abogado Szpiner], tu excusa admirable es la
simbiosis con esta gente a la que tú defiendes, con esta familia que
forma parte de tus amigos. ¡Para aplastar mejor a mi cliente olvidas
que eres abogado! Utilizas trucos enormes, nos encierras en la aflic-
ción de los padres. Te olvidas que tú has defendido a ese emperador
fantoche que devoraba niños. Ellos también tenían padres, ¿acaso
lo pensaste?
Morgan Sportes, L’appât,

© Seuil, “Points”, 1990, p. 142.
3.1.2.6.1
El exordio fervoroso y la réplica: el caso Bazaine. Esta modalidad de exordio
deberá utilizarse de manera excepcional. Para ejercer serenamente su minis-
terio, todo abogado debe poder tomar distancia frente a los hechos; pero esto
283
no ocurrirá si se le cuestiona personalmente y está tentado a responder; a ve-

ces, el cuestionamiento personal y la réplica que suscita pueden tener efectos
inversos a los esperados. Un ejemplo de esto ocurrió durante el proceso del
Mariscal Bazaine en diciembre de 1873.
El Mariscal Bazaine fue acusado, como Comandante en Jefe del Ejér-
cito del Rin, de haber firmado en plena campaña una capitulación y haber
entregado la ciudad que comandaba sin haber agotado todos los medios de
defensa de los que disponía y sin haber hecho todo lo que el deber y el honor
le prescribían. Se trataba de un crimen tipificado en los artículos 209 y 210 del
Código de justicia militar y castigado con la pena de muerte. La capitulación
del Mariscal Bazaine suscitó una inmensa emoción en Francia. La opinión
pública, irritada por la derrota final, reclamaba un chivo expiatorio para las
desdichas del país y una sanción ejemplar.
El juicio se realizó ante un consejo de guerra presidido por el Duque de
Aumale. Bazaine fue defendido por el abogado Lachaud, conocido por ha-
ber representado en 1869 a Troppmann, un asesino de niños. La defensa del
Mariscal Bazaine era difícil, la causa era detestable y el crimen era, a los ojos
de la opinión pública, inexcusable.
El alegato de Lachaud no fue apreciado por el consejo de guerra. Después
de que Lachaud concluyera, el General Pourcet, fiscal especial del gobierno,
cometió el error de replicar y atacar personalmente al abogado, como se apre-
cia a continuación:
Yo tenía derecho a esperar, señores, que el debate no descendiera de

las alturas donde naturalmente había sido elevado por la grandeza
de los intereses tratados y el rango supremo del acusado; el magní-
fico renombre del honorable defensor que se levantaba ante mí me
lo aseguraba plenamente. Yo también pensaba que en un proceso
tan importante y tan nuevo para él, el eminente orador, indiferente
por tantos éxitos que ya ni se cuentan, quería transformar su talento
y rejuvenecerlo con el contacto de la emoción sana y fecunda, para
obtener algunos de esos grandes efectos simples, imprevistos y to-
dopoderosos que se apropian súbitamente del corazón de los jueces
y desconciertan a la razón. Creía que esa ambición lo tentaría y en-
tonces yo temblaba un poco, lo confieso, por la causa de la verdad
que me ha sido confiada.
284
El exordio
El orador ha hablado: han reconocido esa palabra ardiente y esa

dialéctica ardorosa que, desde hace treinta años, ilustra y apasiona
nuestras luchas judiciales, al “servicio de los grandes criminales”. Sin
embargo, me siento aliviado: así es como deben defenderse las causas
comprometidas. Pero el arte, siempre admirable, encanta al espíritu
sin llegar a la conciencia. ¡Qué pomposidad! ¡Cuánta habilidad! ¡Pero
también cuántas licencias! Usted es, señor, uno de los maestros de la
palabra. Por mi parte, lo único que yo aporto acá es mi inexperiencia
y mi buena fe. Entonces, ¿por qué abusar de uno para intentar con-
fundir al otro con artificios y brillanteces que yo no sabría imitar y
ni siquiera envidiar? En este campo, además, una victoria demasiado
fácil sería poco digna de su extraordinaria elocuencia. Tome usted su
camino, que yo no lo seguiré.
Siguen una serie de observaciones poco agradables para el abogado:
Mire usted, no quiero abusar de todas mis ventajas, pero es dema-
siado evidente que usted no conoce bien la historia de estos tiempos
agitados (…) el honorable defensor parece haber pasado el tiempo
en consideraciones ajenas a los debates y haberlos abandonado en-
seguida únicamente para atacar los puntos secundarios de la causa.
“Procès du Maréchal Bazaine”, Causes célèbres de tous les peuples,

Lebrun Éditeur, 1874, pp. 169 y ss.
3.1.2.6.2
La réplica de la persona atacada. Después del exordio del General Pourcet,
Lachaud reencontró las fuerzas antes apagadas y le respondió al fiscal especial
del gobierno con un vigor que esta vez impresionó a los jueces:
“Yo creía, señores, que era suficiente con pedir una vez la cabeza de
un Mariscal de Francia; creía que el dolor de un General francés
ya debía ser horrible al tener que decapitar a su ejército. ¡Me había
equivocado! Señor fiscal especial del gobierno, General Pourcet, yo
también lo nombro, pues usted pronunció mi nombre y acaba de
probar que lo hizo con cierta satisfacción. Lo constato sin sorpren-
derme. Si tuviera que responderle a cada una de las personalidades
que han venido a atacarme, si tuviera que decir lo ajenas que son esas
285
cóleras y burlas a un debate de esta importancia, me dejaría extraviar

y no quiero. No tengo de mi personalidad la opinión que el ministe-
rio público parece tener de la suya y cuando se ataque al abogado, el
abogado callará. El abogado no entra para nada en el debate y cuando
ha hecho su deber, cuando tiene el testimonio de su conciencia, le da
más o menos igual lo que otros piensen”.
“Procès du Maréchal Bazaine”, Causes célèbres de tous les peuples,

Lebrun Éditeur, 1874.
Lachaud retomó la defensa de su cliente. Al término de los debates se

sentenció al acusado a la pena de muerte, pero acompañada de un recurso de
gracia. El Presidente del consejo de guerra, el Duque de Aumale, convocó a
Lachaud y le dijo: “Usted acaba de salvar la cabeza del Mariscal”.
El Mariscal fue objeto de clemencia y se le internó en la Isla Santa Mar-
garita hasta el final de su vida.
Sección 3
El segundo tema del exordio: los jueces y la justicia
3.1.3.1
Las cualidades de los magistrados. La personalidad de los jueces, la justicia
o la dificultad de juzgar pueden ofrecer material para el exordio. Por ejemplo,
una posibilidad es exaltar el coraje de los magistrados, evocando su sabiduría
y el brillo de sus anteriores pronunciamientos. También es posible elogiar su
independencia, más aún cuando se conoce la presión mediática o política que
puede rodear ciertos casos.
Por ejemplo, el 24 de marzo de 1998, Jean-Marc Varaut comenzó sus
explicaciones en defensa de Maurice Papon ante la corte penal de la Gironda
dirigiéndose al pueblo francés y a los jurados como emanación de este.
Ustedes son la inteligencia, jurados, al igual que los magistrados hacia

los cuales asciende nuestra confianza, porque ellos están habitados
por ese estado de gracia que es la imparcialidad y el espíritu de justi-
cia de esta multitud que es un pueblo: el pueblo francés. ¡Qué deber
de conciencia! Qué carga tener que juzgar a alguien que cuando
286
El exordio
ocurrieron los acontecimientos dramáticos que hemos intentado

reconstruir tenía la edad que uno tiene ahora y que hoy podría ser
su padre o abuelo.
“Plaidoirie de Jean-Marc Varaut devant la cour d’assises de la

Gironde”,
Procès de Maurice Papon, Plon, 1998, pp. 21 y ss.
3.1.3.2
La dificultad de la deliberación. La misma idea puede también enunciarse
desde el punto de vista del trabajo y la responsabilidad de los jueces.
En el proceso del atentado del Petit-Clamart (ver 3.1.2.4), el abogado
Dupuy y sus colegas Tixier-Vignancour y Le Corroller, defendían al principal
acusado, el Coronel Bastien-Thiry. Dupuy se dirigió al tribunal militar en los
siguientes términos:
Cuando en algunas horas salgan de esta sala de audiencias, aban-

donarán el ambiente un poco irreal de este proceso que ha pesado
tanto sobre todos nosotros; cuando cierren tras de sí la puerta de
la sala, ustedes estarán ciegos y sordos a las luces y los ruidos del
mundo exterior.
Se les ha pedido, señores, que se preocupen por el juicio de la historia.
Este juicio debe serles indiferente, como también debe serles indife-
rente la apreciación de sus contemporáneos. Ustedes no tendrán que
rendirle cuentas a nadie excepto a sus conciencias. Ustedes son jueces,
son hombres. Después de haber escuchado los pro y contra, la acusación
y la defensa, ustedes decidirán soberana y humanamente, estoy seguro
(…), la única cosa que me permitiré solicitarles es que recuerden que la
función judicial es la más pesada y la más dura que se pueda ejercer. Si
se colocan hombres detrás de un tribunal para juzgar a otros hombres,
es porque las sentencias deben ser rendidas humanamente. Ustedes no
juzgan hechos, juzgan hombres.
Le procès de l’attentat du Petit-Clamart,

© Nouvelles Editions Latines, p. 957.
287
3.1.3.3
La independencia. En ese mismo proceso, tres días antes, Coudy, uno de los
abogados de un acólito de Bastien-Thiry, Pascal Bertin, había hecho un lla-
mado a la imparcialidad de los jueces militares y a su deber de considerarse,
no como soldados disciplinados en cumplimiento de una misión, sino como
jueces independientes.
Ustedes no pueden en ningún caso llevar a cabo una justicia política,

porque la justicia política, que no hay que confundir con el acto de
juzgar los crímenes políticos, es la negación de la justicia. El juez polí-
tico no es un juez porque le falta algo que es esencial para alguien que
imparte justicia, esto es, la imparcialidad, esto es, la independencia; el
juez político que nosotros rechazamos aquí, es aquel que no es sino
un instrumento de ejecución en manos del poder, es aquel que no es
sino un instrumento de evacuación de un poder.
Le procès de l’attentat du Petit-Clamart,

audiencia del 28 de febrero de 1963,
© Nouvelles éditions latines, p. 532.
Cuando existe un jurado, ciertas circunstancias llevan al abogado a diri-

girse no al tribunal en su conjunto o a todos los magistrados, sino a alguno de
los magistrados o a los jurados, para indicarles, bajo el pretexto de explicarles
el funcionamiento de las reglas de la deliberación, que su decisión es comple-
tamente libre, que no deben dejarse impresionar por cierto magistrado cuya
reputación de extrema severidad es bien conocida. Un presidente de una corte
penal goza naturalmente de un prestigio particular ante los jurados populares,
sobre todo si estos se sienten intimidados por el ambiente de la corte, por la
complejidad del proceso y por la responsabilidad que enfrentan.
El palacio de justicia parisino recuerda las relaciones recíprocas de ani-
mosidad que existían entre el presidente de la corte penal, Giresse, y el abo-
gado Pelletier, a cargo de grandes asuntos criminales a finales de los años 70.
Cuando estos dos hombres se encontraban, hubiera sido inoportuno que el
abogado les advirtiera directamente a los jurados sobre la severidad del pre-
sidente de la corte. Por ello, el abogado recordaba mediante perífrasis que
si cada uno conociera la naturaleza de las relaciones que él mantenía con el
288
El exordio
presidente de la corte penal, el jurado no se dejaría influenciar y emitiría una

decisión leal e imparcial.
Sección 4
El tercer tema del exordio: la causa en sí misma
3.1.4.1
Sobre el carácter extraordinario de la causa. El exordio puede, por último,
tratar sobre la causa en sí misma. El abogado debe demostrar que el asunto
que trata tiene algo de nuevo, grande, increíble, extraordinario, atroz o grave.
Hallamos un ejemplo de esta manera de proceder en el alegato de Denis
Talon en el caso de Calviere, un caso de secuestro. Denis Talon comenzó su
alegato de defensa de la siguiente manera:
Señores, esta causa tan ilustre como importante no necesita de pre-

facio: los acontecimientos son tan extraordinarios y las circunstan-
cias tan poco comunes que se sostienen a sí mismos sin ornamento.
Vemos primero una niña de diez años secuestrada de un monasterio
y conducida a un castillo; los secuestradores son perseguidos, conde-
nados a muerte y sus casas destruidas. Enseguida, desesperados por
conservar su presa, la dejan en manos de su tutor y obtienen cartas
de perdón que logran ratificar.
Sin embargo, la historia aún no termina. Cuando se piensa casar a
esta menor y se aproxima la ceremonia de nupcias, se dice que hubo
un primer matrimonio y que no puede llevarse a cabo uno nuevo.
Este incidente produce emociones en la ciudad (…). Este es, en pocas
palabras, señores, el compendio de toda la causa.
Œuvre d’Omer et Denis Talon, París, 1821,

citado por Maurice Garçon,
Tableau de l’éloquence judiciaire, p. 75.
También podría citarse el exordio del alegato de Dupin, en el caso del tes-
tamento del Duque de Bourbon. Después del alegato de los príncipes de Rohan,
Dupin, el defensor del heredero del Príncipe de Condé, el Duque de Aumale,
tomó la palabra en estos términos:
289
Señores, en las sucesiones más vulgares, en el seno de las fortunas

más modestas, es raro que un testamento no se convierta en la señal
de una de esas luchas encarnizadas y violentas que tantas veces han
afligido las miradas de la justicia.
Apenas los moribundos han cerrado el párpado, la codicia invade sus
hogares y coloca una mano apresurada sobre sus herencias. En vano
la voz del que ya no está nombró a sus sucesores: esa voz extinguida
no se respeta; se desconoce, se desprecia, y para asfixiar su resonancia
inoportuna, se llega, si es necesario, a difamar a los vivos y calumniar
a los muertos. Se ultraja, si es necesario, la memoria de aquellos cuyos
restos se quieren profanar.
¿Cómo es posible entonces que la opulenta sucesión del señor Du-
que de Bourbon hubiera escapado a esta ley común? ¿Cómo habría
podido dejar de excitar los clamores del interés herido y los resenti-
mientos de las esperanzas decepcionadas?
Además, no es solamente la codicia lo que ha venido a posarse sobre
la tumba del último de los Condé. Con ella ha acudido el espíritu
de división, raudo para avivar la cólera y asociarse a las venganzas.
“Le testament du duc de Bourbon”,

Fauquier, Causes célèbres de tous les peuples, t. V, pp. 39 y ss.
3.1.4.2
Sobre un punto difícil de la causa. Por último, el abogado también puede
insistir, en sus planteamientos introductorios, en un punto particular pero
delicado de la causa que quiere someter al tribunal; al hacerlo, puede resumir
los aspectos esenciales del caso. Esto fue lo que hizo Antoine Lemaistre, quien
al final de su carrera se refugió en Port-Royal des Champs donde el Abate de
Saint-Cyran. Allí moriría en soledad en un ambiente de santidad jansenista.
El caso que le fue confiado versaba sobre las consecuencias de una seducción:
Señores, en esta causa es difícil decidir si el apelante es más culpable

que desdichada la requerida. Porque después de que él manchó su
honra con promesas de matrimonio, confirmadas mediante jura-
mentos execrables y acciones dignas del demonio de amor que las
produjo; después de que la embarazó, expuso su crimen y la miseria
290
El exordio
de la requerida a la vista de todos; después de que buscó remedios a

ese mal que era más abominable que el mal mismo y de que trató de
convertirse en parricida por miedo a convertirse en padre, él viene hoy
a agregar infidelidad a la incontinencia y a deshonrarla mediante sus
injurias, después de haberla deshonrado con sus acciones.
“Plaidoyers et harangues”, París, 1757, citado por Maurice Garçon,

Tableau d’Eloquence judiciaire,
© Corréa, 1943, p. 39.
Sección 5
El exordio por insinuación
3.1.5.1
Definición de la insinuación. A menudo ser abogado es arriesgarse a hablar
ante un auditorio hostil, ya sea debido a la oposición de la opinión pública,
como lo anota Cicerón, ya sea debido a que el adversario parece haber con-
vencido a los jueces, o ya sea porque el auditorio está fatigado por la extensión
de los debates.
Contra estos males, los remedios ordinarios del exordio carecen de efecti-
vidad y Cicerón recomienda entonces un esfuerzo suplementario: el recurso a
lo que él denomina la insinuación, esa manera indirecta de penetrar el espíritu
de los magistrados y de introducir su causa. El exordio por insinuación se opo-
ne al exordio directo, que se reserva a las causas simples, nobles o excelentes.
3.1.5.2
Cuando el caso es malo, la retórica tradicional propone entonces proce-
der por sustitución. Es decir deslizarse de la causa de las personas hacia un
análisis de la justicia, o al revés.
3.1.5.2.1
Sustitución en el caso Ranucci. En el caso que dio lugar a la condena a
muerte y posterior ejecución de Christian Ranucci en 1976, el primer abo-
gado que habló por la defensa después de la terrible acusación del fiscal Viala
fue Le Forsonney. Este abogado debió tomar la palabra justo después de que
unas manos anónimas hubieran pedido la muerte del acusado con letras rojas
291
sobre las paredes del palacio de justicia. El público, aglomerado en la sala de

audiencias de la corte penal de Aix-en-Provence, sentía que sus prejuicios na-
turales habían sido legitimados por la acusación de la fiscalía. En ese instante,
el abogado Le Forsonney debía alegar solo contra todos. En vez de abordar el
caso o la personalidad de Christian Ranucci, el abogado Le Forsonney eligió
comenzar sus explicaciones evocando la pena de muerte.
Esta sala, exclamó, acaba de producir el eco de la pena de muerte. Es-

tamos estremecidos, espantados por lo que se acaba de pedir. Se trata
de decidir si este hombre de veinte años debe vivir o morir. Estamos de
nuevo frente a la antigua enemiga: la pena de muerte. Y esto a pesar
de que acontecimientos recientes nos han hecho perder la razón, en
un país que acaba de sucumbir a la histeria colectiva...
Gilles Perrault Le pull over rouge,

© Ed. Ramsay France Loisirs, 1977, pp. 329 y ss.
3.1.5.2.2
Sustitución en el proceso de Fouquier-Tinville. Gaillard, el abogado de
Fouquier-Tinville, el acusador público del Tribunal revolucionario también
utilizó esta manera de abordar el exordio. Hasta el 9 termidor242 de 1794
Fouquier-Tinville había contribuido a deshonrar la idea de justicia preten-
diendo participar de ella, cuando esta no era más que el instrumento de un
terror ciego impulsado por Robespierre, Saint-Just y otros montagnards.243
Cabe imaginarse entonces el resentimiento acumulado contra Fouquier-
Tinville, cuyo poder terminó con la caída de Robespierre. Se reclamó la cabeza
de quien había hecho caer tantas otras. Detenido el 14 termidor, fue juzgado
por el Tribunal revolucionario desde el 18 de marzo de 1795. Los debates
duraron casi dos meses y revelaron las prácticas infames del acusador público.
Tanto al interior como al exterior de la sala la gente reclamaba su ejecución.
242 N. del T.: Fecha expresada en el calendario creado e implementado por la Revolución francesa;
corresponde al 27 de julio de 1794.

243 N. del T.: Los
montagnards eran la facción más radical de la asamblea revolucionaria francesa en
los años inmediatamente posteriores a la revolución de 1789. Se les conocía por ese nombre porque se
situaban en los bancos más altos (la montagne) del recinto.
292
El exordio
Para defender a este antiguo ayudante del fiscal que había traicionado
su juramento, Gaillard omitió enunciar en ese momento argumentos a favor
del acusado que no hubieran sido recibidos por un auditorio tan parcializado.
Prefirió comenzar sus explicaciones con extensos comentarios sobre la justicia
y la paciencia del tribunal.
Este proceso marcará una época en los fastos de la Revolución.

Consagrándole cuarenta y cinco audiencias, ustedes han colmado la
medida de la justicia.
Citado por G. Lenotre

En Les grandes heures du Tribunal révolutionnaire,
© Flammarion, 1938, p. 64.
Nada cambió y el 7 de mayo de 1795, a las ocho de la mañana, ya no en

la Plaza de la Revolución, sino en la Plaza de Grève, Fouquier-Tinville fue a
reunirse con sus víctimas y pereció en el cadalso.
3.1.5.2.3
Sustitución en el proceso de Alibaud. El abogado Ledru defendió en un
temible proceso a Alibaud, el regicida, autor de una tentativa de homicidio
contra el rey Luis Felipe perpetrada el 25 de junio de 1836. Ledru tomó la
palabra ante la Cámara de los pares y pasó de la evocación del crimen a narrar
sus propias reacciones:
Señores pares, un abogado elegido como asesor por un acusado de

regicidio que confiesa su crimen se encuentra obligado, al levantarse
ante esta corte, a hablar ante todo de sí mismo. Al respecto, permí-
tanme recordarles algunos detalles de mi primera entrevista con mi
cliente. Acudí a su llamado y le dije, “¿pero lamentablemente qué
puedo hacer por usted? Acusado del atentado que la ley tipifica como
magnicidio, usted tan solo expresó ante los magistrados pesar por no
haberlo logrado. ¿Qué ayuda espera usted de mis servicios?”.
Fauquier, Causes célèbres de tous les peuples, t. VII, 1858.
293
Ledru aplicaba la primera recomendación de la retórica tradicional. Y

también aplicaba la siguiente: cuando la causa es paradójica o extraordinaria,
es conveniente no contrariar desde el comienzo el sentimiento del auditorio,
sino más bien compartir su indignación al diferenciar, por ejemplo, al criminal
de su defensor y mostrar que el primero siempre tiene derecho a defenderse y
explicarse, a pesar de lo horrible que haya podido ser su crimen.
3.1.5.2.4
La dificultad de la defensa: su grandeza. En el mismo orden de ideas, cier-
tos abogados preferirán mencionar las dificultades de la defensa y también
su grandeza. Esto fue lo que hizo el abogado Dubreuil, decano del Colegio
de Abogados de Lyon, quien tuvo que designarse a sí mismo para defender
a Caserio, puesto que los demás miembros del Colegio de Abogados habían
reprobado el crimen al punto de rechazar la defensa de oficio de aquel que,
el 24 de junio de 1894, había asesinado al presidente de la República, Sadi
Carnot, asestándole una puñalada en el corazón.
La condena a la pena muerte no generaba ninguna duda; además, el pre-
sidente de la corte penal lo había anunciado cuando al recibir a los jurados
antes del proceso llamó su atención sobre la severidad que convenía manifestar
en este caso, para “tranquilizar a los buenos y hacer temblar a los malos (…)
castigar el crimen de ayer para alejar el peligro de mañana…”.
Después de la audiencia y de la acusación del fiscal solicitando la pena de
muerte, el decano Dubreuil se refirió brevemente al rechazo general de sus
colegas a defender a semejante asesino, agregando además desde el comienzo:
Pero hay un acusado, está solo contra todos. Yo soy el decano del
Colegio de Abogados y mi lugar está aquí. Yo lo reivindico y lo con-
servo, y no voy a hacer un vano simulacro de defensa. Yo no seré la
comparsa secundaria en este drama cuyo desenlace se percibe a lo
lejos con el cadalso y el verdugo.
Henri Vonolen, La belle affaire,

© Gallimard, 1925, p. 173.
En seguida, el Decano Dubreuil pronunció su alegato centrándose en las

taras hereditarias de su cliente, en su voluntad disminuida, al punto en que
294
El exordio
el inculpado, Caserio, furioso por verse rebajado al rango de un enfermo, se

molestó y lo interrumpió.
En otro ejemplo, Ledru utilizó la misma estrategia en la defensa de Jo-
seph Gras:
Confieso que asumí esta deplorable causa con profundo terror. Yo

vengo a disputarle a la venganza pública la vida de un acusado. ¡La
vida de un acusado! ¡Qué palabras tan importantes! Deben llenarnos
a todos de una atención religiosa.
Bellart, Procès de Joseph Gras, 1791, citado por Maurice Garçon,

Tableau de l’éloquence judiciaire, Corréa, 1943, p. 212.
Joseph Gras, “obrero pobre y honesto de 48 años”, enviudó en su primer

matrimonio y fue acusado de asesinar a su futura prometida tras enterarse
de cierta conducta de la víctima. Gras fue condenado a muerte en primera
instancia. En apelación, Bellart, alegando la falta de premeditación, logró que
se cambiara la condena de asesinato a homicidio involuntario, salvando así
la cabeza de su cliente. Su exordio por insinuación llevó al desarrollo de una
defensa sólida, que enunciaba el punto del litigio por pinceladas y lentamente:
Joseph Gras es culpable, no debo ni quiero disimularlo, de un acto de

violencia atroz (…). Sin embargo, vengo a defender a Joseph Gras;
vengo a probarles que su acción, independientemente de lo que pa-
rece a primera vista, no es, en la acepción de la ley, en su lenguaje, un
crimen que se castigue con la pena de muerte.
Bellart, Procès de Joseph Gras, 1791,

citado por Maurice Garçon, Tableau de l’éloquence judiciaire,
Corréa, 1943, p. 213.
3.1.5.2.5
La afirmación de la humildad del abogado frente a los jueces. Cuando el
juez de un caso difícil era el Rey mismo, la defensa no tenía inconveniente en
manifestar desde el comienzo de sus explicaciones una humildad que pudiera
295
ponerla en buenos términos, como mínimo, con la atención del monarca

todopoderoso.
Así comienza el memorial que Pellisson, primer adjunto de Nicolas
Fouquet, le envió al Rey en defensa del antiguo superintendente de finan-
zas. Fouquet, detenido en 1664 y acusado de traición y prevaricato, ya estaba
condenado de antemano.
Pellisson no era abogado, pero tenía un buen conocimiento de los autores
clásicos. Los comentaristas de la época dicen que su alegato fue el trabajo de
un amigo valiente que defendió a un poderoso caído en desgracia y el fruto
de “un verdadero talento oratorio, animado por el celo y el peligro”.244
Voltaire compara este primer alegato de Pellisson con los de Cicerón. Es
cierto que Pellisson, cuando se dirige al rey, utiliza un exordio por insinuación
ejemplar:
“Señor, dos cosas muy diferentes, pero que no son contrarias, me hi-
cieron tomar la decisión de dirigirle este discurso directamente a su
Majestad: la admiración verdadera que siento por el Rey más grande,
magnánimo, triunfante y dichoso del mundo y la compasión justa
que siento por el más infortunado de sus sujetos” […]
En relación con M. Fourquet:
“Todo calla, todo tiembla, todo se espanta ante la cólera de vuestra
Majestad. Yo la experimentaré más que cualquiera persona y, aunque
estuviera en la obligación de hablar, me callaría como todos los demás
si no tuviera que decirle a vuestra Majestad dos cosas esenciales que
nadie más le dirá y que ameritan el bien de su servicio. Quiera su
Majestad posponer su hastío hasta el final y quiera que al dedicar-
le tiempo a las súplicas menores de sus sujetos no rehúse prestarle
atención a un caso que atañe a su gloria y que atrae hoy en día los
ojos de toda Europa.
Hablaré, Señor, con la libertad de un hombre que no tiene nada
que temer, ni nada que esperar, pero lo haré con todo el respeto y
la sumisión de un sujeto fiel; y si, por mala fortuna, se me escapa la
más mínima palabra que pareciera alejarse tan solo un poco de esta
244 Le Harpe, Chef d’œuvre de l’éloquence française, 4ª ed., París, 1838.
296
El exordio
sumisión perfecta y este respeto profundo que yo le tendré toda la

vida, entonces yo la desapruebo desde ya; […]”.
Pellisson, “Premier discours au Roi”,

en Les chefs d’œuvre de l’éloquence française,
L’Abbé Marcel, París, 1838, p.24-25
3.1.5.2.6
En materia civil. El procedimiento que consiste en hacer una distinción entre
el objeto del litigio y la defensa del delincuente no se aplica únicamente en los
asuntos penales, sino también en los literarios o civiles. Un ejemplo de ello son
las primeras frases que Maurice Garçon pronunció en defensa de un editor,
Jean-Jacques Pauvert.
El 15 de diciembre de 1956, Jean-Jacques Pauvert compareció ante la sala
17 del tribunal correccional de París por haber publicado la obra La Philosophie
dans le Boudoir y otras obras similares del Marqués de Sade.
El editor debía responder por el delito, hoy desaparecido, de ultraje a las
buenas costumbres, el mismo por el que fue acusado el editor Poulet-Malassis
cuando publicó Las Flores del mal de Baudelaire en 1857.
Señores, debo en primer término rendir un homenaje al talento y a la

mesura del representante de la fiscalía. En este proceso era muy fácil
excederse y el fiscal ha pronunciado su acusación con una severidad
moderada, sin caer en el exceso ni tomar el camino que algunos de
sus predecesores le han mostrado, y solicitó una condena que, al tra-
tarse del Marqués de Sade y cuando uno no ha sido particularmente
avisado, parece, lo reconozco, imponerse imperiosamente.
Si hay una verdad cierta, es que la obra del Marqués de Sade es
resueltamente pornográfica, y ustedes no esperan de mí, creo, que
intente justificar sus obscenidades.
Alegato por Jean-Jacques Pauvert del 15 de diciembre de 1956,

ante la sala correccional 17 de París, citado en L’affaire Sade,
© Jean-Jacques Pauvert, París, 1963 y por Pierre Dauzier y Paul
Lombard,
Anthologie de l’éloquence française, © La Table Ronde, p. 352.
297
3.1.5.2.7
Interpelar al propio cliente. En el caso Ranucci, también cabe recordar el
alegato del abogado Lombard, su segundo defensor. En el estado de extrema
tensión en el que suponemos se encontraba después del alegato del abogado
Le Forsonney, Paul Lombard comenzó el suyo indicando que él tenía tres
adversarios. Rindió homenaje al primero, el abogado de la víctima, al segun-
do, el fiscal, y en seguida se giró hacia el mismo Christian Ranucci y le dijo
airadamente:
“¡Y mi más temible adversario es usted mismo, Ranucci! ¡Usted que

no sabe inspirar la simpatía en otras personas con sus ojos de pescado
muerto! Usted, a quien la gente quería comprender cuando entró por
primera vez a esta sala, usted cuya actitud ha provocado enseguida
que la gente haya tenido deseos de odiarlo...”.
Después el abogado Lombard se acercó a los jurados y exclamó:
“¡Juzgar sobre las apariencias y hacerse verdugo!”
Finalmente, Lombard señaló con su dedo las ventanas, detrás de las cuales
se escuchaba el rumor odioso de la muchedumbre y dijo:
“La opinión pública que golpea la puerta de esta sala es una pros-
tituta que jala al juez por la manga. Hay que expulsarla de nuestra
sala. Cuando ella entra por una puerta, la justicia sale por la otra”.
Paul Lombard, citado por Gilles Perrault, op. cit., p. 334.
3.1.5.3
El doble sentido en el exordio por insinuación. Hay casos en los cuales el
veredicto parece saberse de antemano a tal punto que podría considerase que
la intervención del abogado será inútil para vencer el prejuicio unánime. Esto
ocurrió, por ejemplo, en el juicio de Caserio anteriormente citado (3.1.5.2.4).
Ocurre lo mismo en todos los procesos políticos que se desarrollan cuando hay
un cambio de régimen. El debate judicial toma entonces un tono singular, al
punto en que es posible preguntarse si la organización de dicho debate bajo
298
El exordio
una forma judicial no oculta en realidad más que la simple eliminación de un

adversario político. En tal caso el proceso solo se concibe como la caja de re-
sonancia de la acusación y la justificación de una eliminación decidida a priori.
Ante tal circunstancia, el abogado debe hacer todo lo posible por encarnar
la defensa: ¿Entonces cómo comenzar? Luis XVI fue defendido por Males-
herbes y por De Sèze. Un tercer abogado, De Lally, también había preparado
un alegato de defensa, que nunca llegó a ser pronunciado. De Sèze eligió un
exordio por insinuación clásico, en el que afirmó su confianza en la calidad
de la justicia impartida por los miembros de la Convención:
¡Ciudadanos, representantes de la Nación, finalmente ha llegado el

momento en que Luis, acusado en nombre del pueblo francés y ro-
deado de la asesoría que la humanidad y la ley le han brindado, va a
hacer oír su justificación! El silencio mismo que me rodea, me advierte
que el día de la justicia ha sucedido al día de la incriminación. Los
infortunios de los reyes tienen algo más enternecedor y más sagrado
que los infortunios de los otros hombres. Además, quien hasta hace
poco ocupaba el trono más brillante del universo, debe despertar un
interés mucho más poderoso. Ustedes lo han llamado: él ha venido con
calma, dignidad, seguro de su inocencia, apoyado en el testimonio de
su vida entera. Les ha revelado incluso sus pensamientos, discutiendo
sin preparación, sin examen, sobre acusaciones que no tenía previstas,
improvisando, por así decirlo, su defensa. Luis no puede hacer más
que contarles su inocencia: yo vengo a demostrarla. Traigo las pruebas.
Répertoire général des causes célèbres,

dirigido por B. Saint Edme, París, Louis Rosier, 1834, t. V, p. 353.
El exordio del alegato que Lally había preparado era bastante más sutil
por tener doble sentido. Se trataba de un exordio de insinuación por susti-
tución y evocación de otro ejemplo histórico, que vehiculaba la denuncia del
prejuicio y la importancia de la defensa.
Ciudadanos: en medio de las disensiones civiles que dividían a la

República Romana hundida bajo su propio peso; cuando su Senado
cambiaba de partido tan seguido como la victoria cambiaba de ban-
299
dera; cuando el vencedor que salía del campo de batalla se instalaba

como juez en la plaza pública y golpeaba con la espada judicial a
todos aquellos que no habían recogido el hierro del soldado, uno
de los jefes del partido, vencido en Farsala, estaba destinado a uno
de esos asesinatos jurídicos, sin duda los más atroces de todos. Su
nombre era Ligarius y su enemigo era César. Ni siquiera César con
todo su poderío, ni sus pretendidos colegas con su envilecimiento y
terror, creían que fuera posible condenar sin escuchar. Sin embargo,
ese simulacro de alegato no era más que un vano espectáculo ofreci-
do a la curiosidad o a una forma hipócrita arrancada por un resto de
pudor. La muerte de Ligarius estaba decidida antes de que su proceso
comenzara. No entristezcamos a Cicerón por no escuchar su arenga,
dijo César, con una desdeñosa complacencia, y con la sentencia de
Ligarius en la mano subió al tribunal donde iba a escuchar el alegato
a favor de Ligarius.
Sin embargo, después del odio y la venganza, les correspondió hablar
a la verdad y a la humanidad. Hicieron sentir pronto que no se las
desafía con facilidad cuando se ha aceptado escucharlas. Los saté-
lites del tirano se miraban entre sí, unos llevados por su conciencia,
otros sorprendidos al descubrir que tenían una. Un estremecimiento
favorable de la multitud animaba sus disposiciones secretas. Todos
los ojos estaban dirigidos hacia César, todos le solicitaban ser justo,
él luchaba solo contra todos. Llegó el momento en el que César no
pudo luchar más contra su propio corazón; él mismo sintió que se
interesaba en la suerte de la víctima, dudó, se abandonó y fijando los
ojos húmedos sobre aquel que se los arrancaba le dijo, “Tú has ven-
cido”. La sentencia cayó de las manos de César y Ligarius se salvó.
Ciudadanos, ¿por qué al entrar en este recinto la primera idea que
tocó mi espíritu fue el recuerdo de esa época de los anales romanos?
¿Cuáles son las disensiones que han desgarrado a Francia? ¿Qué
combates se han librado? ¿A qué vencedor debo doblegar? ¿A qué
vencido tengo que defender?
M. Boinvilliers,
Principes et morceaux choisis d’éloquence judiciaire,
Alexis Eymery, París, 1826.
300
El exordio
3.1.5.4
Dos medios que deben utilizarse ante un auditorio que está a favor del ad-
versario. Cuando el auditorio parece haber sido convencido por el abogado de
la parte contraria, Cicerón propone dos medios para restablecer la situación.
– El primero parte del principio de que el adversario ha conseguido

la convicción de los jueces únicamente con una o dos pruebas o con
uno o dos argumentos esenciales: es importante entonces identifi-
carlos, tenerlos presentes y prometerle al juez que en el curso de las
explicaciones dichas pruebas serán destruidas por pruebas contrarias
aún más sólidas y que los argumentos, después del enunciado de las
explicaciones propias, ya no resistirán un análisis serio y de buena fe.
– El segundo medio consiste en fingir que se duda sobre el número y
el tipo de argumentos de refutación que se emplearán.
3.1.5.4.1
La fatiga de los magistrados. Finalmente, Cicerón se refiere a un último ele-
mento que debe considerarse. Se trata de un elemento natural y es evidente
que fue un practicante quien lo extrajo de la observación cuidadosa de las
audiencias. Este elemento es el cansancio de los magistrados. Este cansancio
puede resultar de la hora tardía, de la cantidad de casos que hayan tenido que
escuchar antes o también de la prolongación excesiva del alegato del primer
abogado de la causa. En estos casos es recomendable comenzar el plantea-
miento indicando que uno será breve y, si esto es posible, ser en efecto breve.
El alargamiento de los debates es penoso para sus corazones, penoso

para sus espíritus religiosamente atentos. Sin embargo, la discusión
debe durar aún. Me ha sido encargado responder a la defensa (…) y
a pesar de la fatiga de estos días tan dolorosos y de la imposibilidad
de liberarme de toda la extensión de mi deber, debo cumplirlo. Res-
ponderé entonces a todo y mis palabras serán rápidas.
Berryer, Procès de la Roncière, 1835, p. 295.
Se puede también, por ironía, prometer no imitar al orador anterior y

sus extensos desarrollos, decir que se será tan parco como el otro fue locuaz.
301
Además, Cicerón indica que es posible abordar el tema mediante algo nuevo
o que sorprenda al magistrado: un grito, una exclamación, una interjección. El
apóstrofe solo se debe contemplar si concierne al orador o a la parte adversa.
Cicerón dio un ejemplo de esta técnica cuando atacó a Catilina, un rebelde
que conspiraba contra Roma cuya trama logró desactivar el ilustre escritor a
pesar de que en esa época se dedicaba a los negocios. En un Senado adorme-
cido, Cicerón entró y lanzó su famoso: “Catilina, ¿Hasta cuándo vas a engañar
nuestra paciencia…?”; este apóstrofe hizo pensar a los senadores que Catilina
estaba en la sala lo que contribuyó sacarlos de su letargo.
Por cierto, es divertido constatar como dieciséis siglos más tarde, Antoine
Arnaud, abogado y fiscal de París, utilizó la misma técnica para comenzar
su Plaidoyer contre les Jésuites, escrito en 1594 y dirigido al Rey Enrique IV:
Majestad, se ha tenido demasiada paciencia, se ha soportado dema-

siado a estos traidores, a estos asesinos en medio de vuestro reino…
Dauzier, Lombard. Anthologie de l’éloquence française,

© La Table Ronde, 1995, pp. 39 y ss.
3.1.5.5
El límite asignado al exordio por insinuación. Por delicadeza, el abogado debe
saber hasta dónde puede ir en la aprobación de la tesis adversa sin incomodar
a su cliente, sin perjudicar su propia dignidad y sin poner en peligro la tradi-
ción de su colegiatura.
Como ejemplo de excesos pueden citarse los procesos de Moscú en 1937
y de Praga y Budapest en 1949. En esta última serie de parodias judiciales
fueron juzgados los antiguos miembros del gobierno húngaro de Lazlo Rajk
por un Tribunal del Pueblo enteramente persuadido de trabajar a favor de los
intereses del comunismo estalinista.
Después de algunos días de audiencia y de una acusación que solicitaba la
pena de muerte para los traidores, el abogado de Lazlo Rajk tomó la palabra,
por primera vez, en los siguientes términos:
Honorable cámara especial del Tribunal del Pueblo: soy el defensor

del primer acusado, Lazlo Rajk, en uno de los más grandes procesos
302
El exordio
criminales de la historia de Hungría. Los crímenes de Lazlo Rajk

no son ordinarios.
Otro abogado, defendiendo a Pal Justus, un acólito de Lazlo Rajk, co-

menzó sus explicaciones así:
¡Honorable Tribunal del Pueblo! Pal Justus, octavo acusado, ha confe-

sado totalmente su culpabilidad. Este hecho dispensa a la defensa de
la obligación actual de ocuparse detalladamente del establecimiento
de los hechos.
Luego de las confesiones de Pal Justus, el proceso ha permitido hacer
surgir el mismo retrato asombroso de su comportamiento así como de
las confesiones de sus co-acusados, cuya actividad ha sido examinada
por la muy honorable fiscalía y por mis colegas.
Lazlo Rajk et ses complices devant le Tribunal du Peuple,

Budapest, 1949, (sin indicación de la casa editorial), pp. 279 y ss.
Estos exordios no pueden asimilares a los exordios por insinuación, sino

más bien a una continuación de la acusación. Por el contrario, el exordio que
pronunció Chauveau-Lagarde el 17 de julio de 1793 en defensa de Charlotte
Corday muestra lo que el talento de un abogado puede hacer de un exordio
por insinuación en circunstancias desesperadas.
Charlotte Corday reivindicaba la grandeza de su crimen. Chauveau-La-
garde, decidido a llevar a cabo su deber de abogado, y a no decir nada que su
conciencia ni la acusada pudieran desaprobar, se expresó de la siguiente manera:
“La acusada admite con sangre fría el horrible atentado que ha come-
tido; también admite con sangre fría una larga premeditación y las más
horribles circunstancias: en una palabra, ella admite todo y ni siquiera
intenta justificarse. Ahí tienen ustedes, jurados ciudadanos, toda su
defensa. Esa calma imperturbable y esa abnegación de sí misma que no
muestran ningún remordimiento; en presencia de la muerte misma esa
calma y esa abnegación sublimes no son naturales; solamente pueden
explicarse por la exaltación del fanatismo político que le ha puesto el
puñal en la mano. Y les corresponde a ustedes, jurados ciudadanos,
303
juzgar qué tanto debe pesar esa consideración moral en el balance

de la justicia. Yo me remito a su prudencia”.
Actes du Tribunal révolutionnaire, compiladas por Gérard Walter,

Por cierto, al abogado se le reprochó esta fría defensa. Los realistas hubieran
preferido que Chauveau-Lagarde alegara demencia y quizás, a título subsidiario,
otros medios extraídos de la juventud de un ser cuyas pasiones caracterizaban
los errores cometidos en un arrebato de entusiasmo. Le reprocharon al abogado
no haber buscado palabras que movieran el alma de esos jurados a través de la
representación de la pureza de esa joven mujer que, desafiando las consecuencias
de un acto así de temerario, parecía aceptarlas por anticipado. Quizás Chauveau-
Lagarde temía las consecuencias de una defensa demasiado vehemente…
Justamente, tres meses más tarde, otra de sus clientas famosas, Madame
Roland, relacionada con los Girondinos, lo dispensó de alegar ante el Tribunal
revolucionario. En sus Mémoires, Madame Roland escribe lo siguiente para
resumir esta conversación:
“Ya sé el destino que me espera. Aprecio sus consejos. Pero podrían ser
funestos para usted, sería perderlo a usted sin salvarme yo. ¡Que no me
corresponda el dolor de haber causado la muerte de un hombre de bien!
No venga al Tribunal, yo lo desautorizaré, pero acepte está sola prenda
del reconocimiento que puedo ofrecerle. Mañana, yo ya no existiré”.
Mémoires de Madame Roland, citado por Gérard Walter,

Actes du Tribunal révolutionnaire, Mercure de France, 1968, p. 292.
Sección 6
Algunas reglas para la elaboración del exordio
3.1.6.1
El exordio apropiado a la causa. Cualquiera que sea la naturaleza del exordio,
directo o por insinuación, todos los retóricos recomiendan respetar varias re-
glas para garantizar su éxito. Es importante que el orador prepare un exordio
304
El exordio
que sea apropiado a la causa que defiende. En primer lugar, en relación con
el tono, el exordio podrá ser:
– grave, cuando las circunstancias sean dramáticas o penosas, o el caso

sea importante;
– triste, cuando el caso sea lamentable:
El proceso que hemos tenido de iniciar es muy lamentable (…). Es

triste ver a hombres de letras enfrentarse en una sala de audiencias
cuando se piensa que ellos tienen tantas cosas que escribir para ins-
truirnos, emocionarnos o divertirnos.
Maurice Garçon, Procès du prix Goncourt,

– alegre, literario e irónico, cuando el litigio lo tolere:
Por ejemplo, durante la Restauración, las canciones de Béranger habían

sido objeto de una querella ante los tribunales. Dupin Aîné defendió al can-
tante y se dirigió a los jurados de la siguiente manera:
Señores:
Un hombre con espíritu ha dicho acerca de un antiguo gobierno
de Francia que se trataba de una monarquía absoluta suavizada por
canciones.
Al menos había libertad completa en este campo. Esa libertad era
tan inherente al carácter nacional, que los historiadores la han des-
tacado (…).
Cada pueblo tiene su manera de expresar sus deseos, su pensamiento,
sus descontentos.
La oposición del toro inglés estalla a través de los mugidos; el pueblo
de Constantinopla presenta sus peticiones con una antorcha en las
manos; las quejas del francés se expresan mediante coplas que ter-
minan en felices refranes.
305
Este espíritu nacional no ha escapado a nuestros mejores ministros,

ni siquiera a aquellos que siendo de origen extranjero no se conside-
raron exentos de estudiar la naturalidad francesa.
Mazarin preguntaba, ¿y bien, qué dice el pueblo de los nuevos
edictos?
- Monseñor, el pueblo canta.
- El pueblo canta, -replicaba el italiano-, entonces pagará.
Y satisfecho por haber obtenido su presupuesto, Mazarin lo dejaba
cantar.
Boinvilliers, Principes et morceaux choisis d’éloquence judiciaire,

Alexis Eymery, 1826, p. 539.
Adicionalmente se debe prestar atención a que los ejemplos elegidos, las

ideas desarrolladas y el estilo empleado sean adecuados a la causa.
Finalmente, habrá que evitar un exordio muy largo o muy corto, en una
palabra, eliminar toda desproporción. Para ilustrar esta afirmación, Cicerón
emplea la imagen del cuerpo humano. El exordio sería la cabeza y no conven-
dría que fuera demasiado grande. También utiliza la imagen de la puerta de
una construcción: una puerta sencilla para una casa y un pórtico imponente
para un templo.
3.1.6.2
La moderación del exordio. La moderación en el estilo, los pensamientos, la
voz y el aspecto del rostro es fundamental para el exordio. Es preferible evitar,
incluso en la mejor causa, una gran seguridad, “puesto que la seguridad del
litigante puede herir a un juez que tenga una gran estima de su autoridad y
desee que se le rinda pleitesía”.245
Por otro lado, el orador debe disimular a toda costa los signos del estudio y
el trabajo que ha llevado a cabo para la preparación de su exordio. Este último
perdería persuasión y el abogado correría el riesgo, por exceso de afectación,
de producir en el auditorio un efecto contrario al que busca, es decir, un mo-
vimiento de retroceso o desconfianza.
245 Quintilien, Institutions oratoires, IV.
306
El exordio
Según Quintiliano, es recomendable pronunciar un exordio “en el que el

arte se esconda, lo que es la aspiración del arte”.246
3.1.6.3
El momento de la composición del exordio. El exordio debe elaborarse al
finalizar el estudio del expediente, cuando las otras partes del discurso ya se
han redactado.
Esta recomendación se explica por la misma naturaleza del exordio, que
toma su materia “de las entrañas mismas de la causa” y prepara los lugares y
argumentos que se emplearán en el cuerpo del discurso. El exordio que nace
del fondo de la defensa tendrá más valor y efecto.247
3.1.6.4
La improvisación. Sin embargo, Cicerón no plantea esa regla como un postu-
lado absoluto. Reconoce el papel de la improvisación, si por azar “el tiempo, el
lugar, la cosa, la llegada de alguien, una interpelación, el alegato del adversario
y sobre todo su peroración, brindan al orador la oportunidad de comenzar por
un punto feliz, entonces hay que saber aprovecharla”.248 En materia penal, el
exordio puede elaborarse después de que la acusación haya sido pronuncia-
da, ya sea para que se vea como una respuesta a ella o para que pueda utilizar
algún incidente de la audiencia.
Como ejemplo de improvisación tenemos el exordio pronunciado por
Mérilhou, el defensor de Bories, uno de los “cuatro sargentos de La Rochelle”
que conspiró contra el rey Luis XVIII y que en su calidad de republicano fue
condenado y ejecutado en 1822. Durante este proceso, que en su tiempo captó
la atención de la crónica, el fiscal de Marchangy dijo a modo de conclusión:
En cuanto a Bories, ni siquiera todas las potencias oratorias podrán

arrancarlo de la venganza pública y la acusación persiste en consi-
derar a este jefe de la Venta militar como el mayor culpable de todos
los conjurados.
Entonces, Mérilhou tomó la palabra y no pudo evitar replicar:

248 Cicéron, Partitions oratoires, VIII.
307
Todas las potencias oratorias no lo salvarán, ha dicho usted. ¿Quién

se lo ha dicho? ¿Qué potencia lo ha convertido en amo de su futuro?
¿Quién lo ha iniciado en el secreto de los jurados? ¿Quién le ha reve-
lado el número y la naturaleza de las pruebas que deben hacer inclinar
la balanza en la que pesa la vida y la muerte de los ciudadanos? ¿Y por
qué anticipar aquí con tanto ardor un momento cuya sola mención
debería hundirlo a usted en una tristeza religiosa? Bories no escapará,
¿dice usted? ¿Por qué profetizar el cadalso con tanta seguridad? Usted
anuncia su opinión como si las opiniones de la fiscalía no hubieran su-
cumbido más de una vez en este recinto. Los jurados se pronunciaban y
poco después el acusado salía con su inocencia y su libertad: en este día
también, espero, las predicciones de la fiscalía serán en vano (…). No es
a la potencia oratoria de su defensor que el acusado deberá su salvación,
es a la simplicidad de su defensa, a las contradicciones en las que se ha
encerrado la acusación. Es a los absurdos que ella arrastra tras de sí.
“Procès des sergents de La Rochelle”,

en Causes célèbres de tous les peuples,
París-Lebrun y Cia., 1861, p. 42, cuaderno n° 16.
3.1.6.5
La improvisación y la ironía en exordio. El consejo de Cicerón nunca ha sido
mejor ilustrado que por Linguet, en el caso que enfrentó al Duque de Aiguillon
con su intendente en 1770. Simon Linguet, abogado talentoso que improvi-
saba sus alegatos tanto como su vida y que terminaría en el cadalso en 1794,
había aceptado defender al intendente del Duque de Aiguillon, a quien aquel
le había dado, a modo de gratificación, un golpe en la espalda con su espada.
La herida fue tan violenta que el brazo del intendente tuvo que ser
amputado.
Otro gran abogado de esa época, Gerbier, había alegado a favor del Du-
que de forma tan talentosa que la sala en pleno había aplaudido vivamente.
Entonces, antes de tomar la palabra para defender a la víctima, Linguet se
levantó y exclamó con estruendo:
308
El exordio
“Mi cliente no aplaudió su alegato. ¡Lamentablemente le falta un

brazo!”
Citado por Bernard Sur, Histoire des avocats en France des origines à
nos jours,
Dalloz, 1998, p. 104.
Sección 7
Defectos recurrentes en el exordio
3.1.7.1
Los exordios que se deben evitar. Según Cicerón, “un exordio viciado se ase-
meja a una cara cortada, frente a la cual no se puede reprimir un movimiento
de retroceso”; “un piloto que amenaza con naufragar a la salida del puerto no
inspira confianza para el resto del viaje”.249 Hay diferentes tipos de exordio que
conviene evitar: el exordio banal, que puede aplicarse a muchas causas; el exordio
común, que puede ser pronunciado indistintamente por cualquiera de las partes;
el exordio de intercambio, que el adversario puede retornar por entero a quien
lo ha pronunciado; el exordio muy largo, que fatiga la atención cuando lo que
debe hacer es prepararla; el exordio extraño a la causa; y, finalmente, el exordio
postizo, que produce un efecto contrario o diferente a aquel que exige la causa.
Sección 8
La transición entre el exordio y la narración
3.1.8.1
La naturaleza de la transición entre el exordio y la narración. Quintiliano
le propone al orador que para evitar confundir a los jueces y consejeros les
advierta cuando va a cambiar de parte: “El comienzo de la narración se per-
derá (…) si no se percatan de que el exordio ha terminado”. Sin embargo, es
recomendable hacer que el final del exordio se asocie naturalmente con lo
que sigue: que la transición no sea furtiva, pero tampoco demasiado brusca.250

309
Un silencio puede marcar ese tránsito con elegancia y de manera eficaz:
Escúchenme sin favor y sin odio. Esto es lo que yo demando y estoy

seguro de obtener su justicia [El silencio se profundizó]. Ustedes lo
saben, señores, el Barón de Morell es desde hace algunos años co-
mandante de la escuela de caballería de Saumur.
Odilon Barrot,
“Affaire de la Roncière”,
Revue des grands procès criminels (RDGPC), 1899, p. 643.
El cambio brusco y evidente en el estilo también puede ser la frontera

entre los dos movimientos. Esto se aprecia, por ejemplo, en la transición en-
tre el exordio y el comienzo de la narración del alegato que Maurice Garçon
pronunció en el caso del premio Goncourt.
Querer, por burla, separar la memoria de Jules y Edmond de Gon-

court creando un premio disidente es propiamente una falta intole-
rable de piedad. Edmond y Jules de Goncourt están unidos insepa-
rablemente en nuestro recuerdo y en nuestro respeto.
Su afección fraternal se cimentó en un duelo que muy temprano los
lanzó solos a la vida.
Maurice Garçon, Procès du prix Goncourt,

En el primer movimiento el autor utiliza el tiempo presente. Además,

es lírico y subraya la solemnidad al mencionar los nombres dos veces. Es-
to contrasta con el segundo movimiento, donde se designa a los Goncourt
simplemente mediante el pronombre “los” y se utiliza el tiempo pasado. Para
marcar estos cambios hay que prohibir el enunciado de un lugar común o de
un pensamiento brillante sin relación con el tema.
Nada impide que se señale directa y simplemente que se pasará a un
examen de los hechos. Un ejemplo de esto se aprecia en el proceso de Las
Enfermeras de Orsay, en el que se acusaba a cuatro enfermeras del hospital de
Orsay de haber asesinado, durante el éxodo de junio de 1940, a los enfermos
310
El exordio
incurables con una dosis masiva de morfina. Su abogado, Maurice Garçon,

concluyó su exordio introduciendo la narración mediante un: “Examinemos
los hechos”.
Mediten bien, señores, antes de pronunciarse. El problema que les ha

sido planteado es trágico, merece que piensen cada detalle si quieren
tomar una decisión que más adelante no perturbe sus conciencias.
Examinemos los hechos.
El hospital de Orsay, destinado a recibir numerosos enfermos, estaba
dotado de un amplio personal. En épocas normales, cuatro médicos
se encargaban del servicio, un administrador...
Maurice Garçon, Procès des piqueuses d’Orsay, 1941, p. 16.
311
Capítulo 3.2
La narración judicial
Plan del capítulo

Sección 1 Definición y propósito de la narración judicial
Sección 2 La primera cualidad de la narración: la brevedad
Sección 3 La segunda cualidad de la narración: la verosimilitud
Sección 4 La tercera cualidad de la narración: la claridad
Sección 5 Casos en los que la narración no es necesaria
Sección 6 Las características específicas de la narración cuyos hechos son
contrarios a la tesis del abogado
Sección 7 El final de la narración
Definición
La narración es la segunda parte del discurso argumentativo y se define por
su contenido, a saber, la descripción argumentativa de los datos factuales de la
causa sometida al auditorio. La narración constituye la exposición persuasiva
de los hechos tal como ocurrieron o pudieron ocurrir.
La narración debe ser lo más breve posible, verosímil y clara. Si los he-
chos son contrarios a la tesis que se expondrá, es posible omitir la narración.
Sección 1
Definición y propósito de la narración judicial
3.2.1.1
Definición. En una narración literaria, el autor procura desarrollar las carac-
terísticas de sus personajes. En la narración histórica, el historiador muestra
la sucesión causal de los hechos que describe. Por su parte, en la narración
judicial, el abogado presenta bajo un ángulo favorable los hechos de la causa
para asegurar el éxito de su argumentación. Apolodoro la definió como un
313
discurso que instruye al auditorio acerca del objeto de la controversia. Quin-

tiliano indica que la narración es la “exposición persuasiva de una cosa hecha
o que se pretende hecha”.251
3.2.1.2
El propósito de la narración. La narración judicial, como toda narración, es
un relato. Pero se trata de un relato que privilegia ciertos hechos para permi-
tirle al abogado desarrollar posteriormente los argumentos favorables a la tesis
que defiende. En otros términos, el relato narrativo se justifica únicamente co-
mo medio para introducir la argumentación. La aplicación, típica o caricatural
de este principio, se encuentra en la acusación que Jean d’Estivet formuló con-
tra Juana de Arco en marzo de 1431. Simulando piedad e indulgencia frente
a Juana de Arco, Jean d’Estivet, bajo la mirada de Pierre Cauchon, obispo de
Beauvais, reconstituyó, a su manera, la vida de Juana de Arco. Describió a la
doncella desde su más tierna infancia. Hizo énfasis en que alrededor de sus
veinte años se fue de la casa de sus padres, sin permiso, para vivir en lugares
de desenfreno. Afirmó que ella citó a un joven ante el Oficial de Tours para
forzarlo a casarse con ella y que ella habría anunciado urbi et orbi su misión y
profetizado cínicamente que tendría tres hijos, de los cuales uno sería Papa,
el otro emperador y el tercero rey. Afirmó luego d’Estivet que Juana de Ar-
co había cometido el crimen de vestir atuendos de hombre y el crimen más
grande aún de pretender que los vestía por orden de Dios.
Cada uno de los actos de la epopeya de Juana de Arco se citaba con el
propósito de reforzar la acusación que se preparaba: la espada en la capilla de
Santa Catherine-de-Firebois anunciaba la acusación de hechicería; los anillos,
los estandartes, los paneles, la vinculaban con la utilización de instrumentos
de magia; las cartas escritas en inglés con los nombres de Jesús y María dela-
taban la profanación. La acusación citaba además las “revelaciones” hechas a
Juana de Arco, para así poder decir más adelante que eran obra del demonio.
En su narración, Jean d’Estivet relataba que Juana de Arco había pretendido
conocer el futuro y entrar de lleno en el pensamiento de Dios: justificaba así
la acusación de blasfemia. Señalaba que ella había creído en la santidad de sus
voces, sin consultar a ningún clérigo, preparando así la acusación de idolatría
y de invocación de demonios.
314
Esta narración permite el desarrollo de la acusación en la que se

presentó a Juana de Arco como “bruja, adivina, falsa profetisa, invo-
cadora y conjuradora de malos espíritus, supersticiosa, practicante
de las artes mágicas, albergadora de malos pensamientos sobre la fe
católica, cismática, incrédula y alejada del dogma unum sanctum y
de muchos otros artículos de fe, sacrílega, apóstata, blasfema, escan-
dalosa, sediciosa, incitadora de la guerra, abjuradora impúdica de la
decencia de su sexo tomando sin vergüenza el traje indecente y el
exterior de los hombres de armas; por estas cosas, y muchas otras,
abominables a Dios y a los hombres, ella debía expiar.
Citado en “Le procès de Jeanne d’Arc”,

Causes célèbres de tous les peuples,
115 fascículo Jeanne d’Arc, p. 19.
3.2.1.3
El lugar de la narración. La tradición y la lógica sitúan a la narración inme-
diatamente después del exordio. En efecto, las pruebas y los argumentos que
se desarrollarán no podrán cautivar a los magistrados si ellos no tienen un
conocimiento previo de los hechos.
Sin embargo, ciertas causas pueden hacer que el abogado deba modificar
ese orden. Por ejemplo, esto ocurre cuando sobre la parte defendida pesa una
reputación desfavorable y el juez ha sido informado con detalle sobre los ma-
los antecedentes del cliente. Entonces se deben rechazar, in limine litis, estos
prejuicios para hacer que el juez pueda escuchar favorablemente a la defensa.
Esta demostración, que puede asemejarse a la destrucción de las objeciones
del adversario, obviamente será demasiado extensa como para caber en el
exordio, debiendo así anteceder a la narración y constituir una parte autónoma.
La retórica tradicional considera que la narración debe presentar tres
cualidades esenciales: la brevedad, la claridad y la verosimilitud.
315
Sección 2
La primera cualidad de la narración: la brevedad
3.2.2.1
Requisitos. La búsqueda de la brevedad es una preocupación que siempre
hay que tener en cuenta al concebir la narración, sobre todo cuando la causa
es compleja y difícil. La narración será breve si no se remonta demasiado atrás
en el tiempo y si presenta los hechos en lo esencial y no con detalle.
Para retomar un ejemplo dado por Quintiliano, ciertas narraciones
parecen rápidas pero forman un todo demasiado largo que se debe evitar:
“Llegué al puerto, vi un navío, pregunté el precio del pasaje, lo compré, subí;
levamos ancla, alzamos la vela y partimos”; Quintiliano recomienda aban-
donar esta acumulación de detalles enunciados con rapidez y decir más bien:
“embarqué”.252 Conservemos en el espíritu la concisión breve del conocido
verso: “El flujo los trajo, el reflujo los lleva”.253
En el proceso del premio Goncourt, Maurice Garçon inició su narración
mediante una gran economía de palabras. En dicho proceso el propósito de la
narración era demostrar que nada podía disociar a los dos hermanos Goncourt,
ni su vida, ni su obra. El relato debía servir de base fáctica a la tesis que se desa-
rrollaría después, según la cual crear dos premios Goncourt habría constituido
un atentado al premio que los hermanos habían fundado y una violación a su
derecho moral.
Su afección fraternal se cimentó en un duelo que muy temprano los

lanzó solos a la vida. Ellos perdieron a su padre muy pronto. En 1848
perdieron a su madre que murió uniendo sus manos (…). Nada debía
separarlos sino la muerte. Edmond tenía 26 años. Era empleado en
el Ministerio de Finanzas. Jules tenía 18. Terminaba sus estudios
en el colegio Bourbon; y de la última mirada de la madre nació un
amor de una rara delicadeza, aumentada por el dolor.
Maurice Garçon, Plaidoirie du procès Goncourt,


253 Corneille, Le Cid, Acto IV, escena 3.
316
3.2.2.2
El relato de los hechos necesarios para la causa. Es indispensable, tanto des-
de el punto de vista de la forma como de la eficacia de la narración, detenerse
en determinados actos, detalles y elementos del testimonio, más que querer
ser totalmente exhaustivo.
La señora X, despertada por un ruido ensordecedor, se asomó a la

ventana. Les dijo a los policías que estaba oscuro y era medianoche.
Todos los testigos lo dicen, llovía. Ella distinguió la silueta de un
hombre de espaldas que huía hacia el callejón. La reconstrucción,
cuyas fotos están en el expediente, lo muestran: el hombre que hu-
ye está a cincuenta metros de la Señora X cuando ella lo divisa en
medio de la noche.
En este ejemplo se trata de demostrar que la Señora X no podía haber

distinguido claramente al agresor y que, por lo tanto, no podía reconocer con
certeza al acusado. La narración será más eficaz si se eligen con cuidado solo
los hechos útiles y se presentan como inatacables por basarse en los elementos
materiales del expediente.
La narración solamente admite hechos y prohíbe que se comenten o se
expongan sus consecuencias. Hay que evitar además las circunlocuciones. Por
ejemplo, la frase “deseando tener hijos, se casó; tuvo un hijo que educó y que
ahora ha llegado a la adolescencia” le parecería inadecuada a Cicerón quien
preferiría: “Tiene un hijo joven”.
Finalmente, es evidente que en la medida de lo posible hay que evitar
los hechos nocivos o indiferentes a la causa. Sin embargo, no olvidemos
que una narración se integra en un alegato, discurso que se pronuncia y no
se lee o que se lee rápidamente como expediente después de muchos otros
expedientes. Aunque el carácter conciso de un relato puede seducir al lector,
también puede escapársele a un auditorio que, si no lo comprende, no puede
retroceder para intentar comprenderlo. Esto es aún más cierto en los sistemas
con jurado, como en las cortes penales francesas, pues allí este no tiene a su
disposición el expediente del proceso y todo el conocimiento que tiene de la
causa proviene de los debates.
317
3.2.2.3
Casos de narraciones necesariamente extensas. Existen narraciones que son
extensas debido a la naturaleza de la causa. En tales casos hay que reducirlas,
a través de todos los medios posibles, para evitar el aburrimiento.
Se puede también dejar para después la narración de ciertos hechos, in-
dicándole al juez cuáles son: “¿Cuáles han sido las razones para cometer este
asesinato? Lo diré en la confirmación”. Asimismo, se pueden silenciar ciertos
hechos pero, una vez más, precisándolo.
3.2.2.4
La división del relato. También se puede evitar el aburrimiento dividiendo el
relato en tantas partes como se pueda y anunciando su división: tres pequeñas
narraciones valen más que una. El final de la primera permite reposar al juez,
preparándolo para escuchar lo que sigue. Al final de cada narración no está
mal de recapitular lo que se acaba de decir.
3.2.2.4.1
Ejemplo: primer movimiento. La narración del alegato de Maurice Garçon en
el proceso de Las Enfermeras de Orsay (ver 3.1.8.1) constituye un buen ejemplo
de una narración larga bien conducida. La narración se articula en tres rela-
tos sucesivos. La energía de los dos primeros parece concentrarse hasta llegar
al desenlace en el último. El primer relato es una historia de guerra. Cuenta
la debacle de junio de 1940, el avance fulminante de los alemanes, el cerco de
Dunkerque, los esfuerzos vanos de Weygand.
Nada lograba detener el avance triunfal del invasor. Ningún obstáculo

parecía trabar su impulso. Las obras de defensa improvisadas eran
destruidas tan pronto como se erigían, los ríos eran atravesados a pesar
de la destrucción de los puentes y los regimientos desorganizados que
trataban de resistir se hacían masacrar en el lugar (…). Cada día la
horda se acercaba más a París, ilusión magnífica para una soldadesca
desenfrenada que se libraba a los peores excesos.
318
3.2.2.4.2
Ejemplo: segundo movimiento. El segundo movimiento de esta narración
es el relato del éxodo apocalíptico de la población aterrorizada que parece
converger hacia Orsay:
Los pobladores huían aterrorizados por las carreteras. Para intentar

escapar de los peligros inciertos corrían riesgos aún más grandes y
emigraban en desorden. Las noticias de estas desgracias llegaron a
Orsay. Al principio no fueron más que un rumor que crecía día a día,
a medida que el enemigo se acercaba. Luego aparecieron los prime-
ros fugitivos. Pasaron rápido y no se detuvieron. En el hospital, el
personal pedía instrucciones. Preguntaba si había que preparar una
evacuación.
La jefe-supervisora, que estaba en vacaciones, no había regresado;
el doctor Gesta había sido movilizado por el ejército; el doctor de
Fresquet, que había sido asignado al hospital, estaba ausente; el doc-
tor Courlan, especialista que atendía consultas una vez por semana,
no había vuelto.
No había nadie que dirigiera. Nadie asesoraba.
El 11 de junio, el último médico con quien se creía que se podía
contar llegó a la hora de las visitas. Tenía prisa. Delante de la puerta
se pudo ver su vehículo repleto, cubierto por un colchón, listo para
partir. Recorrió las salas de prisa y desapareció. No se le volvería a ver.
El flujo de refugiados crecía a torrentes, el hospital estaba abandonado

por sus dirigentes:
Durante todo el día, las enfermeras dieron todo de sí y por la noche

velaron sin tomar ningún reposo... Las enfermeras inquietas no dis-
minuían su celo y no economizaban su pena. Al toparse con algún
fugitivo que pedía agua se enteraron de detalles nuevos capaces de
paralizarlas del miedo… La muchedumbre crecía.
¡Todo está perdido, escapen!, les gritaban los desconocidos a las
enfermeras.
Ellas no querían escuchar, pero no podían dejar de hacerlo y se-
guían sin embargo fieles a su deber. Continuaban enfrentando una
319
necesidad aplastante. A los cuidados prodigados a los enfermos del

hospital se agregaban los incesantes auxilios que daban a la gente
de paso… A veces, durante un instante de respiro, se preguntaban
angustiadas: ¿Qué hacer?
Abandonadas a su suerte, sin nadie que las apoyara, escuchando úni-
camente palabras desoladoras, ellas comenzaron a ver, en la mañana
del día 12, soldados en fuga andrajosos y sin armas…
Ya nadie sabía qué hacer:
El hospital se convirtió en un mercado. Desde hace tres días y tres
noches las enfermeras no habían tomado ningún descanso. Ellas
extendieron colchones incluso en los corredores. Curaban hasta en
la calle. Sus nervios llevaban mucho tiempo tensionados y habían
llegado al límite. A veces divisaban entre la muchedumbre algún
médico reconocible por el color rojo de su quepis. Lo llamaban y le
solicitaban asesoría. Este, con afán de llegar a un país menos expuesto,
prescribía un tratamiento al azar y volvía a partir presuroso.
3.2.2.4.3
Ejemplo: tercer movimiento. El relato de los hechos en sentido estricto, esto
es, de los hechos que constituyen el objeto de la acusación, es el más breve de
los tres movimientos de la narración porque su encadenamiento, su lógica y
todo su sentido provienen de los dos movimientos narrativos que lo anteceden.
Alguien anuncia que se procedería a evacuar el hospital. ¿Quién lanzó

esta idea? No se ha podido saber…
Un mayor se detuvo por más tiempo que los otros. No se conoce su
nombre. No ha sido posible localizarlo. Se ha perdido en el océano
de los fugados. Él estaba allí cuando finalmente, después de tantas
dudas, se decidió evacuar. Los paquetes estaban listos. Los enfermos,
tanto civiles como militares, que suplicaban desde hace dos días que
se los llevaran, estaban apilados en los carros. Ya todo estaba listo
para partir. En ese momento, las enfermeras pensaron en aquellos
que eran intransportables, en los que no podían viajar. Ellas le pre-
guntaron al mayor poco antes de partir: ¿Y los incurables? Con la
indiferencia que produce el contacto cotidiano con el dolor que se
320
tiene que calmar y la muerte que hay que suavizar, el mayor respondió:
“¡Morfina en fuerte dosis!”.
Maurice Garçon, Les piqueuses d’Orsay,

1941, p. 17.
El aburrimiento se expulsa gracias al placer que brinda escuchar este

relato bien preparado, con estilo e imágenes adecuadas: “un camino agrada-
ble y dulce parece menos largo que un camino agreste y triste, aun cuando el
segundo sea más corto”.254
Sin embargo, tampoco hay que exagerar. Demasiada composición y
buenas palabras hacen que aunque el alegato guste, la causa pueda dejar de
comprenderse o que los magistrados, seducidos por la petulancia del relato,
olviden lo esencial, es decir, la trama.
Sección 3
La segunda cualidad de la narración: la verosimilitud
3.2.3.1
No desagradar a la opinión y no contradecir los hechos. La narración también
debe ser, sobre todo, verosímil. Para obtener ese resultado, es recomendable
que desde un principio no se relate lo que no le parezca natural al abogado, ni
lo que parezca contrario a las buenas costumbres, a las conveniencias estable-
cidas y a la opinión pública.
Igualmente, es esencial cuidarse de no contradecir los hechos objetivos
del expediente, tal y como han sido constituidos por la investigación, la infor-
mación disponible y la instrucción, hechos cuya prueba habría sido presentada
de manera incontestable. Siempre puede ponerse en duda la fiabilidad de un
testimonio o se puede sugerir que el contenido de una declaración ha sido
inducido por las condiciones de la investigación; pero, por el contrario, no se
podrá sostener, sin perder toda credibilidad, que un testigo ha declarado algo
distinto a lo que figura en el expediente.
321
3.2.3.2
Buscar la concordancia lógica de los elementos del relato. En primer lugar,
el abogado se esforzará por establecer la concordancia entre el carácter de las
partes y la solicitud de justicia. Es más fácil presentar a un hombre al que se
acusa de robo como un individuo codicioso, a un adúltero como libertino, a un
homicida como un violento. La descripción de ese rasgo del carácter condu-
cirá implícitamente al juez a encontrar natural, lógico y en todo caso posible
el delito que se le imputa al acusado. Al contrario, la narración describirá con
simplicidad la vida de la víctima antes de que los hechos trastornaran su vida
o la del inocente acusado por error.
Loiseau de Mauléon, quien prestó juramento como abogado en 1751,
intervino en el caso Calas como uno de los abogados defensores. Este célebre
caso, que precedió en más de un siglo al caso Dreyfus, fue el primero que mo-
vilizó a los intelectuales contra la injusticia de un proceso. Los intelectuales se
agruparon en torno a la figura de Voltaire para protestar, pues consideraban
que se acusaba a Calas únicamente por ser hugonote. Se le imputaba el ase-
sinato de uno de sus hijos por haberse convertido al catolicismo.
En el memorial que preparó para la defensa de su cliente, Loiseau de
Mauléon procuró presentar a la familia del acusado bajo un ángulo favora-
ble, insistiendo en la ternura del carácter de Calas y en la simplicidad de sus
modales.
Jean Calas era un negociante establecido desde hace 40 años en Tou-

louse. Su probidad, la ternura de su carácter y la simplicidad de sus
modales lo hicieron merecedor de la estima de toda la ciudad. Se casó
con una mujer ligada a la más alta nobleza, pero menos recomendable
por sus alianzas que por sus virtudes. Es verdad que el espíritu libre
no había extendido aún sus dones a estos esposos, que habiendo
nacido en el protestantismo seguían con confianza la religión de
sus ancestros (…). Pero si según los católicos de la región Calas se
había equivocado al seguir la pretendida Reforma, ellos sabían que
este hombre de bien, lejos de guardar la más mínima aversión contra
nuestros dogmas, tenía a su servicio desde hace treinta años a una
solterona católica perfectamente piadosa; ella recibía los sacramen-
tos todas las semanas, era la gobernanta que había criado a sus seis
hijos: Marc-Antoine, Jean-Pierre, Louis, Louis-Donat y dos niñas.
322
Louis Calas se había convertido al catolicismo hace cinco años. La

piadosa y devota doméstica fue uno de los principales instrumentos
de su conversión. Jean Calas lo sabía…
Loiseau de Mauléon, “Procès de Calas”, en Principes et morceaux

choisis d’éloquence judiciaire, por E. Boinvilliers, París, Eymery,
1826, p. 203.
Tal concordancia también debe existir entre los tiempos del relato, los lu-
gares, la naturaleza de la causa y los medios invocados en las partes posteriores.
3.2.3.3
Buscar la concordancia entre la descripción de los hechos y la solicitud de
justicia. La concordancia también debe existir, sobre todo, entre los hechos
mencionados y los medios que se invocarán en las partes siguientes de la
argumentación; el mejor ejemplo de esta adecuación entre el contenido de
la narración y su diseño argumentativo nos lo brinda Cicerón en su célebre
Pro Milone.
En este caso, al cliente de Cicerón, Milón, se le acusaba de haber asesi-
nado al jefe del partido popular, Clodio, durante una riña. Cicerón necesitaba
repasar los acontecimientos para favorecer a su cliente, de modo no se diera
la impresión de que había actuado con premeditación. Igualmente, a Cice-
rón le importaba insinuar que Clodio había sido el agresor y que la culpa del
combate había sido suya.
Cicerón describe los acontecimientos en una página célebre, cuya lectura
según Quintiliano remplaza todos los discursos sobre la coherencia lógica
entre la narración judicial y la argumentación posterior. Por cierto, todos los
manuales de retórica han hecho de esta narración el arquetipo de una narra-
ción bien construida.
“Sin embargo, a Clodio se le informa (algo que no era difícil saber)

que en su calidad de dictador de Lanuvium, Milón debía llegar allí
el 20 de enero para la nominación de un pontífice. Este viaje era
indispensable y sus fechas no podían variar: Clodio lo sabía. La vís-
pera partió intempestivamente de Roma, con el fin de disponer en
su tierra la trampa con la que esperaría a Milón; el acontecimiento
323
lo prueba. Partió entonces y abandonó una asamblea tumultuosa en

la que su furor dejó un vacío inmenso; asamblea que se llevó a cabo
ese mismo día y que él ciertamente no hubiera abandonado si, con la
certitud de su proyecto, no hubiera querido tomar todas las medidas
capaces de asegurar su ejecución. Milón, por el contrario, acudió al
Senado ese mismo día, como acostumbraba, y permaneció hasta el
final de la sesión. Volvió a su hogar, se cambió el vestido y los zapatos,
esperó como acostumbraba a que su mujer estuviera lista y luego partió
tan tarde que Clodio fácilmente hubiera podido haber regresado si su
propósito hubiera sido volver ese día.
Clodio se presentó ante Milón en ropas ligeras, a caballo, sin carruaje,
sin equipaje, sin ninguno de los griegos que por lo general lo seguían, sin
su esposa incluso, algo que casi nunca ocurría; mientras que Milón,
ese pretendido asesino, quien supuestamente no viajaba más que para
cometer un asesinato premeditado, iba dentro de una litera, con su
mujer a su lado, envuelto en un manto amplio y llevaba consigo un
largo y molesto cortejo de jóvenes esclavos y tímidos sirvientes.
Se encontró con Clodio delante de su tierra, a las cinco de la tarde, más
o menos. De inmediato una multitud armada se lanzó sobre él desde
un lugar elevado, detuvo la litera y mató al conductor. Milón se quitó
su manto, se bajó del vehículo y se defendió vigorosamente. Aquellos
que seguían a Clodio se dividieron: unos rodearon el vehículo y ata-
caron a Milón por la espalda, los demás lo creyeron muerto y fueron
a degollar a los esclavos que llegaban después. Estos servidores fieles,
llenos de celo y coraje, o bien perecieron defendiendo a su amo, o bien,
al ver que el ataque más fuerte se dirigía contra el vehículo, que se les
impedía socorrerlo mientras oían a Clodio gritar que Milón había
muerto y creyéndolo en efecto, hicieron lo que todos quisieran que
sus esclavos hicieran en una situación parecida”.
Cicerón, Pro Milone,

traducción al francés de M. Nisard,
Éd. Firmin Didot, 1875, p. 220.
324
Se aprecia claramente que en este relato todos los hechos narrados tienen
el propósito de acentuar la premeditación de Clodio y la ausencia de preme-
ditación de Milón.
3.2.3.4
Adaptar el estilo del relato a los objetivos perseguidos. El abogado debe
procurar escribir y pronunciar su narración con el estilo, las palabras y las
expresiones que convengan a los propósitos y fines buscados.
No nos imaginaríamos, dice Aristóteles, que un mensajero de aspecto feliz
fuera el portador de malas noticias. Hay que tomar en cuenta la entonación
del relato: nada de afectación o de fórmulas ampulosas para describir cosas
simples. El mejor ejemplo de esta adecuación entre la forma y el objetivo de
la narración también proviene del Pro Milone de Cicerón.
Como se citó anteriormente, Cicerón escribe:
“Milón, por el contrario, acudió al Senado ese mismo día, como

acostumbraba, y permaneció hasta el final de la sesión. Volvió a su
hogar, se cambió el vestido y los zapatos, esperó como acostumbraba
a que su mujer estuviera lista…”.255
Cicerón, Pro Milone,

traducción al francés de M. Nisard,
Éd. Firmin Didot, 1875, p. 220.
La descripción de la actitud de Milón, por la tranquilidad que ella su-

pone, excluye toda premeditación frente a un homicidio; es más, las palabras
coloquiales empleadas por Cicerón refuerzan la impresión de calma y, de esta
forma, la tesis de la legítima defensa.
Este ejemplo ilustra otra regla que hace que la narración sea verosímil, que
ya había sido destacada por Aristóteles. En efecto, es útil resaltar los hechos
incontestables, de alto valor persuasivo, que pasarán a ser como los símbolos
de otros. Quintiliano y Cicerón retomaron esta idea y la matizaron: es bueno,
dicen ellos, mezclar los hechos verdaderos con imágenes verosímiles que, por
255 Cicéron, Pro Milone, traducción de Nisard, 1875, Firmin Didot, p. 220.
325
decirlo de alguna manera, hagan asistir a los auditores a la escena, como, por
ejemplo, hacer hablar a las partes.256
Sección 4
La tercera cualidad de la narración: la claridad
3.2.4.1
Hablar con simplicidad y excluir las digresiones. La narración será clara,
inteligible o lúcida, si ante todo se expresa en términos propios y significativos,
que no sean ni rebuscados, ni extraordinarios y que se pronuncien claramente.
Además, se deben distinguir claramente los diferentes elementos del
relato, las cosas, los personajes, los tiempos, los lugares y los motivos.
Por otra parte, durante el relato debe conservarse el orden temporal de la
realidad. Al respecto, es recomendable relatar en primer lugar los hechos que
ocurrieron primero, evitando retroceder. Sobre todo, hay que evitar las digresio-
nes, los apóstrofes y, como es evidente, los elementos argumentativos, salvo si, de
manera extraordinaria, se quiere reforzar un elemento de la narración.
Esto ocurrió en el caso de Las Enfermeras de Orsay, donde el abogado
recuerda un precedente histórico:
El Mayor respondió: “¡Morfina en fuertes dosis!” ¡Consejo cruel y

deplorable lanzado en un momento de desasosiego! Quiero pensar
que quien lo dio no calculó bien su efecto. Dos veces repitió el con-
sejo. Lamentablemente no carece de precedente. Bonaparte le dio
el mismo consejo a Desgenettes cuando estando obligado a irse de
Jaffa no quiso dejar atrás a los apestados que aún vivían.
Maurice Garçon,
Le procès des piqueuses d’Orsay,
1941, p. 19.
Desde un punto de vista estrictamente formal, esta digresión constituye

una trasgresión a las reglas de la narración, aunque anuncia la confirmación
que sigue inmediatamente. Sin embargo, desde el punto de vista de la eficacia
326
argumentativa, dicha digresión permite evocar brevemente, de nuevo, la or-

den de ese mayor, el peso de los ejemplos históricos y, sobre todo, la realidad
física de las víctimas…
¿Cómo hubieran podido las enfermeras resistirse a una orden dada a la
luz de ese ejemplo? Bonaparte, Desgenettes, los apestados de Jaffa redimen
a las enfermeras y al pretendido Mayor.
3.2.4.2
Digresiones que a veces se justifican. Sin embargo, es posible justificar
una digresión por la pasión o la indignación que podría causar la mala fe del
adversario.
Un alegato de Chaix d’Est-Ange ilustra muy bien el valor de la digresión
en la narración. Chaix d’Est-Ange defendió en 1836 a un joven teniente de
lanceros, Émile de la Roncière, acusado de haber deshonorado a Marie de
Morell, la hija del comandante de la escuela de caballería de Saumur.
Durante la mañana del proceso, se difundió un volante anónimo que ca-
lumniaba al padre del inculpado. Estos rumores no tenían ninguna relación
con la narración de los hechos reprochados a su cliente. El abogado se apoderó
súbitamente de este acontecimiento, llevado por el disgusto, con el fin de hacer
que la familia de la Roncière se ganara la simpatía de los jueces y el público, que
hasta entonces estaba más del lado de la familia Morell.
Allá, como oficial de instrucción, estaba un joven teniente de lance-

ros, el señor Émile-Clément de la Roncière. Es el hijo del teniente
general, conde Clément de la Roncière. No les diré nada sobre su
padre. No les diré una palabra para vengarlo de ese libelo anónimo,
de ese innoble panfleto que, al abrir estos debates, se ha enviado a
los magistrados. Qué importa acá que el padre haya sido cubierto de
dieciocho heridas, que haya derramado su sangre en todos los campos
de batalla, que haya quedado pobre, pobre pero mutilado, llenó de
gloria, rodeado de estima y respeto”.
Discours et plaidoiries de maître Chaix d’Est-Ange,

compilado por Edmond Rousse,
Ed. Durant y Pedone-Lauriel, 1877, t. II, p. 177.
327
A veces el apóstrofe puede servir para expresar de una manera más corta
y más convincente el sentimiento de indignación que inspira determinado
elemento de la narración.
Sin embargo, los magistrados son reticentes a leer o escuchar una digre-
sión, pues ven en ella un signo de la dificultad que tendría el orador, el abogado
o el inculpado para abordar de buena fe los temas esenciales.
Por otro lado, en una sentencia de la sección criminal de la Corte de Ca-
sación francesa, se criticó a una corte de apelaciones por haberle reprochado a
un inculpado que hubiera entrado una vez más “en digresiones absolutamente
sin interés y que son prueba de mala fe”. 257 En el espíritu de los magistrados,
ciertas digresiones son, en realidad, constitutivas de mala fe. Debe destacarse
que el término “digresión” se emplea en el derecho francés de la prensa para
designar la parte de un artículo que se aleja del núcleo de la materia y que,
justamente, contiene alegaciones malintencionadas o injuriosas.258
Sección 5
Casos en los que la narración no es necesaria
3.2.5.1
En las causas simples. Existen causas tan simples que el enunciado del punto
de litigio ocupa el lugar de la narración. Esto ocurre en los casos en los que el
juez tan solo debe resolver una cuestión de derecho.
3.2.5.2
En las causas en las que las partes están de acuerdo sobre los hechos. A veces
las partes están de acuerdo sobre los hechos o el abogado de la parte contraria
los evoca correctamente o, incluso, a nuestro favor. Entonces no sería deseable
corregir esa buena impresión.
3.2.5.3
En las causas en las que los jueces ya están informados de los hechos. Hay
casos en los que los jueces ya están perfectamente enterados acerca de los
257 Cass. Crim., 21 de junio de 2005, n° 04-86.668.

258 Para una ilustración de esta definición ver Cass. Civ., 3 de abril de 1979, n° 77-14.896, Bull.
ma
civ. II, n° 113 y CA París, 7 Sala, 1977 junio de 2001.
328
acontecimientos, ya sea porque fueron de notoriedad pública o porque se li-

tiga ante una corte que accedió a los expedientes antes de escuchar al orador.
3.2.5.4
En las causas que no requieren considerar los hechos. Hay casos en los que el
enunciado de la demanda no debe complicarse con consideraciones de hecho.
Por ejemplo, en una demanda de pago basta con decir: “Yo reclamo tal suma de
dinero según los términos de tal estipulación; o, reclamo esa herencia en virtud
de tales disposiciones testamentarias”. Y se le deja entonces al adversario el
cuidado de exponer en su propia narración las razones por las cuales cuestiona
el hecho de deber estas sumas.259
Este razonamiento también puede ser válido para un acusador. A veces
basta con articular la acusación y decir que se apoya en la ley o la jurisprudencia
para que el juez quede suficientemente informado. Entonces, le corresponde
al demandado realizar la exposición de los hechos, explicarlos, minimizar su
importancia, negarlos o, según la técnica de sustitución, atrincherarse en un
asunto de derecho.
3.2.5.5
En las causas en las que el juez considera el caso con benevolencia. No
es necesario hacer una narración ante un juez que considera nuestra causa
con benevolencia o que tiene un punto de vista favorable a nuestra tesis. El
propósito de la narración es compartir con el magistrado la perspectiva de la
parte que litiga; sería entonces superfluo intentar persuadir a alguien que ya
está convencido.
Sin embargo, si se siente la necesidad de insistir en ciertos hechos, Cice-
rón recomienda tomar precauciones. Propone al orador justificar su proceder
mediante algunas palabras previas: “sabemos que ustedes conocen los hechos
en general, pero me parece necesario repasar ciertos detalles”. De ser el caso, el
abogado puede tomar como pretexto un cambio de magistrado o un cambio
en la composición del tribunal. De cualquier manera, a partir del momento en
que se desee regresar a la narración, habrá que variar el relato para ahorrarle
al juez el aburrimiento de escuchar cosas ya conocidas.
329
Sección 6
Las características específicas de la narración cuyos hechos
son contrarios a la tesis del abogado
3.2.6.1
¿Se debe omitir la narración? Hay causas en las que la exposición del hecho
perjudicaría la causa o generaría prevención hacia el cliente.
En tal eventualidad, Cicerón recomienda suprimir la narración como
parte específica, pero incluirla dentro de la argumentación: entonces, cada
circunstancia se relatará con un medio que pueda justificarla.
Quintiliano tiene una opinión más matizada: cuando el demandante narra,
no se contenta con exponer las cosas como ocurrieron, sino que envenena y
exagera todo. Es natural que en tales casos los jueces quieran escuchar al de-
fensor; entonces se debe retomar la narración. Quintiliano distingue tres casos:
3.2.6.2
Las causas en las que el hecho está radicalmente en contra del acusado. En
este caso no queda más que admitir el hecho, lo que permite atenuar el odio
que la exposición del adversario ha suscitado. Se acompañará el reconoci-
miento del hecho con motivos que lo justifiquen, atenuando su gravedad: “El
libertinaje se convertirá en alegría, la negligencia en simplicidad”.260
Si no se puede decir nada parecido, el abogado puede hacer el papel de juez
y dirigirse a su cliente como si fuera el primero en condenarlo; en esta hipótesis,
habrá que reclamar una pena que sin ser demasiado débil, constituya la mínima
sanción contemplable.
3.2.6.3
Las causas en las que las circunstancias hacen que un hecho oscuro sea
contrario a la tesis defendida. Quintiliano invita entonces al abogado a
elaborar una narración argumentativa, es decir, a mezclar la exposición y la
confirmación de los hechos.
“Es como curar las heridas en el campo de batalla”, dice Quintiliano. Pero en
este tipo de narración conviene prevenir a los magistrados: “Por momentos, inte-
rrumpiremos el relato y diremos que luego lo retomaremos para que la causa gane
330
en claridad y brevedad, y por momentos el orador fingirá haber omitido un punto y

lo expondrá fingiendo subsanar la omisión”.261 Caben todas las posibilidades según
la naturaleza y las circunstancias de la causa. La narración argumentada permitirá
así destruir la mala impresión que la narración adversa haya dejado en el espíritu
de los magistrados y esto incluso antes de enunciar nuestra propia confirmación.
3.2.6.4
La causa mixta. Quintiliano razona con simplicidad: hay que exponer cla-
ramente lo que está a favor de la causa y narrar argumentativamente lo que
está en contra; esto supone dos narraciones.
Sin embargo, esta dualidad no es necesaria cuando la parte favorable a la
causa se impone. En tal caso es recomendable hacer solamente una narración y
colocar, de ser posible, los aspectos desfavorables en el medio, como se hace con
las tropas secundarias que se colocan en el centro de un ejército y tienen menos
que temer porque están rodeadas.
Sección 7
El final de la narración
3.2.7.1
La narración debe desembocar en el enunciado del litigio. Hay que conducir la
narración hasta el momento en el cual nace la pregunta objeto de la controversia.
Una buena narración desembocará siempre en el enunciado del punto de litigioso.
Por ejemplo, Maurice Garçon termina su narración en el proceso de Las
Enfermeras de Orsay (ver 3.1.8.1) de la siguiente manera:
¡Y vean cómo un médico infeliz, imprudente, recetó ese remedio en

un momento en el que no había nada más que esperar!
¿Comprendieron ellas el paso que iban a dar una vez persuadidas?
¿Concibieron que se les pidiera utilizar la sustancia que calma y salva
como un veneno que asesina?
No lo creo.
Maurice Garçon, Le procès des piqueuses d’Orsay,

1941, p. 25.
331
Capítulo 3.3
La división
Plan del capítulo

Sección 1 La composición de la división
Sección 2 Las características de la división
Sección 3 Razones para no usar la división
Definición
Según los retóricos, la división es la enumeración ordenada de las proposicio-
nes que el abogado va a sostener, así como de las afirmaciones del adversario
que se van a refutar. Es la enunciación del plan de la argumentación, con sus
principales etapas y su progresión, lo que le permitirá al auditorio ubicarse
mejor.
Sección 1
La composición de la división
3.3.1.1
El propósito de la división. De la definición dada se sigue que la división
sirve para anunciarle al juez aquello de lo que se va a hablar y los temas sobre
los que tratará el debate… Sirve para fijar la causa y establecer el punto de
“discusión” (judicatio). La división abarca entonces la enumeración y la ex-
posición de los argumentos propios que se enunciarán y de los argumentos
adversos que se refutarán. La división debe ser breve y justa; puede omitirse si
la argumentación no se compone de más de un argumento cuya enunciación
es suficiente en sí misma.
333
3.3.1.2
La composición de la división. Una división correctamente elaborada siem-
pre debe tener dos partes.
En primer lugar, se deben mostrar los puntos de convergencia entre el
orador y su adversario. Después, tras haber realizado las concesiones conve-
nientes, se llegará a los puntos que quedan en discusión. Cicerón pone como
ejemplo el proceso de Orestes: “Se reconoce que Clitemnestra mató a Aga-
menón; a pesar de esta confesión, ¿se pretende que Orestes no hubiera debido
vengar a su padre?”.262
Seguidamente, el abogado debe anunciar la distribución de su discurso,
es decir, realizará un análisis rápido de sus medios y los enunciará, para que
los jueces puedan orientarse en el orden de lo que vendrá.
3.3.1.3
Ejemplo de división. En el caso de Ranucci, el fiscal Viala anunció el conte-
nido de la acusación de la siguiente manera:
“Es por esto que requiero la pena de muerte contra Christian Ranuc-
ci; la requiero porque es culpable y tengo la intención de probarlo. La
requiero porque él es totalmente responsable y pienso demostrarlo.
La requiero porque es la ley”.
Gilles Perrault, Le pullover rouge

© France Loisirs/Ramsay, 1978, p.321.
Sección 2
Las características de la división
3.3.2.1
Plan. La división, más que cualquier otra parte del discurso, debe ser breve,
exacta y justa.
262 Cicéron, Rhétorique à Herenius, I; mismo ejemplo en L’Invention, I.
334
La división
3.3.2.2
La brevedad. La brevedad excluye toda palabra inútil, todo desarrollo ex-
plicativo, todo adorno extranjero. La división debe contener únicamente el
enunciado sumario de los puntos de acuerdo y descuerdo y la enumeración
de los medios. Es recomendable evitar las divisiones extensas.
3.3.2.3
La exactitud. La exactitud establece los géneros y las especies. Así, el orador
que dice: “Demostraré que las pasiones, la audacia y la avaricia de mis adver-
sarios son la fuente de todos los males de la República”, comete una confusión
dañina para la división: en efecto, mezcla las pasiones (género), que designan
todos los deseos desordenados del alma, y la avaricia, que tan solo es una de
sus especies particulares.
La exactitud nos enseña a no prometer que se probará algo superfluo.
Así, es inútil prometer que se demostrará que los adversarios han tenido el
poder y la voluntad de cometer un delito y luego que lo han cometido. En la
división bastará enunciar que han cometido el delito.
3.3.2.4
Las ventajas de la división. Según Quintiliano, la división contribuye a la cla-
ridad y al atractivo del discurso. Al extraer los puntos esenciales de la multitud
de palabras se hace que la argumentación sea más clara. Relaja la atención del
juez “gracias a los límites que se le asignan a cada parte, como cuando se ven esas
piedras de orientación que alientan al caminante cansado”.263
De este modo, el juez tendrá cierto placer al medir el camino recorrido
y lo que falta por recorrer.
Sección 3
Razones para no usar la división
3.3.3.1
Para no perjudicar la causa. En primer lugar, es posible no utilizar la división
ya que por definición ella le da al discurso un toque poco natural, estudiado.
Para evitar esta crítica, Quintiliano recomienda emplear frases que serían
335
bien recibidas por el juez, como por ejemplo: “olvidaba decirles (…), no había
pensado en…”.264 Sin embargo, es verdad que de todas maneras el hecho de
enunciar las pruebas les quita esa cualidad de novedad que puede encantar a
los magistrados.
En segundo lugar, a veces hay proposiciones escabrosas que es conve-
niente ocultar durante el mayor tiempo posible.
En tercer lugar, dice Quintiliano, existen puntos que no solo no deben
exponerse, sino que tampoco deben tratarse.
Igualmente, existen argumentos que son débiles si se consideran de for-
ma individual, pero que tienen fuerza si unen; al enumerarlos se impediría
su unión.
Finalmente, si solo hay una acusación la división parece superflua, incluso
si se puede responder a ella con varias pruebas.
3.3.3.2
Las características técnicas de la división. Por regla general, el enunciado de
la división, parte esencialmente técnica y demostrativa de la argumentación,
no provoca más que reacciones de adhesión.
Sin embargo, la división del alegato de Patorni en defensa de Fieschi, es
la excepción que confirma la regla.
El 28 de julio de 1835, el quinto aniversario de la revolución de 1830, el
rey Luis Felipe, acompañado de sus hijos y de algunas personalidades, entre
las cuales estaba el mariscal Mortier, duque de Trévise, antiguo jefe del estado
mayor de Napoleón I, pasaba revista a los guardias nacionales del Sena y a las
tropas de la guarnición de París sobre el bulevar del Templo. Súbitamente,
al paso del rey, sonó una fuerte detonación y en un instante “el pavimento se
cubrió de sangre, se llenó de muertos, heridos y caballos que yacían ante sus
jinetes”. Una bomba acababa de explotar. El rey sobrevivió, pero murieron
diecinueve personas, entre ellas al mariscal Mortier, y cuarenta y dos más
resultaron heridas.
Se detuvo de inmediato al autor de los hechos, un tal Fieschi, que se pre-
sentaba como mecánico y no vivía muy lejos del bulevar del Templo. Tres días
después del atentado, la Cámara de los pares fue erigida como la corte de justi-
cia ante la cual, siete meses más tarde, a partir del primero de febrero de 1836,
336
La división
Fieschi y sus cómplices comparecerían para responder a la acusación clásica

de parricidio,265 al considerarse que el rey era como el padre de sus sujetos.
Patorni, el abogado elegido por Fieschi, comenzó sus explicaciones de
una manera clásica, hablando de la terrible catástrofe que había ensangrenta-
do a París el 28 de julio de 1835, de su cliente que reconocía la enormidad de
su crimen y luego del tipo de proceso sometido a la corte, que encerraba en su
seno “la lección viva de la ciencia de gobernar”. Patorni anunció seguidamente
el plan de la defensa que pronunciaría:
La defensa, nobles pares, estará dividida en cuatro partes.

La primera se ocupará de los antecedentes del acusado.
La segunda abordará el atentado del 28 de julio, que se considerará
como el resultado de la alteración mental de Fieschi en razón de las
medidas tomadas por el gobierno contra él.
La tercera completará el cuadro de las circunstancias atenuantes
mediante la prueba de que las autoridades, que estaban informadas
a tiempo, hubieran podido impedir el crimen.
La cuarta y última parte se ocupará las revelaciones realizadas por
Fieschi.
En efecto, Patorni tenía la intención de desarrollar un alegato ha-
ciendo de Fieschi una víctima de la sociedad y del poder en ejercicio,
para justificar así su crimen con la intención de atenuarlo. Ante tanta
audacia, el presidente debió intervenir y rechazó lo que la prensa de
la época calificó como “extraños medios de defensa”. Fieschi, que
hasta aquí había escuchado a su abogado con admiración, se levantó
furioso cuando comprendió el efecto que las palabras de Patorni
habían provocado en el auditorio y gritó:
“¡Le retiro mi defensa!, ¡Perdió la cabeza!”

Fouquier, Causes célèbres de tous les peuples,
t. I, Livraison 23, 1855, p. 43.
265 N. del T.: En francés el magnicidio es asimilado al parricidio en tanto el soberano es considerado
como una suerte de padre.
337
Pero fue el acusado el que perdió la suya. Después de este incidente, su

primer abogado se retiró, dejando a su colega, Parquin, el encargo de continuar
al día siguiente su defensa. Fieschi fue condenado a muerte y guillotinado el
30 de marzo de 1836.
338
Capítulo 3.4
La confirmación
Plan del capítulo

Sección 1 El orden de los argumentos
Sección 2 La manera de presentar un argumento
Sección 3 El orden de los argumentos en función de la causa
Sección 4 El orden de los argumentos propios a la cuestión legal
Sección 5 El orden de los argumentos propios a la cuestión judicial
Sección 6 El orden de los argumentos propios a la cuestión conjetural
Definición
En la confirmación el orador expone a su auditorio, según un esquema general
de argumentación, el conjunto de argumentos que respaldan la tesis sostenida,
ya sean argumentos jurídicos, factuales, históricos, filosóficos o de emoción.
La enunciación de este conjunto de argumentos y pruebas se realiza me-
diante uno o más razonamientos por deducción, inducción o analogía. Gracias
a su rigor, la estructura lógica de estos argumentos estructura la enunciación
de la confirmación.
El propósito del discurso judicial

El propósito de todo discurso judicial es provocar la adhesión de los jueces
a la tesis que el abogado presenta. El exordio y la narración no tienen otro
fin que preparar a los magistrados para escuchar la confirmación, es decir, la
exposición de las pruebas del abogado y sus argumentos.
La materia de los procesos es demasiado diversa como para teorizar fácil-
mente acerca del contenido de la confirmación. El abogado deberá enunciar su
esquema general de argumentación y el conjunto de argumentos que respaldan
su tesis, ya sean estos jurídicos, fácticos, históricos, filosóficos o de emoción.
339
El abogado utilizará, según su criterio y para los fines de su exposición,

el conjunto de las herramientas lógicas que están a su disposición: analogía,
comparación, distingo, etc., los lugares comunes o los lugares propios de toda
argumentación judicial. La principal preocupación de la retórica tradicional
respecto a la confirmación ha sido buscar un orden y una manera de presentar
los argumentos que logren el máximo efecto persuasivo.
Sección 1
El orden de los argumentos
3.4.1.1
La pluralidad de los casos. Una proposición generalmente se demuestra con
numerosos argumentos. Es posible utilizar varias formas de organización
para presentarlos.
3.4.1.2
El orden impuesto por el Código de procedimiento civil francés. El Códi-
go de procedimiento civil, en sus artículos 49 y 74, obliga a tratar en primer
término la cuestión relativa a la competencia del tribunal. En segundo lugar,
se deben abordar, in limine litis, todos los argumentos procesales y las excep-
ciones de nulidad.
Enseguida se tratarán los eventuales asuntos de inadmisibilidad previstos
por el artículo 100 del Código de procedimiento civil francés. Finalmente se
tratará el fondo del asunto.
El abogado no puede sustraerse a este orden legal en el caso francés.
3.4.1.3
La libertad de elección. En el marco de su argumentación, el abogado puede
querer desarrollar algunos argumentos de competencia, otros argumentos que
traten diversas excepciones procesales y, finalmente, una serie de argumentos
que se ocupen del fondo del expediente. Para cada categoría de argumentos
el abogado dispone de una completa libertad para organizar su presentación.
Varios casos rigen el orden que es preferible adoptar.
340
La confirmación
3.4.1.4
Primer caso: todos los argumentos son sólidos. Cuando todos los argumen-
tos son sólidos y parecen determinantes, poco importa el orden en el que el
abogado los enuncie.
Conviene presentarlos por separado e insistir en cada uno de ellos, sin
mezclar en la exposición nada que los pueda oscurecer. Aquí podrá emplearse
un lugar común que consiste en subrayar que bastaría solamente uno de esos
argumentos para obtener una decisión favorable y convencer al auditorio, pero
que la búsqueda de la verdad y el respeto hacia el juez hacen que el orador
deba ser exhaustivo.
3.4.1.5
Segundo caso: todos los argumentos son débiles. Cuando todos los argu-
mentos son débiles, el orden en la presentación tampoco es muy importante.
Hay que mencionarlos rápidamente para que se apoyen entre sí y produzcan
efecto por su número, al concurrir todos a probar la misma cosa.
Quintiliano dice: “no será un rayo, pero al menos granizo”, citando el
siguiente ejemplo: “Si se acusa a un hombre de haber asesinado a uno de sus
allegados se le acusará diciendo: él esperaba recibir una gran herencia, era pobre,
estaba agobiado por los acreedores, había ofendido a esa persona, sabía que tenía
la intención de redactar otro testamento, es por eso que lo mató”.266
3.4.1.6
Tercer caso: los argumentos tienen un peso desigual. En la tercera hipótesis,
la más común, el abogado dispone de argumentos débiles y poderosos: aquí
se presenta realmente el problema del mejor orden de enunciación.
Colocar los argumentos más fuertes al principio para ganarse rápidamen-
te a los jueces, tiene el inconveniente de dejar para el final los argumentos más
débiles y ésa sería la última impresión del auditorio. Por el contrario, si se dejan
los mejores argumentos para el final, no se tiene este último inconveniente,
pero se puede empañar la imagen del orador al comienzo, arriesgándose a que
los jueces no le presten atención.
341
3.4.1.7
El orden nestoriano. Por todas estas razones, los retóricos latinos preconi-
zaban el orden nestoriano u homérico.
3.4.1.7.1
Definición. En efecto, Homero cuenta que el rey Néstor adoptó un orden
particular para hacer avanzar sus tropas hacia los muros de Troya. Colocó
adelante a sus mejores tropas, en el medio a las tropas secundarias en las que
no confiaba mucho y detrás al resto de sus mejores tropas.267 El abogado debe
hacer lo mismo con sus argumentos: los mejores a la cabeza, los mediocres en
la mitad y los buenos argumentos al final. Esta solución permite captar muy
bien la atención de los jueces desde el comienzo y también dejarlos con una
buena impresión al final.
3.4.1.7.2
Límites y precauciones. Sin embargo, este método no es universal y no hay que
ser dogmático al respecto. La disposición de los argumentos y de las pruebas
también depende en gran medida de la naturaleza de la causa. En este sentido,
la fuerza probatoria del argumento depende del contexto, la causa y el auditorio.
Si se percibe que el adversario ha causado una buena impresión en los jueces,
es conveniente utilizar enseguida los mejores argumentos; por el contrario,
cuando el abogado es el primero en hablar, parecería mejor que reserve los
mejores argumentos para el final del discurso. Por último, un argumento puede
parecerle poderoso al abogado y mediocre al juez o viceversa. Por lo tanto hay
que evitar ser demasiado sistemático.
3.4.1.7.3
Ilustración. Barnave, “el niño mimado de la revolución”, uno de los más
grandes oradores de la revolución, que como tantos otros terminó su vida en
el cadalso, utilizó el orden nestoriano para la presentación de los argumentos
en su propio proceso.
Barnave fue una figura heroica desde los comienzos del movimiento
revolucionario y con su elocuencia animó los primeros años de la revolución.
Después del 10 de agosto de 1792 fue acusado de tener inclinaciones a favor
267 Homère, Iliade, canto IV.
342
La confirmación
de la realeza y particularmente a favor de la Reina. Barnave fue conducido

ante el tribunal revolucionario en noviembre de 1793 y fue juzgado el 27 de
ese mismo mes. Fue condenado a muerte y ejecutado.
Barnave, cuya elocuencia improvisada maravillaba a sus auditorios, pudo
argumentar largamente a su favor ante el tribunal revolucionario, algo que fue
una excepción a la norma.
Lepidor, su abogado, no pronunció ningún alegato; se limitó a transcribir
lo más fielmente posible las palabras de su cliente.
Concretamente, a Barnave se le acusaba de haber mantenido contactos
secretos con el Rey, desde el viaje que realizara a Varennes en 1792. Para re-
futar esta acusación, Barnave tenía cuatro argumentos que organizó, como
buen conocedor de la retórica, según el orden “nestoriano”.
“Yo testifico, por mi cabeza, que jamás, absolutamente jamás, he

tenido la más mínima correspondencia con el Castillo; que jamás,
absolutamente jamás, he puesto mis pies en el Castillo. Y aquí están
las pruebas.
Durante el 10 de agosto [ jornada revolucionaria, toma del palacio de las
Tullerías y fin de la monarquía], se encontró el depósito de la corres-
pondencia secreta del hasta entonces Rey. Todos esos papeles tenían
sellos. Todas las cartas, apostilladas, indicaban claramente el nombre
de sus autores. Allí aparecen mil personas. ¡Y bien! Mi nombre no
aparece ni una sola vez. ¡Si yo hubiera tenido los contactos de los que
se me acusa, aparecería citado allí, antes que la multitud de individuos
sin crédito y carácter que allí se encuentran!
2) ¡Por qué medios, de qué manera hubiera podido yo ser útil a esa
Corte a la que me acusan de haber servido, incluso dirigido! Después
de la Asamblea constituyente, me quedé en París cierto tiempo con
el único propósito de disfrutar apaciblemente de la compañía de mis
amigos. Yo me fui, no a finales de enero como dice el acusador público,
sino a comienzos de dicho mes; viajé a mi provincia y me reuní con mi
familia. Al alejarme del centro de los acontecimientos, yo me privaba
evidentemente del medio más poderoso de haberle sido útil a esta
Corte, a la cual se pretende que yo estaba secretamente vinculado […].
3) Si yo hubiera estado relacionado con la Corte, así fuera solamente
para servirla, yo hubiera tenido a mi disposición alguno de los puestos
343
de poder del ejecutivo. ¡Y bien! Yo tengo muchos parientes en mi

departamento, con los que siempre he estado íntimamente relacio-
nado: varios de ellos han sido honrados con la confianza popular,
pero ninguno de ellos ha sido nombrado en alguno de los cargos que
dependen de la Corte.
4) Durante la época del 10 de agosto, si yo hubiera estado relacionado
con la Corte, habría estado temblando […]. Ciudadano, yo estaba a
algunas horas de la frontera, montaba todos los días a caballo; nada
más fácil para mí que salir de Francia: dos horas de camino hubie-
ran asegurado mi tranquilidad para siempre. ¡Y bien!, ¿cuál fue mi
conducta? Me quedé tranquilamente en el seno de mi familia […]”.
En Actes du Tribunal révolutionnaire,

compiladas por Gérard Walter,
Mercure de France, 1968, p. 245.
Se puede apreciar que Barnave emplea su mejor argumento al comienzo

de sus explicaciones y termina con un buen argumento: la posibilidad de huir
si hubiera sido culpable.
Hay que decir que la exposición de Barnave se aprecia más claramen-
te gracias a la numeración de cada uno de sus argumentos y sobre todo a la
repetición de la misma fórmula para introducir la refutación, a saber, el “¡Y
bien!”. Como veremos (4.1.3.4.3), este tipo de repetición es una anáfora que
sirve para hacer énfasis o introducir las ideas que queremos destacar.
Sección 2
La manera de presentar un argumento
3.4.2.1
¿Cómo formular un argumento? Después de haber descubierto la idea direc-
triz de cada uno de los argumentos y su ubicación dentro de la argumentación
general, habrá que prestar atención a su formulación. La enunciación cruda
de los argumentos podría confundir al auditorio. Por ello la retórica defiende
la adopción de un orden claro, destinado a facilitar la presentación.
344
La confirmación
3.4.2.2
Hacer una exposición rápida de lo que se trata de probar. Esta exposición
debe tener las cualidades que ya mencionadas en relación con la narración:
no remontarse demasiado lejos en el pasado, no herir las sensibilidades de los
jueces o del público, no incurrir en errores lógicos. Después viene la exposición
del argumento y sus partes. Finalmente se concluye el argumento de manera
breve y sucinta, apegándose a su orden, salvo para recapitular y desembocar
en el punto exacto que constituía el propósito del argumento.
Sección 3
El orden de los argumentos en función de la causa
3.4.3.1
La tipología de las causas. La retórica tradicional no se limitaba a dar conse-
jos generales de naturaleza lógica u operativa en relación con el orden de los
argumentos, sino que también buscaba ir más lejos enseñándole al abogado un
contenido utilizable en cualquier tipo de causas, así como una serie de lugares
comunes. Al recordar algunos de estos esquemas argumentativos se hace en
relación no tanto con la invención de argumentos, sino con el orden en el que
deben desarrollarse. Este tipo de concatenamiento argumentativo depende
de la naturaleza de la causa que ha sido sometida al abogado.
A partir del análisis del punto a ser juzgado, los retóricos diferenciaban la
cuestión legal, la cuestión judicial y la cuestión conjetural (ver 2.2.6.1).
– La cuestión es legal si la controversia se refiere a una ley o decreto.

En primer lugar, puede haber controversia sobre el texto y el espíri-
tu de la ley cuando la voluntad del legislador parece oponerse a los
términos mismos de la ley. En segundo lugar, también puede existir
una controversia debido a una contradicción aparente entre dos leyes
o a una ambigüedad en los términos de una ley. La cuestión legal
depende entonces de la definición. Finalmente, es posible que una
situación determinada no haya sido contemplada por alguna ley. En
ese caso hay que razonar por analogía.
– La cuestión es judicial cuando el abogado reconoce el hecho que se
le imputa a su cliente, pero busca determinar si este estaba o no en
su derecho de actuar como lo hizo. En materia penal, la cuestión ju-
345
dicial se subdivide en dos especies: la cuestión es absolutoria cuando

se plantean excusas absolutorias para eliminar la incriminación; por
el contrario, la cuestión es accesoria (assuntiva) cuando se reconocen
los hechos, pero se recurre a diversas circunstancias atenuantes con
el fin de disminuir su alcance.
Sección 4
El orden de los argumentos propios a la cuestión legal
3.4.4.1
Diversidad. El abogado se encuentra confrontado a una cuestión de derecho
en muchos casos. Se evocarán las secuencias argumentativas propias a cada
uno de ellos.
3.4.4.2
La controversia que nace de la oposición entre el espíritu y el texto de la
ley. Para hacer que el texto prime sobre el espíritu de la ley, Cicerón aconseja
en primer lugar hacer un elogio del legislador y luego leer la ley. Adicional-
mente, es posible dirigirse al adversario y preguntarle si él sabía que existía
una disposición semejante en la ley que se acaba de leer. Seguidamente, se
debe confrontar el texto de la ley con las declaraciones del adversario, subra-
yando la relatividad de su interpretación. También es conveniente exponer el
verdadero sentido de la ley y el motivo que la originó, haciendo énfasis en la
claridad, la precisión y la exactitud del texto, así como en su adecuación per-
fecta al caso. Se pueden citar ejemplos de sentencias emitidas que se ciñeron
al texto de la ley. Por último, es bueno demostrar el peligro que habría en caso
de alejarse del texto.
Si el propósito es hablar contra del texto y a favor del espíritu de la ley,
Cicerón propone desarrollar una secuencia argumentativa inversa. Aconseja,
en primer lugar, elogiar la juiciosa brevedad con la cual el legislador ha dicho
únicamente lo que era necesario decir, dejando a nuestra inteligencia aquello
que no había necesidad de explicar. Seguidamente, es útil destacar que es
propio de la mala fe aferrarse a una palabra y al texto, sin tener en cuenta la
intención; que la intención del legislador no pudo haber sido la de ultrajar las
costumbres, la justicia, el honor o la naturaleza; que lo que el cliente hizo era
conforme a las costumbres, al honor, a la justicia o a la naturaleza; que la opi-
346
La confirmación
nión del adversario, que se aferra al texto, es injusta, impracticable o contraria a

la jurisprudencia que se debería respetar. Por último, conviene dar por analogía
ejemplos en los que sea necesario interpretar el texto oscuro de alguna ley.
3.4.4.3
La controversia que nace del carácter contradictorio de dos leyes. Si la con-
troversia se refiere al carácter contradictorio de dos leyes, es recomendable,
en primer lugar, asegurarse de que recientemente no se haya abrogado alguna
de ellas. En segundo lugar, es importante determinar si una de estas leyes es
permisiva y la otra prohibitiva.
En efecto, es más difícil defenderse invocando una ley que permite cuando
existe otra ley que ordena. En tercer lugar, hay que dar a conocer la ley que
sea más favorable al cliente, elogiarla y luego mostrar la intención de la ley
contraria, tratando de extraer lo que nos favorezca.
3.4.4.4
La controversia que nace de la ambigüedad de la ley. Si el abogado se ve
confrontado a un caso de ambigüedad en una disposición escrita en un solo
texto de ley, debe verificar primero si esta ambigüedad realmente existe.
Enseguida, el abogado debe mostrar cómo se habría expresado el autor si
hubiera querido darle a la expresión el sentido de la interpretación propuesta
por el adversario. Después, el abogado demostrará que su interpretación es
admisible, conforme al honor, la justicia, la rectitud y la equidad, mientras que
la del adversario no lo es. Finalmente, se debe que concluir que en realidad no
hay ninguna ambigüedad, porque ya se ha comprendido el sentido verdadero,
el mismo que se acaba de demostrar.
3.4.4.5
La controversia que nace de la ambigüedad de un término contenido en la ley.
En caso de ambigüedad en un término de la ley, hay que recurrir a la definición.
En primer lugar, se definirá rápidamente el término, según las modali-
dades que ya se han mencionado, teniendo siempre presente el interés de la
causa. En segundo lugar, es fundamental acercar la definición al hecho que
se defiende. En tercer lugar, se combatirá la definición contraria, mostrando
que es falsa, impropia, vergonzosa, ultrajante o contraria al derecho común.
347
3.4.4.6
La controversia que nace de la ausencia de ley. Finalmente, cuando la con-
troversia nazca de la ausencia de ley, convendrá razonar por analogía.
En primer lugar, se buscarán las disposiciones escritas o las sentencias
que presenten cierta similitud con nuestra causa. Se mostrarán las similitudes
existentes y, por respeto al tribunal, se hará lo mismo con las diferencias. Asi-
mismo, ha de plantearse la pregunta acerca del porqué de la ausencia de un
texto aplicable a la causa: ¿Acaso el legislador no supo prever la situación en la
cual se encuentran los litigantes? ¿O quizás pensó que tal situación se podría
resolver con textos análogos? Por último, se describirán los textos análogos y
las posibles soluciones.
3.4.4.7
Conclusión. El conjunto de esos encadenamientos argumentativos se basa, en
cuanto a la determinación del sentido de los argumentos que vehicula, en los
resultados del trabajo de interpretación mencionado en el capítulo precedente.
Sección 5
El orden de los argumentos propios a la cuestión judicial
3.4.5.1
Nota recordatoria. En la cuestión judicial el abogado reconoce el hecho que
se le imputa a su cliente, sin discutir su materialidad. Este tipo de causa es
fundamental en los asuntos penales. El abogado dispone de numerosos sis-
temas argumentativos: la justificación legal, la alternativa, la recriminación y
el recurso a la confesión.
3.4.5.2
La justificación legal. El abogado puede indicar que a su cliente lo respaldaba
la ley al momento de realizar la acción que se le imputa. En esta hipótesis, habrá
que conocer las fuentes del derecho, es decir, la ley, la jurisprudencia, los usos,
la equidad y los acuerdos.
Según Cicerón, el derecho está fundado en la ley que emana de la volun-
tad del pueblo. El derecho resulta del uso cuando, en ausencia de toda ley, la
costumbre lo consagra hasta convertirlo en legítimo. El derecho se deriva de
la jurisprudencia cuando varios jueces han dictado sentencia sobre un mismo
348
La confirmación
punto. Si dos sentencias se contradicen, conviene entonces comparar los jueces,

las épocas en las que las sentencias se dictaron y las razones particulares que las
determinaron. El derecho se deriva además de la equidad cuando parece basarse
en la verdad y en la utilidad común. El derecho se establece también por los
contratos, que son acuerdos cuya ejecución la ley garantiza.
3.4.5.3
La utilización de la alternativa. El abogado puede emplear lo que la retóri-
ca tradicional designa con el término de “alternativa”. Esta técnica oratoria
consiste en reconocer el hecho, pero preguntándose si era mejor actuar como
el acusado lo hizo o como el acusador pretende que se hubiera debido actuar.
Se debe entonces determinar cuál de las partes habría actuado de manera
más útil, más provechosa y más honorable. Se debe preguntar enseguida si le
correspondía al acusado establecer el grado de utilidad de su acto. Finalmente,
será posible dirigirse a los jueces o al adversario para interrogarlos sobre lo que
ellos habrían hecho si hubieran estado en el lugar del acusado y se menciona-
rán entonces el tiempo, el lugar y los motivos que hicieron actuar al cliente.
3.4.5.4
La búsqueda de la excusa absolutoria. La justificación legal o el empleo de la
alternativa no son excluyentes. Pueden desembocar en lo que, en derecho pe-
nal, se conoce como la búsqueda de la excusa absolutoria. La excusa absolutoria
justifica la comisión de los hechos sin hacer desaparecer la materialidad de los
mismos.
Un ejemplo de esta calificación argumentativa se aprecia en el tratamiento
judicial que recibió, a posteriori, el lamentable caso de los “Cuatro cabos de
Suippes”, cuya trágica historia inspiró hace poco la película francesa Un long
dimanche de fiançailles.268
Durante el segundo año de la Primera Guerra Mundial, el 7 de febrero
de 1915, en plena batalla de Champaña, entre Perthes y Suippes, cuando la si-
tuación estaba imposible, varios soldados del batallón de infantería 336 fueron
acusados de “negativa de obediencia ante el enemigo”, porque no quisieron salir
de su trinchera ante la amenaza insoportable del fuego enemigo y el hecho de
que aún no se hubieran destruido las barreras de alambres de púas. Para ame-
268 Sébastien Japrisot, Jean-Pierre Jeunet, Time Warner, 2004.
349
drentarlos, sus jefes ordenaron que cuatro cabos y treinta hombres fueran
detenidos y conducidos ante la corte marcial.
El 16 de marzo siguiente, cuando todo indicaba que se pronunciaría una
absolución, solamente los treinta soldados fueron liberados mientras que los
cuatro cabos fueron condenados a muerte. La ejecución de los cuatro hom-
bres, Maupas, Lefoulon, Girard y Lechat, se llevó a cabo en presencia de la
totalidad del batallón, rodeado de dragones,269 ante el temor de una revuelta.
La orden de suspender la ejecución llegó dos días más tarde. Después de la
guerra y como consecuencia de una interpelación en la Cámara de Diputados,
se presentó un proceso de revisión ante la Corte de Casación para rehabilitar
la memoria de los cuatro cabos. La sala de instrucción preparatoria de la corte
de apelaciones de Rennes, mediante decisión del 21 de octubre de 1921, apro-
bó los argumentos de los abogados, que se basaban en la excusa absolutoria.
Después de haber reconocido que la compañía 21 del batallón de infan-
tería 336, de la cual formaban parte los cuatro cabos, no había salido de la
trinchera y no había ejecutado la orden de ataque que le había sido impartida,
la Corte adoptó los motivos sugeridos por la defensa.
¿La orden impartida a esta desdichada unidad era materialmente

ejecutable? No. En consecuencia, el crimen de rechazo de obediencia
se muestra como imposible y no debería imputársele a los hombres
de la compañía.
En su sentencia de reenvío, la Corte le agrega a esta justificación legal

una alternativa y siente la necesidad de referirse al estado sicológico de los
hombres injustamente condenados.
Es cierto que los hombres de la compañía 21 que debían ir al frente

estaban muy cansados por cuatro días de estar en la primera línea
de trincheras. Estaban decepcionados por el fracaso de los ataques
recientes; tenían bajo sus ojos los cadáveres de sus camaradas caídos
durante la noche o que yacían allí incluso desde noviembre y diciem-
269 N. del T.: Los dragones fueron un cuerpo del ejército que nació en Francia en el siglo XVI, que, luego,
fue adoptado por el resto de los ejércitos europeos. Se trataba de soldados que se desplazaban a caballo e
iban provistos de armas de fuego.
350
La confirmación
bre; veían intactas las barreras de alambres de púas de los alemanes;

sabían que el enemigo estaba despierto; recibían en sus trincheras
algunos obuses franceses como consecuencia de un tiro mal calcu-
lado o de un defecto en la munición. En resumen, es incuestionable
que debían encontrarse en un acentuado estado de depresión física
y mental, que este hecho es acreditado por el Teniente que coman-
daba la compañía y se concluye que, considerando que la voluntad
inteligente y libre es un elemento esencial de toda infracción a la
ley penal, no parece que en su estado de depresión física y moral los
cuatro cabos Girard, Lefoulon, Lechat y Maupas tuvieran la voluntad
necesaria para obedecer, el 10 de marzo de 1915, la orden recibida
del comando de la compañía de marchar contra el enemigo; y que al
respecto existe al menos una duda a su favor…
Sala de inculpación, corte de apelaciones de Rennes 1 de octubre

de 1921, citado en R.G. Réau, Les crimes des conseils de guerre,
Ed. du Progrès civique, París, p. 32.
3.4.5.5
La técnica de la recriminación. La recriminación consiste en culpar a los
demás y en justificar el comportamiento propio a través de esa culpa ajena.
En primer lugar, se indagará si este medio de defensa puede ser legal-
mente admitido; luego, si el delito del que se acusa a los demás es tan grave
como el delito del cual uno reconoce la culpabilidad y si era imposible actuar
de una forma que no implicara cometer un delito.
Cicerón recomienda al demandante emplear el siguiente lugar común:
alegará que nadie debe substituir a los tribunales, que no debe existir la justi-
cia privada y que la ley debe hacer desaparecer la violencia. Por el contrario, el
abogado del demandado sostendrá la gravedad de la falta de aquellos a quie-
nes achacará la responsabilidad del comportamiento de su cliente. Se tendrá
que mostrar con la descripción del hecho, el tiempo y el lugar, que era imposi-
ble recurrir a los magistrados para que apreciaran el crimen que causó la falta
de nuestro cliente.
351
3.4.5.6
El recurso a la confesión. Mediante la confesión, el acusado reconoce los
hechos y solicita que se le perdone. Hay dos tipos de confesión.
– En el primero, se hará énfasis en los móviles que impulsaron las

acciones del acusado. Se negará que haya habido premeditación.
Convendrá atribuirle el motivo de los actos a la necesidad, el azar o
la ignorancia. Desde esta perspectiva, será recomendable examinar
si el acusado ha caído en esa necesidad o ha quedado en ese nivel de
ignorancia por su culpa o si es la misma necesidad la que lo ha vuel-
to culpable. A continuación, habrá que preguntarse si había alguna
manera de evitar la comisión de los actos que se le imputan o si el
acusado se esforzó por oponerse. Por el contrario, el acusador mos-
trará que la necesidad, por más poderosa que sea, no constituye una
justificación suficiente. El mismo razonamiento puede realizarse en
el caso de la ignorancia: ¿El acusado es responsable de su ignorancia?,
¿La ignorancia es culpa de él o es un hecho fortuito?
– El segundo tipo de confesión se denomina deprecación. Designa el
proceso en el que un acusado reconoce los hechos y no le atribuye su
culpa a otra persona, a la ignorancia o a la necesidad, pero pide que se
le perdone. Cicerón indica que la deprecación se puede apoyar en los
siguientes motivos: los servicios que ha prestado el acusado, más nu-
merosos y más grandes que sus faltas; su obrar misericordioso cuando
era poderoso; la ausencia de odio o de crueldad en sus actos e incluso
en su crimen; la clemencia de otros tribunales o de ese tribunal ante
hechos similares. Los valores morales que pueden mencionarse en
este tipo de confesión son: la clemencia, la humanidad, la fuerza del
destino y la inestabilidad de las cosas humanas.
3.4.5.7
Ilustración. En el tercer proceso de Moscú, el 12 de marzo de 1938, uno de
los acusados, Krestinski, compañero de Rykov, acusado de trotskismo, hizo
una última declaración antes de ser condenado a muerte y recibir una bala en
352
La confirmación
la nuca en los sótanos de Lubyanka.270 Esta declaración fue redactada por sus
verdugos. Krestinski se creyó obligado a recitarla y es una ilustración perfecta
de “la confesión”.
Mis crímenes contra la patria y la revolución son inmensos y yo

aceptaré su veredicto, sea cual sea su severidad, por haberlo merecido
plenamente. Al momento de pronunciar su decisión, yo les ruego,
ciudadanos jueces, que tomen en cuenta que yo, voluntariamente,
sin confrontación, sin que me hayan presentado el documento acu-
sador, he expuesto sincera y completamente mi actividad criminal y
la actividad de mi organización. Les ruego tener en cuenta que no
he participado directamente en las formas de lucha más radicales
del terrorismo, en las acciones de distracción, de sabotaje y que yo
concretamente ignoraba estos actos. Les ruego que recuerden mi
antiguo trabajo como verdadero revolucionario, que crean que en
estos nueve meses he cambiado sinceramente y que, preservando mi
vida, me darán la posibilidad de redimir de alguna forma, al menos
en parte, mis graves crímenes.
Citado por l’Action Française, 1 de septiembre de 1936

y por Pierre Broué, Les Procès de Moscou,
© Julliard, 1964, p. 12.
Sección 6
El orden de los argumentos propios a la cuestión conjetural
3.4.6.1
Definición. La cuestión es conjetural cuando la discusión versa sobre el
hecho mismo, controvertido por ambas partes en cuanto a su existencia e
interpretación.
En materia penal, un ejemplo de esta cuestión se daría cuando un hombre
acaba de suicidarse disparándose una bala en el pecho. Su compañera aparece
270 N. del T.: Lubyanka era la denominación popular del edificio que, en la plaza del mismo nombre
en Moscú, sirvió de sede y prisión de la KGB, la policía secreta de la Unión Soviética.
353
y le quita la pistola de las manos. En ese instante, el vecino de la pareja aparece y

ve a la mujer con el arma en la mano. La detiene acusándola de asesinato.
En esta materia, la discusión por lo general se organiza en torno a dos
series de análisis: el examen de las presunciones y de lo que Cicerón llama la
“conveniencia”.
3.4.6.2
El examen de las presunciones. Al interrogarse sobre las presunciones, se
tratará de mostrar que el inculpado tenía interés en el delito.
Hay que buscar entonces la causa del delito, lo que pudo empujar al in-
culpado a cometerlo: el apetito de lucro, la prolongación de un desacuerdo,
la sed de poder, de fortuna, de honores, la necesidad de evitar una sanción.
Enseguida hay que examinar la conducta pasada del inculpado, sus antece-
dentes, su personalidad, buscar algunos vicios que hubieran podido llevarlo a
delinquir o, por el contrario, mostrar su probidad y el honor de su vida pasada
para descartar estas presunciones.
3.4.6.3
El examen de la conveniencia. Es recomendable demostrar si la acción im-
putada al inculpado fue ventajosa únicamente para él o si, por el contrario,
otros han sacado provecho y entonces podrían ser los autores del crimen que
se le imputa al acusado.
Para responder a este interrogante, habrá que analizar, en particular, el
lugar donde ocurrió el delito, el tiempo, la duración, la esperanza de éxito que
podía animar al inculpado al momento de cometelo. Habrá que procurar mos-
trar que el inculpado carecía de la capacidad de hacer lo que se le imputa. El
defensor procurará incluso demostrar que cualquier otro pudo haber cometido
el delito. Cada parte se valdrá de los indicios, el rumor público o las sospechas.
354
Capítulo 3.5
La refutación
Plan del capítulo

Sección 1 La naturaleza de la refutación judicial
Sección 2 El lugar de la refutación: la refutación en bloque y la refutación
detallada
Sección 3 Tipología de los argumentos viciados: sofismas y paralogismos
Sección 4 Tipología de los razonamientos jurídicos erróneos: la utilización
Sección 5 La primera fase de la refutación: la identificación y la reconstrucción
de los argumentos adversos
Sección 6 La segunda fase de la refutación: la “solución de los argumentos y
las pruebas adversas”
Sección 7 Obstáculos a evitar
Definición
En la refutación el abogado ataca directamente los medios, las pruebas y los
argumentos que fundamentan el discurso de su adversario, mostrando que con-
tienen errores de derecho, de hecho o de interpretación o que esconden even-
tuales contradicciones. La refutación tiene que concentrarse, principalmente,
en restarle valor a los argumentos adversos, mostrando que adolecen de vicios
de construcción o que implican sofismas o paralogismos.
La refutación tiene tres fases: en primer lugar, la identificación de los
argumentos de la contraparte; en segundo lugar, la reconstrucción eventual
de su estructura lógica; y, finalmente, la solución, es decir, la revelación de los
errores que contienen.
355
Sección 1
La naturaleza de la refutación judicial
3.5.1.1
El primer tipo de refutación: el enunciado de la confirmación. Existen dos
tipos de refutación que es importante no confundir.
El primero está constituido por el alegato del demandado. Su confirma-
ción, por su mismo enunciado, aparece como la refutación global de la tesis del
demandante. Las reglas que rigen la organización de este tipo de refutación
son las mismas que regulan la elaboración de la confirmación: las pruebas y
los argumentos se obtienen de las mismas fuentes, ideas y expresiones, todo se
rige por el mismo principio, con la diferencia que, por lo general, parece más
sencillo demandar o acusar que defenderse. “Para el acusador basta que lo que
diga sea verdadero, mientras que el acusado está obligado a negar el hecho,
justificarlo, rebatir la competencia, disculpar la intención, rogar o conmover a
los jueces, atenuar los motivos, eludir la acusación, burlarse de ella o despre-
ciarla. La acusación es directa, llamativa; la defensa necesita dar mil rodeos”.271
3.5.1.2
El segundo tipo de refutación: la discusión directa de las pruebas y argu-
mentos del adversario. El segundo tipo de refutación está constituido por la
discusión directa de los elementos probatorios del adversario. Su objetivo es
destruirlos o debilitarlos.
En materia judicial, la refutación es esencial: es el momento en el que se
concreta el principio de contradicción en la discusión. Este principio consti-
tuye un elemento esencial del derecho a la defensa, se define en los artículos
14 y siguientes del Código de procedimiento civil francés y está protegido
por el Consejo Constitucional y el Consejo de Estado franceses y por la
Corte Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo. El principio de con-
tradicción implica que nadie puede ser juzgado sin haber sido convocado y
oído en juicio. Todo acusado debe tener la posibilidad de debatir, dentro de
plazos razonables, los elementos de prueba, los medios y los argumentos que
se le oponen. Esta discusión lleva al abogado a cuestionar la tesis adversa y a
contradecir las aserciones de la parte contraria.
271 Quintilien, Institutions oratoires, XIII, 1.
356
La refutación
Después de la confirmación, que es el momento en el que se enuncia el

discurso inverso, la refutación constituye la parte esencial de la argumentación
en la que se examinan directamente los medios, las pruebas y los argumentos
que fundamentan el discurso del adversario.
El objetivo de toda refutación es llevar al magistrado a tomar concien-
cia de las insuficiencias que existen en la tesis contraria. Por ejemplo, dicha
tesis puede contener errores manifiestos de hecho o de derecho, apoyarse en
razonamientos viciados o, incluso, no ser más que mera palabrería. La refu-
tación aplicada, el señalamiento de las eventuales contradicciones de la tesis
contraria, bastará para hacerle perder su carácter verosímil y, por consiguiente,
todo efecto persuasivo. En materia argumentativa la incoherencia descalifica
más que el ridículo.
Sección 2
El lugar de la refutación: la refutación en bloque y la refutación
detallada
3.5.2.1
El lugar de la refutación. En general, la refutación de los argumentos adversos
se sitúa después del enunciado de la tesis propia.
Sin embargo, Aristóteles admite que se pueden refutar por adelantado las
razones que podrían oponerse y luego sí enunciar la tesis propia. Esta inversión
parece necesaria sobre todo si se percibe que el adversario ha causado una impre-
sión fuerte en el auditorio. Aristóteles indica que en tal caso se debe comenzar
por preparar el terreno combatiendo los argumentos opuestos, al menos aquellos
que han sido más apreciados o aquellos que son más fáciles de refutar, para que
así resulte más creíble el enunciado de la causa propia.272
La refutación de una prueba o un argumento adverso a veces forma parte
del enunciado de los argumentos propios. En este caso, sería pesado o torpe
retomar en una parte posterior el conjunto de estas refutaciones parciales,
desperdigadas en la confirmación, salvo si se hace de forma muy somera.
Libro III, cap. 17.4, pp. 452 y 453. (Traducción al español).
357
3.5.2.2
La refutación en bloque. En cada causa el abogado debe evaluar si conviene
refutar los argumentos de su adversario uno tras otro o todos a la vez. Los refu-
tará en bloque si son tan débiles que basta con un solo argumento contrario para
derribarlos o si reposan sobre una sola afirmación principal (sobre una prueba
o un argumento mayor), en cuyo caso, al destruir esa afirmación principal se
destruirán como consecuencia las demás.
Una refutación en bloque será necesaria si los argumentos del adversario
son tan espinosos y están tan bien relacionados que no es recomendable ata-
carlos de manera detallada; “entonces, hay que juntar fuerzas y lanzarse con
la cabeza gacha contra el enemigo”.273
3.5.2.3
La refutación detallada. Por el contrario, es recomendable desunir y analizar
separadamente los argumentos cuya fuerza se encuentra en la cantidad: “será
como la llama avivada por un gran depósito de combustible, que se apaga cuando
el combustible se dispersa (…) o como un río profundo que se vuelve navegable
a partir del momento en que divide su curso”.274
Por regla general, el defensor jamás deberá dejar sin respuesta los argu-
mentos de su adversario.
3.5.2.4
Presentación de la manera de refutar un argumento. La refutación de un
elemento argumentativo, sea cual fuere, ganará en claridad mediante la re-
capitulación previa, rápida y, sobre todo, objetiva del argumento que se va a
refutar. De esta manera se evitará crearle al tribunal la impresión de una falta
de lealtad del abogado en sus declaraciones.
En el proceso de Joseph Gras (ver 3.1.5.2.4), Bellart debía destruir la
acusación de un crimen cometido a sangre fría. El fiscal había afirmado que
la turbación y la rabia de Gras podían haberlo llevado a dar una cuchillada,
incluso dos, pero no veintidós.

358
La refutación
Bellart anunció el inicio de su refutación con: “Pero, dos objeciones

me llaman poderosamente la atención”; y prosiguió con la discusión
de los argumentos adversos: “He escuchado decir que no es posi-
ble que la rabia haya durado 22 cuchilladas. Debió extinguirse por
completo luego de la primera. ¿La primera es perdonable y las otras
21 son crímenes? ¡Hombre mundano! ¡Hombre ligero! ¡Hombre
lamentable! ¿Quién en su feliz ignorancia de estos grandes excesos
ha dispuesto tan despóticamente los límites de la rabia y la deses-
peranza? (…)”.
“Señores: me resisto a creer que tal número de cuchilladas no se
haya producido por un rapto de desesperación. Ese número terrible
de cuchilladas antes que ser una prueba contra la demencia, la de-
muestra perfectamente: solo la demencia pudo haber multiplicado
las puñaladas de esa forma”.
Maurice Garçon, Tableau de l’éloquence judiciaire,

© Corréa, 1943, p. 231.
Sección 3
Tipología de los argumentos viciados: sofismas y paralogismos
3.5.3.1
Definición. Cuando el abogado construye su argumentación judicial, puede
utilizar de manera provechosa el tópico judicial antes descrito. Al estar confron-
tado a la tesis de su adversario y a sus argumentos, también debe considerar los
principales tipos de razonamientos viciados para poder identificarlos.
Un sofisma es un razonamiento cuya corrección lógica es tan solo aparen-
te y que se formula para engañar a los demás. Se distingue del paralogismo, que
se define como un razonamiento falso que se formula sin intención de engañar.
En materia judicial, queremos creer que la deontología y la honestidad
intelectual propias de los abogados les impiden tratar de engañar volunta-
riamente a sus colegas y a los magistrados; por consiguiente, solo podrían
enunciarse paralogismos…
Aristóteles consagró gran parte de sus Refutaciones sofísticas y el capítulo
XIX del libro III de su Retórica al estudio de los paralogismos. Sus análisis, am-
359
pliamente comentados en la Edad Media, han sido sintetizados por muchos

lógicos e incluso por Schopenhauer y Stuart Mill.
Para obtener un panorama rápido de los principales paralogismos, segui-
remos la descripción hecha por la lógica de Port-Royal.275
3.5.3.2
Ignoratio elenchi. Este término, empleado por Aristóteles, designa el no sa-
ber qué se debe probar contra el adversario. Es el error de razonamiento que
consiste en tratar de probar algo que no es el objeto de la controversia. Este
modo de razonamiento viciado consiste en atribuirle al adversario ideas que
no ha expresado, tesis que necesariamente no ha defendido, así como en in-
terpretar sus argumentos en un sentido contrario al empleado para dar así la
impresión de que se están refutando.
Por lo general, este paralogismo se encuentra no tanto cuando se le imputa
al adversario un argumento distinto al que ha esbozado, como cuando se extraen
de sus argumentos consecuencias que no fueron formuladas.
A ese paralogismo corresponde el sofisma que consiste en deformar
voluntariamente la tesis del adversario, transformando de mala fe sus ideas.
3.5.3.3
La petición de principio. La petición de principio es sin duda el paralogismo
más común en materia judicial. Consiste en suponer como verdadero justa-
mente aquello que está siendo cuestionado. Se caracteriza por la enunciación,
en cualquiera de las premisas de un silogismo, de aquello que la conclusión
debe probar.
Este tipo de razonamiento viciado se encuentra de manera regular en los
casos judiciales en los que la causa de un fenómeno no es clara, por lo que la
imputación de la responsabilidad es difícil, incluso imposible, debido a la gran
cantidad de parámetros causales. Por razones que atañen sobre todo a la consi-
deración implícita de la equidad y a la búsqueda de partes solventes, una argu-
mentación puede construirse sobre una petición de principio.
Así, hace algunos años se comprobó que algunos vidrios de las ventanas
acústicas instaladas en grandes edificios de oficinas explotaban. Las causas de
275 Port-Royal, “Des diverses manières de mal raisonner qu’on appelle sophisme”, Arnauld y Nicole,
La Logique ou l’art de penser, XIX, pp. 304 y ss.
360
La refutación
este fenómeno podían ser numerosas y provenir, no solo de los vidrios mismos,
sino de factores externos: la torsión del inmueble debido a fuerzas mecánicas,
algún acto mal intencionado, etcétera. En el marco de los debates judiciales
que se generaron, una parte construyó su argumentación general sobre una
petición de principio que podía resumirse de la siguiente manera:
– Los vidrios de las ventanas acústicas que tienen un defecto de fragi-

lidad explotan.
– Los vidrios de las ventanas acústicas han explotado.
– En consecuencia, las ventanas tenían un defecto de fragilidad, es
decir un defecto de fabricación imputable al proveedor.
Para explicar este tipo petición de principio, Aristóteles empleó el ejem-

plo del opio. Se demostraba que dormía porque tenía una virtud somnífera.
3.5.3.4
Causa pro causa. Este paralogismo consiste en tomar como la causa de un hecho
algo que no lo es. Frecuentemente se le designa mediante la expresión latina
non causa pro causa. Por lo general se produce al confundir una relación causal
con una relación de sucesión o de coexistencia temporal entre dos fenómenos.
De esta forma, la coincidencia fortuita se toma por un vínculo causal.
Este paralogismo se presenta cuando una parte propone una causa y la
otra parte toma eso como un pretexto para argumentar una falsa razón para
justificar una acción o una omisión.
También debe denunciarse la confusión entre los fines y los medios, en-
tre una causa y su consecuencia. Así, existe un paralogismo si se afirma que
un accidente dañó los frenos de un vehículo, cuando en realidad fue su mal
funcionamiento lo que ocasionó el accidente.
Otros paralogismos pueden producirse cuando se le atribuye a una causa
un carácter impulsivo y determinante o directo, cuando esta causa no es más
que indirecta o secundaria.
Este tipo de paralogismo es muy conocido y no requiere más comentarios.
361
3.5.3.5
La enumeración imperfecta. Este tipo de paralogismo ocurre cuando en
una enumeración se olvida uno de los elementos, lo que puede conducir a una
conclusión temeraria.
Con frecuencia, el argumento del dilema encierra un sofisma de esta na-
turaleza. La realidad, tal y como la presenta quien formula el dilema, es más
compleja y más variada que la enumeración contenida en la expresión “o esto
o lo otro” (sobre el argumento del dilema ver 1.4.3.6.1).
3.5.3.6
Fallacia accidentis. Este paralogismo, así denominado por Aristóteles, consis-
te en juzgar una cosa basándose en sus aspectos meramente accidentales. Se
presenta cuando se “obtiene una conclusión absoluta, simple y sin restricción
de lo que es verdadero tan solo de forma accidental”.276
Se trata de un procedimiento de generalización abusiva que encontramos
con mucha frecuencia cuando un ejemplo, que no describe de manera suficiente
la realidad, sirve de punto de partida para un argumento inductivo. El hecho
de que haya casos de corrupción de políticos, no implica que todos los políticos
sean corruptos; el que algunos abogados hayan sido cómplices de actos delic-
tivos no significa que todos los abogados deban ser juzgados; el que parezca
que un tribunal penal haya cometido un error de apreciación no implica que
deba abandonarse la institución del jurado de conciencia.
Por cierto, este paralogismo es muy cercano al paralogismo de la causa
falsa, ya que puede existir un mal razonamiento cuando se “toman meras cir-
cunstancias como causas verdaderas”.277
3.5.3.7
Secundum quid. Esta expresión es el comienzo de la fórmula latina que reza:
“Lo que debía decirse bajo cierto aspecto se dice de manera absoluta”. Es un
paralogismo que puede producirse cuando se pasa de lo que es verdadero con
relación a algo, a lo que es simplemente verdadero.
En este razonamiento se pasa de una afirmación parcial a una afirmación
general. Al respecto, Arnauld y Nicole dan el siguiente ejemplo: “Se parece
276 Arnauld y Nicole, La logique ou l’art de penser, XIX, p. 317.

362
La refutación
al pensamiento de un campesino que habiendo visto únicamente casas con

techo de paja, escucha que no hay techos de paja en las ciudades y concluye
que no hay casas en las ciudades”.278
Este paralogismo se presentó en el veredicto de uno de los casos crimi-
nales más célebres del período de entreguerras en Francia: el caso Barataud.
Charles Barataud, hijo de un rico industrial de Limoges, “deportista y vividor”,
según indicaban las crónicas de la época, fue arrestado el 16 de enero de 1928
acusado de haber asesinado a un chofer de taxi llamado Étienne Faure; al día
siguiente, fruto de una coincidencia de circunstancias, escapó de la policía y
alcanzó a matar su amigo Bertrand Peynet. El caso criminal apasionó a la
prensa, tanto que algunos vieron en él los efectos renovados de la lucha de
clases, particularmente grave en Limoges, en la que los hijos de la “burguesía
degenerada” asesinaban a los hijos del pueblo...
El 7 de junio de 1929, después de diez días de audiencia, un tribunal emi-
tió su veredicto incurriendo lamentablemente en su análisis en el paralogismo
secundum quid. En efecto, el jurado consideró a Barataud culpable del asesina-
to del chofer, del robo de su automóvil y del homicidio de Bertrand Peynet.
En sus deliberaciones, el jurado estimó que Barataud solamente debía gozar
de circunstancias atenuantes en el homicidio de Peynet. Al regresar a la sala de
la corte penal, el presidente del jurado debió responder a las preguntas del presi-
dente del tribunal, de acuerdo con lo dispuesto por la ley. A la pregunta: “¿Hay
circunstancias atenuantes en favor del acusado?”, el presidente del jurado
respondió afirmativamente. La corte asumió que se trataba de circunstancias
atenuantes para la totalidad de los hechos y no para una parte. Gracias a esto
Barataud escapó a la guillotina y fue condenado a trabajos forzados a perpe-
tuidad. En el instante mismo del veredicto, la masa obrera de los suburbios de
Limoges se sublevó e intentó entrar a la fuerza al palacio de justicia, pero fue
repelida por los gendarmes.
¡Estos son los efectos que puede tener un paralogismo en materia judicial!
3.5.3.8
El paralogismo de composición y de división. Este paralogismo consiste
en confundir las propiedades de cada una de las partes con las del todo que
componen.
363
El paralogismo será de composición cuando se le atribuya al conjunto

las cualidades de cada una de las partes: el que cada jugador de un equipo sea
excelente no implica que el equipo también lo sea.
Hay paralogismo de división cuando se le atribuyen las cualidades del con-
junto a cada uno de los elementos que lo constituyen: para retomar el ejemplo
precedente, el hecho de que un equipo sea excelente no implica que cada uno
de sus jugadores lo sea.
De igual manera, el siguiente razonamiento sería erróneo: “El hombre
piensa. El hombre está compuesto por un cuerpo y un alma. Por consiguiente,
tanto el cuerpo como el alma piensan”.
3.5.3.9
Los paralogismos relacionados con la ambigüedad de las palabras. Estos
tipos de paralogismo son de naturaleza diferente a los que acabamos de men-
cionar. Aristóteles los agrupaba en una categoría separada. Mientras que los
primeros paralogismos se calificaban como independientes del lenguaje, es
decir extra dictionem, los segundos se vinculaban necesariamente al lenguaje,
in dictionae.
Tal es el caso de todos los errores de razonamiento que se derivan de la homo-
nimia de ciertas palabras, es decir, de la ambigüedad que proviene de su doble
sentido; o también de los errores que provienen de la anfibología, que consiste
en jugar con la construcción de una frase. Por ejemplo, el antiguo artículo 405
del Código penal francés definía el delito de estafa de la siguiente manera:
“Todo aquel que haciendo uso de nombres falsos o de una calidad falsa o
empleando maniobras fraudulentas para persuadir de la existencia de falsos
negocios (…)”.279 Algunos abogados alegaron en su momento que la ausencia
de una coma después de “maniobras fraudulentas” era un olvido, pero que la in-
tención del legislador era sancionar la utilización del nombre falso o de la
calidad falsa, pero cuando el propósito fuera persuadir a otros de la existencia
de falsos negocios. La jurisprudencia, adoptando una interpretación literal del
texto, consideró que el uso de un nombre falso o de una calidad falsa era su-
ficiente para constituir el delito de estafa, sin que se necesitara probar que el
propósito de ello era persuadir a otros sobre la existencia de falsos negocios.
279 Robrieux, Éléments de Rhétorique et d’argumentation, p. 169.
364
La refutación
Sección 4
Tipología de los razonamientos jurídicos erróneos: la utilización
3.5.4.1
La naturaleza y el alcance del proceso. La tipología de los argumentos vi-
ciados, sofismas y paralogismos, procede de la consideración de la estructura
lógica que posee toda argumentación tanto al nivel de la formulación de los
argumentos como al nivel de la combinación de los argumentos en el razo-
namiento; el irrespeto de estas reglas da origen justamente a los sofismas y
paralogismos que se acaban de mencionar.
Es posible contemplar una segunda aproximación, esta vez jurídica, que
tenga en cuenta la materia propia de la argumentación judicial que se compo-
ne, en primero lugar, de aspectos de hecho y de derecho, cuya combinación se
realiza en el proceso de calificación previamente estudiado (ver capítulo 2.3).
Así como la Corte de Casación verifica que una decisión sujeta a un re-
curso se ajuste a las reglas de derecho, de igual manera la refutación de una
argumentación jurídica adversa podría, guardando las proporciones, ser objeto
de un control inspirado por los casos que permiten abrir procesos de casación.
De este modo, conocer estos casos de apertura de procesos de casación pue-
de facilitar el trabajo del abogado; y así como al conocer las formas principales del
sofisma o el paralogismo al abogado le resultará más fácil identificarlos en el dis-
curso argumentativo adverso, de la misma manera, al conocer los casos de aper-
tura de procesos de casación el abogado podrá identificar con mayor facilidad
su presencia en la argumentación adversa que intenta refutar.
Es importante no confundirse sobre el alcance de este procedimiento.
La utilización de estas técnicas específicas no pretende asimilar la argumen-
tación adversa a un fallo sometido a la censura de la Corte de Casación, sino
aprovechar la sutileza de los métodos de control que dicha instancia ejerce
sobre el razonamiento jurídico de los fallos que se le someten, con el fin de
guiar y enriquecer el análisis sobre la regularidad y la validez de una argu-
mentación jurídica.
En ese sentido, y solo así, estos casos de apertura de procesos de casación
pueden asimilarse a “lugares” de los que el abogado podrá eventualmente ex-
traer argumentos de refutación.
365
3.5.4.2
Enumeración. En su notable tratado sobe la casación en materia civil (La
cassation en matière civil), Jacques y Louis Boré280 enumeran estos casos de
apertura de procesos de casación que el abogado siempre debe tener presentes
y que pueden servirle de marco de análisis:
– la violación de la regla de derecho

– la incompetencia y el exceso de poder
– la violación de las formas de procedimiento
– la contrariedad de los juicios
– la pérdida de fundamento jurídico
– la ausencia de motivos
– la falta de base legal
– la desnaturalización
Ciertos medios de casación son muy específicos al examen de la regu-

laridad de los fallos, por lo que su evocación no presenta mayor interés si lo
que queremos es trasponerlos a la refutación de la argumentación adversa:
se trata en particular del exceso de poder, la contrariedad de los juicios y la
pérdida de fundamento jurídico.
Por su parte, la violación de las formas de procedimiento, al tratarse de la
refutación de la argumentación contraria, lleva al abogado a interrogarse sobre
la regularidad de la expresión judicial de la argumentación adversa, y ello en
función de los textos que le son aplicables, ya sea en virtud de los códigos o
también en virtud de la jurisprudencia y los principios generales del derecho.
Sin embargo, otros casos de apertura de procesos de casación pueden
considerarse con provecho.
3.5.4.3
La violación de la regla de derecho. Debido a las distinciones a las que su
estudio y profundización han conducido, este caso de apertura de procesos
de casación puede servir de guía en el análisis de la regla de derecho retenida
por la argumentación adversa.
280 J. y L. Boré, La Cassation en matière civile, Dalloz, 2009/2010, n° 72.09.
366
La refutación
Retomemos rápidamente estas distinciones:
– En primer lugar, es posible develar en la argumentación contraria

una negativa a aplicar la ley clara y formal. Esta negativa consiste en
no aplicar la norma jurídica a una situación que ella debería regir; la
negativa de aplicación es por cierto el revés de la falsa aplicación de una
norma de derecho, que supone que la argumentación adversa aplica
dicha norma a una situación de hechos que ella no puede o no debe
regir: en ese caso, el abogado contrario comete claramente un error en
la definición misma del concepto calificador y en su alcance.
– En segundo lugar, existirá una interpretación falsa cuando la norma
jurídica esté en debate, se presente a controversia y la argumentación
adversa adopte una interpretación que la Corte de Casación podría
considerar que no se ajusta al sentido real del texto.
La interpretación falsa puede caracterizar cualquiera de los elementos

de la norma jurídica escogida o un error en la deducción de las consecuencias
legales de los hechos constatados.
3.5.4.4
La ausencia de motivos. Así como el juez de primera y segunda instancia
debe motivar su decisión, de igual manera una argumentación debe, tanto en
virtud del artículo 56 del Código de procedimiento civil, como del artículo 6
§ 1 de la Convención Europea de Derechos Humanos, exponer sus medios de
derecho y de hecho de forma lo suficientemente clara como para que puedan
discutirse contradictoriamente.
Así, por ejemplo, una citación mediante la cual una sociedad inmobiliaria
se limitara a demandar una resolución de una asamblea general de copropie-
tarios debido a que estos habrían sido engañados, es anulable por ausencia
de motivación en derecho.281
En cuanto al objeto de la demanda, si bien puede expresarse de manera
implícita, es necesario que figure en los términos de la citación.282
281 Civ. 2ª, 6 de abril de 2006, n° 04-11.737, Bull. civ. II, n° 103.
282 Civ. 3ª, 19 de marzo de 1985, n° 83-17.217, Bull. civ. III, n° 58; JCP 1985, IV, 197.
367
En materia penal, la jurisprudencia europea de la Corte Europea de De-

rechos Humanos exige que, en lo relacionado con el requerimiento de reenvío,
al acusado se le notifiquen de manera precisa y completa los cargos que pesan
en su contra y, por lo tanto, la calificación jurídica que la jurisdicción podría
retener en su contra; esta es una condición esencial de la equidad en el proceso
que le permite al acusado organizar su defensa.
Desconocer este principio constituye una violación del artículo 6 de la
Convención Europea de Derechos Humanos en sus disposiciones § 3 a) y
b) y § 1.
Por lo tanto, en este nivel de análisis la noción de “motivos” debe enten-
derse, no tanto en el sentido empleado en el marco de ese caso de apertura de
un proceso de casación, sino en un sentido más general, a saber, como todos
los argumentos, razonamientos y medios que respaldan la demanda formu-
lada en el parte resolutiva de una citación, una demanda o una ordenanza
jurisdiccional.
Siguiendo las distinciones de la Corte de Casación para apreciar los casos
de apertura de un proceso de anulación por ausencia de motivos, podemos, en
primer lugar, criticar el hecho de que la argumentación adversa no presente
ningún motivo o, en todo caso, ningún medio de derecho o de hecho suscep-
tible de justificar una demanda. En materia de casación existe una contradic-
ción de motivos que equivale a una ausencia de motivos. En segundo lugar,
podríamos considerar que la ausencia de motivos se asemeja a la contradicción
de motivos, que en materia de casación equivale a una ausencia de motivos;283
esta contradicción de motivos puede existir entre los motivos y la parte reso-
lutiva que debe expresarlos en el texto escrito; entre los diferentes motivos de
derecho utilizados en la argumentación adversa; y también entre los motivos
de hecho y la norma jurídica invocada: en este caso se trata de un control de
la calificación que realiza el abogado adverso de los hechos del caso mediante la
norma escogida. Puede haber una contradicción entre los motivos de hechos
que resultan ya sea del enunciado que hace la argumentación adversa de dos
hechos que tendrían consecuencias contradictorias o que resultarían de cons-
tataciones contradictorias.
283 Cass. Civ. 7 de enero de 1891, DP 1891 I 51.
368
La refutación
En tercer lugar, recordemos que un motivo dubitativo equivale a una falta

o ausencia de motivos.284
En cuarto lugar, mencionemos que si a una decisión de fondo se le pue-
de reprochar el no haber respondido a las conclusiones presentadas por las
partes, esta misma crítica puede hacérsele a la argumentación adversa para
subrayar sus debilidades.
3.5.4.5
La ausencia de base legal. Jacques y Louis Boré definen la ausencia de base
legal como “la insuficiencia de constataciones de hecho necesarias para de-
cidir en derecho”.285
La ausencia de base legal se caracteriza por una carencia de la exposición
del hecho.
Aplicando la ausencia de base legal a la valoración de la argumentación de
la contraparte ante una jurisdicción de primera o segunda instancia, podríamos
escribir, parafraseando a Faye, que la base de toda operación de calificación y,
por lo tanto, de toda argumentación, debe encontrarse en la aproximación de los
hechos constatados al texto de la norma jurídica que se utiliza. Si con base en
esta aproximación se evidencia que la norma se violó o se aplicó falsamente,
entonces puede darse una refutación por violación de la ley; pero cuando los
medios que respaldan la calificación no permiten reconocer si los elementos de
hecho necesarios para justificar la aplicación de la norma jurídica se encuentran
en la causa, entonces hay ausencia de base legal. Retomemos la enumeración
hecha por Jacques y Louis Boré de los casos en los que puede haber ausencia
de base legal, trasponiéndola al análisis de una argumentación adversa:
– la argumentación adversa habría omitido mencionar las constata-

ciones de hechos necesarias para caracterizar una de las condiciones
de aplicación de la ley.
– la argumentación adversa habría omitido proceder a una apreciación
del conjunto de los elementos de prueba o de los hechos constatados.
– la argumentación adversa reposa sobre el enunciado de un motivo
abstracto en lugar de proceder a constataciones de hechos concretos.
284 Cass. Com. 29 de marzo de 1949, Bull. civ. IV, n° 154.

285 J. y L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz, 2009/2010, n° 78.21.
369
– la argumentación adversa se basa en un motivo inoperante, es decir,

no pertinente,
– la argumentación adversa se basa en una ambigüedad que deja en
incertidumbre el fundamento jurídico de la demanda.
– los medios de derecho o de hecho presentados por la argumentación
adversa son ininteligibles, proceden por vía de simple afirmación o
se basan en el enunciado de motivos dudosos o hipotéticos.
Sección 5
La primera fase de la refutación: la identificación
y la reconstrucción de los argumentos adversos
3.5.5.1
Determinar los elementos que se van a refutar. Este ejercicio debe realizarse
antes de iniciar la refutación. Es importante diferenciar lo que fundamenta la
tesis del adversario, sus pruebas y argumentos, de lo que no es más que acce-
sorio o decorativo, es decir, lo que se podría suprimir sin afectar su desarrollo.
El abogado no tiene que detenerse sobre estos últimos elementos y puede
incluso ignorarlos o simplemente decir que esas cosas carecen de importancia.
Por el contrario, el abogado deberá examinar con detenimiento las prue-
bas y argumentos del adversario, buscando siempre cuál es el elemento más
fuerte, el más débil, aquel que podría generar el mayor efecto en el auditorio
y los jueces y, finalmente, aquel que constituye la piedra angular del edificio
intelectual de la parte adversa.
Esos son los elementos que el abogado debe atacar prioritariamente.
3.5.5.2
Reconstruir la forma lógica de los argumentos. Si la argumentación es una
operación intelectual que consiste en relacionar dos o más nociones, su con-
clusión toma la forma de un razonamiento (ver capítulo 1.4). Desde un punto
de vista lógico, el razonamiento siempre tiene tres partes: la premisa mayor,
la menor y la conclusión. A menudo una de las proposiciones no se enuncia,
quedando implícita. El silogismo argumentativo se presenta entonces bajo la
forma de lo que la retórica tradicional denomina como “entimema”, un silo-
gismo en el que solamente se enuncian de forma expresa dos proposiciones
o incluso una sola.
370
La refutación
Cuando el abogado identifica lo que le parece ser un entimema en la

argumentación de su adversario, debe proceder a reconstruirlo, sobre todo
reformulando las proposiciones implícitas que condicionan su validez. Este
trabajo de reconstrucción del razonamiento argumentativo adverso permitirá
apreciar, por un lado, la validez de cada una de las proposiciones que lo
componen y, por otro lado, la pertinencia del vínculo lógico que el adversario
estableció entre esas proposiciones y la conclusión que de ellas deriva.
Este mismo trabajo de reconstrucción puede realizarse, no solo para un
argumento, sino para la argumentación general del adversario, cuyo esquema
puede ser enunciado bajo la forma de un silogismo ternario.
Por más arbitraria o criticable que pueda ser esta reconstrucción, puede
resultar eficaz. Recordamos, por ejemplo, el análisis que hizo Jean-Marc Va-
raut de la argumentación de algunas de las víctimas en el marco del proceso
de Maurice Papon.286
Jean-Marc Varaut reconstruyó la argumentación adversa con un silogismo
cuyo mismo enunciado mostraba claramente la contradicción:
– el proceso de Maurice Papon no es el proceso de un régimen, sino

el proceso de un hombre (premisa mayor);
– este hombre es el símbolo de la colaboración de Vichy287 que estamos
de acuerdo en condenar (premisa menor);
– absolver a este hombre sería entonces absolver a Vichy…
3.5.5.3
Reconstruir la estructura lógica del razonamiento argumentativo. En
1997, varios bancos franceses interpusieron una demanda contra numerosos
comerciantes del barrio de textiles Sentier por estafa, abuso de confianza y
falsedad en documento. De esta manera comenzó lo que luego se conoció
como “el caso del Sentier”.
Después de tres años de una instrucción precisa y completa, a pesar del
gran número de personas que intervinieron, el tribunal correccional de París
286 Alegato de J.-M. Varaut, Procès de Maurice Papon, Plon, 1998, p. 43.
287 N. del T.: El Régimen de Vichy es la denominación utilizada para designar el gobierno en Francia
desde el 10 de julio de 1940 al 20 de agosto de 1944, durante la ocupación alemana. Su sede se hallaba en
la ciudad francesa de Vichy. Este régimen se caracterizó por su “colaboración” con los invasores.
371
tuvo que decidir sobre la culpabilidad de los ciento veinticinco acusados, que
comparecieron ante los jueces en una sala especialmente acondicionada para
ello.
In limine litis, uno de los abogados de la defensa presentó una excepción
de nulidad, fundada en la incompatibilidad de este proceso, calificado como
proceso masivo, con los principios establecidos en el artículo 6 § 2 de la Con-
vención Europea de Derechos Humanos y, en especial, con el principio de la
individualización de las denuncias y su discusión con base en el principio de
contradicción. Un proceso de ciento veinticinco personas fue entonces asimi-
lado a un proceso masivo y los abogados de los inculpados citaron ejemplos
de procesos semejantes en Marruecos, Turquía, Siria y otros países, donde no
se respetaron las garantías individuales.
Esta argumentación se basaba entonces en:
– un silogismo deductivo;
– la definición de proceso masivo;
– ejemplos históricos.
Los abogados de las víctimas, en este caso los bancos, refutaron cada uno
de los elementos de esta argumentación. Primero, reconstruyeron el silogismo
que sustentaba la excepción de nulidad:
– todos los procesos masivos son contrarios a los principios generales

del derecho penal y a la Convención Europea de Derechos Humanos
(premisa mayor);
– como el proceso del Sentier es un proceso masivo (premisa menor);
– entonces, el proceso del Sentier es contrario a los principios generales
del derecho y debe ser objeto de una decisión de nulidad (conclusión).
Si bien es cierto que la premisa mayor del razonamiento era difícilmente

cuestionable, no ocurría lo mismo con la premisa menor. Atacarla implicaba
discutir la definición del proceso masivo y su aplicación al proceso del Sentier.
Existe un proceso masivo cuando un número importante de individuos es
objeto de una inculpación general indiferenciada, signo de una responsabili-
dad penal colectiva. A esta noción de proceso masivo se opone la del proceso
numeroso, que también agrupa a numerosos procesados, pero en el que cada
372
La refutación
uno es objeto de una acusación particular. Así pues, al asimilar las nociones
de proceso masivo y proceso numeroso, los abogados de los inculpados co-
metieron, además de un error de calificación, un paralogismo ocasionado por
la ambigüedad de las palabras. La excepción de nulidad no fue admitida en
el fallo emitido el 28 de enero de 2002 por la sala decimotercera del tribunal
correccional de París.
Sección 6
La segunda fase de la refutación: la “solución de los argumentos
y las pruebas adversas”
3.5.6.1
Definición de la solución. Aristóteles llamaba solución al hecho de anular el
alcance de un argumento adverso.288 En ese capítulo de su Retórica, Aristó-
teles describe las maneras de producir objeciones y utilizar el conocimiento
de los paralogismos.
La retórica tradicional agregará, una vez más, secuencias argumentativas
aplicables a cada una de las pruebas y argumentos que por lo general se en-
cuentran en el debate judicial.
3.5.6.2
La refutación de la jurisprudencia. Al refutar una jurisprudencia se debe
tener cuidado de no injuriar a los jueces que la originaron, a menos que hayan
cometido algún error patente. Cuando se pone en tela de juicio un precedente,
es preferible establecer las diferencias existentes entre los casos. En efecto, es
muy raro que dos casos sean similares en todos sus aspectos. Entonces, habrá
que buscar las diferencias intrínsecas.
La refutación de una jurisprudencia se realiza, como se dijo anterior-
mente, mediante la utilización del distingo. Entonces, se deberá señalar que
el fallo que el abogado de la contraparte pretende utilizar ha sido proferido
en circunstancias de derecho o de hecho diferentes a las del caso en cuestión,
o en un contexto general jurídico, político o económico que ha cambiado.
288 Aristote, Rhétorique, II, xxvi.
373
Este esfuerzo de reflexión sobre la jurisprudencia producida por la con-

traparte debe realizarse independientemente de la antigüedad y la constancia
de la solución adoptada por la jurisprudencia criticada.
Justamente, gracias a los casos concretos que tratan, el mérito de los
abogados es saber reinterpretar las normas jurídicas para adecuarlas a las
evoluciones de la sociedad. Sin desconocer los límites de este esfuerzo de
interpretación, el abogado siempre puede esperar que se origine un cambio
jurisprudencial.289
3.5.6.2.1
Ejemplo. Un ejemplo de ello fue el caso de la evolución de la jurisprudencia
relativa a la inmunidad de ejecución de la que gozan los Estados extranjeros res-
pecto a sus bienes: dicho cambio se dio en relación con los líos judiciales que se
suscitaron entre el Comisariado de Energía Atómica y el gobierno de Irán, con
ocasión del reembolso del préstamo de mil millones de dólares que el segundo
le había hecho al primero mediante un contrato del 23 de febrero de 1975.
Tan pronto se produjo la salida del Shah de Irán y el cambio de régi-
men, la nueva República puso fin a todos los contratos firmados por el Shah
relacionados con la construcción de una central de energía nuclear privada.
Como consecuencia de la terminación de estos contratos, las partes inte-
resadas, como las sociedades Eurodif, Sofidif y las sociedades constructoras,
reclamaron una indemnización por daños y perjuicios. En 1978, las socie-
dades Eurodif y Sofidif procedieron a embargar el préstamo de mil millones
de dólares que Irán le había otorgado al Comisariado de Energía Atómica.
La República de Irán demandó ante los tribunales franceses, primero
ante el tribunal de comercio de París y luego ante la corte de apelaciones de
París, exigiendo que se levantará dicho embargo. Como fundamento de esta
solicitud se utilizó la jurisprudencia constante que prohibía que los bienes de
cualquier Estado extranjero fueran objeto de medidas cautelares, en virtud
de la inmunidad de ejecución.
En una sentencia célebre, la Corte de Casación, dándole la razón a la argu-
mentación de los abogados, estableció una distinción dentro de la categoría de
289 Acerca de este punto ver el informe sobre Les revirements de jurisprudence, entregado al Presidente
de la Corte de Casación, Sr. Guy Canivet, por el grupo de trabajo presidido por el profesor Nicolas
Molfessis, Litec, 2005.
374
La refutación
los bienes de los Estados extranjeros: diferenció entre los bienes relacionados con
actividades de tipo económico o comercial regidas por el derecho privado y los
bienes involucrados en una actividad de servicio público.290 La afectación del bien
embargado a una actividad económica o comercial regida por el derecho privado
dejaba sin efecto la inmunidad de ejecución del Estado extranjero, aun cuando esta
afectación no hubiera sido estipulada expresamente. Aquí se produjo un cambio
importante de jurisprudencia que tuvo en cuenta la evolución del rol de los Estados
y su implicación cada vez mayor en el mundo comercial. Este cambio jurispruden-
cial comenzó con una interpretación de la jurisprudencia basada en un distingo.
3.5.6.3
La refutación del conocimiento público. Si se quiere desvirtuar un rumor
o algo que el adversario presenta como de conocimiento público, se debe
precisar, en primer lugar, que como es bien sabido muchos rumores carecen
de fundamento. El abogado podrá citar varios ejemplos de rumores falsos.
Empleando el razonamiento a contrario, se pueden citar ejemplos de ru-
mores contra nuestros propios adversarios, afirmando haberlos escuchado mu-
chas veces y se dirá que no se les da ninguna credibilidad, porque solo son rumo-
res. Se concluirá que un hombre de mala fe podría ser el autor de tales rumores
y se citarán ejemplos.
3.5.6.4
La refutación de un testimonio escrito. Cuando se trata de rebatir un testi-
monio escrito, el abogado puede elegir entre distintos caminos.
En primer lugar, el abogado puede recordar que nunca se atestigua por
motivación propia y que, por ende, el testigo implícitamente no le desea el
bien la persona contra la que declara, salvo si es por amistad o parentesco, lo
que haría que el testimonio fuera aún más sospechoso.
En segundo lugar, el abogado no dejará de llamar la atención de los ma-
gistrados sobre la relatividad de los testimonios humanos y sobre la escasa
certidumbre del conocimiento que se deriva de ellos. Numerosos ejemplos de
la historia general o judicial ilustrarán esta aserción elemental.
En tercer lugar, para cuestionar un testimonio particular, el abogado veri-
ficará si este refiere un hecho preciso constatado directamente o, simplemente,
ra
290 Cass. 1 Civ., 14 de marzo de 1984, n° 82-124.62, Bull. Civ. I, n° 98.
375
rumores o afirmaciones de personas que no prestaron el juramento de decir

la verdad.
En cuarto lugar, es recomendable averiguar sobre el testigo y su pasado:
si tiene animadversión por el acusado, indagar cuál fue la causa de ello; o de-
terminar si ha habido algún motivo de odio o venganza. De ser así, se puede
afirmar que el testimonio está distorsionado por elementos pasionales ajenos
a la causa o que se basa en malas intenciones.
Finalmente, si el adversario solo presenta un reducido número de testigos,
hay que resaltar este hecho para luego criticarlo. Por el contrario, si presenta un
gran número de testigos, será importante denunciar la coalición. Si los testigos
son gente de condición modesta, se dirá que no están acostumbrados a utilizar
el lenguaje de manera precisa para expresar correctamente lo que han visto y
escuchado, lo que conlleva cierto margen de error. Si se trata de personas con
un nivel elevado de educación, es recomendable adelantarse a ellos y decir ofus-
cado que su condición no las autoriza a decir cualquier cosa y que los jueces
estarán prevenidos para no tomar como verdadero todo lo que dicen quienes
tienen facilidades para expresarse.
3.5.6.5
La refutación de un testimonio en la audiencia. Evidentemente, todo lo que
acaba de decirse sobre el testimonio escrito se aplica también al testimonio oral
en la audiencia. Sin embargo, hay que agregar algunos principios generales que
toman en cuenta el desarrollo de los debates. Sobre el particular, Quintiliano,
siguiendo a su maestro Domitius Afer, quien escribió una obra de referencia
sobre los testimonios, sugiere algunos consejos sobre la manera de interrogar
a los testigos en un proceso.
El principal consejo, según Quintiliano, es descubrir, antes o durante la
audiencia, el rasgo dominante del carácter del testigo, con el fin de llevarlo a
decir lo contrario de lo que quería decir o, al menos, de neutralizarlo.
Si es tímido, habrá que buscar intimidarlo; si es tonto habrá que tender-
le trampas; si es irascible, el abogado se dedicará a excitarlo; si es vanidoso, a
adularlo; si es hablador, a llevarlo fuera del tema para que olvide lo que debía
decir o ahogue lo esencial en una marea de palabras insípidas.
Por el contrario, si el testigo es un hombre prudente, obstinado y habi-
tuado a hablar en público, más vale abandonarlo rápidamente, refutándolo
376
La refutación
mediante algunas frases sonoras, a menos que algo en su vida o en sus cos-
tumbres pueda dar lugar a crítica.
Cuando el abogado tiene que interrogar al testigo, debe elegir palabras
simples, fácilmente comprensibles, para evitar que este, en lugar de responder a
la pregunta, pueda evadirla indicando que no ha comprendido nada de lo que
se le ha planteado, situación que siempre resulta perjudicial para el abogado.
Para interrogar a un testigo no hay nada mejor que el método inductivo
empleado por Sócrates. Un testigo siempre desconfía del abogado de la contra-
parte y se enfurece ante los ataques violentos; en cambio, cuando las preguntas
son moderadas el testigo se comporta con más tranquilidad. Entonces hay que
partir desde un punto que no genere desconfianza para proceder, poco a poco,
a acercar las respuestas que el testigo ha dado para mostrar que ha incurrido
en contradicciones con su propia palabra, con la tesis que defiende o con los
otros testimonios.
3.5.6.5.1
La refutación de un testimonio en la audiencia: un ejemplo inglés. Los
abogados anglosajones se destacan en la técnica que consiste en llevar a un
testigo a contradecirse a sí mismo o en conducirlo al punto de ruptura en el
que una frase o una palabra pronunciada arruina la defensa.
Recordemos, a modo de ejemplo, el célebre caso que opuso a Oscar Wilde
al marqués de Queensberry en 1895:
El marqués de Queensberry, bien conocido en el mundo del boxeo,

se negaba a aceptar que su hijo, Lord Alfred Douglas, tuviera una
relación amorosa con Oscar Wilde. En febrero de 1895, el marqués
acudió al club del célebre escritor inglés y le hizo entregar una tarjeta
en donde había escrito: “Oscar Wilde, sodomita posudo”.
Oscar Wilde, seguro de sí mismo, acusó a Queensberry ante los tribunales
por difamación; sin duda, Wilde contaba con su gran talento, su notorie-
dad y su locuacidad para lograr una condena judicial contra su adversario.
Los debates comenzaron el 3 de abril de 1895; “todo Londres” los
siguió. El punto álgido de los debates lo constituyó el testimonio de
Oscar Wilde, interrogado por Carson, el abogado de Queensberry.
Primero, Carson hizo entrar a Oscar Wilde en confianza pregun-
tándole por temas de poesía, arte, criticando a veces algunos pasajes
377
del Retrato de Dorian Gray para posibilitarle a Wilde que rechazara

las interpretaciones relacionadas con el homosexualismo que allí
pudieran encontrarse. Después, Carson comenzó a interrogar a
Wilde sobre los salones perfumados que acostumbraba visitar, sobre
las comidas con champaña con jóvenes, sirvientes o cocheros; y el
abogado, procurando que apareciera la homosexualidad de Wilde,
comenzó a dar nombres y a pedir explicaciones al poeta; de repente,
cuando nadie lo esperaba, el abogado citó el nombre de un joven de
dieciséis años que había cenado con Oscar Wilde y luego le preguntó:
“¿Usted lo besó?”. Fue una pregunta directa y Oscar Wilde, sin pensar,
respondió algo que lo condenó: “No, era un joven particularmente
simple y desafortunadamente feo. Me producía piedad”.
Carson explotó de inmediato a la respuesta de Wilde. Le hizo com-
prender a los jurados que el escritor hubiera besado al joven si este
hubiera sido bello… y que, en realidad, esta frase no era más que una
confesión de homosexualidad.
Maximilian Jacta,
en Accusés, levez-vous, 17 grandes affaires de justice anglais,
© Ed. Marabout, 1967, p. 96-97.
Los jurados se convencieron y el tribunal, en su decisión, juzgó que Oscar

Wilde era homosexual y que en consecuencia el marqués de Queensberry no
podía haberlo difamado al afirmarlo.
Por desgracia, esta primera decisión conllevó a la apertura de otro proceso,
mucho más grave, en el que Oscar Wilde fue acusado de actos de homose-
xualidad, penados en esa época en Inglaterra. Wilde escapó a Francia y murió
en medio de la miseria.
El mejor ejemplo de este arte de la interrogación se encuentra en Platón.
La lectura de sus primeros diálogos muestra, en efecto, cómo se puede llevar
al interlocutor al punto deseado o a entrar en contradicciones. Sin embargo,
señala Quintiliano, “todo esto no se aprende en las escuelas y depende no tanto
de preceptos como de la habilidad natural del abogado”.291
378
La refutación
3.5.6.5.2
La refutación del testimonio y la revelación de los prejuicios. La refu-
tación de un testimonio en la audiencia también le permite al abogado
destacar la tesis que defiende. En su libro Omar m’a tuer, que narra el
proceso de Omar Raddad, acusado de un crimen que siempre negó, su
abogado Vergès cuenta cómo hizo todo lo posible por demostrar en la
audiencia que la búsqueda de un culpable por parte de la gendarmería
había sido “obstruida por el nombre del jardinerito”.
Durante los debates, el abogado Vergès quería hacer constar que durante la
investigación no se examinaron todas las pistas porque los gendarmes se habían
convencido a priori de la culpabilidad de Omar Raddad. De esta manera, un
primer sospechoso que vivía en una caravana, cerca del domicilio de la víctima,
fue interrogado y luego liberado por los gendarmes. Ese hombre declaraba
haber viajado a Marruecos la víspera del asesinato, el 22 de junio de 1991:
– ¿Qué prueba tiene usted?, preguntó Vergès.

– Su tiquete aéreo.
– La posesión de un tiquete no prueba que se haya utilizado.
– La colilla del tiquete.
– Eso tampoco prueba que él lo haya utilizado para viajar.
– Él tenía una visa marroquí.
– Para ir a Marruecos no se necesita visa.
– Quise decir que tenía un sello de entrada.
– Si hay un sello de entrada, sin duda está redactado en árabe. ¿En-
tiende usted el árabe?
(Silencio)
– ¿Por qué no continuó sus investigaciones con la policía de fronteras
y la compañía Royal Air Maroc?
– ¡Porque el hombre no se parecía a Omar Raddad!
Jacques Vergès, Omar m’a tuer,

© Ed. J’ai Lu, Michel Lafon, 1994, p. 86.
3.5.6.6
La refutación de las piezas del expediente. Este tema depende en gran medi-
da de la causa misma y por lo tanto difícilmente puede ser objeto de preceptos
379
generales. Para la refutación de las piezas del expediente se deberá realizar un

análisis de su coherencia lógica (fecha, tiempo, lugar, contenido) con el resto
de los elementos de la causa y de la calidad de los firmantes (buena o mala fe,
relación con alguna de las partes). Además, se deberá verificar su adecuación
con las otras piezas de la causa, tanto las proporcionadas por el cliente, como
aquellas producidas por la contraparte.
3.5.6.7
La refutación de un argumento inductivo. La validez demostrativa de este
tipo de argumentos se basa sobre todo en la fortaleza de la primera afirmación.
Para refutar este argumento basta con demostrar que esta primera afir-
mación, lejos de ser evidente, resulta discutible. Este ataque de la premisa
puede hacerse en muchos niveles. A nivel de la definición, mostrando que
los términos empleados por el adversario son impropios o contradictorios. A
nivel de la calidad, mostrando que la afirmación de la contraparte es contraria
al honor, la igualdad, la opinión pública o las buenas costumbres.
Luego, se puede atacar la segunda parte del argumento inductivo, que se
basa en ejemplos parecidos o similitudes. En consecuencia, el abogado pro-
curará demostrar que los ejemplos dados no son parecidos o que la similitud
no es más que aparente.
Si no se pueden derribar estas dos primeras partes del argumento, no
quedará más que destruir la conclusión, mostrando que no se aplica a la causa
o que no le aporta nada.
Este tipo de refutación se encuentra cada vez que los magistrados inter-
pretan una norma penal por extensión, analogía o inducción.
La jurisprudencia de la Corte de Casación francesa brinda múltiples
ejemplos de lo que se muestra in fine como la refutación de un argumento
inductivo. Citaremos únicamente la decisión proferida por la sala criminal
de la Corte de Casación el 15 de diciembre de 1981, en la que el máximo tri-
bunal casó una sentencia de la corte de apelaciones de París del 31 de mayo
de 1979, que había condenado a un empresario a una multa de 1.000 francos
por violación de la reglamentación de los servicios de trabajo temporal, en
particular de los artículos L. 124-1 y siguientes del Código laboral francés.292
292 Cass. Crim.,15 de diciembre de 1981, n° 79-93.008, Bull. crim., n° 333; casación CA París, 31 de
mayo de 1979.
380
La refutación
Según este artículo los empresarios de los servicios de trabajo temporal debían
tener como actividad exclusiva el suministro a sus clientes de los asalariados
que estos servicios contrataban y remuneraban en función de una calificación
acordada. Según la corte de apelaciones, esta norma obligaba a los empresarios
de estos servicios a limitar sus actividades a ofrecer estos asalariados y les im-
pedía ofrecer otro tipo de servicios, en particular el suministro de materiales
o equipos de protección.
En efecto, se le reclamaba al empresario haber puesto a disposición de sus
clientes, además de dos asalariados de su empresa, herramientas que les per-
mitirían trabajar. La corte de apelaciones decidió que esta práctica constituía
una actividad secundaria prohibida que contrariaba lo dispuesto en el artículo
L. 124-1 del Código laboral francés.
La Corte de Casación condenó este análisis al precisar en su decisión,
aludiendo al principio de legalidad en materia penal, que no corresponde a
los jueces completar, mediante inducción, el silencio de la ley, ni proferir pe-
nas por fuera de los casos taxativamente previstos por el legislador. En efecto,
el artículo L. 124-1 no prohibía al empresario suministrar herramientas de
trabajo. Además, en el caso mencionado, ello se hizo sin que mediara remu-
neración alguna.293
3.5.6.8
La refutación del epiquerema. Los principios que acaban de enunciarse
para la refutación del argumento inductivo también se aplican a la refutación
del epiquerema. Este se compone de la proposición (mayor) y sus pruebas, la
premisa menor y sus pruebas, y la conclusión (ver 1.4.2.1).
Entonces, el objetivo es destruir la proposición mayor, demostrando su
ausencia de validez probatoria: es en este momento del trabajo de refutación
cuando el abogado utilizará su conocimiento perfecto de la tipología de las
proposiciones viciadas ya comentada. Los ejemplos que siguen no son más
que una ilustración.
Así, una proposición está viciada cuando se basa en uno o más casos par-
ticulares y luego hace una generalización excesiva. Cicerón nos brinda una
ilustración: “Todos los hombres que están sumidos en la pobreza prefieren
293 Cass. Crim., 15 diciembre de 1981, n° 79-93.008, Bull. crim., n° 333; BICC, n° 333.
381
salir de ella a través de medios criminales, antes que permanecer honorable-

mente en ese estado”.294
La proposición también es inexacta cuando el abogado niega de manera
absoluta la existencia de una cosa o hecho que puede ocurrir, aunque sea una
situación poco frecuente: “Nadie puede enamorarse con una mirada furtiva”.
Sin embargo, hay hombres que se han enamorado de esa manera. Poco im-
porta la rareza del hecho si este puede ocurrir.
Asimismo, la proposición no es correcta cuando el abogado, mediante una
enumeración, pretende reunir todas las circunstancias de un hecho, pero omite
alguna. “Si un hombre fue asesinado en el camino, fueron maleantes, enemigos
o usted, que había sido designado como su legatario universal. Ahora bien, él
no tenía enemigos y no se encontraron maleantes en esos parajes. Entonces,
usted es el criminal”.295 Se refuta este tipo de argumento mostrando que hay
otras posibilidades que la contraparte ha olvidado enumerar. En el ejemplo
citado, se podría decir que el coheredero o los esclavos maltratados habrían
podido cometer el crimen. Cicerón nos da otro ejemplo de una enumeración
incompleta: “Hay dos cosas que llevan a los hombres a hacer el mal: el lujo y
la avaricia; ¿Y la ambición?, ¿el amor?, ¿la pasión?, ¿el miedo a la muerte?”.296
Una proposición también está viciada cuando se extiende demasiado;
se vuelve, más que inexacta, pesada y poco comprensible: “La necedad es la
madre de todos los males, porque engendra innumerables deseos; esos deseos
innumerables no tienen ni límite, ni medida, ellos producen la avaricia que
empuja a los hombres al exceso. Entonces, es la avaricia la que empuja a nues-
tros adversarios a cometer el delito…”. Al dar este ejemplo Cicerón precisa
que al abogado le bastaba citar la última frase. Su proposición sería más clara
y eficiente, a menos que hubiera querido lanzarse en un ejercicio poético, algo
que no es nada aconsejable durante un alegato.
El abogado puede cuestionar las razones de las pruebas aportadas por el
adversario. Una razón es mala si no sustenta la proposición que supuestamente
debe fundamentar o cuando se apoya en algo falso. Por ejemplo: “Hay que
huir de la filosofía porque conduce a la pereza”. Sin embargo, sabemos que la
especulación filosófica no siempre conduce a la pereza.
294 Cicéron, Rhétorique à Herenius, II, xx.

295 Cicéron, Rhétorique à Herenius, II, xx.
296 Cicéron, Rhétorique à Herenius, II, xxi.
382
La refutación
Una razón es igualmente débil cuando no hace más que repetir bajo otra
forma lo que ya se ha dicho en la proposición mayor. De esta forma, para
retomar el ejemplo antes mencionado: “La avaricia causa grandes males al
hombre, porque el deseo ilimitado de riquezas le genera crueles y numerosos
inconvenientes”.297 Otro defecto consiste en fundamentar la proposición con
una prueba que, no siendo absoluta, la debilita. Al respecto, lo particular siem-
pre debe apoyarse en lo general y no al contrario. Para ilustrar este defecto,
Cicerón cita el siguiente ejemplo: “Es útil tener amigos verdaderos, porque es
el medio para bromear”. La alegría de las bromas no es sino una consecuencia
particular de la amistad.298
La prueba también es defectuosa cuando establece como signo cierto de
una cosa algo que puede indicar otras varias. En efecto, no se puede decir:
“Necesariamente está enfermo, porque está pálido”.
Finalmente, hay que centrar los esfuerzos de refutación en la conclusión
del argumento. Es lo que conviene hacer si no es posible atacar la premisa
mayor o la menor y sus pruebas.
Se refuta una conclusión mostrando que no es la consecuencia lógica de
los antecedentes o buscando contradicciones entre las proposiciones del silo-
gismo. Quintiliano agrega que también se puede demostrar que el argumento
es impertinente o que no le aporta nada a la causa.
3.5.6.8.1
La refutación de un silogismo deductivo. Lo que se acaba de mencionar
sobre la refutación del silogismo deductivo particular, el epiquerema, también
es válido para todo silogismo deductivo. La refutación de la premisa mayor,
de la menor o de la conclusión puede hacerse utilizando otras formas argu-
mentativas, tales como el argumento de retorsión, el argumento ad personam
y, claro está, el argumento de identidad o de incompatibilidad.
La defensa del almirante Esteva, realizada en marzo de 1945 por el
decano del Colegio de Abogados, el doctor Chresteil, ante la Alta Corte de
Justicia, nos ofrece un ejemplo típico.
El almirante Esteva, “gran marino, hombre honesto y cristiano ejemplar”,
había vivido en Túnez de 1940 a 1942. En dicha condición fue detenido
297 Cicéron, Rhétorique à Herenius, L, xxiv.

298 Cicéron, Rhétorique à Herenius, L, xxiv.
383
en enero de 1945 por la policía. Fue sometido a un corto interrogatorio de

identidad y debido a sus declaraciones fue remitido por la comisión de ins-
trucción de la Alta Corte ante esta jurisdicción excepcional que acababa de
implementarse. El almirante Esteva, como era evidente, debía constituir la
víctima expiatoria para la sesión inaugural de esta corte, cuya preocupación
esencial no era justamente el respeto de los principios generales del derecho,
especialmente del derecho a la defensa. Según los testigos, los debates relativos
al almirante Esteva se desarrollaron en un ambiente de parcialidad y odio. El
fiscal Mornet solicitó que se aplicara la pena de muerte, argumentando que
no era posible equivocarse de buena fe durante cuatro años sobre el mariscal
Pétain, en lo relacionado con sus intenciones, sus propósitos y los posibles
resultados de su traición.
El abogado del almirante, el decano Chresteil, cuestionó estas alegaciones.
Según él, la acusación se basaba en el siguiente silogismo:
– una premisa mayor: no existen hombres de buena fe que hayan po-

dido equivocarse durante cuatro años sobre Pétain;
– una premisa menor: el almirante Esteva ha colaborado durante cuatro
años;
– una conclusión: en consecuencia, Esteva no puede ser de buena fe y
debe ser condenado a muerte.
El abogado Chresteil puso en tela de juicio la validez probatoria de la

premisa mayor, evocando un argumento ad personam y de retorsión. Evocó
la actitud del mismo fiscal Mornet que, de septiembre de 1940 a agosto de 1944,
había sido vicepresidente de la comisión de revisión de las naturalizaciones con-
cedidas desde 1927. Ante la Alta Corte, estupefacta, y ante un fiscal abatido, el
decano Chresteil afirmó:
“Pero lo que yo quería decir y lo sostengo ahora, pese a todo, es que

hasta julio de 1944 usted era ante todos el vicepresidente de esa co-
misión, usted había colaborado con gran asiduidad todas las semanas
durante cuatro años (…). Si usted hubiera pensado que en Vichy se
llevaba a cabo una traición tan evidente y grosera, creo (no quiero
decir que usted jugaba un doble juego) que usted habría por lo menos
rechazado cualquier tipo de colaboración con ciertos miembros de la
384
La refutación
comisión. El Presidente de esa comisión está actualmente en la cárcel

de Fresnes: ¡Me imagino que es por otro motivo!”.
Georges-Antoine Chresteil, nota leída en la Asamblea general de

la Asociación de antiguos secretarios de la Conferencia,
el 25 de octubre de 1972,
En Le bâtonnier Georges Chresteil 1878-1968, nota y elogio, 1974,
p. 65.
3.5.6.9
La refutación de un indicio. Se denomina signo o indicio a una cosa que
puede llevarnos a entender otra: “Esos rastros de sangre hacen suponer un
homicidio”. El indicio constituye un elemento probatorio que contribuye a
forjar la convicción del magistrado, pero no es un modo de prueba del que el
juez deba obligatoriamente extraer consecuencias necesarias.
Desde el punto de vista de su naturaleza lógica, el indicio es un hecho
cuya existencia no es cuestionada por las partes. Sin embargo, cada parte le da
un significado particular como consecuencia de un razonamiento inductivo.
En otros términos, muchos hechos de un expediente son evidentes; su
validez probatoria deriva de su simple enunciación y su existencia y sus carac-
terísticas se prueban de manera cierta a través de los medios probatorios que
el Código de procedimiento civil francés considera admisibles. Sin embargo,
existen otros hechos que deben ponerse en perspectiva y asociarse a un móvil
o a una consecuencia, ya sea fáctica o de otro tipo.
La construcción de un argumento en torno a un hecho para hacer de él un
indicio o la refutación de los indicios son trabajos de “interpretación” de los
hechos. Para un abogado, este trabajo de interpretación consiste, en realidad,
en identificar y remplazar uno o varios hechos dentro de una red de relaciones
y significados que sean favorables a la tesis defendida.
La refutación de un indicio tiene dos tiempos lógicos que a menudo se
confunden. En efecto, es necesario refutar la tesis del adversario y, a la vez,
justificar la validez de la interpretación propia.
3.5.6.9.1
Ejemplos de la refutación de un indicio. En materia penal, hay múltiples
ejemplos de ese trabajo de interpretación y refutación de los indicios, en los
385
que un abogado de la defensa hace todo lo posible por refutar un hecho pre-
sentado como decisivo por contraparte, con el fin de establecer la inocencia
del defendido.
Por ejemplo, durante el proceso de Núremberg (ver 1.3.4.2.3), los sovié-
ticos, a través de una acusación de Pokrovski, intentaron establecer que las
tropas alemanas eran responsables de la masacre de más de diez mil oficiales
polacos en Katyn. Ahora se sabe que esas ejecuciones masivas fueron perpe-
tradas por los soviéticos. Sin embargo, en Núremberg, Pokrovski hizo todo
lo posible por responsabilizar al ejército alemán.
Para justificar la culpabilidad de los alemanes, los rusos argumentaron
que en el lugar de los hechos encontraron cierto número de cartuchos gra-
bados con el nombre del fabricante alemán Geco. De este indicio, Pokrovski
concluyó que los muertos de Katyn habían sido abatidos con armas alemanas.
La defensa refutó de manera simple este indicio, demostrando que las mu-
niciones fabricadas por esa empresa habían sido exportadas antes de la guerra, en
el marco del tratado germano ruso de Rapallo, a los Estados Bálticos y que todo
parecía indicar que esas municiones habían sido confiscadas cuando la Ejército
Rojo ocupó esos Estados durante la repartición de Polonia en 1940. En conse-
cuencia, el indicio, presentado como una prueba irrefutable, fue desechado, al
igual que las acusaciones soviéticas, a tal punto que Pokrovski abandonó la causa.
Algo similar ocurrió en el caso Buffet/Bontems, conocido como el caso de
“Los asesinos de Clairvaux”, cuyo proceso se relata en la obra de Robert Badin-
ter, L’exécution. En efecto, la acusación sostenía que la enfermera tomada como
rehén por Claude Buffet y Roger Bontems había sido asesinada a cuchilladas
por ambos.299
No se cuestionaba que Buffet la hubiera acuchillado. Pero Bontems ne-
gaba haberlo hecho con su navaja Opinel, que luego se encontró cerrada en
su bolsillo.
Robert Badinter, quien defendía a Roger Bontems, hizo todo lo posible
por destruir el esquema de la acusación. La enfermera había sido degollada
durante el asalto que la policía realizó tras la toma de rehenes. Para que los
hechos tuvieran lógica había que admitir que Bontems asesinó a la desdichada
víctima con su navaja y que luego corrió a la puerta para bloquearla e impedir
la entrada de la policía; mientras esto ocurría tuvo que cerrar la navaja para
299 Robert Badinter, L’exécution, Grasset, 1973.
386
La refutación
guardarla en su bolsillo. Para Badinter esta tesis era inverosímil en la medida

en que, tal como se señaló durante los debates, no había sangre en la navaja. De
acuerdo con la evidencia, Bontems no había atacado a la enfermera.
Con esta demostración Robert Badinter convenció al jurado, pero de
todas formas no logró obtener circunstancias atenuantes para Bontems, que
fue guillotinado el 28 de noviembre de 1972 en el patio trasero de la cárcel
de la Santé.
3.5.6.9.2
La refutación y la interpretación contraria. Como acaba de señalarse, en
materia penal no se trata solamente de refutar la tesis del adversario, sino que
además se debe justificar la validez de la interpretación propia.
El segundo alegato que Maurice Garçon pronunció el 8 de mayo de 1950
a favor de René Hardy es un ejemplo significativo de este tipo de esfuerzo
argumentativo. A René Hardy se le acusaba ante el tribunal militar de haber
entregado al enemigo, en junio de 1943, una parte o todo el plan de sabotaje de
las vías férreas en Francia que se ejecutaría tras un desembarco aliado y de no
haber revelado crímenes que comprometían la seguridad exterior del Estado.
Más allá del carácter jurídico de esta acusación, se trataba sobre todo de
implicar a René Hardy en un acto de traición que supuestamente le había
permitido a Klaus Barbie, el jefe de la Gestapo en Lyon, detener a Jean Moulin
en Calluire el 21 de junio de 1943. Durante la instrucción, la fiscalía presen-
tó como prueba de la culpabilidad de Hardy el informe que Klaus Barbie le
había enviado al jefe nazi Kaltenbruner. En ese informe con fecha del 23 de
junio de 1943, Klaus Barbie informaba sobre la detención y el interrogatorio
de René Hardy durante la noche del 7 al 8 de junio de 1943, señalando que
gracias a Hardy se “había podido dar el golpe en Calluire”. Quedaba claro
que la traición de René Hardy había permitido la captura de Jean Moulin.
La pieza del expediente, el informe, era entonces devastador para el acusado,
que sin embargo clamaba su inocencia.
La defensa debía entonces dar cuenta del contenido del informe de Klaus
Barbie refutando su carácter probatorio, pero al mismo tiempo debía ofrecer
una explicación de la afirmación realizada por el jefe de la Gestapo de Lyon
que tornara verosímil la tesis desarrollada por René Hardy y que fuera cohe-
rente con la absolución solicitada.
387
Maurice Garçon no podía cuestionar la existencia del hecho, a saber, el

envío a Berlín del informe y su contenido. La única solución que le quedaba
era convencer a los magistrados de que Klaus Barbie había mentido y de que,
en esas condiciones, el informe no podía considerarse como un elemento pro-
batorio. En su alegato, el abogado destacó primero las numerosas inexactitudes
del informe, incluso sus mentiras sobre otros puntos particulares. Ensegui-
da, Garçon resaltó la lamentable moralidad de Klaus Barbie, miembro de la
Gestapo particularmente interesado en enlodar el movimiento de resistencia.
Finalmente, Maurice Garçon se centró en la acusación de traición formu-
lada por Klaus Barbie contra René Hardy. Para el abogado, no era suficiente
afirmar que Klaus Barbie había disfrazado la realidad; también era necesario
brindar una explicación que les permitiera a los magistrados comprender cuál
había sido el interés del jefe de la Gestapo de Lyon para mentir en su infor-
me. Maurice Garçon recordó la cronología: René Hardy había sido detenido
el 6 de junio de 1943 e interrogado durante la noche del 7 al 8 de junio de
1943. Fue liberado el 10 de junio de 1943, sin que Klaus Barbie lo hubiera
reconocido, ni hubiera sospechado sobre su verdadera actividad. De este mo-
do, Klaus Barbie cometió una falta que se le hubiera podido reprochar. Para
esconderla y dado que el arresto de Jean Moulin se produjo el 21 de junio de
1943, Barbie habría decidido cubrirse enviando un informe señalando que la
liberación de Hardy había obedecido a razones tácticas.
El informe de Klaus Barbie del 23 también sirvió para preparar el docu-

mento de Kaltenbruner. Todas las piezas tienen un solo origen que
ahora conocemos: ¡Barbie! Barbie que, desde el 22 o el 23, tomó
recaudo e informó a todos que gracias a Hardy se había producido
el golpe de Calluire. Ya tenía una coartada por si le reprochaban
haber liberado a Hardy el 10 de junio. Con esta maniobra también
lograría un reconocimiento por parte de sus jefes y se haría pasar
por un gran policía.
Plaidoyer pour René Hardy,

388
La refutación
3.5.6.9.3
La refutación de un hecho y sus consecuencias. Como se acaba de mostrar, la
interpretación de un hecho en un proceso penal le confiere la naturaleza jurídica
de un “indicio”. A veces, una parte invoca una serie de hechos para reprocharle
sus consecuencias a la contraparte. Se puede refutar este tipo de argumento
cuestionando la existencia material del hecho o el vínculo causal que existe
entre el hecho y las pretendidas consecuencias. Si no es posible cuestionar ni
el hecho ni sus consecuencias, se puede proceder por sustitución del punto de
vista y transformar los inconvenientes de una situación en ventajas. Esto fue lo
que hizo Léon Blum durante el proceso que el régimen de Vichy inició contra
su política y, en general, contra el Frente Popular ante la corte de apelaciones de
Riom, especialmente constituida en 1941 para juzgar las causas de la derrota
de 1940 y a sus responsables. En ese vasto arreglo de cuentas, el fiscal acusaba
a Léon Blum de haber contribuido a desorganizar la economía francesa y, en
consecuencia, a demorar la fabricación de armamento. ¿Acaso no había tole-
rado las ocupaciones de las fábricas en junio de 1936? León Blum respondió
con gran ironía a esta acusación. Refutó su alcance mediante una sustitución
de puntos de vista, que remató con la utilización de argumentos de valor: la
evocación de un dilema entre dos principios fundamentales y la afirmación final
de la jerarquía necesaria de los deberes del hombre de Estado. Así se pronunció
Léon Blum sobre las huelgas realizadas mediante la ocupación de fábricas:
Desde el punto de vista del orden público, esta forma de huelga tiene
ventajas incuestionables. Los obreros ocupan la fábrica, pero también
es verdad que la fábrica ocupa a los obreros. Los obreros estaban allí y
no afuera. No estaban en la calle. Al estar todos reunidos, agrupados
en la fábrica, no podían llevar a cabo esas manifestaciones, con sus
cánticos y banderas rojas, que en otras ocasiones han terminado en
enfrentamientos con la policía, produciendo los incidentes violentos
y a veces sangrientos de todas las huelgas que ustedes conocen. No
hubo contacto directo con la fuerza pública en las vías públicas (…).
Hubo una violación del derecho a la propiedad, de eso no cabe la
menor duda… pero un gobierno no tiene tan solo un deber a la vez.
Uno está atrapado entre deberes opuestos y está obligado, como jefe
de gobierno o como simple particular, a establecer cierta jerarquía
entre esos deberes, deberes que son todos ciertos, como el respeto
389
del derecho a la propiedad y la preservación del orden público (…).

Hoy más que nunca estoy completamente convencido de que, en ese
momento, en la jerarquía de los deberes el que primaba, el que debía
imponerse ante todo, era el de preservar el orden cívico, preservar lo
que yo denominé en el Parlamento: la Paz civil.
Maurice Ribet, Le procès de Riom,

© Flammarion, 1945, pp. 168 y ss.
Se aprecia como esta refutación por sustitución desembocó en la for-

mulación de un argumento de valor y los deberes derivados, así como en la
determinación de su jerarquía.
3.5.6.10
La refutación de un peritaje. Es conocida la importancia de los peritajes en
los procesos judiciales. El artículo 363 del Código de procedimiento civil
francés precisa, en materia civil, que hay fundamentos para ordenar un peri-
taje cuando las constataciones o consultas no sean suficientes para aclarar la
opinión del juez, quien dispone de un poder soberano para apreciar la opor-
tunidad de esa medida. El juez, que no está obligado a aceptar el resultado
del peritaje, puede solicitarle al perito aclaraciones adicionales o incluso de-
signar otro perito a solicitud de las partes. Los dictámenes periciales tienen
un peso considerable en la decisión judicial, máxime cuando el pleito trata
sobre asuntos técnicos.
Desde el punto de vista argumentativo, un peritaje civil o penal cons-
tituye una concreción perfecta del argumento de autoridad respaldado por
la personalidad del especialista, el perito, así como por las piezas que este
analiza y los argumentos inductivos o deductivos que constituyen el núcleo
de su dictamen. Así, es posible que un hecho solo sea un indicio cuando es
interpretado por una de las partes, pero cuando el perito lo explica adquirirá
un valor probatorio casi científico…
La refutación de un peritaje abarcará, como es evidente, la discusión de
cada uno de los elementos del informe pericial. La refutación del trabajo de los
peritos puede acompañarse, sobre todo en materia penal, del recuento histó-
rico de ciertos fiascos judiciales provocados precisamente por las conclusiones
erradas de un peritaje.
390
La refutación
Justamente esto ocurrió en 1932 en un juicio ante la corte penal de Tou-

louse en el que se acusaba a Pierre de Rayssac de haber asesinado a su hijo.
Su abogado defensor, Moro Giafferi, sostuvo que el acusado había cometido
ese acto irreparable sin estar plenamente consciente, como consecuencia de
las lesiones en el cráneo derivadas de una herida de guerra. Un comité de pe-
ritos había examinado a Pierre de Rayssac dictaminando que era plenamente
responsable.
En la audiencia, Moro Giafferi creó una duda en el jurado recordando
una anécdota que todos los jurados, originarios de Toulouse, conocían:
“Habitantes de Toulouse, ustedes tenían en su ciudad un campanario

admirado por el mundo entero: ¡el campanario de la Dalbade! En
un momento dado, una grieta apareció en el campanario y el vene-
rado pastor de la catedral informó con prontitud a las autoridades.
Vinieron tres expertos enviados por el Ministerio de Bellas Artes,
todos profesionales, todos con diplomas, condecoraciones y una
competencia reconocida. Examinaron concienzudamente el monu-
mento y llegaron a la conclusión de que el campanario era sólido;
se les acompañó al tren con agradecimientos, felicitaciones, flores y
coronas… partieron contentos, tranquilos y seguros. Tres días después
el campanario se derrumbó… ¡Señores, eso es un peritaje!”.
Henri Rosso, Le grand Moro

© Ed. EGC, Mónaco, 1999, p. 95.
El abogado Vergès, en la defensa de Omar Raddad, también había criti-

cado el peritaje grafológico de la frase “Omar me matar”,300 que se le atribuía
a la víctima.
Su crítica había sido antecedida de un recuento histórico de los errores
más famosos de los peritos, especialmente los del caso Dreyfus. Cabe recor-
dar que en el proceso contra Alfred Dreyfus una de las piezas fundamentales
de la acusación era el peritaje grafológico realizado sobre una carta enviada
al agregado militar de la embajada de Alemania. El texto manuscrito fue
300 N. del T.: En el texto francés la frase es “Omar m’a tuer”. Se puede notar que esta frase adolece de
un error gramatical, ya que en vez de utilizar el participio pasado tué se utiliza el infinitivo tuer.
391
comparado con la escritura de Alfred Dreyfus. Este trabajo fue realizado por
peritos, en particular por Alphonse Bertillon, quien en esa época era el jefe
del servicio de identidad judicial de la Prefectura de Policía.
Bertillon había concluido en un primer informe: “Para nosotros es ma-
nifiestamente evidente que la misma persona escribió las piezas comunicadas
y el documento incriminado”, es decir, Alfred Dreyfus. Requerido para que
precisara su posición, Bertillon, confirmó su punto de vista en un segundo
informe y no dudó en escribir: “La prueba está hecha, es perentoria, usted
sabe cuál fue mi opinión desde el primer día. Ahora es absoluta, completa,
sin reserva alguna”.
Si la verdad salió a la luz en el caso Dreyfus, no fue gracias al peritaje del
señor Bertillon…
3.5.6.11
La refutación de los argumentos de emoción. Nada es más difícil de refutar
que un argumento de emoción, puesto que una vez expresado este argumento
produce en el auditorio el efecto deseado.
La única manera de limitar sus efectos a posteriori, sería identificar y des-
cribir el argumento para mostrarlo como un proceso retórico. Esta identifica-
ción sería como una explicación y denuncia. Sin embargo, este enfoque puede
conllevar algunos riesgos, debido a que puede parecer un reproche que la razón
le hace a alguien cuya razón se dejó llevar, al menos por un instante, por sus
sentimientos. Y a nadie le agrada que le reprochen su comportamiento. En
realidad, la mejor solución consiste en responder a un argumento de emoción
del adversario mediante otros argumentos del mismo tipo a favor del cliente.
Sección 7
Obstáculos a evitar
3.5.7.1
Evitar la anticipación. Es recomendable no responder a argumentos que el
adversario no haya pronunciado y que es posible que no mencione.
No hay que dejarse llevar por la tentación de mostrar al auditorio que se
ha reflexionado más de lo necesario sobre la causa de la contraparte. Esa va-
nidad intelectual perjudica los intereses propios y le deja al abogado contrario
la posibilidad de burlarse y aprovecharse de esa situación.
392
La refutación
3.5.7.2
No parecer complicado. Una refutación demasiado laboriosa genera descon-
fianza en el juez. Es mejor presentar intrépidamente los argumentos antes que
rodearlos de mil precauciones oratorias que tornen su contenido sospechoso.
La siguiente es una regla general aplicable a todo discurso judicial: debe
asumirse que la seguridad que el abogado muestre y la autoridad que brinde
a sus palabras pueden hacer las veces de prueba.
393
Capítulo 3.6
La peroración
Plan del capítulo

Sección 1 El contenido de la peroración
Sección 2 La primera fase de la peroración: la recapitulación
Sección 3 La segunda fase de la peroración: la indignación
Sección 4 La tercera fase de la peroración: la súplica
Sección 5 El final del discurso
Definición
La peroración o epílogo es la conclusión general, el remate del discurso judicial.
Generalmente, se compone de tres partes: la enumeración o recapitulación,
la amplificación de la acusación o indignación y la súplica o conmiseración a
favor de la tesis desarrollada. En esta parte del discurso se utilizan todos los
recursos disponibles para emocionar al máximo al auditorio a favor de los in-
tereses defendidos.
La peroración debe concluir mediante una frase de cierre desprovista de cual-
quier ambigüedad, de modo que al juez le quede claro que ahí termina el discurso.
Sección 1
El contenido de la peroración
3.6.1.1
El contenido. Para Aristóteles, toda peroración o epílogo debe tener cuatro
partes.
– La primera consiste en llevar a los jueces a una buena disposición

hacia la parte que se defiende y a una mala disposición frente al
adversario.
395
– La segunda consiste en amplificar o atenuar los reclamos respectivos

las partes.
– La tercera se propone emocionar al auditorio.
– La última consiste en recapitular el conjunto de argumentos emplea-
dos. Aristóteles precisa que “el orden natural es recordar que se está
en lo cierto y que el adversario se equivoca, luego se deben repartir
elogios y críticas, para terminar dando los últimos martillazos”.301
Los retóricos latinos, Cicerón y Quintiliano, dividen la peroración en

tres partes solamente:
– en primer lugar, la enumeración o recapitulación;

– en segundo lugar, la amplificación de la acusación o indignación;
– en tercer lugar, la súplica o conmiseración.
Estas tres partes corresponden a los tres objetivos que ellos le asignan a la
peroración: refrescar la memoria del juez y dirigir su atención a los argumen-
tos esenciales; disponerlo en contra del adversario y, finalmente, provocar su
simpatía frente a los intereses del cliente. Adoptaremos esta última división
en nuestro trabajo.
Sección 2
La primera fase de la peroración: la recapitulación
3.6.2.1
Las etapas de la recapitulación. Es recomendable comenzar la recapitulación
recordando que se ha cumplido lo prometido y que se ha probado todo lo que
se quería demostrar.
A continuación, se pueden recordar de forma concisa los principales ar-
gumentos desarrollados en la confirmación. El presidente del tribunal o de
la corte puede, si estima que la jurisdicción se encuentra lo suficientemente
informada, dar por terminados los alegatos o las observaciones presentadas
por las partes para su defensa, tal como lo prevé el artículo 440 del Código de
Libro III, cap. 19, pp. 459 y ss. (Traducción al español).
396
La peroración
procedimiento civil francés. No se trata entonces de repetir los argumentos o

de añadir elementos nuevos, en cuyo caso comenzaría un nuevo discurso; tal
defecto, bastante común, mostraría una falta de preparación.
Solamente deben evocarse los elementos de la confirmación y la refuta-
ción. Sería un error remontarse hasta el exordio o la narración.
3.6.2.2
Características de la recapitulación. La enumeración, que resume en pocas
palabras la tesis desarrollada, no debe repetir los argumentos, sino solo recor-
darlos. Para no cansar a los magistrados es recomendable emplear formas y
figuras variadas. Cicerón, citado por Quintiliano, brinda algunos ejemplos
de mecanismos que permiten recapitular los argumentos sin reformularlos de
manera idéntica. De esta forma, en su alegato contra Verres, Cicerón comenzó
su enumeración así: “Si vuestro padre fuera vuestro juez, qué diría al saber que
(…)” y continuó con la lista de argumentos desarrollados en la confirmación. En
el mismo alegato, en lugar de referirse a las estatuas robadas por Verres, Cicerón
se limitó a invocar a las divinidades cuyas efigies de bronce había sustraído el
acusado y luego se lamentó por los templos saqueados.302
Por su parte, Quintiliano propone aparentar que se ha olvidado algo para
así tener la oportunidad de volver sobre lo dicho o dirigirse directamente a la
contraparte y no a su abogado, para preguntarle qué puede responder ante
la serie de argumentos resumidos.
La recapitulación es esencial en los casos en los que se desarrollan múlti-
ples argumentos. La experiencia muestra que algunos magistrados no toman
notas durante los alegatos, pero sí durante la recapitulación.
Para ilustrar esta manera de concluir, cabe recordar el alegato que de
Sèze pronunció ante la Convención el 26 de diciembre de 1792 para intentar
salvar a Luis XVI de la muerte y, especialmente, las conclusiones que formuló
a partir de la recapitulación de los argumentos desarrollados en el extenso
memorial que leyó a los 749 miembros de la Asamblea:
Franceses, la Revolución que los regenera ha desarrollado en ustedes

grandes virtudes; pero tengan cuidado de que no haya debilitado en
302 Cicéron, Seconde action contre Verrès, V, lxxii.
397
sus almas el sentimiento de humanidad, sin el cual no puede haber

más que falsedades.
Escuchen primero lo que la Historia tiene que decir:
Luis accedió al trono a sus 20 años y con esa edad ya daba ejemplo de
buenas costumbres en la corte; no tenía ninguna debilidad culpable ni
ninguna pasión corruptora. Fue ahorrativo, justo y severo. Se mostró
siempre como amigo constante del pueblo. Cuando el pueblo deseó
la supresión de un impuesto desastroso que lo presionaba, él lo abo-
lió. El pueblo demandó la abolición de la servidumbre y él comenzó
haciendo lo propio en sus dominios. El pueblo solicitó reformas a la
legislación penal para atenuar la suerte de los acusados y él introdujo
esas reformas. Cuando el pueblo quiso que los franceses adquirieran
derechos de los que se habían privado por el rigor de las costumbres,
él les permitió gozar de esos derechos mediante las leyes. El pueblo
quiso su libertad y él se la dio; incluso él mismo se sacrificó. Y, sin
embargo, es en nombre de ese mismo pueblo que hoy se le reclama…
Ciudadanos, no concluyo… me detengo ante la Historia: piensen que
ella juzgará su veredicto. Y el juicio de la historia será el de los siglos.
Causes célèbres de tous les peuples

Fouquier Lebrun y Cia., 1858, cuaderno 19, p. 30.
Sección 3
La segunda fase de la peroración: la indignación
3.6.3.1
Definición. El propósito de la indignación es generar en el juez o en el audito-
rio opiniones desfavorables sobre un hecho o, en general, sobre la contraparte.
En esta parte se sale del ámbito de la descripción de los hechos y los argu-
mentos lógico-racionales para entrar en el campo de la pasión. A excepción de
Aristóteles, parece que los retóricos griegos ignoraban la indignación, sin duda
porque en Atenas estaba prohibido encender las pasiones durante el discurso y
los secretarios de los tribunales le ordenaban guardar silencio al abogado que
trasgrediera estos límites.
398
La peroración
3.6.3.2
Mecanismos para despertar emociones en contra del adversario. En ge-
neral, le corresponde al demandante generar irritación en los jueces contra
su adversario. Por su parte, el demandado procurará calmar a los jueces. Sin
embargo, el acusado también puede emplear la técnica de la indignación, por
ejemplo para escandalizase acerca de la persecución injusta de la que es objeto.
Para Cicerón, en materia penal hay muchos mecanismos específicos para
amplificar una acusación y suscitar la indignación.303
3.6.3.3
Tipología de los mecanismos. Es posible evocar una docena de mecanismos.
El primero consiste en aludir a la historia, la autoridad de los sabios, la reli-
gión y la opinión de los hombres más notables. De esta forma, se puede in-
sistir en la desaprobación universal que recae y siempre ha recaído sobre el
comportamiento que los jueces deben apreciar.
El segundo consiste en interrogarse sobre el alcance del comportamiento
de la contraparte: se debe determinar si el crimen perjudica a la sociedad en
general o a una parte; si perjudica tan solo a la élite, se resaltará la indignidad
del acusado; y si las víctimas son personas humildes, entonces se recalcará la
inhumanidad del acusado y el desprecio que siente por los menos favorecidos.
El tercer mecanismo llevará al orador a preguntarse qué pasaría si otras
personas imitasen el ejemplo del acusado y si la indulgencia del tribunal podría
dar lugar a imitadores que actuarían de la misma manera con consecuencias
funestas para la sociedad.
El cuarto es un medio que ya se trató en lo relacionado con el exordio
(ver capítulo 3.1). El abogado dirá que mucha gente de bien espera la decisión
con impaciencia y que ellos ajustarán su comportamiento según los resultados
de la sentencia.
El quinto consiste en insistir en el carácter irreparable de un error en la
decisión, que no podría corregirse mediante otro juzgamiento. Este mecanis-
mo se emplea sobre todo a favor del acusado.
Mediante el sexto mecanismo se insiste en el carácter voluntario del
comportamiento del adversario, su premeditación, su propósito deliberado.
303 Cicéron, Rhétorique à Herenius, II, xxx; y también en Cicéron, L’Invention, I, LIII.
399
Se puede agregar que si bien el error puede merecer la indulgencia, jamás se

debe perdonar una maldad voluntaria.
El séptimo es clásico en materia penal. Consiste en mostrar que el crimen
es mucho más grave debido a que las víctimas son personas que merecerían
una consideración mayor: padres, niños, allegados, familiares, personas con las
que el criminal pasó su vida, que lo educaron; y, finalmente, personas que por
su naturaleza no pueden defenderse tan bien como otras: las mujeres, los niños
y los ancianos. En efecto, se trata de mostrar las circunstancias agravantes, al
menos en cuanto a las víctimas.
El octavo mecanismo retoma la técnica de la comparación. El orador
sostendrá que el presente caso es aún más abominable o atroz que casos si-
milares que los jueces hayan juzgado.
El noveno permite acentuar la indignación enumerando los detalles te-
rribles de la causa. En esta situación habrá que retomar el examen de las cir-
cunstancias del caso, volver a hacerse las preguntas que Quintiliano aconsejaba
plantearse antes de redactar la narración: ¿qué ocurrió?, ¿quién fue?, ¿contra
quién?, ¿con qué intención?, ¿en qué momento?, ¿en qué lugar? y ¿cómo? En
materia penal, se deberá realizar una descripción tan realista del crimen que
los magistrados tengan la impresión de que se está perpetrando ante sus ojos.
El ejemplo más bello de esta técnica se encuentra en la arenga de Antonio al
pueblo de Roma después de que César fuera asesinado en pleno senado por
Bruto, Casio y otros. Antonio logró inflamar al pueblo mostrándole la toga
de César ensangrentada y agujereada por la espada de sus asesinos.
Mediante el décimo mecanismo el abogado se preguntará si el adversa-
rio estaba llamado a evitar el crimen, antes que a cometerlo, en virtud de su
personalidad, sus funciones o sus orígenes familiares.
El undécimo consiste en insistir en la arrogancia del acusado, en su mala
fe, en su ausencia de arrepentimiento o en su orgullo aparente.
El duodécimo plantea que se les solicite a los jueces que se pongan en
el lugar de la víctima o del acusador y que reflexionen sobre lo que sería su
comportamiento si sufrieran personalmente la injuria que se pone a conside-
ración de ellos, que piensen en sus hijos, en sus padres, en su esposa o marido.
3.6.3.4
Ilustración en materia penal. En el caso Ranucci (ver 1.2.4.4.1), el fiscal Viala
utilizó algunos de los “mecanismos” mencionados. Al final de su alegato y para
400
La peroración
acentuar mejor, como si hiciera falta, el efecto dramático, se giró hacia Chris-
tian Ranucci y terminó su intervención con la imagen de la pequeña víctima
martirizada, recordando el dolor de sus padres y la arrogancia de Ranucci.
Y usted, Ranucci, ¿qué hace hoy con la oportunidad que se le ha

dado para gritar, llorar y pedir perdón? Usted está ahí, arrogante,
con esa mueca desdeñosa que nos obsequia desde el comienzo de
la audiencia. Su única preocupación es librarse del problema. Usted
me aterroriza, Ranucci. Pienso en su madre que llora a su hijo aún
vivo. Pienso en la señora Rambla que llora a su hija muerta y quien
en adelante siempre tendrá desesperanza en su corazón. No solo
pienso en eso. También pienso en el señor Rambla que está en este
recinto y a quien se escucha tan poco. Imagino el calvario que ha
sufrido este padre, quien el 5 de junio de 1974 fue conducido para
que identificara el cadáver de su hija. Marie-Dolorès está aquí, a mi
lado. Ella lo observa, Ranucci. Entonces, ahora, ¡que Dios lo asista,
Ranucci, porque usted está más allá de la compasión de los hombres!
Karim Osswald, L’affaire Ranucci,

© J’ai Lu, col. “Crimes et enquêtes”, 1994, pp. 119 y 120.
3.6.3.5
Ilustración en materia de procesos políticos. Los “procesos de Moscú” ilustran
hasta lo caricatural la indignación contenida en una peroración. En Moscú, el
12 de marzo de 1938, Boukharine, Rykov, Krestinski y otros más llevaban diez
días siendo juzgados ante el tribunal militar de la Corte Suprema de la antigua
Unión Soviética. El fiscal André Vychinski pronunciaba por tercera vez una lar-
ga acusación contra los enemigos del comunismo. Empleaba prácticamente los
mismos términos que había utilizado la noche del 20 de agosto de 1936, fecha
en que fueron condenados Kamenev y Zinoviev, así como el 29 de junio de 1937.
Vychinski, hijo de un antiguo farmaceuta de Bakú,304 un “jurista emi-
nente”, autor de un terrorífico “Tratado de la prueba” en derecho penal, fue
representante de la Unión Soviética ante la ONU después de la Segunda Guerra
Mundial durante mucho tiempo. En el mencionado juicio, Vychinski sintió
304 Precisión de Christine Mary.
401
la necesidad de mostrar su cercanía con Stalin y terminó su alegato con una

indignación que oscila entre la infamia y la adulación:
Nuestro país entero, los jóvenes y los viejos, esperan y reclaman una
sola cosa: ¡que los traidores y los espías que vendían nuestra patria al
enemigo sean fusilados como perros sarnosos!
Nuestro pueblo exige una sola cosa: ¡que los malditos reptiles sean
aplastados!
El tiempo pasará. La maleza y los cardos invadirán las tumbas de los
traidores execrables, objeto de odio eterno de los hombres soviéticos
honestos y de todo el pueblo soviético.
Y sobre nuestras cabezas, sobre nuestro país feliz, seguirá brillando
nuestro claro y radiante sol con sus luminosos rayos. ¡En este cami-
no liberado de la última mancha, de la última abyección del pasado,
todos nosotros, nuestro pueblo, guiado por nuestro bien amado jefe
y maestro, el gran Stalin, continuará caminando hacia adelante, hacia
el comunismo!
Reproducido por el Populaire del 1 de septiembre de 1936, y en

Pierre Broué, Les procès de Moscou,
© Julliard, 1964, p. 11.
Sección 4
La tercera fase de la peroración: la súplica
3.6.4.1
Definición. La súplica es la última parte de la peroración. Tiene por obje-
to generar en los jueces sentimientos favorables hacia el cliente. Esto debe
hacerse de forma que los sentimientos vayan en aumento constante, pues,
como señala Quintiliano, “todo lo que no aumenta disminuye y una pasión
que decrece se apaga pronto”.305
Los retóricos recomiendan que la súplica no sea muy extensa: “Nada se
seca más rápido que una lágrima”, dice Cicerón, “apenas nuestras lágrimas
402
La peroración
fatiguen al auditorio, este retomará su tranquilidad y la fría razón remplazará

a esa emoción involuntaria”.306
Así como existen mecanismos destinados a amplificar la acusación, también
existen mecanismos para disminuirla. Para ello, Cicerón aconseja abordar previa-
mente temas relacionados con la debilidad de los hombres y el poder del destino,
que hacen de su libertad solo una apariencia. Esta desgracia así evocada les re-
cordará a los jueces sus propios límites, disponiéndolos a favor de la compasión.
3.6.4.2
Mecanismos de la súplica. Es posible mencionar cinco mecanismos.
El primer mecanismo útil para despertar la conmiseración consiste en con-
trastar la prosperidad pasada con la desdicha presente.
En el segundo mecanismo el abogado muestra la serie de infortunios
que ha sufrido el acusado en el pasado y que sigue sufriendo en el presente.
El tercero consiste en amplificar cada una de las circunstancias que agravan
la desgracia de la víctima: por ejemplo, en el caso de un hijo que murió en un acci-
dente, se dirá: “ustedes recuerdan los placeres inocentes de su edad, su amor, sus
esperanzas, el consuelo que él les brindaba, los cuidados de su educación”.307
Mediante el cuarto mecanismo se elabora un cuadro preciso, real y vivo
de cada una de las desgracias que el acusado vivió o vive, con el fin de que los
jueces se compadezcan.
El quinto mecanismo consiste en exponer la pobreza, la debilidad y el
aislamiento de nuestro cliente, el deshonor que mancha a su familia y el in-
fortunio de sus allegados.
¿Qué mejor ejemplo de súplica podemos brindar que aquel que contiene
la defensa que Galileo pronunció en su propio caso ante la Santa Inquisición
el 10 de mayo de 1633? Recordemos que el Papado había abierto un proceso
contra Galileo por enseñar la doctrina del movimiento de la tierra y la in-
movilidad del sol. El proceso llevaba veinte días y le generó a Galileo, quien
para esa época tenía ya 70 años, una angustia que minó su salud. Después de
haberlo escuchado e interrogado, el Comisario General de la Inquisición, el
Padre Vincenzo Macolani da Firenzuola, le hizo saber al científico que tenía
ocho días para preparar su defensa. Galileo la presentó en el acto.
306 Cicéron, L’invention, LV.
307 Cicéron, L’invention, LV.
403
Después de evocar la pureza de sus intenciones y de discutir el texto de la

orden que le había sido notificada, Galileo concluyó dirigiéndose a sus jueces:
Por último, no me queda sino rogarles que tomen en consideración

el lamentable estado de salud al que me he visto reducido tras diez
meses de ansiedad y aflicción continuas, con la fatiga de un largo y
penoso viaje en el peor momento, a mis 70 años, todo lo que sin duda
me priva de buena parte de los años de vida que aún podía esperar
con mi estado de salud anterior. Me animé a asistir a este procedi-
miento por la confianza que conservo en la clemencia y en la buena
intención de sus eminentes señorías, mis jueces, con la esperanza
de que, incluso si les parece justo que tanto sufrimiento necesite un
justo complemento para castigar mis faltas, quieran ustedes dejarse
conmover por mis súplicas y perdonar mi vejez y mis fuerzas decli-
nantes que, humildemente, pongo a su disposición. No diré nada
sobre mi honor, ni mi reputación. Las calumnias de aquellos que me
desean el mal y su persistencia para denigrarme son tales que sus
eminencias comprenderán la necesidad que me obligó a solicitarle a
su Excelencia, el Cardenal Bellarmin, la constancia que aquí presento.
Lamentablemente esta súplica no logró ablandar a los jueces, quienes el

22 de junio de 1633 pronunciaron una sentencia terrible.
La proposición según la cual el sol es el centro del mundo y está in-

móvil es absurda y contraria a la filosofía y es formalmente herética
por ser expresamente contraria a las Sagradas Escrituras; la propo-
sición de que la Tierra no es el centro del mundo ni está inmóvil,
sino que se mueve, mediante un movimiento diurno, también es una
proposición absurda y falsa en filosofía y en teología se considera ad
minus erronea in fine… En ejercicio de nuestro arbitrio te condenamos
a la prisión formal de este Santo Oficio y como penitencia te obliga-
mos a recitar durante tres años, una vez por semana, los siete salmos
de la penitencia. Ordenamos que, mediante un acto de retractación
pública, el libro de los diálogos de Galileo Galilei sea prohibido.
Giorgio de Santillana, Procès de Galilée,

© Club du livre, 1955, p. 384.
404
La peroración
3.6.4.3
La utilización de la súplica. Resulta evidente señalar que no todas las causas
se prestan para utilizar la súplica, especialmente cuando se trata de pequeños
procesos que no deben cargarse de escenas patéticas. Quintiliano agrega:
“Querer terminar a todo precio la peroración con una súplica sería como
querer darle a un niño unos zapatos altos y la máscara de Hércules”.
Finalmente, si bien es cierto que la súplica puede ser muy eficaz y con-
mover a los magistrados, el abogado siempre deberá vigilar la actitud de su
cliente en el momento en que la pronuncia. La actitud impostada, grosera, fría
o indecente del representado puede aniquilar completamente la súplica. Por
otra parte, el abogado debe medir muy bien su capacidad para emocionar. Si
no es capaz de hacerlo, será mejor que renuncie a esta parte de la peroración.
No hay nada peor que una actuación desencajada y nada es más terrible que
un abogado que hace reír cuando quiere hacer llorar.
3.6.4.4
Ejemplos de la utilización sucesiva de la indignación y la súplica. Volva-
mos al proceso Bazaine (ver 3.1.2.6.1) y a la réplica del abogado Lachaud en
favor del Mariscal. Las últimas palabras del abogado ilustran la utilización
sucesiva de la indignación y la súplica, tal y como vienen de ser evocadas:
Es tiempo de que este proceso termine. ¡Ah! ¡Usted dice que todos los
días pervertimos a la opinión pública! Usted ha pronunciado palabras
severas en referencia a los folletines que dan cuenta del proceso. En
nombre de la justicia más vulgar le pregunto, ¿cuáles son los folletines
que leyó que tanto lo hirieron? Compare, busque los informes de las
audiencias; pregúntese de qué lado han estado la pasión, el extravío
y la exaltación. Yo hubiera podido, era mi derecho y quizás mi deber,
solicitar la intervención del Consejo y señalarle los informes de las
audiencias que no figuraban en esos folletines; no lo hice, puesto que,
como dije ayer, respeto a la prensa incluso cuando está desbocada y
preferí no poner un dique a las calumnias, a los insultos que dirigía
contra el Mariscal Bazaine.
Quería que después del veredicto fuera posible decir que se intentó
de todo durante tres años, que la calumnia jamás menguó, que el
ultraje se vertió en mareas y que, sin embargo, la verdad terminó
405
por hacerse presente. ¡Me callé y ahora la acusación habla de ardor!

Y hemos llegado a tal desconocimiento de las cosas que la víctima es
considerada culpable. En fin.
Mi última palabra también se dirigirá a estos 140.000 jóvenes a quie-
nes para enseñarles disciplina, ¡hay que mostrarles que un Mariscal
de Francia es un traidor! ¡Ah! ¡Le parece un bello ejemplo! Usted
cree que de esta manera se les enseñará respeto. Cuando se haya des-
honrado a la cúpula del ejército usted piensa que ellos obedecerán a
los generales y que no dirán de este ejército: ¡todo el mundo estaba
podrido, puesto que el primero de sus jefes era corrupto!
Déjeme decirle que me parece que hay algo mejor que hacer para la
educación de esos 140.000 jóvenes que usted menciona como parte
importante de su peroración. Sería mejor enseñarles que la calumnia
no sirve cuando se utiliza contra inocentes (…)
Me detengo. Apresúrense, la opinión pública les pide una satis-
facción que ustedes no pueden rechazar. El Mariscal Bazaine es
inocente: hay que proclamarlo con rapidez. Seguir insistiendo sería
ofender, señores, me atreveré a decir, su honor; porque cuando se
ha seguido este debate como ustedes lo han hecho, cuando se ha
visto todo, cuando se ha comprendido todo, cuando la evidencia
está dispuesta, no hay que perder un minuto, la verdad tiene que
explotar, se necesita que todos sepan que quien que está ante ustedes
es siempre el grande, el digno Mariscal Bazaine, que su gloria está
intacta. ¡El hombre que nos ha dado veintiún banderas enemigas,
que no las tomó de intendencias sino que las conquistó en el campo
de batalla y las llevó al Hôtel des Invalides, ese hombre sigue siendo
el valiente soldado del país!
“Procès du Maréchal Bazaine”,

Causes célèbres de tous les peuples.
Ed. Lebrun, 1874, p. 171.
406
La peroración
Sección 5
El final del discurso
3.6.5.1
La utilización de los argumentos de valor. Al final del discurso hay que tra-
tar de utilizar las expresiones y las ideas más llamativas: “Es aquí cuando se
debe llevar la emoción al máximo”.308 Es también en este momento cuando
algunos buscan confrontar a los magistrados con la responsabilidad de con-
siderar los valores más altos que podrían estar en juego en el proceso. Los
valores evocados pueden ser muy variados: la necesidad de preservar el futuro,
la reconciliación futura de los pueblos, etc.
Esos fueron los valores que los defensores de la red Jeanson invocaron en
su peroración. Esta red reagrupaba a diversos intelectuales que, al final de la
guerra de Argelia, fueron acusados de organizar el envío de fondos para el Frente
de Liberación Nacional (FLN) y de haber ofrecido apartamentos en París a los
miembros de esta organización buscados por la policía. Después de que la red
fuera desmantelada con la captura de sus cabecillas, sus miembros compare-
cieron a partir del 5 de septiembre de 1960 ante el Tribunal permanente de las
fuerzas armadas de París. Al final de los debates, interrumpidos por violentos
incidentes de procedimiento impulsados por el abogado Jacques Vergès, los
abogados de la defensa tomaron la palabra.
El abogado Oussedik, al final de su alegato en favor de Jean-Claude Pau-
pert, soldado de segunda línea, les dijo a los magistrados militares:
No se dejen llevar por el contexto actual, por las pasiones políticas

que golpean a sus puertas. Los políticos pasan, los jueces permane-
cen y no tienen derecho a equivocarse. Aquí están, lado a lado, los
argelinos del mañana y los franceses del mañana.
¡Ustedes y yo no contamos, señores! Lo que yo les pido es un veredic-
to en términos de lo absoluto. Ustedes son militares. Ustedes respetan
el coraje. Los franceses no están al servicio del FLN. Están a su lado.
407
El abogado Pierre Gautherat se mostró aún más incisivo al momento

de concluir. Evocó la primacía de los valores de la cultura y de los principios
establecidos por la Revolución francesa.
Porque ustedes deben comprender que es monstruoso pedirles a

los intelectuales que traicionen los valores de la cultura en nombre
de la patria, que no es más que una manifestación de los valores de
la cultura. Un pueblo es lo que es. Habrá que declarar un día, para la
Historia, que Francia no colaboró. Asimismo, habrá un día en el
que se tendrá que declarar que veinte años de guerras coloniales
no fueron años franceses. A lo mejor será necesaria una nueva de-
puración para conservar un nuevo poder sobre los principios más
humanos. Y si eso se llama Revolución, ¡pues bien!, se necesitará la
Revolución. Ahora se les dice: diez años de prisión. ¿Piensan ustedes
que en dos años este conflicto que los trae acá no se habrá resuelto?
Más allá de la guerra que los castigaría, es en la guerra que ellos les
generan incomodidad. Piensen en eso.
Jean-Marc Theolleyre,
Ces procès qui ébranlèrent la France,
© Grasset, 1966, pp. 191 y 192.
Otros abogados han visto el valor supremo en la reconciliación nacional

y la unidad del país. En la peroración de su alegato a favor de Maurice Papon,
Jean-Marc Varaut evocó el mes de agosto de 1944 “en Burdeos y en el París
liberado, donde había terminado el combate de la noche contra el infierno”.
Y esto ocurrió en el inmenso hosanna que colmaba el día de la li-

beración. Charles De Gaulle descendía por la avenida más cargada
de la historia. Él, el rechazado, el condenado, el burlado, el negado,
el renegado, reunía a todos los franceses alrededor de Francia y de
sí mismo, en ese descenso legendario por los Campos Elíseos. Los
franceses, agrupados a ambos lados: aquellos que habían combatido,
arma en mano, en el desierto de Libia y los combatientes de granada y
cuchillo, aquellos que creyeron en el cielo y aquellos que lo esperaron,
aquellos que hablaron de esperanza y aquellos que protegieron la casa.
408
La peroración
La voz que escucho es la voz de esa Francia reagrupada y reunida,

y es por ella que me siento arropado. Una voz que me precede y me
lleva, y que se aloja en mi propio discurso.
Ella les ruega que me escuchen, suplicando justicia a sus pies. Ustedes
han presidido una gran lección. Ella no exige un sacrificio injusto.
Este sacrificio mancharía la memoria y la tornaría vana.
“Alegato de Jean-Marc Varaut ante la corte penal de la Gironde”,

Procès de Maurice Papon,
© Plon, 1998, p. 369.
3.6.5.2
La interpelación de los magistrados. Para intentar incrementar el sentimien-
to favorable de los magistrados a favor de la causa que se defiende, para impli-
carlos aún más, el abogado tiene la posibilidad de dirigirse directamente a los
jueces y evocar, en palabras que toman la forma no tanto de un diálogo oratorio
como de un apóstrofe atenuado, hechos, recuerdos y situaciones dirigidos a
su personalidad, que hablen a su corazón o a su memoria. Los magistrados,
sin por ello dejar de encarnar la institución que representan y los valores que
ejemplifican, se convierten en ese momento en seres de carne y hueso, con
un recorrido único; en ese instante, el abogado puede intentar abolir con sus
palabras la distancia que existe entre el juez y el defensor.
Un ejemplo de esto se puede apreciar en el ya citado proceso del atentado
del Petit-Clamart, durante la audiencia del 4 de marzo de 1963. El abogado
Tixier-Vignancour defendía al principal acusado, el coronel Bastien-Thiry, para
quien el fiscal Gerthoffer solicitaba la pena de muerte. Al final de su peroración,
el abogado Tixier-Vignacour subrayó que la jurisdicción ante la cual él litigaba
emitía sentencias no susceptibles de apelación y agregó que sin embargo él no
había hecho ninguna diferencia entre los magistrados de derecho común y los
jueces del tribunal militar ante los que se expresaba. El abogado habló entonces
de la siguiente manera:
“¿Por qué? Porque, señores, yo los conozco muy bien (…)” [el abo-
gado Tixier-Vignacour se dirigió a cada uno de los jueces, uno tras
otro, evocando para unos un recuerdo personal, para otros una actitud
del pasado.] “Dónde se puede hablar mejor que en la calma de un
409
puesto como jefe de corregimiento en Mauritania y hablar contra

la pena de muerte con una filosofía valiente y sabía, ¿no es cierto mi
general Gardet?”.
“También es posible, cuando uno no fue un miembro de la resistencia
de 1944, sino un miembro de la resistencia de 1940, es posible haber
conocido, porque uno mismo la conoció, esa sublevación interior de los
hombres. Uno pudo haber conocido esa sublevación y uno pudo haber
comparecido ante una jurisdicción de excepción, en este caso la corte
de Gannat, presidida por M. Émile Maux. Y cuando se compareció
por la sublevación interior, que se relacionaba con el sentido elemental
que se tenía del honor, cuestionado en esa época, se obtienen circuns-
tancias atenuantes; estoy seguro de que uno se acuerda de eso toda
la vida; ¿no es cierto mi general Binoche? (…) Y usted, jefe adjunto,
que tiene tras de sí la admirable carrera que todos conocemos, usted
estaba a cargo de la misión más temible que un suboficial de su clase
y su antigüedad pudiera tener a cargo (…). Yo les he dicho, señores,
todo lo que me ha sido posible, de corazón, para evitar que la corte
militar produzca un error trágico”.
“Le procès de l’attentat du Petit-Clamart”,

audiencia del 4 de marzo de 1963, informe taquigráfico,
Éd. Albin Michel, Les grands procès contemporains, 1963, p. 1008 y
1009.
3.6.5.3
El cierre del discurso. La retórica tradicional insiste en la necesidad de ce-
rrar el discurso argumentativo con una frase que aparezca sin duda como la
clausura, el término final, después del cual solo queda el silencio.
Esta frase es esencial en la medida en que continuará resonando en la
mente de los jueces cuando estén deliberando. Debe ser una frase lo más eficaz
posible, para la que el abogado deberá utilizar todos sus recursos estéticos.
Así, Tixier-Vignancour, al final de su peroración a favor del general Salan
(ver 2.3.5.6), después de reclamar la clemencia del tribunal para su cliente,
exclamó:
410
La peroración
Señores, ustedes tienen esta tarde en sus manos la posibilidad de

tener un gesto para que al término de esta noche se realice la frágil
y difícil unidad de los seres humanos.
Procès du général Salan, informe taquigráfico

© Nouvelles Editions Latines, 1962, p. 471.
La última frase también puede tomar la forma de una advertencia. En su

declaración final ante la corte penal en febrero de 1898 Zola dijo:
Yo no he querido que mi país continúe en la mentira y en la injusti-

cia. Se me puede golpear aquí. Un día, Francia me agradecerá haber
ayudado a salvar su honor.
Zola, “J’accuse”, Jean-Jacques Pauvert, La vérité en marche, p. 139.
Más terribles fueron las últimas frases que Madame Roland pronunció
ante el Tribunal revolucionario:
“Desgracia para los tiempos, desgracia para los pueblos en los que la
fuerza de rendir homenaje a la virtud incomprendida pueda llevar a
peligros, y feliz aquel que se sienta capaz de desafiarlos
Les corresponde a ustedes juzgar ahora si a sus intereses les conviene
condenar sin pruebas, con base en meras opiniones y sin el apoyo
de ninguna ley”.
Actes du Tribunal révolutionnaire,

compiladas por Gérard Walter,
Finalmente, la frase de cierre debe estar desprovista de toda ambigüedad

y no transmitir la idea de que el discurso podría continuar después.
Maurice Garçon realizó la mejor ilustración de este principio clásico.
En el juicio a los cinco estudiantes de Poitiers que asesinaron el 13 de mayo
de 1943 a un médico conocido por profesar públicamente su hostilidad al
411
partido comunista, Maurice Garçon terminó su alegato, después de insistir

en la juventud extrema de los acusados, diciendo a la corte:
Sean compasivos con estos niños que el sufrimiento ha confundido.

Recuerden ustedes que un juez inclemente que no se deja emocionar
por la miseria es un juez malvado y cruel, cuya insensibilidad hay que
lamentar. No maten…
Maurice Garçon, Procès des cinq étudiants de Poitiers,

extraído en 1943, colección personal, p. 18.
3.6.5.4
Conclusión. Esas son entonces las seis partes del discurso, cuya existencia
Cicerón justifica evocando el curso normal de la naturaleza y el sentido común.
Algunos retóricos han ideado muchas más divisiones y han propuesto a sus
alumnos un verdadero florilegio de particiones sutiles que terminan enredan-
do las cosas. Aunque Teodoro de Bizancio únicamente aconsejaba agregar a
la refutación una confirmación de la refutación, otros, por el contrario, reco-
mendaban distinguir la prenarración de la narración y la posnarración. Sin
embargo, es claro que de tanto dividir el discurso en pequeños fragmentos,
aquellos profesores se perdían en el detalle. Sus seguidores, ridiculizados por
Platón en el diálogo Fedro, caían en la futilidad o en la incoherencia, según
sus contemporáneos.
Sin duda alguna, estos discípulos de Corax olvidaron, al preocuparse tanto
por la forma interna del discurso, que esta no es un fin en sí mismo, sino un
medio para lograr la persuasión, una techné al servicio del orador. Aristóteles,
de quienes eran seguidores, no cometió ese error. El preceptor de Alejandro
siempre señaló que el primer principio de la retórica era adaptarse al auditorio,
a sus humores y valores, hasta el punto de olvidarse de las reglas si la utilidad
y la conveniencia ordenaban su derogación. Asimismo, Cicerón y Quintiliano
no cesaban de exigirle al abogado flexibilidad e intuición para desenvolverse
cómodamente en las vicisitudes de los casos.
Para estos grandes retóricos el orden del discurso era relativo. Cambiaba
en función de la variedad infinita de las situaciones humanas. Así, en este as-
pecto convenía, como en todo, expulsar todo dogmatismo. Esta es una de las
lecciones de la retórica clásica que es importante conservar.
412
Libro IV
La elocución y la acción
Plan del libro
Capítulo 4.1 La elocución en la argumentación judicial

Sección 1 Antecedentes históricos: el lugar de la elocución en la retórica
Sección 2 El estilo en la argumentación judicial
Sección 3 Las figuras del discurso
§1 Las figuras de palabras
§2 Las figuras de sentido o tropos
§3 Las figuras de pensamiento
Capítulo 4.2 La expresión de la argumentación judicial en la audiencia:

la acción
Sección 1 La importancia de la acción
Sección 2 La acción según la retórica tradicional
Sección 3 El comportamiento general del abogado en la audiencia
Lo escrito y lo oral: la transmisión de la argumentación judicial al

tribunal
Después de haber encontrado qué decir y de haber construido el conjunto de
argumentos, luego de haber reflexionado sobre la organización y la estructura de
la argumentación, el abogado debe abordar la última parte de su trabajo prepa-
ratorio y concebir la mejor manera de transmitir al tribunal su argumentación
y las piezas que la sustentan. Esta es la fase de la formulación de la argumenta-
ción judicial, según las reglas establecidas por los diferentes códigos que rigen
la organización de los debates judiciales ante cada una de las jurisdicciones o
según los usos generalmente admitidos ante los tribunales.
413
El sistema procesal francés le ofrece al abogado tres mecanismos para

que exprese su argumentación:
– mediante escritos (demandas, contestaciones y memoriales);
– mediante el escrito que contiene sus alegatos;
– a través de sus explicaciones orales, su alegato.
Aunque el alegato retoma las conclusiones y los argumentos escritos, entre
esas dos expresiones de la argumentación existe la misma diferencia que hay
para los jueces entre una declaración oral y su lectura. Quintiliano afirmaba:
“Cuando escuchamos, es la cosa misma, la cosa viva y no solo su forma, su
expresión nos cautiva. Todo vive, todo se mueve, asistimos, de alguna manera,
al nacimiento de una cosa cuyo fin esperamos con interés. Nos preocupa no
solamente el desenlace del juicio, sino el peligro que sufren las partes. En fin,
la voz, la acción, la pronunciación, medios tan poderosos cuando reúnen la
nobleza y la conveniencia, en una palabra, todo nos enseña”.
Cuando se lee, el juicio es más seguro. En este caso, no se está expuesto,
como ocurre cuando se escucha, a dejarse llevar por ciertos prejuicios sobre
quien está hablando o por las exclamaciones del público... Además, la lectura
es libre y no obliga a ir al ritmo del orador. Se puede volver a cada instante
sobre lo leído, ya sea para examinar con mayor atención un pasaje o para re-
cordarlo mejor.309
La retórica tradicional siempre resaltaba esta diferencia fundamental en-
tre lo escrito y lo oral, en lo relacionado con la expresión de la argumentación.
La penúltima parte de la enseñanza de la retórica se consagraba entonces a la
elocución, es decir, a la elección de las palabras. Por su parte, la enseñanza de
la acción abordaba las reglas que gobiernan la intervención oral del orador.
Seguiremos esta distinción y examinaremos sucesivamente: la elocución
(capítulo 4.1) y la acción (capítulo 4.2).
309 Quintilien, Institutions oratoires, X, 1.
414
Capítulo 4.1
La elocución en la argumentación judicial
Plan del capítulo

Sección 1 Antecedentes históricos: el lugar de la elocución en la retórica
Sección 2 El estilo en la argumentación judicial
Sección 3 Las figuras del discurso
§1 Las figuras de palabras
§2 Las figuras de sentido o tropos
§3 Las figuras de pensamiento
Definición
La elocución es la parte de la enseñanza de la retórica dedicada al estudio de la
forma del discurso argumentativo, su estética, su ornamentación mediante
figuras de palabras, de sentido y de pensamiento. La elocución determina
también el estilo del enunciado para que sea natural, claro y coherente con
la naturaleza de la causa.
Introducción
Para los autores clásicos, la elocución es la tercera parte de la enseñanza de la
retórica. Además, corresponde a la tercera fase del trabajo de todo orador cuan-
do prepara su discurso. Después de haber encontrado qué decir (invención),
luego de haber ordenado el conjunto de ideas y argumentos (la disposición),
es recomendable ocuparse de las palabras y las frases, de su naturaleza, orden
y ensamblaje.
El orador debe entonces trabajar en la forma que tomarán sus afirmacio-
nes. Debe preparar su alegato escribiéndolo, pero teniendo siempre en cuenta
el carácter oral de su intervención.
Esa es la razón por la cual Roland Barthes sugería traducir la palabra
elocutio por “enunciación”.
415
Sección 1
Antecedentes históricos: el lugar de la elocución en la retórica
4.1.1.1
La estética del discurso. Gorgias fue el primero en enseñar y recalcar la im-
portancia del momento puramente literario y, por consiguiente, estético de
la construcción de una argumentación.
Como se recordará, este contemporáneo de Sócrates, nacido en Leontino,
fue enviado en el año 487 a. C. a Atenas para solicitar ayuda. Su ciudad estaba
amenazada por Siracusa. Gorgias debió defender la causa de su ciudad ante la
asamblea del pueblo ateniense, que quedó fascinado por su elocuencia. Él fue el
primero en pensar que la prosa puramente funcional era menos persuasiva que
una prosa elocuente enriquecida con múltiples figuras, ya fueran de palabras:
asonancias, rimas, ritmos de la frase; o de sentido o pensamiento: perífrasis,
metáforas, antítesis, es decir, enriquecida con todos los procedimientos que
provenían de las técnicas poéticas. La idea fundamental del éxito y la riqueza
de Gorgias, que incluso abrió una escuela de retórica en Atenas, fue afirmar
que un discurso bello persuade mucho más que un discurso opaco.
Como todo sofista, Gorgias escribió muchos libros, sobre todo enfocados
a ilustrar sus teorías y no tanto a tratar su metodología. Vale la pena recordar
su Elogio de Helena. Con la lectura de esta obra, la única que nos queda de
él, se comprende la naturaleza profunda de la persuasión que Gorgias quería
introducir en todo discurso para tornarlo decisivo. Para Gorgias, convenía dar
ritmo a la palabra, como si fuera una melodía. A menudo se ha señalado que
las figuras de estilo inventadas por Gorgias serían una prueba de su intención
de integrar en el discurso todo lo que podía escandir, dar ritmo, reiterar la
expresión. Para él, la palabra ritmada debía ejercer una acción específica en el
alma, encantarla, tal como puede hacerlo una pieza musical. El parentesco de
la palabra elocuente con el encantamiento nos remite a la magia.
Es bien conocida la crítica de Platón a esta concepción del discurso per-
suasivo, tal y como resulta de las enseñanzas del sofista. El discurso persua-
sivo no debe basarse en técnicas de encantamiento. La magia lingüística no
debe hacernos olvidar la búsqueda del sentido: la elección de las palabras, la
composición de las frases, no tienen otra justificación que apoyar la tesis que
el lenguaje debe expresar. En otros términos, la elocución no es un fin en sí
416
mismo, sino un medio al servicio de la idea de la cual hay que convencer al

auditorio.
Aristóteles, seguido por Cicerón y por Quintiliano,310 siempre insistió en
el carácter funcional del efecto de estilo, el cual solo se justifica por el respeto
que se le debe mostrar al auditorio para persuadirlo.
Todos los buenos autores, después de Aristóteles, desarrollaron dos series
de observaciones que constituyen lo esencial de la reflexión sobre la enun-
ciación de la argumentación judicial: por una parte, observaciones sobre el
estilo, la elección de las palabras y la manera de agruparlas en una frase y, por
otra parte y especialmente, observaciones sobre las figuras conocidas como
“tropos”.
4.1.1.2
Crítica del ornamento retórico. Ahora bien, este vínculo necesario entre la
argumentación y su enunciación, es decir, entre la invención, la disposición y
la elocución, se rompió lentamente con el paso de los siglos, lo que provocó
el abandono de los estudios retóricos. Por lo general, se acepta que esta di-
sociación entre la argumentación, que se incluye dentro de la dialéctica, y la
elocución, que se restringe a la retórica, se produjo en el siglo XVI.
Para Pierre de la Ramée, la dialéctica es “el arte general de inventar y
juzgar todas las cosas”,311 mientras que la retórica constituye el uso elocuente
y engalanado del lenguaje. Él reduce esta última al estudio de los medios de
expresión adornados y agradables.
Pero fue Descartes quien provocó la evolución principal de esta discusión:
recuérdese el célebre pasaje del Discurso del método en el que el filósofo escribió:
“Estimaba mucho la elocuencia, estaba enamorado de la poesía, pero pensaba
que ambas eran dones de la mente, más que frutos del estudio. Aquellos que
tienen una gran capacidad de razonamiento y que digieren mejor las ideas
para tornarlas claras e inteligibles siempre pueden persuadir mejor a quienes
310 Aristote, Rhétorique, XIV, 04; Cicerón, De l’orateur, III, 182 y ss; Quintilien, Institutions oratoires,
VIII, 3.6; 10.1.29.
311 Pierre de la Ramée, Dialectique, citado por Perelman, L’Empire Rhétorique, p. 17.
417
se quieran, aun cuando no hablaran más que bajo-bretón,312 y nunca hubieran

aprendido retórica”.313
Por lo tanto, para Descartes, no hay necesidad de buscar el ornamento,
sino que basta con exponer el encadenamiento de las evidencias, como una
demostración matemática, para llegar a la verdad y así convencer al auditorio.
Y, como lo señaló Boileau, “tan pronto se encuentra la verdad, las palabras
para expresarla llegan fácilmente”.
Un siglo más tarde, los filósofos ingleses también rechazaron la retórica
reduciéndola a una disciplina muerta de artificios verbales. Locke escribió
en su Ensayo sobre entendimiento humano: “Pero si queremos representar las
cosas tal como ellas son, hay que reconocer que, salvo el orden y la claridad,
todo el arte de la retórica, todas las aplicaciones artificiales y figuradas que
ha hecho de las palabras, siguiendo las reglas ideadas por la elocuencia, solo
sirven para insinuar ideas falsas en la mente, excitar las pasiones y seducir el
juicio; de manera que no son más que meras supercherías”.314
Mencionemos también las críticas del Romanticismo, lideradas por Víc-
tor Hugo, quien defendía lo natural y clasificaba el estudio de los tropos al
mismo nivel que las frivolidades para internados de señoritas.
4.1.1.3
La concepción moderna. En realidad, hay un tiempo para todo; y el momento
de las críticas a la retórica ornamental ya pasó. Desde finales del siglo XX, los
publicistas, los lingüistas y los especialistas en comunicación no han dejado de
sorprendernos con la renovación de las ideas de Gorgias sobre la fuerza de un
lenguaje adecuado. El discurso argumentativo, que proviene de la invención
argumentativa, no es una simple enunciación de esta invención, pues también
incluye elementos persuasivos. Las palabras mismas tienen un papel persuasivo:
a menudo sugieren interpretaciones orientadas, favoreciendo la persuasión. Y si
el auditorio solo retiene el efecto de estilo, es porque el estilo falló. Como lo se-
ñaló con precisión Perelman en su Tratado de la argumentación: “Una figura cuyo
efecto argumentativo no ha tenido éxito, caerá al rango de figura de estilo”.315
312 N. del T.: Lengua céltica hablada por una pequeña minoría en la region de Bretaña, Francia.
313 Descartes, Discours de la méthode, primera parte, Gallimard, La Pléiade, 1966, p. 129.
314 Locke, Traité de l’entendement humain, citado por Reboul, Introduction à la Rhétorique, p. 90 y ss.
315 Perelman, Traité de l’argumentation, p. 230, citado por Guillaume Vanier, “Argumentation et Droit”,
418
Así como el abogado debe conocer la forma de los principales argumen-

tos que empleará para construir su argumentación judicial, de igual manera
debe conocer las reglas fundamentales de la elocución, es decir, las reglas que
rigen el estilo y las figuras.
Sección 2
El estilo en la argumentación judicial
4.1.2.1
Definición. “Ahora es momento de hablar del estilo. En efecto, no es suficiente
con dominar el fondo del discurso, se debe también hablar correctamente.
Esta es una condición muy útil para dar al discurso una buena apariencia”.316
Del estilo se suele dar la siguiente definición restrictiva: el estilo es la
manera de escribir, no confundir con la dicción, que comprende la elección
y la ordenación de las palabras de acuerdo con las reglas de gramática, con
el objetivo de convertirse en un discurso pronunciado ante un auditorio. Es
cierto que no deben confundirse ambas nociones: incluso si las palabras son
precisas y las frases correctas, el estilo puede estar viciado, ser rebuscado o
carecer de interés.
Buffon, en su Discours sur le style, pronunciado el 25 de agosto de 1753,
el día de su ingreso a la Academia Francesa, amplía esta definición del estilo
asimilándolo “al orden y al movimiento que se le imprimen las ideas…”.317
Esta definición tiene el mérito de subrayar el vínculo que debe existir
entre el fondo y la forma, entre el sentido y su expresión. Constituye una
suerte de advertencia a todos los que creen que el estilo puede corregir las
ideas ordinarias, defectuosas o vacías. “Tanto valen las ideas como vale su
formulación”.318
En otros términos, tratándose del estilo, el abogado debe preferir no decir
nada antes que decir naderías, incluso con elegancia.
Introduction à la nouvelle Rhétorique de Perelman, p. 43 y ss.

316 Aristote, Rhétorique, Libro III, cap. 9, Livre de Poche, p. 298.
317 Buffon, Discours sur le style, Hachette, 1873, p.12.
318 Op. cit., p. 12.
419
4.1.2.2
Los diferentes estilos según la retórica clásica. Los autores antiguos, muy
preocupados por clasificar todo, intentaron aplicar su manía al estilo. En su
Retórica, Aristóteles oponía el estilo poético al estilo frío. Asimismo, distin-
guió el estilo continuo del estilo periódico, atribuyéndole al primero un sen-
tido diferente al que luego le darían los autores modernos319: la elocución era
continua si no tenía un fin en sí misma y era periódica si poseía un comienzo
y un final, así como una extensión que fuera posible “abarcar con una simple
mirada”.
Los autores latinos distinguían tres géneros diferentes de estilo, que de-
nominaban simple, moderado y sublime. Cicerón, en su Retórica a Herenio,
expresó: “El sublime resulta del empleo de expresiones nobles, grandes y
adornadas. El moderado hace uso de términos menos destacados, pero que
no tienen nada demasiado bajo o vulgar. El simple desciende hasta el lenguaje
más familiar de una conversación correcta”.320
Cicerón y Quintiliano coincidían en afirmar que el estilo simple debía
servir para instruir y probar, el moderado para agradar y el sublime para
emocionar.
Como se explicará más adelante, estos autores relacionaban las partes
del discurso judicial con los tres géneros de estilo. Así, según ellos, la narra-
ción debía adoptar el género simple; la confirmación, el exordio y sobre todo
la peroración podían, dado el caso, utilizar el género sublime para enunciar
argumentos de emoción.
Al proponer esta división, que fue utilizada hasta el siglo XIX, los autores
latinos insistieron en la necesidad de mezclar los tres géneros, según el caso.
La habilidad del orador consistía, justamente, en saber emplearlos adecua-
damente “según la diferencia de las materias que trate, de manera que pueda
temperar un género mediante el otro”.321
Libro III, cap. 1.2, pp. 347 y ss. (Traducción al español).

320 Cicéron, Rhétorique à Herennius, Libro IV, p. 52 y 53, capítulo 8.
321 Rollin, Traité des Études, t. II, Ed. Veuve Estienne, 1732, p. 87
420
4.1.2.3
Las características generales del estilo judicial: recordatorio. El abogado, ya
sea que redacte sus conclusiones, su alegato escrito o que alegue, debe hacerse
entender y saber hacerse escuchar. Para esto es necesario que exprese clara-
mente su pensamiento de una manera que sea perfectamente comprensible
para su auditorio.
Es por esta razón que el estilo, tanto escrito como oral, debe poseer las
dos características generales que la retórica tradicional denominaba “claridad”
y “conveniencia”.
Estas dos características generales se dividen en otras cuatro: corrección,
elegancia, naturalidad y armonía.
4.1.2.3.1
La corrección. En primer lugar, el estilo de la argumentación debe ser co-
rrecto. La corrección consiste en servirse de manera adecuada de las palabras
del idioma, en encontrar la palabra exacta, de ser necesario verificando su
sentido en el diccionario.
La corrección es necesaria sobre todo en lo relacionado con el empleo
de los términos jurídicos, porque detrás de la palabra se perfila el concepto
y, como observó acertadamente Jean-Marie Denieul, “hay que desconfiar de
las definiciones de los términos jurídicos que pueden variar según los textos
aplicables”.322
Es posible que la definición jurídica de un término esté muy alejada
de la que se admite en el lenguaje corriente; en tal caso, se necesitará una
explicación.
La corrección en el estilo incluye también el hecho de citar con rigurosidad
las fuentes, sobre todo en los memoriales o en el alegato escrito. Estos escritos
son evaluados con cabeza fría y los errores e imprecisiones no escaparán al
lector, a diferencia de lo que ocurre con el discurso oral, en donde la vivacidad
del movimiento, el calor de la acción y la rapidez de la palabra podrían ayudar
a perdonar ciertos errores e imprecisiones.
322 Jean-Marie Denieul, Petit Traité de l’écrit judiciaire, cap. 15, estilos y escritura.
421
En Francia, cuando los abogados insertan citas en sus conclusiones es-

critas, deben seguir las recomendaciones establecidas en los textos oficiales,323
pues un error de citación puede generar consecuencias jurídicas graves.
Siguiendo el ejemplo de Jean-Marie Denieul, los textos deben citarse de
la siguiente manera:
– C. Civ., art. 100-1-II, 3°, párrafo 2 — o L. n° 92-12, 12 de diciembre

de 1992, art. 12;
– Respecto a la jurisprudencia: Cass. 3ra Civ., 12 de mayo de 1994, n°
de recurso, Bull. Civ. III, n° 95, nombre del caso, y otras referencias
de la publicación, de ser el caso.
4.1.2.3.2
La claridad. En segundo lugar, el estilo de los memoriales, del escrito de ale-
gaciones y del alegato mismo debe ser claro. Según Cicerón, esta la primera
virtud del discurso argumentativo.324 La claridad de la expresión no solo de-
pende de la corrección de las palabras empleadas por el abogado, sino también
de la claridad de sus ideas. Como lo precisó Boileau, “lo que se concibe cla-
ramente, se expresa simplemente”. Por esto, precisamente, es tan importante
la construcción de las frases, su brevedad y su contenido. Sobre el particular,
es recomendable escribir una idea o un hecho por frase; ser muy cuidadoso
con los encadenamientos y no dudar en utilizar los conectores lógicos del
razonamiento. En efecto, los diferentes puntos de un razonamiento deben
conectarse mediante palabras de enlace que permitan establecer, sin equívoco,
la relación lógica manifiesta.
4.1.2.3.3
La naturalidad. En tercer lugar, el estilo debe ser natural. Esta precisión
se refiere sobre todo al alegato y no a los escritos del abogado. En efecto, la
naturalidad del estilo consiste en expresar la argumentación con soltura, sin
esfuerzo, sin afectación o cualquier defecto que el auditorio percibiría de in-
mediato al escuchar el alegato.
323 Ver la circular del 20 octubre de 2000, JO 31 de octubre de 2000, p. 17302.

324 Cicéron, De l’orateur, Libro III, 38.
422
En la presentación de la argumentación, tanto escrita como oral, es reco-

mendable que el estilo le brinde al lector o al auditor la impresión de que las
cosas fluyen. La naturalidad del estilo contribuye a la persuasión en la medida
en que esta característica acompaña con frecuencia a lo que es evidente.
El estilo pierde naturalidad cuando el abogado hace un comentario fuera
de lugar, emplea una expresión excesiva, amplifica demasiado ciertos términos
o utiliza demasiadas figuras de estilo –como las que veremos más adelante–
en una causa muy sencilla.
Así, por ejemplo, en el proceso del general Salan, uno de sus abogados,
en su alegato, se dejó llevar por una emoción excesiva:
“La patria y la bandera, para mí son la carne de mi carne…”, dijo el
abogado y evocó a uno de los jefes del general en la resistencia, que murió
tras ser deportado. Aunque emotiva, esta evocación no venía al caso y no se
concatenaba correctamente con las explicaciones brindadas por el abogado.
Asimismo, su peroración no logró el efecto deseado al ser presentada con
excesiva teatralidad:
Entonces, en nombre de todos esos muchachos, en nombre de todas

esas madres, en nombre de toda la pobre gente de allá que sufre y ago-
niza porque quiere que su tierra continúe siendo francesa, me pongo
en guardia ante ustedes y les digo: “¡Gracias, mi general! ¡Adiós, mi
general!”.
Le procès du général Salan,

4.1.2.3.4
La conveniencia. La conveniencia del estilo es, una vez más, una noción rela-
tiva que implica ante todo que el abogado analice previamente a su auditorio.
La conveniencia abarca todas las otras características del estilo. Por ejemplo, la
claridad del lenguaje hace parte de ella, pues la selección cuidadosa de las
palabras y su uso en forma natural tienen el propósito de que la argumenta-
ción sea comprendida por el auditorio: “Nada de menos, nada en demasía,
423
sino siempre un estilo adaptado a su auditorio. Esta es la manera de obtener

la aprobación de los hombres cultos y la comprensión de los ignorantes”.325
La conveniencia del estilo atañe, principalmente, a la naturaleza de los
temas que se tratarán en el proceso.
La regla principal relativa a la conveniencia consiste en emplear tan solo
palabras, frases e ideas adecuadas al tema tratado. Es decir, palabras simples
cuando se trate de un tema simple, palabras elaboradas cuando se trate de un
tema elevado, palabras graciosas o irónicas para un tema más ligero.
4.1.2.3.5
Ejemplo de la conveniencia en un alegato. La reputación de los litigantes, su
actividad literaria, la importancia del conflicto, no tanto por sus aspectos eco-
nómicos sino por su notoriedad, y el interés de los medios de comunicación
pueden llevar a los abogados a elegir la ligereza y la ironía para presentar su
tesis. Este es el estilo que conviene a este tipo de casos, tal como lo veremos en
el siguiente ejemplo:
Bajo la Monarquía de julio, en mayo de 1836, un proceso apasionó al
mundo literario, a tal punto que fue llamado “la gran querella”. Se trataba,
simplemente, del litigio entre Honoré de Balzac y su editor, La Revue de Paris.
Genio de las letras, Balzac era menos hábil para administrar su fortuna. Su
vida fue una larga huida de los acreedores y ejecutores coactivos. El escritor
prometía un libro, entregaba a su entusiasmado editor un capítulo o dos a
cambio de un adelanto y luego se dedicaba a otra cosa, a otra obra que vendía
a otro editor para obtener otro adelanto.
Así, Balzac comenzó la obra Serafita y recibió 1.700 francos. Sin embargo,
se estaba demorando en entregar el final. Entonces, La Revue de Paris se vio
obligada a recurrir al tribunal civil del Sena. El alegato se presentó en mayo
de 1836. El abogado Chaix d’Est-Ange representó al editor y narró el caso a
los magistrados de una manera que podríamos considerar irónica y brillante:
Serafita era una novela muy interesante, como todas las novelas del
señor de Balzac. Después de la publicación de las dos primeras en-
tregas, el señor de Balzac… iba a decir, desapareció, pero no, el señor
de Balzac fue a pasear quizás a Suiza, en todo caso lejos de París,
325 Cicéron, De l’orateur, LIII, 38.
424
llevando consigo 1.700 francos, de los cuales él mismo reconoció que

solamente se le debían 1.000.
Las cosas estaban en el siguiente estado: La Revue de Paris ya había
dado por perdida la continuación de Serafita, cuando el señor de
Balzac regresó a finales de 1834. Dijo a La Revue de Paris que iba
a entregar… ¿qué?, ¿el final de Serafita?, en lo absoluto; una nueva
obra, Papá Goriot, y esto a cambio de 3.500 francos. Más adelante le
propuso a la revista la obra Les Mémoires d’une jeune mariée. Era un
título picante. Le entregaron mil francos y él entregó a cambio… me
equivoco: él prometió entregar el manuscrito de Serafita… Luego, se
fue otra vez, viajó… A su retorno, le entregó a La Revue de Paris…
¿Qué? ¿El final de Serafita? No. ¿Les Mémoires d’une jeune mariée?
Tampoco. Voy a entregarles, les dijo, Lys dans la vallée. Que así sea. Se
le entregaron al señor de Balzac 2.000 francos por Lys dans la vallée
y, el 21 de noviembre, apareció la primera entrega del libro. El 29 del
mismo mes, apareció la segunda. Existía una puntualidad perfecta.
Pero, pronto, la puntualidad ya no era la misma. La tercera entrega
llegó apenas el 29 de diciembre y terminó con… primero la firma
del señor de Balzac, lo principal; pero luego seguía este anuncio: “La
continuación aparecerá en el próximo número”. La novela se detuvo
allí, en el momento más interesante. Era imposible para los lectores
adivinar cómo el autor encontraría una solución, quizás ni él mismo lo
sabía. Entonces, no entregó el final. Le pareció conveniente contratar
con otra revista. Después de haber comenzado Lys dans la vallée en La
Revue de Paris, le pareció muy simpático anunciar que se retiraba de
esta revista por motivos de dignidad personal. En la nueva revista del
señor de Balzac se elogia el talento del nuevo colaborador en forma
entusiasta, se anuncia todo lo que la nueva revista va a ganar y todo
lo que, por consiguiente, nosotros vamos a perder…
Y más adelante Chaix d’Est-Ange culminó su alegato con una peroración

en el mismo tono irónico:
No, no nos deben dejar en la mitad de la historia. El público suspira

por el final de Lys dans la vallée. Usted nos ha dejado en el momento
más interesante, causándonos graves perjuicios. Esto explica por qué
425
hemos solicitado 10.000 francos. Además, como sanción indispen-

sable, solicitamos también el pago de 50 francos por día de retraso.
Esto animará la genialidad del señor de Balzac para que encuentre
el final de Lys dans la vallée. Esta es la decisión, señores, que espera-
mos de ustedes.
En Discours et plaidoyer de M. Chaix d’Est-Ange,

Durant Pedone, París, 1877, p. 41.
El Tribunal Civil del Sena, a pesar del alegato de Boinvilliers en defensa

de Balzac, condenó al escritor a la restitución de los adelantos que había re-
cibido y a entregar a la Revue de Paris el final de Lys dans la vallée.
4.1.2.4
El estilo y las partes del discurso judicial. A continuación se analizarán las
características particulares del estilo de cada una de las partes del discurso
judicial.
4.1.2.4.1
La variedad de las partes del discurso judicial y de sus mecanismos de ex-
presión. El abogado expresa las diferentes fases de su argumentación judi-
cial, ya sea a través de memoriales, del escrito de alegaciones finales o de sus
alegatos orales. Estos modos de expresión obedecen, en cuanto a su estilo y,
en términos generales, en cuanto a su organización, a reglas particulares que
dependen de si su expresión es escrita u oral y, sobre todo, de las reglas jurí-
dicas que rigen su formulación.
Sin embargo, no deja de ser cierto que los memoriales, el escrito de ale-
gaciones finales y la intervención oral del abogado transmiten las mismas
ideas, los mismos razonamientos, los mismos argumentos y obedecen todos
al mismo plan.
En esos tres modos de expresión de la argumentación se vuelven a en-
contrar la materia y el orden de las particiones de todo discurso judicial.
4.1.2.4.2
El estilo del exordio. Mientras que, en la demanda, la frase introductoria sirve
esencialmente para llamar la atención del magistrado sobre las pretensiones
426
del demandante y el fundamento de su demanda, en el escrito de alegaciones

finales y en los alegatos orales es necesario desarrollar el exordio. El estilo
dependerá de los temas que el abogado haya escogido tratar al comienzo de
sus explicaciones para despertar el interés del magistrado. De esta forma, a un
argumento de emoción le corresponderá un estilo grave o noble, pues evita
las bromas y excluye toda ironía.
Si el abogado elige referirse a la personalidad de las partes, puede, por
el contrario, utilizar la forma irónica y por lo tanto un estilo alegre y rápido.
La explicación del interés de la causa se hará con claridad y precisión,
tanto en la explicitación de los problemas jurídicos planteados, como en la
calificación de sus consecuencias.
4.1.2.4.3
El estilo de la narración judicial. El estilo y la composición de la narración
deben ser una de las preocupaciones principales del abogado. En sus Particio-
nes oratorias, Cicerón precisa que para amenizar su narración el orador debe
manejar la sorpresa, el suspenso, los efectos imprevistos, introducir diálogos
y, en general, no dudar en describir las pasiones, salvo en las causas civiles
en donde la narración no necesita de tales adornos. El trabajo en el estilo es
esencial en esta parte del discurso judicial.
4.1.2.4.3.0
El estilo irónico. Recordamos el estilo irónico, casi burlón, que Gayot de
Pitaval utilizó en la narración de los hechos de un litigio entre su cliente, el
médico de la Roquette, y la señora Marie Autou, una mujer de vida alegre
que aparentemente padecía la enfermedad de Venus. El tema y la persona-
lidad de la demandante permitían la ironía, casi el sarcasmo. Marie Autou
había acusado a su médico, el señor de la Roquette, de haberla persuadido
con mentiras de que tenía una enfermedad vergonzosa. Ella demandaba una
indemnización por los daños que la administración de un remedio muy fuerte
le había producido en la boca.
En su narración, Gayot de Pitaval se esforzó por presentar los hechos de
forma tal que resultaran desfavorables a Marie Autou.
Marie Autou, que ha enarbolado este último apellido después de

haber llevado de manera sucesiva muchos otros, sintiendo en ella el
427
progreso de un veneno pernicioso, no creyó, debemos decirlo, que ese

veneno fuera el más triste de los regalos de Venus o, para hablar más
cristianamente, dudó que padeciera un mal que es la pena justa de su
crimen, mal que no nos atrevemos a nombrar. Ella tenía muchas razo-
nes para transformar su duda en certeza, pero, como le gustaba compla-
cerse, no quería ir más allá de la sospecha. Todo cedió, finalmente, ante
la necesidad de curar un mal funesto. Fue a asesorarse. Fue intrépida
al revelar al demandado las consecuencias del crimen que había osado
cometer. Él aclaró sus dudas cuando vio las úlceras que ella tenía en
la garganta, causadas por un humor agrio que se resistía a todos los
remedios, y observó otros síntomas que delataban el mal escondido.
Después de que ella se realizó baños dos veces, sin resultados, él le
anunció el tratamiento que ella debía seguir y que implicó un remedio
violento, cuyo efecto persiguió el mal como a un enemigo en todos
los recovecos, combatiéndolo hasta extirparlo completamente. Ella
se expuso al remedio con el mismo coraje con que había afrontado
la enfermedad.
Si se pudiera leer el corazón del señor de la Roquette, se vería cuánto
le costó narrar estos hechos. Entonces, ¿por qué debe la defensa hacer
estas descripciones?
El mercurio, porque hay que llamarlo por su nombre, encontró un
enemigo muy persistente en la ponzoña envejecida, habituada y nu-
trida por los desórdenes de la enferma, y tuvo que causar estragos para
expulsarlo de su lugar. La boca de Marie Autou fue sanada. Ella dice
en su demanda que su boca quedó afectada. Nos hace una descripción
tan viva del daño, que nos hace creer que ella es mucho más sensible
a la pérdida de sus encantos que a la vergüenza de la enfermedad. A
pesar de estos pequeños accidentes que el arte del cirujano no pudo
evitar, la paciente está perfectamente curada.
Causes célèbres et intéressantes, avec les jugements qui les ont décidées,
Guillaume Cavelier, 1738, 1739, t. IV.
428
4.1.2.4.3.1
El estilo simple. La ironía, el humor, el sarcasmo, no deben utilizarse en los
casos trágicos o trascendentes. Por el contrario, el estilo de las narraciones en
este tipo de casos debe ser simple y sin ornamento.
En nuestros días, la narración debe considerarse solo como un relato que
le permite al magistrado conocer los hechos del litigio. El estilo del relato debe
ser simple; si la narración se compone de hechos seleccionados, estos
deben informarse sin amplificación manifiesta, sin exageración. Salvo casos
particulares en los que se quiere resumir una situación con una fórmula bri-
llante, el relato debe evitar figuras de estilo y frases muy elaboradas.
El estilo de la narración tiene que ser tan fácil como para que el lector no
experimente el trabajo del abogado. Los elementos del relato se concatenarán
como si se tratara del reporte de un proceso policial. El estilo será rápido y la
descripción de los hechos deberá ser sucesiva y sin interrupción.
4.1.2.4.3.2
Ejemplo del estilo simple. Son innumerables los anales judiciales del siglo
XVIII en los que este estilo de narración se presenta sin ornamentos, fácil y rá-
pido; tomaremos un extracto de la exposición de los hechos del alegato de Bar-
bier d’Aucourt, abogado del parlamento y miembro de la Academia Francesa,
escrito para Jacques Lebrun, acusado de haber asesinado a Madame Mazel.
Hace veintinueve años que es un empleado doméstico de esta casa. Co-

menzó muy joven. Se ganó la confianza de la dueña de la casa gracias
a la fidelidad de sus servicios. Siempre cumplió su deber y no cometió
ningún tipo de exceso. Vivió en una unión perfecta con su esposa, aman-
do a sus hijos con ternura, a quienes les brindó una buena educación,
incluso privándose él de muchas cosas, porque al estar alojado en la casa
de la señora Mazel, hubiera sido fácil para él alojarse allí con su esposa
e hijos, a quienes esa dama quería mucho. Así se hubiera ahorrado un
alquiler. Pero no quiso aprovecharse de esas ventajas, no creía que una
casa abierta a los jóvenes a todas horas del día y de la noche fuera un
lugar muy adecuado para educar a las jovencitas en las virtudes de la
modestia y la piedad (...).
La señora Mazel fue asesinada la noche del primer domingo del mes
pasado. Ese mismo domingo, el acusado fue a cenar con algunos de
429
sus amigos, con quienes pasó una tarde feliz, infinitamente lejana de
la mera idea un crimen tan horrible. Regresó a la casa a las 10:30 de la
noche. Subió a la habitación de la dueña de casa y, después de recibir
algunas órdenes para el día siguiente, salió con las dos sirvientas de
la señora Mazel.
El lunes por la mañana, fue a hacer las compras como de costumbre
(...).
Regresó del mercado a la casa y se dio cuenta de que ya había pasado la
hora en que la señora acostumbraba a llamar a sus criados. Comenzó a
inquietarse poco a poco. Un cerrajero abrió la habitación de la señora
Mazel. Encontraron a la dama asesinada sobre su lecho. Todos los
criados fueron arrestados e interrogados. Sin embargo, Lebrun fue
el único que siguió siendo acusado, aun cuando no hay nada contra él,
ni en las declaraciones, ni en los indicios (...).
Lo primero que hay que resaltar es que la señora recibió cincuenta
y tantas cuchilladas. Según el informe de los cirujanos, ninguna fue
mortal. La muerte se produjo por el desangramiento. Muchas de esas
cuchilladas fueron en el rostro y ella tenía todos los dedos cortados, lo
que prueba que se defendió de su agresor hasta el último momento, que
se sujetó a él, agarrándolo con el último hálito de vida, como lo hacen
aquellos que defendiéndose de una muerte violenta, no sueltan jamás
a aquellos que sujetan (…)”.
Citado por Boinvilliers, Principe d’éloquence judiciaire,

Ed. Alexis Eymery, París,
1826, pp. 90 y 91.
4.1.2.4.3
El estilo de la discusión (confirmación/refutación). Después de la presen-
tación de los hechos, en las demandas, el alegato y su escrito encontramos la
discusión, es decir, la confirmación y la refutación.
En las demandas, la discusión consiste en presentar la norma jurídica,
llámese ley, jurisprudencia, doctrina, que pueda cumplir el objetivo persegui-
do por el cliente. Después, se expresará esta norma con los hechos como si se
tratara del enunciado de la proposición menor del razonamiento silogístico,
430
utilizando para ello la operación de calificación examinada en el capítulo

precedente.
En los memoriales escritos, el estilo no debe sobrecargarse con adornos.
La descripción de la norma debe ser clara, así como la exposición del enca-
denamiento de los razonamientos argumentativos, que deben sucederse sin
interrupción.
En la confirmación, la discusión debe ser ante todo precisa. No debe
decirse nada superfluo, ni digresiones o figuras que pudieran tornar pesado
el razonamiento. Tratándose de una discusión jurídica, la concisión debe
primar: las ideas y los conceptos deben expresarse y describirse con el menor
número de palabras posible. Debe excluirse todo lo que pueda parecer una
amplificación o adorno.
Es recomendable aplicar el mismo rigor en el alegato oral y en el escrito
de alegaciones, salvo cuando se utilicen figuras de acumulación y se empleen
conectores lógicos que marquen la progresión de la argumentación.
En materia penal, si la discusión trata sobre la buena o la mala fe, sobre
los comportamientos humanos, el estilo puede evolucionar hacia aquel que la
retórica tradicional exige emplear para abordar los temas patéticos.
Por su parte, en la refutación convergen, de ser necesario, todos los estilos,
todos los tonos y todas las figuras de pensamiento y construcción.
4.1.2.4.4
La conclusión de la argumentación: la parte resolutiva y la peroración. La
conclusión de la argumentación requiere que se lleva a cabo la recapitulación.
En los memoriales, esta recapitulación toma la forma de la parte resolutiva,
aunque ninguna disposición legal obliga al abogado a culminar sus escritos
con el enunciado de una parte resolutiva que resuma su demanda.
La recapitulación trata simplemente de facilitar el trabajo del juez, presen-
tando con una precisión absoluta las pretensiones del cliente. El abogado debe
realizar esta recapitulación con el mayor cuidado. El estilo deberá ser preciso y
seguirá el orden de la confirmación y la refutación. Cada frase constituirá un
breve y preciso resumen de los argumentos enunciados y las pretensiones: se
deberá recordar la norma jurídica aplicada mediante un “teniendo en cuenta el
artículo… del Código civil”; a continuación se solicitará al tribunal que “cons-
tate” uno o más hechos jurídicos y, finalmente, que “decida”, recordando para
431
ello las fases de la operación de calificación. Se debe concluir con la solicitud

de “condenar” o, en el caso de la defensa, de “desestimar”.
En el alegato oral o en el escrito de alegaciones, la parte resolutiva puede
retomarse o incluso ampliarse en la recapitulación. Por el contrario, la pero-
ración oral comprende la indignación y la súplica, donde el abogado debe
presentar los argumentos de emoción. Allí conviene abandonar el estilo mo-
derado y utilizar más bien el sublime o el grave. En esta parte debe manifes-
tarse el talento del abogado.
4.1.2.4.5
Además del estilo, la retórica tradicional enseñaba al abogado a ser cuida-
doso en la elección de las palabras que utilizaría para decir las cosas y en la
construcción de las frases para expresarlas con claridad. Estos temas son co-
nocidos. Por el contrario, el tema de las figuras del discurso es más complejo.
Sección 3
Las figuras del discurso
4.1.3.1
Definición. Se han dado numerosas definiciones de las “figuras” del discurso.
Para referirse a ellas, los griegos y los latinos empleaban un término que de-
signaba el aspecto exterior de las personas, sus atuendos o su compostura. Así
pues, ellos definían las figuras como las diferentes maneras de presentar las
ideas y sentimientos propios. Quintiliano precisa que se trata “de ciertos giros,
ciertas maneras de expresarse que se alejan de la manera común de hablar”.326
Esta definición fue refutada con rapidez, en la medida en que se aseme-
jaba a una tautología, pues equivalía a decir que las figuras eran formas de
hablar que se alejaban de aquellas que no eran figuras: en otras palabras, que
las figuras eran figuras. Pierre Fontanier, en su manual clásico para el estudio
de los tropos o de los elementos de la ciencia y la palabra, publicado en 1830,
propone una definición sintética de la noción de “figura” tomada de algunas
brindadas con anterioridad por el diccionario de la Academia Francesa. El
autor dice: “Las figuras del discurso son rasgos, formas o giros, más o menos
notables y de un efecto más o menos afortunado, mediante los cuales el dis-
326 Quintilien, Institutions oratoires, XI, 3.
432
curso, en la expresión de ideas, pensamientos o sentimientos, se aleja más o

menos de lo que hubiera sido la expresión simple y común”.327
Por consiguiente, una figura así entendida es un procedimiento de estilo
que presenta la doble característica de ser a la vez libre, en la medida en que el
orador puede elegir no utilizar una figura para transmitir su argumentación,
y codificado, en la medida en que cada figura constituye una estructura cuya
naturaleza particular, características y efectos han sido estudiados.
Los detractores de la retórica, traicionando la verdadera enseñanza de
esta disciplina, sostenían que la figura no era más que un simple ornamen-
to del lenguaje, porque existía, retomando el título de la obra de Roland
Barthes, un “grado cero de la escritura”, un lenguaje original que permitiría
expresar una argumentación en bruto, a partir del cual el orador, en este caso
el escritor, se proponía añadir vivacidad y sentimiento, gracias a su conoci-
miento de las figuras.
A decir verdad, esta concepción de la “figura” nunca fue adoptada por la
retórica. Ya Quintiliano afirmaba “que ella contribuía de manera poderosa a
alcanzar la persuasión, el objetivo de la elocuencia”.328
Las figuras son claramente componentes a parte entera del acto de enun-
ciación del discurso persuasivo. Tienen por función no la búsqueda de un
efecto de estilo, sino la persuasión. Cumplen en sí un papel argumentativo, a
tal punto que Perelman, en su Tratado de la argumentación, escribe que “toda
figura retórica es un condensado de argumentos”.
Por más verdadera que pueda ser la afirmación según la cual la figura retó-
rica es ante todo funcional, de todas maneras no se puede silenciar el placer que
le proporciona al auditorio. Para retomar la excelente expresión del profesor
Reboul, “si el argumento es la puntilla, la figura es la manera de clavarla”.329
En esto radica la importancia de conocer las principales figuras del dis-
curso. Ignorarlas “sería renunciar en cierto modo a conocer el arte de pensar
y escribir en su más fina y delicada expresión”.330
327 Pierre Fontanier, Les figures du discours, Flammarion, 1977, p. 65 y ss.

328 Quintilien, Institutions oratoires, IX, 1.
329 Reboul, Introduction à la Rhétorique, p. 222.
330 Fontanier, Les figures du discours, Flammarion, 1988, p. 67.
433
4.1.3.1.1
Las principales figuras del discurso: su división. Los antiguos retóricos
diferenciaban entre las figuras de palabras y las figuras de sentido. Por largo
tiempo, el Diccionario de la Academia Francesa admitió esta distinción, pero
designándola de manera diferente: figuras de gramática y figuras de retórica.
Hoy en día se distinguen tres tipos de figuras:
– las figuras de palabras, que son juegos del lenguaje y tienen que ver
con la materia sonora del discurso;
– las figuras de sentido, que se refieren al significado de las palabras,
en sí mismas y en relación a un contexto particular;
– finalmente, las figuras de pensamiento que buscan darle a la frase y,
en general, al pensamiento y a su expresión un giro y un movimiento
sugeridos por la imaginación.
§1
Las figuras de palabras
4.1.3.2
Las figuras de palabras. Se podría sostener que las figuras de palabras con-
sisten en una alteración cualquiera del material primitivo de las palabras o de
la manera en que las palabras se combinan u ordenan al interior de la frase.
De hecho, hoy en día, los autores modernos consideran que las figuras
de palabras son aquellas que tratan únicamente sobre la materia sonora de
las palabras y que se caracterizan, en particular, por su carácter intraducible.
Esas figuras se dividen en dos grupos: las figuras de ritmo y de sonido y
los juegos lexicales.
4.1.3.2.1
Las figuras de ritmo. Todos conocen la importancia fundamental del ritmo
y la acentuación en las frases por haber oído eslóganes publicitarios, pro-
paganda política o haber recitado versos en latín cuidando su acentuación,
troqueo y yambo. Las figuras de ritmo no son más que las reglas de la rítmica
de la pronunciación.
Cuando el abogado litiga, lo veremos posteriormente (ver 4.2.3.1), debe
organizar sus frases más importantes en períodos ritmados, con el fin de
434
acentuar el efecto persuasivo, para así generar una suerte de sensación de que
lo que se dice es evidente. Además, a veces la argumentación adquiere incons-
cientemente formas poéticas. Los tratados de versificación nos precisan las
características y los modos de construcción de dichas formas: frase amplia a
doce pies, compuesta por tantas sílabas como sea necesario, cesura hábilmente
ubicada en dos secuencias rítmicas de seis pies cada una; frase narrativa, más
corta, que puede convenir a un ritmo de octosílabos, resumen del argumento,
periodo compuesto de dos partes de la misma extensión, etc.
4.1.3.2.2
Las figuras de sonido.331 Las figuras de sonido permiten al orador utilizar
sonoridades, fonemas, sílabas o palabras.
– Si el orador juega con los fonemas, es decir con los sonidos duros,
el procedimiento se denomina “aliteración”; este consiste en utilizar
una similitud consonántica con el fin de obtener un efecto, crear un
ambiente. Por su parte, el proceso se llama “asonancia” si se realiza
con las vocales.
– Si el orador juega con las sílabas, utiliza la paranomasia, una figura
clásica que consiste en la enunciación de dos o más palabras que se
asemejan y cuyo acercamiento sorprende e impresiona.
– El homeotéleuton acerca dos o más palabras de un mismo enun-
ciado solamente por las sonoridades finales, que son idénticas. Esta
figura de sonido ayuda a memorizar una idea simple; el argumento
se reduce entonces al enunciado de un cuasi eslogan.
– La antanaclasis juega con dos sentidos diferentes de una misma
palabra. La famosa réplica de François Mitterrand, “hay que darle
tiempo al tiempo”, utiliza esta figura del discurso.
– Finalmente, la derivación permite al orador asociar una palabra con
otra que tenga la misma raíz.
– Existe igualmente toda una serie de figuras de sonido relacionada
con las imitaciones y los ruidos, como la onomatopeya, que consiste
en la transcripción de un ruido mediante una palabra; la mimología,
que es la imitación de ciertas características de la voz humana; o el
331 N. del T.: Estas figuras también se conocen en español como “figuras de dicción”.
435
acento extranjero o el tartamudeo utilizados de manera burlona,

caricatural.
4.1.3.2.3
Los juegos lexicales. En los juegos lexicales el orador integra en la enuncia-
ción de su argumentación figuras de palabras no relacionadas con la sonoridad,
sino con otros elementos característicos de la palabra.
– En primer lugar está el “pataquès”, su nombre en francés, que tiene

que ver con las fallas de unión entre las palabras. El “pataquès” es a
menudo involuntario, pero a veces es una acción voluntaria con efecto
argumentativo. Se recuerda por ejemplo la expresión “y a qu’un mal-
heur” del abogado Floriot. El gran abogado utilizaba este “pataquès”
como un signo distintivo de su propia elocuencia para poner fin a su
resumen de la argumentación adversa y comenzar la refutación.
– A esos juegos lexicales se vinculan los neologismos, pura creación
lexical que, con fines argumentativos, busca condensar en una palabra
nueva dos o más nociones.
Ese fue el caso, por ejemplo, del “mercantilismo blasfemo”, término que
para el abogado Massis, quien defendía a la asociación “Creencia y libertad”,
significaba que la utilización indebida para fines publicitarios de la repre-
sentación de la Última Cena constituía una blasfemia que atentaba contra la
religión cristiana. Con este neologismo, el abogado Massis quería destacar los
vínculos que podían existir entre el propósito mercantilista de esa publicidad
y la voluntad de escandalizar más allá de todo espíritu creador.332
– Los arcaísmos consisten en el uso de palabras arcaicas e inusuales.

El arcaísmo llama la atención, sorprende por la rareza de su empleo.
– El uso de la etimología también puede incluirse en los juegos lexica-
les. Mediante esta técnica se utiliza una palabra dándole su acepción
original y no su sentido moderno. De esta forma, Descartes o Bos-
suet entendían que “las pasiones” designaban los estados afectivos
para los cuales el cuerpo era el sujeto, por contraposición a la acción.
332 CA París, 14 sala B, 8 de abril de 2005.
436
Asimismo, para Pascal la palabra “ejercicio” significaba una “prueba

antes que un entrenamiento”.
– Estas figuras de palabras se basan en creaciones. Otras figuras de es-
ta naturaleza reposan en distinciones: a esta categoría pertenecen la
diáfora, que consiste en repetir una palabra ya enunciada, con el fin de
otorgarle otro sentido. El ejemplo más clásico del uso de la diáfora es
la célebre frase de Pascal: “El corazón tiene razones que la razón no
entiende”.333
– La silepsis consiste en utilizar la misma palabra dos veces en una
frase: la primera vez en un sentido propio y la segunda en sentido
figurado.
– El políptoton consiste en emplear en una frase la misma palabra, pe-
ro bajo diferentes formas (género, especie, conjugación). Esta figura
sirve para insistir en una idea o para matizarla.
– Finalmente, la derivación consiste en acercar en la misma frase tér-
minos derivados de la misma raíz. Por ejemplo, la frase tomada del
célebre verso del Cid: “Mi colega no ha sido vencido, pero no es, en
absoluto, invencible”, constituye una derivación.
Se recuerda, asimismo, el discurso del general De Gaulle el 30 de mayo

de 1968 en el cual el jefe de Estado denunciaba a los contestatarios que im-
pedían “a los estudiantes estudiar, a los educadores educar y a los trabajadores
trabajar”.334
§2
Las figuras de sentido o tropos
4.1.3.3
Definición. Las figuras de sentido se conocen por lo común como “tropos”,
palabra griega que significa “giro” o “conversión”.
Estas figuras permiten atribuirle a una palabra un significado que no es
el suyo.
333 Pascal, Pensées, n° 277, Ed. Brunchwicg, Hachette, p. 458.

334 Citado por Reboul, Introduction à la rhétorique, p. 125.
437
Son denominadas así, puesto que “cuando se toma una palabra en el

sentido figurado, se voltea, por así decirlo, con el fin de hacer que signifique
lo que no significa en el sentido propio”.335
Todas las palabras inventadas para expresar ideas tienen un sentido propio
y un sentido figurado. Cuando se lleva una palabra de su sentido propio a su
sentido figurado, estamos ante un tropo.
Según los retóricos tradicionales, estos tropos le daban más energía al
discurso argumentativo añadiéndole ornamentos. Resaltaban las ideas simples
mediante una expresión, una palabra no tan simple, pero precisa y brillante.
A continuación evocaremos los tropos más utilizados en la actualidad.
4.1.3.3.1
La metáfora. Se trata de un tropo por semejanza que, de acuerdo con Fonta-
nier, consiste en presentar una idea bajo una idea más llamativa, más conocida,
que solo se asocia a la primera idea mediante un vínculo de cierta conformidad
o analogía.336
De hecho, la metáfora se analiza como una suerte de comparación resumi-
da que al expresarse prescinde del término “como”. En su magnífico discurso
a favor del traslado de las cenizas de Jean Moulin al Panteón, André Malraux,
hablando del aspecto terrible que debía tener el rostro de Jean Moulin tortu-
rado por la Gestapo, cerró su discurso con una metáfora oratoria.
Hoy, juventud, puedes pensar en ese hombre como si hubieras acer-

cado tus manos a su pobre rostro amorfo del último día, a sus labios
que no habían hablado; ese día ese era el rostro de Francia…
André Malraux, Oración fúnebre a Jean Moulin en el Panthéon,

19 de diciembre de 1964, en Le miroir des limbes,
© La Pléiade, 1976, p. 997.
El orador puede emplear todas las palabras de manera metafórica. Por

ejemplo, se puede decir que un colega ha litigado como una estatua, porque
335 DuMarsais, “Les Tropes ou les différents sens dans lesquels on peut prendre un même mot dans une
même langue”, art. 4, 1801, Nyon, p. 17.
336 Fontanier, Les figures du discours, op. cit., cap. 3, p. 99.
438
sus explicaciones carecían de vida, de energía; se puede afirmar que un testigo

recalcitrante es un oso, etc. Con los adjetivos se podría decir, por ejemplo, que
un alegato fue tempestuoso o furioso; se puede también utilizar el verbo como
pilar de la metáfora: “Al cuestionar al testigo, señor presidente, vi como su ca-
beza se fermentaba”, o bien, “la perspectiva de mentir le formó un nudo en la
garganta”, etc.
Se puede extraer una metáfora al considerar los objetos o las ideas que
la originan. Fontanier enumera, en un esfuerzo de clasificación, los tipos de
objetos que pueden dar origen a una metáfora.337 Él distingue cinco, pero
concluye que en realidad solamente conviene distinguir dos tipos de metáfora:
la metáfora física, donde se comparan dos objetos físicos animados o inani-
mados, y la metáfora moral, donde una entidad abstracta, metafísica, alguna
cosa de orden intelectual o irreal, se compara con una cosa física, perceptible
para los sentidos.
A veces, la metáfora se desarrolla y llega a ser una alegoría. Y, a su vez,
esta última se vuelve una parábola cuando toma la forma de una narración
continua.
Para que la metáfora tenga algún efecto argumentativo, es necesario que
sea verdadera y correcta; y lo será, si la semejanza que le sirve de fundamen-
to es correcta. Será brillante si, al obtenerse de objetos conocidos, impacta al
instante la mente del auditorio por su precisión y la verdad de sus relaciones.
Será natural si no se basa en una semejanza muy alejada de la realidad y si no
se percibe como afectada o rebuscada.
Las metáforas gastadas son aquellas que en un principio pudieron gene-
rar admiración por su intención estilística, pero que luego la perdieron con el
paso del tiempo. La metáfora gastada se distingue de la metáfora petrificada.
En efecto, esta última es una expresión tan estereotipada que no suscita el
menor asombro. Esto es así, por ejemplo, cuando se dice de una persona que
tiene “una voz de cristal”.
Al igual que un eslogan publicitario, una metáfora le permite al que la
escucha la comprensión inmediata y cierta de la idea del orador.
Queda claro entonces el rol persuasivo que pueden tener estas figuras.
337 Fontanier, op. cit., p. 101.
439
4.1.3.3.2
Ejemplo del uso de la metáfora. En el proceso ante el Tribunal revoluciona-
rio contra Fouquier-Tinville, el antiguo acusador, este procuró utilizar todas
las argucias posibles para su defensa. Durante el proceso, en la jornada del
4 de mayo de 1795, Fouquier-Tinville sostuvo súbitamente que le faltaba
un complemento en su defensa: la presencia ante el tribunal de los antiguos
miembros de los comités para los cuales había trabajado.
Yo no soy quién debería comparecer acá, sino los jefes cuyas órdenes
ejecuté. No he actuado sino en virtud de las leyes establecidas por una
Convención investida de todos los poderes; con la ausencia de sus
miembros yo me convierto en el jefe de una conspiración que jamás
he conocido; me vuelvo, así, el objeto de la calumnia, por un pueblo
siempre ávido de encontrar culpables… Solo los malintencionados
podrían encontrar censurable lo que afirmo.
Mediante este procedimiento, Fouquier-Tinville deseaba trasladar la

responsabilidad de sus actos a sus superiores. La enunciación del argumento
fue clara, pero le faltaba realce. Uno de sus coacusados tomó la palabra y tuvo
la misma idea, enunciándola brevemente bajo la forma de una metáfora:
“Nosotros éramos solo el hacha, dijo él. ¿Puede acaso juzgarse a un

hacha?”.
G. Lenotre, Le Tribunal Révolutionnaire 1793-1795,

© Librairie Académique Perrin, 1924, pp. 348 y ss.
4.1.3.3.3
Crítica del uso de las metáforas. Durante la audiencia del 13 de abril de 1962
en el proceso del general Jouhaud (uno de los cuatro generales que intentaron
tomarse el poder en Argelia en 1961), el decano Charpentier, para justificar
la acción de su cliente, recordó el desconcierto de los argelinos franceses y
los franceses argelinos que fueron abandonados; recordó la desesperanza de
quienes fueron traicionados en 1763 o en 1871, y añadió:
440
Lo único que se les dijo fue que ese era el sentido de la Historia.
Y como el sentido de la Historia es una expresión muy gastada, se
encuentra incluso en la propaganda comunista, el jefe de Estado,
que dispone de un gran número de metáforas suntuosas para vestir
de púrpura y dorado las realidades más humillantes, remplazó el
sentido de la historia por “el gran viento de la historia”. Hay que
reconocer que es un poco mejor. Sin embargo, este es el peligro
que conllevan las metáforas: el viento es un elemento inestable; el
viento hace girar las veletas… Sí, el gran viento de la historia soplaba
desde el oeste en el siglo XVIII cuando llevaba a Francia las fraga-
tas que regresaban de Canadá; sí, pero enseguida y durante todo el
siglo XIX, el gran viento de la historia sopló en sentido contrario,
venía de Francia; iba por todo el mundo; llevaba consigo el nombre
de Francia, los principios de la revolución francesa y a nuestros dos
auxiliares principales, el médico y el juez, a todos los rincones del
mundo y, en ese entonces, nos sentíamos orgullosos. Sí, ¿pero qué
quieren?, era lo que nos enseñaban en la escuela y nos alegrábamos
cada vez que veíamos crecer en nuestros atlas las manchas rojas que
significaban la dominación francesa.
Procès d’Edmond Jouhaud,

audiencia del 13 de abril de 1962,
© Albin Michel, 1962, pp. 338 y 339.
4.1.3.3.4
La metáfora y la argumentación jurídica. Es evidente que a veces la metá-
fora sirve de base a una argumentación gracias a la asimilación que conlleva
y permite así obtener consecuencias jurídicas.
Esto suele ocurrir en el ámbito de actividades nuevas. El jurista, en su
intento por categorizarlas, las designa de forma metafórica. Esto ocurrió,
por ejemplo, en el proceso entre la Escuela Central de París y las Ediciones
Musicales Pouchenel, titular de los derechos de las canciones de Jacques Brel
y Michel Sardou. Los estudiantes de la Escuela Central de París habían di-
gitalizado y difundido en la página internet de la escuela, sin autorización, la
letra de las canciones. Los demandados comparecieron ante el Tribunal de
Gran Instancia de París y argumentaron que su página constituía, en realidad,
441
un “domicilio virtual” y que, por consiguiente, sus reproducciones eran lícitas,

puesto que estaban destinadas al uso exclusivo dentro de ese domicilio y no
a una difusión colectiva.
El juez338 rechazó la argumentación basada en la asimilación metafórica
de la página de internet a un domicilio virtual.
Esta decisión fue aprobada por el profesor Pierre-Yves Gautier en su
comentario sobre el fallo,339 citado por Christiane Féral-Schuhl:
“Para ser completamente pertinente, la metáfora debe compaginar-

se con la realidad: se necesitaría que el propietario de la página solo
transmitiera sus canciones favoritas a los habitantes de la casa, aun
si esta es meramente virtual. (…) Pero el procedimiento de acceso al
servidor (…) no se corresponde con esto, (…) sobre todo, el hecho
mismo de abrir un servidor (…) implica la voluntad de comunicar a
otros los datos que se han conectado y digitalizado”.
En todo caso, este ejemplo de la jurisprudencia ilustra el papel que la

metáfora puede desempeñar en la argumentación judicial.
4.1.3.3.5
La metonimia. La metonimia es, según Fontanier, un tropo por correspon-
dencia, que consiste en designar un objeto o una realidad mediante el nombre
de otro objeto o realidad. La relación de significado entre los dos términos no
se deriva, como en la metáfora, de su relación analógica, sino de su pertenen-
cia a un mismo conjunto conceptual al que la lingüística moderna denomina
“isotopía”.
Fontanier analiza las metonimias en función de la naturaleza de la rela-
ción que existe entre el término empleado y el término significado.340 Fon-
tanier diferencia así los siguientes tipos de metonimia. La metonimia de la
causa: cuando se dice “leer al procurador” en lugar de “leer el informe del
338 TGI París, ord. réf., 14 de agosto de 1996, Éditions musicales Pouchenel c/A. C. École Centrale de
Paris (citado por Chr. Féral-Schuhl, Cyberdroit, le droit à l’épreuve de l’internet, 5ème éd, “Praxis Dalloz”,
2009/2010, N° 73.32).
339 P.-Y. Gautier, D. 1996, p. 490.
340 Fontanier, Les figures du discours, cap. 1, p. 79 y ss.
442
procurador”; la metonimia del instrumento: cuando se dice “ese juez es una

enciclopedia” para señalar que se trata “de un juez con un gran conocimien-
to”; la metonimia del continente, cuando se dice “Wall Street” para designar
“la bolsa valores de Nueva York”; la metonimia del físico, que consiste, explica
Fontanier, en designar las afecciones, los sentimientos y las cualidades mora-
les mediante el nombre de las partes físicas del cuerpo con las que tenemos la
costumbre de relacionarlos: así, se dirá de un abogado que es un “lengüilargo”
para afirmar que habla demasiado y no es cuidadoso con sus afirmaciones o de
un juez que “es de mano dura” para decir que es muy severo; la metonimia de la
cosa: designa a una persona o a un ser animado mediante el nombre de una cosa
que le sería apropiada, como cuando se dice que una persona es “una flecha”,
para significar que “actúa con gran rapidez”.
4.1.3.3.6
La sinécdoque. La sinécdoque es una especie particular de metonimia que
consiste en designar una cosa por el nombre de otra con la cual tiene una re-
lación de necesidad, como designar la parte por el todo. Por ejemplo, se puede
utilizar una vela para designar a un barco; o se puede designar la materia en
vez del objeto, por ejemplo, el abogado que estudia los papeles del cliente. La
antonomasia es un tipo de sinécdoque que ocurre cuando se designa un nom-
bre común mediante un nombre propio o a la inversa: por ejemplo, cuando se
dice un “Robespierre” para referirse a un “gobernante despiadado”.
4.1.3.3.7
La perífrasis y la paráfrasis. Entre las otras figuras de sentido, cabe notar la
perífrasis, que expresa una idea o un concepto de manera extensiva, convirtién-
dose a menudo en verborrea. La perífrasis puede emplearse en una refutación
para desacreditar los argumentos del adversario. Por su parte, la paráfrasis es
un procedimiento vecino de la perífrasis utilizado a menudo por los escritores,
que para no copiar integralmente lo que dice una fuente particular enuncian
la misma idea en términos diferentes a los de su autor.
A veces, los abogados de las víctimas, en los procesos penales, parafrasean
las acusaciones. A la paráfrasis se asocia la pronominación, que consiste en
designar una frase entera con una sola palabra.
La perífrasis y la pronominación constituyen una forma del eufemismo
que le permite al abogado no pronunciar una palabra chocante o ruda o que
443
no sería bien recibida por su auditorio. Además, la pronominación puede

contribuir a resaltar una “terminología” plana.341 “Esta, a menudo, se parece
al proceso de amplificación”.
4.1.3.3.8
La metalepsis. La metalepsis es otra figura de sustitución que consiste en
nombrar la causa por el efecto o, en general, el antecedente por el consecuen-
te. Así, cuando en un proceso por golpes y heridas, un abogado señala que su
cliente “había bebido”, quiere decir con esto que su cliente estaba borracho. La
sustitución puede invertirse y se puede nombrar el efecto por la causa. Así, si
se le pregunta a un abogado si ganó su proceso y él responde que los jueces no
entendieron nada, esta respuesta, además de ligera e insultante, es una permu-
tación, incluso un abuso de razonamiento causal, pues se le atribuye el fracaso
a un funcionamiento defectuoso del entendimiento de los magistrados y no a
las malas explicaciones del abogado.
4.1.3.3.9
Ejemplo de metalepsis. Se recordará a Charlotte Corday, quien el 13 de
julio de 1793, acuchilló mortalmente a Marat cuando se bañaba. “Maté a un
hombre para salvar a cien mil”, dijo ella durante el interrogatorio.
El 16 de julio, Charlotte Corday compareció ante el Tribunal revoluciona-
rio. Tras la lectura del acta de acusación, comenzó la audición de los testigos, así
como el interrogatorio de la acusada que reivindicó la grandeza de su crimen.
El presidente Montané interrogó a Charlotte Corday, “¿Quién la

llevó a cometer ese asesinato?”.
La acusada respondió mediante una metalepsis: “Ese crimen”. Esta
respuesta, una figura de sustitución, llevó al presidente a replantear
su pregunta de una forma más correcta: “¿Quiénes la comprometie-
ron a cometer ese asesinato?”. La acusada respondió: “Nadie, yo sola
concebí la idea”.
Citado por Gérard Walter, Actes du Tribunal révolutionnaire,

341 Robrieux, Éléments de rhétorique et d’argumentation, p. 52.
444
§3
Las figuras de pensamiento
4.1.3.4
Definición. Las figuras de pensamiento consisten en expresar una idea o
juicio según una forma, construcción o giro particular. Las figuras de pensa-
miento son independientes del sonido, el sentido y el orden de las palabras.
Se refieren al discurso como tal, a su relación con la realidad. Como se verá a
continuación, una figura de pensamiento siempre se entiende de dos maneras,
según un sentido literal y según otro figurado.
Las figuras de construcción abarcan la construcción de la frase o del dis-
curso. Por mor de simplicidad las agruparemos con las figuras de pensamiento.
Algunas figuras de pensamiento o de construcción sirven para desarrollar
la argumentación (enumeración, comparación, antítesis, contraste, paralelo,
descripción y retrato); otras sirven para presentarla con más fuerza o precisión
en función del auditorio (comunicación, concesión, permisión, anteocupación,
preterición, suspensión, corrección y litote); finalmente, existen otras que
permiten expresar mejor un sentimiento o una tesis particular (interrogación,
apóstrofe, exclamación, hipérbole, reticencia, imprecación o ironía).
4.1.3.4.1
La enumeración. El abogado utiliza constantemente la enumeración cuando
enuncia todos los detalles de una tesis o cuando cita una norma jurídica y
el conjunto de sus elementos constitutivos. De igual manera lo hace el fiscal
cuando reúne en su acusación la totalidad de los indicios o el conjunto de las
circunstancias que convergen para establecer la culpabilidad de un procesado.
Esta figura es una manera de amplificar un planteamiento.
La enumeración puede utilizarse en todas las partes del discurso judi-
cial; se encontrará con mayor frecuencia en la narración, la confirmación y la
refutación.
4.1.3.4.2
La repetición. La repetición forma parte del lenguaje común, por lo que sobra
dar una definición. Para la retórica tradicional es una figura importante del dis-
curso, que permite hacerle llegar al auditorio lo que queremos que comprenda.
445
La repetición se mencionó en lo relacionado con la presentación del ar-

gumento y con la recapitulación que debe caracterizar a toda peroración. Pero
mientras esas repeticiones no debe hacerse sentir, las repeticiones oratorias
deben presentarse como lo que pretenden ser: un efecto de estilo que apunta,
de manera firme, a generar un sentimiento en la mente del auditorio. Cabe
recordar a este propósito el discurso que el general De Gaulle pronunció el
23 de octubre de 1961 cuando el ejército de Argelia intentaba tomar el poder.
En la mitad del discurso, De Gaulle utilizó la repetición: “Lamentablemente,
lamentablemente, lamentablemente”.
Esta repetición pura y simple, conocida igualmente como “epanalepsis”,
también se encuentra en el mensaje que el general De Gaulle dirigió a Francia
el 18 de junio de 1940, en el que concluyó con emoción: “Porque Francia no
está sola, no está sola, no está sola”.
4.1.3.4.3
La anáfora. La anáfora consiste en repetir una palabra o una frase al comienzo
o en la mitad del discurso, para insistir en la idea que se quiere resaltar. Zola
empleó una anáfora en su declaración final ante la corte penal: “Dreyfus es
inocente”. El juez Burgaud, al comienzo de su declaración ante la Comisión de
Investigación también empleó una anáfora al repetir la palabra “emoción”.342
4.1.3.4.4
La antítesis. La antítesis es un giro de frase que involucra una doble exposición
del pensamiento y la expresión. Se relaciona con la repetición puesto que esta
última permite tomar conciencia de antítesis: “la antítesis es el opuesto en lo
mismo”. Un ejemplo de una antítesis, por añadidura irónica, se aprecia en este
comentario de un pensamiento de Pascal: “Si el yo es odioso, ¿cómo amar a su
prójimo como a sí mismo?”
La antítesis solo influenciará la imaginación del auditorio cuando genere
sorpresa y haga tomar conciencia de una oposición que hasta ese momento no
se había percibido. Por esta razón, la antítesis debe apoyarse en elementos ob-
jetivos; en otros términos, debe implicar una parte suficiente de verosimilitud.
Al formular una antítesis debe evitarse la afectación forzada y nunca
debe reducirse a un simple juego de palabras. Como lo señala Fénelon, en su
342 Reboul, Introduction à la rhétorique, p. 134.
446
diálogo sobre la elocuencia, se debe tratar de expresar lo natural: “Cuando las

cosas que se dicen se oponen naturalmente unas a otras, se tiene que resaltar
la oposición. Estas antítesis son naturales y poseen sin duda una belleza só-
lida. Entonces, esta es la forma más corta y simple de expresar las cosas”.343
La peroración que Víctor Hugo pronunció ante el tribunal de comercio
del Sena, en el caso sobre las consecuencias económicas de la prohibición de la
obra de teatro El rey se divierte (ver 2.2.5.4), está construida sobre una antítesis
entre Bonaparte y Luis Felipe. En efecto, Víctor Hugo terminó su discurso de
la siguiente manera:
Bonaparte, cuando fue cónsul y cuando fue emperador, también quiso

el despotismo, pero lo hizo de otra manera. Entró de frente y de lleno;
no empleó ninguna de las pequeñas precauciones miserables con las
que hoy en día se escamotean cada una de nuestras libertades, tanto
las antiguas como las nuevas, tanto las de 1830 como las de 1789.
Napoleón no fue ni disimulado, ni hipócrita. Napoleón no nos robó
nuestros derechos uno tras otro. Napoleón tomó todo a la vez, de
un solo golpe y con una sola mano. El león no tiene las costumbres
del zorro…
Solo me quedan unas pocas cosas por decir. En este siglo tan solo
ha existido un gran hombre, Napoleón, y una gran cosa, la libertad.
¡Ya no contamos con el gran hombre, tratemos de conservar la gran
cosa!
Discours et plaidoyers de M. M. Chaix d’Est-Ange,

op. cit., t. III, p. 8.
Este discurso, que incluía la antítesis y la repetición del nombre de Na-

poleón, suscitó los más vivos aplausos de los asistentes, pero no impidió que
las demandas de Víctor Hugo fueran declaradas infundadas por los jueces.
Otro ejemplo, más moderno, se aprecia en el proceso ya citado del Co-
ronel Bastien-Thiry.
Entre los acusados se encontraba un pequeño cómplice, Magade, defen-
dido por Jean-Marc Varaut. Al abogado le correspondía alegar circunstancias
343 Fénélon, Dialogue sur l’éloquence.
447
atenuantes a favor de su cliente y describir el clima de obsesión que se vivía

durante ese tiempo y al que cabezas más sólidas que las de su cliente, un argelino
de ascendencia francesa, no habían podido resistirse. El periódico “Combat”
resumió la intervención del abogado Varaut mediante una bella fórmula, que
es a la vez repetición y antítesis:
“Para juzgar a Magade (…) se necesitaba haber vivido en Argelia en

esa época. De golpe, el enemigo ya no es el combatiente revolucio-
nario; el enemigo es él”.
Citado por Jean-Marc Varaut

Un avocat pour l’histoire, mémoires interrompues 1933-2005
Flammarion, 2007, p.131.
4.1.3.4.5
La antítesis oratoria. El enunciado de una serie de antítesis puede aumentar la
fuerza persuasiva del discurso argumentativo, gracias al ritmo que le da.
Un ejemplo de esto ocurrió en el proceso de los “hebertistas”. En plena
tormenta revolucionaria, en marzo de 1794, los hombres de Robespierre se
veían confrontados a grandes dificultades económicas, a la guerra exterior y
a la revuelta interior. Hébert editaba un periódico cuyo tono virulento ha-
cía temblar incluso al más determinado de los revolucionarios montagnards.
Robespierre decidió deshacerse de él. En marzo de 1794, Hébert y sus cole-
gas Ronsin, Momoro, Vincent y Laumur, entre otros, fueron acusados ante
el Tribunal revolucionario por Fouquier-Tinville: se les acusaba de haber
conspirado de “la manera más atroz” contra la soberanía del pueblo francés
y contra su libertad.
Después de escuchar a Hébert, en esta farsa de proceso, el presidente re-
sumió los debates antes de que el juez comenzara a deliberar. Se dirigió a los
acusados y para reforzar sus ideas lanzó una serie de antítesis:
“Ustedes se consideran hombres de la revolución, pero eran los agentes

de la contra-revolución; ustedes se consideran patriotas, pero querían
asesinar a los patriotas; ustedes se consideran puros, pero deshonraron
su pobreza con un lujo que solo el crimen podía alimentar; ustedes se
consideran amigos del pueblo, pero no fueron más que ambiciosos
448
usurpadores de su confianza; ustedes se consideran sus defensores,

pero lo oprimían, lo hacían padecer hambre, querían convertirse en
su verdugo; ustedes solamente querían una insurrección moral, pero
planeaban ahogar a los amigos de la libertad en torrentes de sangre;
ustedes solo perseguían a una facción, pero querían entronar a la ti-
ranía sobre los cadáveres sangrantes de los fieles representantes del
pueblo y de cien mil patriotas”.
En Actes du Tribunal révolutionnaire,

Compiladas por Gérard Walter,
Después de una corta deliberación, el Tribunal revolucionario condenó

a muerte a los acusados a la una de la tarde; fueron ejecutados el mismo día
tres horas después, como para darle la razón al presidente del Tribunal, quien
les había dicho a los acusados antes de que el jurado deliberara: “¡Infames!
Ustedes perecerán, es demasiado tiempo demorar su suplicio: el extranjero no
lamentará en ustedes más que los instrumentos despreciables de sus crímenes”
4.1.3.4.6
El contraste y el paralelo. Los contrastes son oposiciones de tono, movimien-
to o ideas. Se diferencian de la antítesis porque no agrupan en la misma frase
varias palabras o pensamientos para oponerlos. El contraste aproxima ideas o
entonaciones para resaltar las primeras enunciaciones mediante las segundas.
Así como en materia pictórica el uso de los contrastes sirve para resaltar
los colores entre sí, lo mismo ocurre en materia oratoria cuando dos ideas, dos
descripciones o dos enumeraciones se mezclan en vez de ser consecutivas. En
este caso se trata de un paralelo.
La utilización argumentativa de estas tres últimas formas (antítesis, con-
traste y paralelo), puede servir mucho en una argumentación. Por ejemplo,
Maurice Garçon, en el alegato que pronunció el 10 de septiembre de 1943
durante el proceso de los cinco estudiantes de Poitiers, buscaba desarrollar to-
das las circunstancias atenuantes que impidieran que los condenaran a muerte
y para ello utilizó un paralelo que desembocó en una antítesis.
449
El crimen que esos jóvenes han cometido no es nuevo. Ha sido per-

petrado ya veinte veces en circunstancias semejantes y ha dejado su
huella sangrienta en todas las páginas de los libros de historia que les
hemos dado. ¿Por qué les hemos enseñado a leer con Plutarco, cuyos
relatos heroicos ya habían elevado el alma de las generaciones que nos
han antecedido, cuando hoy se les dice que Plutarco ha mentido? Se les
enseña que hay que considerar como vil el sublime sacrificio de Har-
modios y Aristogitón, asesinos de Hiparco y cuya gloria fue tan pura
que Praxíteles los juzgó dignos de ser inmortalizados por su cincel.
(…) Hemos entusiasmado a nuestros hijos con relatos antiguos y
ahora queremos hacerles creer que hemos desencadenado entusias-
mos de mala estirpe.
Maurice Garçon, Le procès des cinq étudiants de Poitiers,

tiré à part, pp. 24 y ss.
4.1.3.4.7
La figura de pensamiento compleja. Una misma formulación puede ser al
mismo tiempo una anáfora, una antítesis y un contraste.
Un ejemplo de una figura de pensamiento compleja se encuentra en el
memorial leído por De Sèze ante la Convención, el 26 de diciembre de 1792,
en defensa de Luis XVI.
El memorial consistía de tres partes: en la primera se enumeraban los moti-
vos de inadmisibilidad de la acción que se intentaba contra el Rey; los abogados
sostenían que el Rey, como todo ciudadano, debía beneficiarse de los derechos que
la Constitución le daba para defenderse. Era evidente que la asamblea de la
Convención era a la vez instructor del proceso, acusador y juez, algo contrario
a los principios elementales del derecho penal.
De Sèze planteó el problema con claridad, pero formulando dentro de
un anáfora (repetición del “ustedes quieren pronunciarse…”), una antítesis
(“jueces…acusadores”) y un contraste (“Rey…ciudadano”).
“Ciudadano, le hablaré con la franqueza de un hombre libre: busco

entre ustedes los jueces y no veo más que acusadores. ¡Ustedes quie-
ren pronunciarse sobre la suerte de Luis y ustedes son los mismos
que lo acusan!
450
¡Ustedes quieren pronunciarse sobre la suerte de Luis y ustedes ya

han emitido su veredicto!
¡Ustedes quieren pronunciarse sobre la suerte de Luis y sus opiniones
recorren Europa!
Luis será entonces el francés para el cual no existirá ninguna ley ni
forma, carecerá de derechos ciudadanos y de las prerrogativas de Rey;
no disfrutará ni de su antigua condición, ni de la nueva. ¡Qué destino
tan extraño e inconcebible!”.
Citado por Bernard Sur,

Histoire des avocats en France des origines à nos jours,
Dalloz, 1998, p. 135.
4.1.3.4.8
El paralelo y el argumento de identidad. Un paralelo desemboca siempre en
un argumento de identidad o, para ser más exactos, en la denuncia del des-
conocimiento del principio según el cual los mismos hechos deben recibir el
mismo tratamiento jurídico.
Este procedimiento fue utilizado por el abogado Gardiner, quien defendió
a partir del 20 de octubre de 1960 a la editorial Penguin Books de Londres ante
un jurado londinense por haber publicado la versión integral de El Amante de
Lady Chatterley de D.H. Lawrence. El jefe de los servicios de acusaciones ju-
diciales había decidido prohibir este libro por ser contrario a las disposiciones
del Acta sobre las publicaciones obscenas de 1959.
Al autor y al libro se les reprochaba haber elogiado el adulterio. En su
alegato, el abogado Gardiner refutó esa acusación.
Nadie podrá decir, desde un punto de vista cristiano, que el adulterio

de Lady Chatterley se justifique. Pero ese no es en absoluto el tema del
libro. Cuando se escucha decir que el libro está consagrado al adulterio,
uno se pregunta ¿cómo es posible que algunos elementos pasen desa-
percibidos? ¿Podemos decir que Antonio y Cleopatra es un drama sobre
el adulterio? Antonio tenía una mujer en Roma y yo no considero que
se pueda descartar que un día alguien defina esta pieza de Shakespeare
como ‘la historia de un hombre obsesionado por el sexo que toma por
amante a una reina de Egipto’ (…). Si se le atribuye una importancia
451
esencial al hecho de que la novela cuente las relaciones de dos seres

que no estaban unidos por el matrimonio, si es esto lo que convierte
a un libro en obsceno, entonces el 90 % de la producción literaria
inglesa es obscena.
Dix-sept grandes affaires judiciaires anglaises, Maximilian Jacta,

© Ed. Marabout, 1967, p. 531.
El proceso de El amante de Lady Chatterley involucraba la libertad de ex-

presión y sus límites; conforme a su tradición, el jurado inglés, después de una
larga deliberación, emitió un veredicto de inocencia.
4.1.3.4.9
La descripción (hipotiposis). La descripción o hipotiposis, en términos
retóricos, da una impresión de los objetos y las situaciones a través de sus ele-
mentos o circunstancias. Esta figura es muy utilizada en los debates judiciales,
especialmente en la narración. La calidad del orador se mide en la selección
de los hechos y detalles, en la descripción, en su manera de narrarla y en el
tono que emplea.
“Es un maravilloso secreto hablar de una cosa y saberla expresar de mane-
ra tan viva que parezca que ocurre ante nuestros ojos; porque nuestras palabras
tienen poco efecto y no toman la forma imperial que deberían, cuando tan
solo llegan a los oídos o cuando un juez cree escuchar simplemente un relato,
sin ver con sus propios ojos el hecho que se narra”.344
Quintiliano cita a Cicerón cuando describe a Verres, un prevaricador con-
tra el cual litigó: “Se veía sobre la rivera a un prestamista romano que vestía y
calzaba como un griego, con un manto color púrpura, un traje que arrastraba,
apoyado con indolencia sobre una cortesana”. Continúa Quintiliano, “creo ver
el rostro, los ojos y las vergonzosas caricias de estos dos personajes y el rubor
tímido de los espectadores”.
Una buena descripción es aquella que capta el rasgo natural de una situa-
ción, rescata los detalles más significativos y destaca el aspecto más impactante
e imponente. Esto es, precisamente, lo que exige la oralidad.
344 Quintilien, Institutions oratoires, VIII, 3, p. 294.
452
Se recuerda así el comienzo de la acusación, ya citada, que el fiscal Viala

pronunció en el caso Ranucci (ver 1.2.4.4.1). El fiscal Viala comenzó con una
descripción de la víctima:
“Está junto a mí una niñita de 8 años. ¡Mírenla qué inocente con

su traje de verano! ¡Cómo quisiéramos todos que Marie-Dolorès
pudiera venir y lanzarse a nuestros pies riendo!”.
Gilles Perrault, Le pull over rouge,

© Ed. Ramsay France Loisirs, 1977, p. 320.
Algunas palabras: “niñita”, “ocho años”, “inocente”, “traje de verano”,

“reír”… No hace falta más para crear la representación de esta pequeña niña.
Descripción, pero también la primera parte de una antítesis, puesto que luego
el fiscal mostró la fotografía del pequeño cadáver de la víctima desarticulado,
sucio, abandonado...
4.1.3.4.10
El retrato. Cuando la descripción, elemento de la narración judicial, se centra
en la persona, se trata de un retrato mediante el cual el orador llama la atención
del auditorio sobre las características esenciales de esa persona.
Loiseau de Mauléon realizó un retrato de Jean Calas en términos simples
(narración judicial, ver 3.2.3.2); en otro ejemplo, el general Jouhaud, al ser
interrogado y antes de ser condenado a muerte, se describió a sí mismo ante
el Tribunal de la siguiente manera:
Yo quisiera recordar tres cosas.

La primera es que soy argelino. Nací en Bousfer, a algunos kilóme-
tros de Orán. Nací en el departamento de Orán, porque mis abuelos
llegaron a Orania. Pertenecían a esa camada de rebeldes de 1848 a
1852, del Segundo Imperio, rebeldes de Alsacia y Lorena que pre-
firieron abandonar su tierra natal para escapar del yugo de la bota
alemana (…). Actualmente, en los cementerios de Orán, de Aïn y de
Bousfer yacen mis abuelos, mis padres, dos hermanos, dos hermanas
y una sobrina.
453
Esos pocos metros cuadrados que poseo en los cementerios de Arge-

lia es el único patrimonio que tengo en mi tierra natal. Lo que defen-
dí, lo que defiendo, son ante todo metros cuadrados de cementerio.
Le procès d’Edmond Jouhaud – informe taquigráfico,

© Albin Michel, p. 14.
4.1.3.4.11
La comunicación y la concesión. La comunicación es una figura mediante la
cual el abogado, seguro de su argumentación, se dirige a la contraparte o incluso
al tribunal, aparentando consultarlos, aunque está seguro de una respuesta favo-
rable. La comunicación toma por lo general la forma de preguntas: ¿Qué hubiera
hecho usted en circunstancias similares? ¿Qué habría decidido usted si hubiera
estado confrontado al respeto necesario de dos principios fundamentales de
igual fuerza? La comunicación se relaciona con la concesión, en la que al con-
tradictor se le conceden algunas de sus afirmaciones para defender con mayor
seguridad el resto de la causa.
Precisamente, el juez Burgaud concluyó su intervención con una figura
de concesión durante su audición ante la comisión parlamentaria, el 8 de
febrero de 2006.
¿Hubiera podido actuar de otra manera con la distancia y el conoci-

miento que a posteriori se tiene del caso de Outreau? ¡Ciertamente!
(…) ¿He cometido errores de apreciación? Quizás. Además, ¿quién
no los comete?, ¿qué juez de instrucción no los comete?
Le Monde, 10 de febrero de 2006.
La comunicación puede concluir un argumento: en el proceso de los

cinco estudiantes de Poitiers, Maurice Garçon, después de haber recordado
a Plutarco, dio un giro más personal para evocar las relaciones fraternales que
lo unían a un abogado alemán, Grimm, quien defendía ante los tribunales
militares franceses a sus compatriotas renanos culpables de intrigas activistas.
Maurice Garçon recordó que su colega Grimm alegaba con fuego, buscaba
454
excusas en la desesperanza y predicaba la indulgencia y, sobre todo, que los

jueces franceses se mostraban clementes.
Maurice Garçon concluyó con la siguiente figura de comunicación:
¿Dirían ustedes, jueces franceses, que ustedes serían menos compa-

sivos? ¿Dirían ustedes que el rigor de los textos no les permite ser
humanos? Si esa fuera la ley, deberíamos sonrojarnos y mejor valdría
no habernos reunido para aplicarla.
Maurice Garçon, op. cit., p. 27.
Algo similar ocurrió durante el proceso denominado “de las condecora-

ciones”, en el cual Wilson, el yerno del presidente de la República de la épo-
ca, Jules Grévy, era acusado de negociar la obtención de la Cruz de Honor.
Lenté, el abogado de Wilson, utilizó al mismo tiempo los procedimientos de
comunicación e interrogación:
No, ¡la Cruz no se vende! ¡Pero atrévanse a afirmar que no se le otorga

a la influencia! ¡Atrévanse entonces a decir que se le entrega al sabio
oscuro que espera en su modesta morada y no tanto a los electores
influyentes, a los directores de periódicos patrocinados por senadores
y diputados! ¡A ellos, cuando no tienen título, se les encuentra uno!
Henri Robert, Les grands procès de l’histoire, t. IV, p. 241.
Aun cuando el tráfico de influencias fue probado, Wilson fue liberado

por oscuras razones e incluso luego fue reelegido diputado…
4.1.3.4.12
La anticipación o la prolepsis. La anticipación o prolepsis es una figura de
pensamiento que se define exclusivamente en su relación con la noción de argu-
mento. Se trata de una figura mediante la cual el abogado anticipa una objeción
que podría hacérsele y la refuta por adelantado. Esta figura particular, que mues-
tra además el vínculo entre la argumentación en sí misma y la figura de estilo,
es temible pues contribuye a debilitar las razones del adversario quitándoles el
mérito y el efecto de novedad.
455
Esta figura obliga al adversario, cuando toma el uso de la palabra para

exponer su propia tesis, a volver a lo que dijo, dando así la impresión de una
repetición. Como lo dice Quintiliano, “es como si el adversario utilizara un
argumento ya desgastado”.345
La prolepsis se construye a menudo sobre el esquema de la concesión y
comienza por el empleo de un término como “usted va a decirme que…”, “se
podría sostener…”, “ciertamente”, “sería posible…”.
El lugar natural de la prolepsis en el discurso judicial es en la refutación,
a menos que alguna circunstancia obligue al abogado, en el momento de
enunciar su propia tesis y para reforzar su validez probatoria en la mente del
auditorio, a abordar enseguida la refutación de los argumentos contrarios.
La prolepsis se prolonga naturalmente con la excusa, cuando el orador
busca la adhesión del auditorio, no tanto en el terreno del razonamiento, si-
no en el de la moral, indicando una falta que él mismo cometió. Así, el juez
Burgaud utilizó la concesión, pero no recurrió a la excusa, ya fuera verdadera
o falsa.
Finalmente, en el intercambio dialéctico o en la formulación de una
refutación, el litigante también puede utilizar una última figura de estilo:
una concesión aparente, pero que precede o anuncia una contradicción o un
paralogismo.
4.1.3.4.13
La preterición. La preterición es una figura de estilo mediante la cual se apa-
renta omitir o tratar con rapidez un tema sobre el que sin embargo se hace
gran énfasis.
La preterición debe ser viva y rápida. Es uno de los mecanismos clásicos
de insistencia; “el sacrificio imaginario de un argumento es un mecanismo
tanto más eficaz cuanto que la atención siempre se deja atraer por lo que finge
esconderse de ella”.346
Un ejemplo de preterición se encuentra en la peroración del decano del
Colegio de Abogados Payen, el 23 de julio de 1945 en defensa del mariscal
Pétain. Después de haber pronunciado las terribles palabras ya citadas (ver

346 Perelman, Traité d’argumentation, op. cit., p. 645.
456
1.3.4.3.4), se dirigió, bajo la forma de conclusión, a los jueces de la Alta Corte

con un tono vehemente, pero moderado:
Señores, ustedes percibirán fácilmente, sin duda, a qué consecuencia

vehemente, por no decir indigna, a qué consecuencia, en todo caso,
podría llevarnos esta evocación de los principios jurídicos, esta lección
de historia y ese recuerdo extraído, iba a decir extraído de la con-
veniencia. Me abstendré de comentar esa consecuencia. Me agrada
colocar desde el comienzo del lado de la defensa, la serenidad y la
moderación de las que hace un instante hablaba el Señor Presidente.
Esperemos que ellas se sitúen enseguida del lado de la acusación.
Procès du Maréchal Pétain. –

Op. cit., audiencia de 23 julio de 1945, p. 19.
Encontramos otro ejemplo de preterición al final del alegato que el abo-

gado Jaffré pronunció el 18 de enero de 1964, en un caso de irrespeto al jefe
de Estado. La editorial Nouvelles Editions Latines había publicado una obra de
René Rieunier, titulada Réquisitoire contre le mensonge, algunos de cuyos pasajes
fueron considerados por la fiscalía como constitutivos del delito de irrespeto
al jefe de Estado, conforme a los alcances del artículo 26 de la ley del 29 de
julio de 1881. Es cierto que en la obra cuestionada el general De Gaulle era
calificado de oficial “autosuficiente y pretencioso”, que preconizaba con “inmo-
ralidad métodos dudosos”, poniéndose “a razonar como Hitler”, en resumen, se
le presentaba como un personaje “apocalíptico, una encarnación fabulosa de la
impostura sin alma, obsesionado únicamente por el delirio de su importancia
y su grandeza”. El autor estigmatizaba, en más de sesenta oportunidades, la
“impostura demencial de un cerebro ya no controlado por algo humano y
la inmoralidad intrínseca de un hombre que se asemejaba más a Lenin, Stalin,
Hitler y Eichmann, que al rey de Francia”.
Aun cuando el general De Gaulle aborrecía iniciar procesos judiciales
contra periodistas y escritores, le pareció que el señor Rieunier y su editor ha-
bían excedido los límites. El autor fue defendido por el abogado Jaffré, quien
terminó su peroración con una preterición.
457
También podría, señores, lanzarles una advertencia recordándoles los

nombres de algunos grandes escritores prohibidos durante sus vidas
o cuya obra fue quemada. Sócrates, Jean Huss, Voltaire, Diderot, por
ejemplo. Pero no lo haré; conozco su sabiduría y les digo: ustedes van
a juzgar a uno de los pocos editores que aún defienden en nuestro
país la libertad de expresión en el sentido más amplio del término,
quienes ya tienen, por ese hecho, enormes dificultades…
Offense au Chef de l’Etat,

le procès du réquisitoire; compte-rendu des débats,
Se encontrará otro ejemplo de preterición en un alegato que Gambetta

pronunció al final del Imperio. Gambetta, antes de ser un político de la na-
ciente Tercera República, había sido un abogado apasionado que a menudo
se dejaba ganar por su embriaguez oratoria.
En 1868, Gambetta asumió la defensa del director del periódico Le Réveil,
Delescluze, quien había abierto una suscripción para Baudin, único represen-
tante del pueblo, quien murió el 3 de diciembre de 1851 en una barricada en el
suburbio Saint-Antoine, en una protesta contra el golpe de Estado organizado
el día anterior por Napoleón Bonaparte. Durante el proceso, Gambetta habló
poco de Delescluze, pero criticó al Emperador y a su régimen. Su preterición
es llamativamente moderna. Gambetta se dirigía al poder ejecutivo:
Escuchen, desde hace 17 años ustedes son los amos absolutos, sobe-
ranos de Francia -es la palabra que ustedes usan-. No indagaremos
que han hecho con sus tesoros, su sangre, su honor y su gloria; no
hablaremos de su integridad comprometida, ni de lo que ha ocurri-
do con el fruto de su trabajo, sin contar con el hecho de que nadie
desconoce las catástrofes financieras que, en ese momento, explotan
como minas bajo nuestros pasos
Maurice Garçon, Le tableau d’éloquence judiciaire,

© Ed. Corréa, 1943, p. 358.
458
4.1.3.4.14
La litote. La litote es una figura de atenuación del discurso, opuesta a la hi-
pérbole, a través de la cual se dice menos para dar a entender más. De esta
forma, cuando se le dice a un interlocutor: “Yo no lo felicito”, se da a entender
que incluso se le recrimina.
El ejemplo de litote que figura en los manuales clásicos de retórica es la
frase que en El Cid Jimena le lanza a Rodrigo después de que él mata a su
padre: “¡Vete, no te odio!”. En realidad, ella le comunica así la perennidad de
su amor.
Veamos un ejemplo en la historia judicial: cuando al comienzo del pro-
ceso de Robert Brasillach en 1945, el abogado Isorni “se pregunta” sobre la
legitimidad de las acusaciones de un fiscal que había servido al Mariscal Pé-
tain y había prestado juramento ante él, existe una lítote pues él hace de esa
pregunta un argumento de inadmisibilidad.
El mismo procedimiento, es decir, una litote con rasgos de preterición,
fue empleado por Charpentier ante el Alto Tribunal Militar en abril de 1962,
en defensa de Edmond Jouhaud, jefe de la OAS, uno de los cuatro generales
que había intentado tomarse el poder en Argelia poco tiempo atrás. Incluso
antes de que comenzara el interrogatorio del general Jouhaud, Charpentier
hizo una declaración preliminar en la que lamentó que el caso hubiera sido
instruido con una celeridad excepcional:
Se ordenó que el proceso del general Jouhaud comenzara durante los

tres días de plebiscito y así ha ocurrido. Quiero mostrarles, señores,
que esta instrucción fue precipitada, apresurada, arrebatada, no digo
más, arrebatada, y que está plagada de irregularidades.
Para citarles tan solo algunos ejemplos tomados al azar… [Sigue una
larga letanía de irregularidades. El decano Charpentier las califica co-
mo “procedimientos viejos” y luego agrega:] … de todo esto, señores,
tengo que decir que no acuso de ninguna manera a los miembros de
la fiscalía que, por el contrario, han hecho lo mejor que podían para
paliar las necesidades que se les imponían (…)
Sobra decirles, señores, que no nos hubiera resultado difícil destacar
esas irregularidades en las demandas que hubiéramos podido radi-
car en su despacho, solicitando la declaratoria de nulidad de todo el
procedimiento
459
Sin embargo, hemos decidido no hacerlo. El general Jouhaud quiere

ser juzgado y no desea escudarse en pequeñeces, incluso si esas pe-
queñeces constituyen las garantías ordinarias de la justicia.
No presentaremos demandas en ese sentido. Pero, permítanme la-
mentar, ahora que comienzan los debates, que en un caso tan grave,
cuyas consecuencias pueden ser tan serias para el general Jouhaud y
para el honor de este país, que el procedimiento se haya iniciado en
tales condiciones y en ausencia de las garantías que se encuentran
incluso en los procesos de robo o atraco…
Le procès d’Edmond Jouhaud,

De esta forma, el decano Charpentier, sin formular un argumento proce-

sal, mediante una litote, denunció con gran firmeza el aberrante procedimiento
que había llevado a su cliente ante el Alto Tribunal Militar.
4.1.3.4.15
La interrogación, la dubitación y el diálogo oratorio. La interrogación, la
dubitación y el diálogo oratorio sirven, según los manuales de retórica, para
expresar el sentimiento que el orador experimenta y al que parece, verdadera o
fingidamente, no poder resistirse. Por regla general, la interrogación se emplea
para reforzar la fuerza de un planteamiento o para provocar en el auditorio una
emoción que lo saque de la apatía.
La interrogación judicial más famosa es la realizada por Cicerón ante los
senadores adormecidos mientras Catilina conspiraba. Este famoso monólogo
no es sino una acumulación de interrogaciones.
¿Hasta cuándo abusarás de nuestra paciencia Catilina? ¿Cuánto

tiempo más seguiremos siendo el objeto de tu furor? ¿Hasta dónde
pretendes llevar tu audacia criminal? ¿Cómo? ¿Ni la guardia que vi-
gila de noche en el monte Palatino, ni la que se hace constantemente
en la ciudad, ni el furor del pueblo, ni la indignación de los senadores,
nada de lo que ves finalmente te ha advertido que tus complots se
descubrieron, que se exponen a la luz del día, que están encadenados
460
por todas partes? ¿Tú crees que alguno de nosotros ignora lo que has
hecho la última noche y la que la antecedió…?
Cicéron, 1er Discours contre Catilina, pronunciado en el Senado,

libro I, traducción al francés de Nisard, 1875, Ed. Firmin Didot,
p. 557.
La interrogación formulada por el orador también puede dirigírsele al

auditorio o a la contraparte. Ya se ha citado la peroración del abogado Tixier-
Vignancour en el proceso del general Salan; el abogado respondía al fiscal
Gavalda, quien también había mostrado una elocuencia temible. Las últimas
frases de su peroración se formulan en forma de interrogación. Después de
haber recordado los muertos de la Argelia francesa, los atentados de la OAS, el
fiscal se dirigió al general Salan para decirle una última palabra “de cristiano
a cristiano”:
¿No teme usted que por haberse negado -¿aún estamos a tiempo de
hacerlo?- a una abjuración pública por sus errores sangrientos se ex-
ponga a una condena ejemplar, sin reservas ni recursos? Por no haber
salvado, o intentado salvar, lo que quizás todavía no estaba perdido,
¿no teme usted -estas palabras también son crueles, pero debo pro-
nunciarlas- que cuando llegue la hora, si esta debe llegar, el mismo
Dios, ante su obstinación irredenta, olvide la promesa hecha al apóstol
San Juan y no acepte secar las lágrimas que se derramarán de sus ojos?
Procès du général Salan,

La dubitación, el diálogo oratorio y la exclamación son muy evidentes y

no necesitan un estudio profundo. La interrogación que se dirige a la propia
persona sirve, en materia judicial, para generar interés o compasión en el au-
ditorio. Además, permite que el abogado personalice sus sentimientos para
tratar de contagiarlos a los jueces: es la irrupción directa de la subjetividad del
orador en la enunciación de su argumentación.
Un ejemplo de dubitación y, al mismo tiempo, del diálogo oratorio se en-
cuentra en los informes taquigráficos del caso de Jaccoud, decano del Colegio
461
de Abogados en Ginebra, quien había sido acusado y condenado por haber

asesinado a su amante. El fiscal Cornu aceptó acusar a su amigo, lo cual fue
condenado por la prensa que esperaba que se hubiera declarado impedido.
Al comienzo de su acusación, el fiscal explicó:
He conocido personalmente a Jaccoud desde hace muchos años.

¿He sido para él un amigo?
¿He sido su amigo?
He aquí una pregunta a la cual me es realmente penoso responder.
Esta dubitación encontrará su respuesta más adelante en la acusación:
Iba con frecuencia a la casa de Pierre Jaccoud. Él jamás atravesó la
puerta de la mía. Sentíamos estima mutua, pero no era un amigo.
Madeleine Jacob, À vous de juger,

Caso del abogado Jaccoud, Ed. Les Yeux ouverts, 1962, p. 227.
El diálogo oratorio tiene la ventaja de quebrar la monotonía de un dis-

curso ordinario para contribuir, de ser el caso, a esclarecer las ideas. Además,
contribuye a la refutación de la objeción y, por ende, refuerza el efecto per-
suasivo de una argumentación.
4.1.3.4.16
Las figuras de pensamiento que dan vida al discurso argumentativo: el
apóstrofe. Se ha visto con Cicerón que es posible dirigirse a los interlocuto-
res en un discurso o en un relato mediante una interrogación; si la persona se
dirige a su interlocutor en el modo afirmativo y de forma vehemente, se trata
de un apóstrofe. En su Segunda acción contra Verres, Cicerón atacó al hombre
corrupto que aprovechó su condición de pretor en Sicilia para desfalcar y opri-
mir a los sicilianos que demandaban justicia. Cicerón se dedicó a describir las
innumerables crueldades y barbaridades de Verres; denunció la crueldad de
la ejecución de ciudadanos inocentes condenados por ese odioso personaje,
ejecución que iba en contra de la opinión del Concejo. Cicerón, para llevar
el dramatismo a su máxima expresión, describió la ejecución y empleó un
argumento de identidad que permitía al auditorio ponerse en el lugar de los
espectadores de la ejecución. Posteriormente, recriminó a Verres.
462
Llega el momento de la ejecución. Sacan a los prisioneros de sus cala-

bozos a empellones, los amarran a los postes: reciben el golpe mortal.
¿Qué hombre puede ser tan insensible como para no dejarse afectar
por ese mismo golpe?, ¿para no conmoverse por la suerte de sus ino-
centes, por su juventud, por su infortunio, que eran los de todos sus
conciudadanos? Y tú, en ese duelo general, en medio de esos lamentos,
triunfabas sin duda alguna; te abandonabas a tu alegría insensata; te
felicitabas por haber aniquilado a los testigos de tu avaricia. Te equi-
vocaste, Verres, si creíste que podías borrar tus fechorías, lavar tus
crímenes con sangre inocente. Tú mismo te acusabas, persuadiéndote
de que podrías, por medio de la barbarie, garantizar la impunidad de
tus delitos. Esos inocentes están muertos, es verdad, pero sus padres
viven y ansían vengar a sus hijos, buscan tu castigo.
Seconde action contre Verrès, Libro V, capítulo XLVI,

Œuvres de Cicerón, t. II,
Firmin Didot, traducción de Nisard, p. 344.
El apóstrofe que se realiza a través de una petición, una demanda, se con-

vierte en una imprecación o en una deprecación. La imprecación se formula
contra una persona, la deprecación a favor de ella.
La última frase que el abogado Tixier-Vignancour pronunció a favor del
general Salan fue una deprecación u obsecración.
Señores, esta tarde ustedes tienen en sus manos la posibilidad, me-

diante un gesto, de permitir que al término de la noche se realice la
frágil y difícil unidad entre los hombres.
La obsecración pronunciada por el abogado Goncet en el proceso de

Charles Maurras, el 27 de enero de 1945, también es muy representativa:
Señores, todo se acabó para la Francia del ayer, les suplico que dejen
vivir a sus glorias, que las dejen sin mancha. Ellas son necesarias
para nuestra vida. Por la Francia de hoy, les digo: ustedes tienen un
rol sagrado que cumplir esta tarde, consiste en decir que no hay que
463
apasionarse, que la justicia es grande, que los grandes hombres de

nuestro país deben ser defendidos y conservados.
Por la Francia de mañana, puedo anunciarles que si el veredicto es el
que espero, Francia les estará reconocida por no haber renovado ni
el proceso de Juana de Arco, ni el de Chénier.
El proceso Maurras, audiencia del 27 de enero de 1945,

Alegato del abogado Goncet, informe taquigráfico,
También son un apóstrofe las últimas palabras del alegato que Moro Gia-
fferi pronunció en defensa de Joseph Caillaux, acusado en abril de 1922 ante
la Alta Corte de Justicia de haber mantenido contactos durante la Primera
Guerra Mundial con las potencias del Eje. El fiscal se esforzó por presentar
los hechos de tal manera que entraran en el esquema general de la acusación.
Moro Giafferi reaccionó:
“¡Ah! ¡Qué singular, qué terrible juego de espíritu aquel que consiste en
darle actualidad al pasado! ¡Qué inocencia podría resistirse a un proce-
dimiento semejante! ¿Cuántos entre ustedes se han equivocado sobre
los acontecimientos de la guerra? (…) ¡Yo les suplico que no apliquen
al señor Caillaux el peso de este método que juzga los acontecimientos
pasados a través del presente, y en el anacronismo!”.
Citado por Henri Rosso en Le grand Moro,

Ed. EGC, Mónaco, marzo de 1999, p. 291.
4.1.3.4.17
Las figuras de pensamiento que dan vida al discurso argumentativo: la
prosopopeya. La prosopopeya es un procedimiento general que busca hacer
presentes o hacer hablar a los ausentes, a los muertos o a los entes abstractos.
Suele creerse que el uso de esta figura se circunscribe a los procesos penales,
pero también se utiliza en los casos civiles que deben resolver controversias
de carácter más técnico. Por ejemplo, en el caso ya mencionado de la Com-
pañía Ferroviaria del Este, Waldeck-Rousseau empleó una prosopopeya que
464
personificaba a las obligaciones cuyos titulares eran los acreedores que él

representaba.
Tienen ante ustedes a una parte de las obligaciones al 5%; en la puerta

de la sala de audiencias se encuentran las obligaciones al 4,5%; las
obligaciones al 4% y las obligaciones al 3,5 % están esperando.
Waldeck-Rousseau, Plaidoyers, 2a serie,

Bibliothèque Charpentier, París, 1906, p. 4.
Las prosopopeyas siempre son emotivas puesto que ponen en escena a

personajes ilustres o se dirigen al inconsciente colectivo; tal es el caso de la
prosopopeya que Jean-Marc Varaut esbozó en forma de peroración al terminar
su alegato a favor de Maurice Papon:
Situémonos en ese mes de agosto de 1944, en Burdeos y en el París

liberado, donde había terminado el combate de la noche contra el
infierno. Los comisarios de la República, herederos de Jean Moulin,
salidos de la sombra al ritmo de esa marcha fúnebre que es el canto
de los partisanos, pasaron a ocupar sus funciones. Y esto ocurrió en
el inmenso hosanna que colmaba el día de la liberación, Charles De
Gaulle descendía por la avenida más cargada de la historia. Él, el
rechazado, el condenado, el burlado, el negado, el renegado, reunía a
todos los franceses alrededor de Francia y de sí mismo, en ese des-
censo legendario por los Campos Elíseos. Los franceses, agrupados
a ambos lados: aquellos que habían combatido, arma en mano, en el
desierto de Libia y los combatientes de granada y cuchillo, aquellos
que creyeron en el cielo y aquellos que lo esperaron, aquellos que
hablaron de esperanza y aquellos que protegieron la casa.
La voz que escucho es la voz de esa Francia reagrupada y reunida,
y es por ella que me siento arropado. Una voz que me precede y me
lleva, y que se aloja en mi propio discurso.
Alegato de Jean-Marc Varaut ante la Corte Penal de la Gironda Le

Procès de Maurice Papon, Plon, 1998, p. 368.
465
4.1.3.4.18
La hipérbole y la extenuación. La hipérbole y la extenuación están dentro
de las figuras de estilo que tienen por función hacer que la intensidad de un
planteamiento aumente (hipérbole) o disminuya (extenuación).
La hipérbole consiste en conferirle al objeto del cual se habla algunos
grados más de los que en realidad tiene. Como lo resaltan todos los retóricos,
los giros hiperbólicos son naturales, como si el ser humano exagerara en su
conversación cotidiana.
Quintiliano lo resalta y escribe: “Es que todos tendemos naturalmente a
volver las cosas más grandes o más pequeñas de lo que son en realidad, porque
nadie se contenta con lo verdadero. Sin embargo nos lo perdonan, porque no
afirmamos”.347
En el lenguaje corriente, en las comparaciones habituales, las metáforas
suelen ser hipérboles: ¿no respondemos acaso “absolutamente”, en lugar de decir
“sí”?, ¿no decimos de un colaborador diligente que es una “flecha”, de una con-
dena que es “ligera como una pluma o pesada como el plomo”, que un acusado
está “muerto de miedo” o que una persona “explotó de cólera”? Paradójicamente
y a pesar de que el lenguaje común ha cedido a la tentación hiperbólica, refor-
zamos estos términos ya fuertes mediante términos como “muy”, “demasiado”,
“el mayor”, o anteponemos a dichas palabras prefijos sin ningún tipo de matiz,
como “super”, “hiper”, “maxi”, “macro”, “extra”, o sufijos como “ísimo”. La uti-
lización de verdaderas hipérboles en la argumentación ha pasado de moda y
por ello esta figura ha perdido su fuerza oratoria y, por lo tanto, su legitimidad.
Sin embargo, todavía se encuentran rastros de hipérboles en numerosos
alegatos: por ejemplo, el ya citado de Maurice Garçon en el caso de los cinco
estudiantes de Poitiers (ver 3.6.5.3), cuando el abogado calificó el crimen que
el tribunal debía de juzgar.
Es el resultado miserable de las convulsiones públicas, cuando, ante

la adversidad de la suerte, se deja de creer en la justicia.
Maurice Garçon, op. cit.,p. 25.
466
Aún más discreta es la hipérbole en el alegato del abogado Gautherat

en defensa de Micheline Prouteau. Esta intelectual francesa se vio implicada en
el caso de la red Jeanson, el entramado que ayudaba a los miembros del FLN
en el territorio francés.
Porque ustedes deben comprender que es ‘monstruoso’ solicitar a

los intelectuales que traicionen los valores de la cultura en nombre
de la patria, que no es más que una manifestación de los valores de
la cultura.
Pierre Gautherat, alegato pronunciado el 18 de septiembre de 1960,
en defensa de Micheline Prouteau, en Jean-Marc Théolières,
“La France en procès: l’affaire du réseau Janson”, Ces procès qui

ébranlèrent la France, © Grasset, 1966, p. 191.
4.1.3.4.19
La hipérbole y la invectiva. La hipérbole está presente en toda invectiva,
que se define como una palabra pronunciada de forma violenta. A menudo,
el carácter moderado de los debates judiciales la excluye. Sin embargo, cir-
cunstancias excepcionales, especialmente en los procesos políticos, pueden
justificarla. En el proceso ya citado (ver 4.1.3.4.13) del director del diario Le
Réveil, Delescluze, el abogado Gambetta, después de haber criticado al régi-
men, comenzó a atacar al Emperador, a quien denunció como un aventurero
de la política. Pronunció, no tanto una arenga, sino una invectiva basada en
hipérboles.
Sí, el 2 de diciembre, en torno a un pretendiente, se agruparon per-

sonas que hasta ese momento Francia no conocía, que no tenían ni
talento, ni honor, ni rango, ni posición; personas que en todas las
épocas son cómplices de levantamientos. Sobre esa gente se puede
repetir lo que dijo Salluste sobre la turba que rodeaba a Catilina o
aquello que dijo César dijo al trazar el retrato de sus cómplices, re-
vulsivos eternos de las sociedades regulares…
“Un montón de hombres paralizados por deudas y crímenes”, según
la traducción de Corneille.
467
¡Es con ese personal con el que se apuñala desde hace siglos a las
instituciones y a las leyes, y la conciencia humana es incapaz de re-
accionar, a pesar de la presencia sublime de Sócrates, Traseas, Cice-
rón y Catón, pensadores y mártires que protestan en nombre de la
religión inmolada, la moral herida, el derecho aplastado bajo la bota
de un soldado!
Esta invectiva no salvó a Delescluze, quien fue condenado; pero saliendo

de la audiencia, los abogados que habían escuchado a Gambetta exclamaban:
“¡Ah, bestia, sí que estuvo bello!”.
Henri-Robert, Les grands procès de l’histoire,

© Payot, París, 1923, p. 292.
4.1.3.4.20
La ironía. La ironía se emplea cuando se dice precisamente lo contrario de lo
que se piensa. Fontanier, en su obra sobre las figuras del discurso, clasifica a la
ironía dentro de los tropos, en las figuras de expresión por oposición.
Es cierto que la materia de la ironía es la antífrasis; esta debe generar la
burla. La ironía es una figura de pensamiento porque tiene varios sentidos y
puede tomarse al pie de la letra o aceptarse como burla de la tesis que enuncia.
En general, la antífrasis se enuncia de manera amplificada; el orador pue-
de utilizar el sarcasmo, un discurso en el que la ironía se hace más agresiva,
mientras que la burla es más jocosa.
4.1.3.4.21
El propósito de la ironía. La ironía tiene por finalidad perjudicar la posición
de la persona adversa, tornándola ridícula o risible. Si se quiere ser incisivo
es necesario que el auditorio comprenda la ironía, es decir, que el auditorio
pueda diferenciar la parte de seriedad que hay en la ironía, pues de lo contrario
se generaría irritación.
En el alegato que de Sèze pronunció en defensa del rey Luis XVI ante la
Convención, la toma de la Bastilla fue evocada por el abogado con numerosas
metáforas irónicas.
468
¡Ah, señores, que antes de responder aquí a las acusaciones del Barón
de Besenval se me permita felicitarme a mí mismo, como ciudadano,
por haber visto caer por fin esa lamentable fortaleza que el despo-
tismo mantenía en pie desde hacía cuatro siglos y de la cual había
hecho su último refugio!
¡Debo felicitarme ante la ley por haber presenciado la destrucción
de esas torres desastrosas, donde miles y miles de víctimas fueron
amontonadas sucesivamente por una tiranía feroz!
¡Debo rendir homenaje a esos ciudadanos inmortales que, exponien-
do sus vidas, han logrado derrumbar con tanta rapidez y coraje esos
muros antiguos, el terror de la capital que me amenazaba sin cesar, y
que han plantado con una mano intrépida el estandarte de la libertad
en toda la mitad de ese horrible monumento a la esclavitud!
De Sèze, Plaidoirie prononcée lors du procès de Louis XVI,

reproducido por Boinvilliers, op. cit., p. 173.
La ironía también puede utilizarse para desacreditar al adversario o a sus

intenciones.
En 1894, Émile Zola publicó un libro, Lourdes, que describía las conse-
cuencias de la aparición de la Virgen en el desarrollo de la ciudad: las dudas
de unos, el entusiasmo interesado de otros, la fe de los sacerdotes, la esperan-
za de los empresarios de la construcción. Uno de ellos, el señor Bourgeois,
consideró que Zola lo había difamado y lo citó ante el tribunal de la policía
correccional del Sena.
Émile Zola fue defendido por Waldeck-Rousseau, menos conocido
como abogado que como presidente del Consejo bajo la Tercera República.
Durante la audiencia del 13 de febrero de 1895, Waldeck-Rousseau incluyó
en su exordio una ironía irritante.
Señores, entre las numerosas características que distinguen este pro-

ceso de aquellos que ustedes juzgan habitualmente, está la siguiente
particularidad poco banal: el hecho de que el señor Bourgeois haya
informado a los numerosos lectores de Lourdes que él había sido
difamado.
469
En efecto, para afirmarlo Bourgeois necesitó desplegar tanto inge-

nio para encontrar y relacionar, con mucho esfuerzo, algunas pala-
bras esparcidas, perdidas en un volumen de 600 páginas, que él fue
el único capaz de impulsar y conducir correctamente un trabajo de
exégesis semejante. Yo no estoy en lo absoluto sorprendido. El señor
Bourgeois necesitaba creerse difamado, pero no por alguno de los
profesionales acostumbrados a comparecer ante ustedes, sino por
un escritor cuya inmensa obra ha abordado sucesivamente todos los
aspectos más impresionantes e irritantes del drama de la vida mo-
derna, sin que jamás haya descendido, no digo a la difamación, sino
incluso a generar la menor preocupación en los personajes públicos.
El señor Bourgeois es infortunado. Es acreedor de sumas importan-
tes. No le pagan. Sinceramente, lo lamento. Pero, ¿en qué le ayudaría
la publicación de Lourdes? Antes había pedido ayuda en vano a la
opinión pública, a la administración, a la prensa. Siempre ignoraron
sus quejas, por más legítimas que fueran. Apareció la novela Lourdes
e inmediatamente todo cambió.
Waldeck-Rousseau, Plaidoyers, 2a serie,

Bibliothèque Charpentier, 1906, pp. 137 y ss.
4.1.3.4.22
La eficacia de la ironía. La ironía de un planteamiento también puede servir
como base muy eficaz para la refutación de un argumento. Como lo desta-
ca Olivier Reboul, “el espíritu en la retórica es la ironía que se utiliza en el
momento oportuno, la réplica inmediata constituye uno de los recursos más
eficaces”.348 En la retórica, la ironía se opone al humor, puesto que el que iro-
niza se sitúa por encima de lo que denuncia o critica, mientras que el humo-
rista abandona su seriedad: “Si la ironía es un arma, el humor es desarmante”.
La ironía es un arma temible, sobre todo si el discurso argumentativo
es escrito por alguien de un talento literario reconocido.
348 Reboul, Introduction à la rhétorique, p. 139.
470
4.1.3.4.23
Ejemplo de desarrollos irónicos. No hay mejor ejemplo del uso de la ironía
que aquel que se encuentra en los memoriales que Beaumarchais escribió en el
proceso que lo enfrentó al consejero de un tribunal, el señor Goësman, en 1773.
El caso es muy conocido como para examinarlo en detalle: se le dieron
cien luises y un reloj de oro a la mujer de un consejero, la señora Goësman,
para obtener una audiencia gracias al marido y ella rehusó devolver quince
luises. El demandante, Beaumarchais, perdió su proceso e inició uno contra
el consejero del tribunal para que le restituyera los luises y el reloj. Durante
este caso que desacreditó al Parlamento, Beaumarchais produjo varios me-
moriales espirituales y cáusticos, denunciando en particular la corrupción de
los magistrados y su forma de actuar.
Así, en su tercer memorial, Beaumarchais denunció la actitud de sus
adversarios en un largo desarrollo que es claramente una obra maestra de la
ironía con fines judiciales:
“¡Seis memoriales al tiempo en contra mía! ¡Con uno hubiera sido

suficiente para mis fuerzas y ahora me veo agobiado bajo el escudo de
los samnitas! Es un ardid de guerra placentero decir, como lo haría el
Conde de la Blache, ‘este caso desordenará su fortuna, hay que ganar
tiempo, litigar largamente, sobre todo consumirlo con pequeñeces y
disgustarlo como un enjambre de abejorros. Seis respuestas le costarán
entre diez y doce mil francos por la impresión, tiempo en el cual todos
sus bienes serán embargados y ya no le quedarán más que diez o doce
escudos libres’. ¿Ese es su proyecto, señores? Es un buen plan en mi
contra; pero créanme que no es útil para su defensa; yo escribiré que
ustedes no solo se defienden y lo repetiré hasta el último trozo de mi
última pluma: secaré el tintero, y cuando no tenga más papel, iré in-
cluso a disputarles sus memoriales a los barrenderos y los garabatearé
en los mejores sitios que son las márgenes. Utilizaré el crédito de mi
librero para poder imprimir y si no encuentro alguno que se acomo-
de a mis memoriales, venderé los primeros para pagar los últimos”.
En Chef d’œuvre de l’éloquence française et de la tribune anglaise,

por el abate Marcel, 4ª ed., París,
Librairie de la societé de l’enseignement Catholique, 1838, p. 247.
471
4.1.3.4.24
La ironía, el sarcasmo y la réplica. La agudeza sarcástica y las réplicas ful-
minantes de los abogados han llenado numerosas obras.
No podemos resistir al placer, in fine, de citar algunas de esas buenas
palabras.
En el proceso de los “conjurados catalanes”, dieciocho conspiradores de
nacionalidad española e italiana fueron acusados por la justicia francesa
de posesión ilegal de armas de guerra, municiones y artefactos mortales.
Campinchi defendía al coronel Ricciotti Garibaldi, uno de los conjurados.
Ricciotti Garibaldi era conocido tanto por ser nieto del gran Garibaldi, como
también por ser un héroe de la Primera Guerra Mundial, donde se destacó
durante la batalla de Argonne.
Ricciotti Garibaldi se había puesto al servicio de un conjunto de conjura-
dos catalanes que querían obtener la independencia de Cataluña y proclamarla
como una nueva república.
Algunos de los inculpados habían acusado a Garibaldi de haberlos trai-
cionado. El proceso se llevó acabo en las instalaciones de la sala correccional
12 del tribunal de París, conocida familiarmente como “El Odeón”, porque se
trataba de un recinto generalmente vacío al que se enviaban los casos sin brillo.
Al principio de la audiencia, el abogado de un conjurado, Rizzoli, atacó
a Garibaldi.
“Juzgar a Garibaldi al mismo tiempo que a los verdaderos conspira-

dores sería un error de derecho, una injuria en realidad: él cometió
la más grande felonía de la historia”.
Entonces, Campinchi, el abogado de Garibaldi, se levantó y le dijo a su

colega.
“Es un drama popular. Es verdad que estamos… en el Odeón”.
Geo London, Les grands procès de l’année 1927,

© Ed. France, 1928, pp. 21 y ss.
Un presidente de una corte penal le preguntó a Moro Giafferi cuánto

tiempo le faltaba para concluir su alegato. A lo que el abogado respondió:
472
“El tiempo que sea necesario para que la corte comprenda: eso puede ser lar-
go”. Una vez Giafferi increpó a un fiscal suplente que le tenía mala inquina.
Mostrándole la balanza dibujada arriba de su pupitre le dijo: “Esta balanza
es el atributo de Temis, ¡usted no está obligado a ser la barra transversal que
sostiene los platillos!”.
El abogado Campinchi dijo acerca de un colega que farfullaba: “Es un
Demóstenes que olvidó sacar las piedras de su boca”. Campinchi se refería a
D’Henry Torrès como “el campanario de Notre-Dame” por su notable voz
de bronce. Este último dijo en cierta ocasión sobre uno de sus oponentes en
un proceso penal: “Mi colega es un excelente abogado, solo le falta la palabra”.
A veces, la réplica o la interrupción irónica pueden provocar tensiones o
incluso algún incidente entre el abogado y el magistrado, si alguno de los dos
no tolera la lección espiritual del otro.
Así, los annales de la Magistrature informan que los abogados le

tenían miedo al Primer presidente Séguier, quien de 1802 a 1848
ejerció la presidencia del tribunal de apelaciones, luego de la corte
de apelaciones, de la corte imperial y finalmente de la corte real. Sus
ocurrencias irónicas eran temibles. En cierta ocasión, un abogado
alegaba un caso acerca de un muro divisorio y se extendió dema-
siado sobre los orígenes de la propiedad en cuestión. Lentamente
llegó al tema del muro divisorio, pero de inmediato lo abandonó y
se lanzó de nuevo en largas digresiones que no eran apreciadas por
la corte. Séguier lo interrumpió y le dijo: “Abogado, quédese en lo
del muro”. Y como el abogado se rehusó a seguir la orden, Séguier
lo interrumpió de nuevo y le dijo: “Abogado, vuelvo y le repito, esto
se trata de un muro divisorio y desde hace una hora, a pesar de mis
observaciones reiteradas, usted sigue obstinado en vagabundear por
toda la propiedad”.
Citado por Marcel Rousselet,

Histoire de la magistrature française des origines à nos jours,
Plon, 1957, t. I, p. 322 s.
Poco tiempo después, los abogados se tomaron revancha. Uno de ellos

alegaba un caso y el Presidente Séguier se impacientó: “Concluya… concluya”.
473
Pero el abogado, imperturbable, siguió desarrollando sus ideas. “Concluya,

pero concluya, pues”, reiteró Séguier. Entonces el abogado se detuvo y declaró
con solemnidad:
“Señores, concluyo y concluyo que la corte me entiende”
Citado por Marcel Rousselet,

Histoire de la magistrature française des origines à nos jours,
Plon, 1957, t. I, p. 323.
474
Capítulo 4.2
La expresión de la argumentación judicial
en la audiencia: la acción
Plan de capítulo
Sección 1 La importancia de la acción
Sección 2 La acción según la retórica tradicional
Sección 3 El comportamiento general del abogado en la audiencia
Definición
La palabra “acción” tiene su origen en el término “actuar”, que designa, por
un lado, el sentimiento interior del esfuerzo y la voluntad y, por otro lado, los
movimientos exteriores que son su manifestación.
En materia oratoria, la acción presenta estos sentidos y se centra sobre
todo en la influencia que ejercen el movimiento del orador y su palabra en el
auditorio. En realidad, la acción significa para el abogado el acto de pronunciar
su alegato en conjunción con la expresión inseparable de las diversas partes
del rostro y los movimientos del cuerpo.
Cicerón define la acción como la “elocuencia del cuerpo”.349
Sección 1
La importancia de la acción
4.2.1.1
La importancia de la acción. Es casi una banalidad insistir en la importancia
de la acción para la persuasión: un auditorio experimenta a veces una gran
emoción al escuchar un alegato, pero al mismo auditorio le puede costar
mucho reconocerlo al leerlo en un texto. Esto se debe a que la acción no está
349 Cicéron, De l’orateur, §55, p. 237.
475
presente durante la lectura. Se ha sostenido que la acción es al discurso lo que

el espíritu es al cuerpo. Sin la acción, el alegato corre el riesgo de carecer de
vida; las palabras se vuelven insípidas, pierden sus valores y las ideas carecen
de efecto.
Quintiliano sostenía: “No tengo problema en afirmar que un discurso
mediocre sostenido con todas las fuerzas y todos las cualidades de la acción
tendrá más efecto que el más bello de los discursos que esté desprovisto de
ellas (…) porque, suponiendo que las palabras tengan una fuerza considera-
ble por sí mismas, que la voz tenga una virtud particular que le comunique a
las cosas y que no haya en el gesto y en el movimiento del cuerpo una cierta
expresión, ¿no hay que aceptar que cuando todo eso conspira conjuntamente
debe formarse una cosa admirable y perfecta?”.350
Sección 2
La acción según la retórica tradicional
4.2.2.1
Según la retórica tradicional, la acción abarca tres partes que deben privile-
giarse: la pronunciación, el gesto y la memoria. La evocación rápida de algunos
de estos principios esenciales puede resultar muy útil, a pesar de las evolucio-
nes de la sociedad contemporánea. Teniendo en cuenta la diversidad de los
orígenes de los oradores, de su interés por preservar lo que puede considerarse
como algo espontáneo, teniendo en cuenta sobre todo el debilitamiento, no
tanto de la lengua francesa, sino de la exigencia de un respeto a la unidad,
no parece necesario insistir en un determinado número de puntos que, sin
embargo, formaban parte de los principios retóricos tradicionales, como, por
ejemplo, el hecho de deshacerse de los acentos regionales. Ya no estamos en
la época en la que se respetaba la recomendación del Diccionario de la Aca-
demia en el sentido de trabajar sin descanso para deshacerse de ese tipo de
acentos, que según dicha publicación eran un gran obstáculo para tener una
buena pronunciación e impedían hablar bien.
Por el contrario, sí vale la pena analizar lo concerniente al tono o los
gestos.
350 Quintilien, Institutions oratoires, XI, cap. 3.
476
La expresión de la argumentación judicial en la audiencia: la acción
4.2.2.2
La pronunciación. No hay obra de retórica que no haya insistido en la nece-
sidad de tener una “buena pronunciación” al hablar en público.
El término “pronunciación” se referiría en realidad a todo lo relacionado
con la corrección y la calidad de las formas sonoras que el orador debe emitir,
de acuerdo con un uso ya establecido. Esta noción abarca muchas caracte-
rísticas del lenguaje hablado además de la acentuación, como por ejemplo la
articulación y la fluidez.
4.2.2.2.1
La articulación. Para Quintiliano, la articulación debía ser clara y distinta,
para permitirle al auditorio escuchar fácilmente todas las sílabas de las palabras
pronunciadas. Al pronunciar todas las palabras de manera precisa, se facilita
la comprensión y se elimina de la mente del público toda ambigüedad que
pudiera obstaculizar la audición fácil y fluida del discurso.
4.2.2.2.2
La fluidez. Para Quintiliano, el ritmo de la elocución no debía ser dema-
siado rápido. Dicho ritmo o fluidez da la medida de la velocidad a la cual el
abogado debe hablar. Se admite que ese ritmo debe oscilar entre 120 y 160
palabras por minuto. Esto depende de varios factores: de la experiencia en el
uso de la palabra y en la memorización de las ideas o de los hechos a narrar,
y simplemente de un buen manejo del lenguaje.
El ritmo de su elocución es una variable importante que contribuye a la
coherencia del alegato del abogado. Un ritmo lento, entrecortado y con largas
pausas, puede conferir autoridad y seriedad a las afirmaciones realizadas. Un
ritmo rápido puede acentuar la impresión de dinamismo, cólera o alegría.
El ritmo debe estar en coherencia con las diferentes partes del discurso.
Una aceleración es necesaria para contar una anécdota o pasar a una digre-
sión; un ritmo lento es preferible para recordar definiciones o para enunciar
los argumentos de calificación.
4.2.2.2.3
Los silencios. La cadencia de la voz, si bien debe ser variada, debe organi-
zarse a partir de los silencios. Los especialistas siempre han afirmado que un
discurso rápido, pero marcado por pausas breves, siempre se escuchará mejor
477
que un discurso lento, demasiado regular y sin interrupción. Los silencios entre
las palabras y las frases permiten una mejor comprensión del auditorio, pues
lo preparan para escuchar nuevas frases. Los silencios concretan las relaciones
entre el pensamiento que se expresa y la respiración del orador. Al respecto, el
abogado puede bloquear su respiración, creando un silencio inesperado que
llame la atención del auditorio y le señale la importancia de las afirmaciones
que vendrán. El silencio que le permite al abogado retomar su aliento mediante
una ligera inhalación, brinda energía al discurso, mientras que las inhalaciones
prolongadas señalan el fin de las frases y pueden señalar que se va a cambiar
de idea.
4.2.2.2.4
La entonación. Según los autores antiguos, la pronunciación, entendida como
entonación, debe ser “apropiada”, es decir, el tono de voz siempre debe estar en
coherencia con las ideas, las pruebas y los ejemplos del discurso. Según Quin-
tiliano, para expresar alegría la voz deberá ser plena, viva y ligera. Cuando el
abogado exprese reproches, su voz deberá ser vehemente. Si quiere implorar,
el abogado utilizará una voz suave y para consolar, una voz tierna pero firme.
En cuanto a la entonación, los profesores de retórica afirmaban que
existían tres tonos diferentes para las frases declarativas, interrogativas y ex-
clamativas. Cada frase puede pronunciarse con un tono creciente o un tono
decreciente. El primero se denominaba prótasis y el segundo apódosis. Los
lingüistas modernos prefieren los términos de entonación abierta, que es la
que llama la atención, y cerrada. Entonces, la frase declarativa puede tomar
un sentido diferente dependiendo de si la entonación es ascendente o des-
cendente. La frase interrogativa siempre es ascendente. La frase exclamativa
puede ser de una tonalidad ascendente o descendente, abierta o cerrada, en
función de la carga emotiva que se quiera transmitir.
4.2.2.3
Acerca del tono y su conveniencia en las diferentes partes del discurso ju-
dicial. Junto a la entonación de las frases, el abogado debe interrogarse sobre
la tonalidad general de sus planteamientos. Así como hay diferencia entre
el estilo simple, el sublime y el moderado, la retórica tradicional distingue el
tono familiar del tono elevado y del tono medio:
478
– El tono familiar es aquel que se emplea en la conversación ordinaria.

– El tono elevado es aquel que el orador debe utilizar para un discurso
grave. Este tono recomienda que la voz siempre esté llena para pro-
nunciar, con inflexiones variadas y dignidad, con numerosos periodos.
– El tono medio es una mezcla de los dos anteriores.
Como sucedía con el estilo, el tono del alegato también debe caracterizar-
se por adaptarse constantemente según la conveniencia. Cambiará entonces
según la relación entre el orador y su auditorio, la naturaleza del tema, las
diferentes partes del discurso judicial y el conjunto de argumentos y medios
que componen dichas partes.
La retórica tradicional insiste en la necesidad de ajustar el tono, la fuerza
de la voz y sus modulaciones, según el tamaño y la calidad del auditorio y,
sobre todo, según el carácter particular del recinto en el cual se litiga. No hay
nada más inadecuado y por consiguiente ineficaz desde el punto de vista de la
persuasión, que litigar en el pequeño despacho de un juez comercial como si se
estuviese en la inmensa sala de una corte penal. Adicionalmente, es evidente
que el tono debe adecuarse a la naturaleza del tema abordado.
Los retóricos antiguos insistían en la necesidad de pronunciar las dife-
rentes partes del discurso judicial en un tono particular:
– Así, un exordio que busca que el auditorio esté bien dispuesto, atento
e interesado, por lo general debe tener un carácter de simplicidad y
moderación, lo que demanda un tono medio.
– Cuando el exordio es vehemente o brusco, especialmente en el marco
de una réplica, el abogado puede entonces utilizar un tono elevado,
para darle fuerza, energía y brillo a su planteamiento.
– La narración se pronuncia con un tono simple y familiar. Los hechos
deben enunciarse sin pretensiones ni florituras. Este es el tono que
corresponde al enunciado neutro de una realidad objetiva. Cuanto
más rebuscado sea el tono de la narración, menos verosímil parecerá.
– En la confirmación y en el recuento de los argumentos, la pronun-
ciación siempre debe ser proporcional al grado de importancia que
se le atribuye a cada argumento.
479
– Finalmente, en la peroración, la recapitulación se enuncia de manera

rápida y firme; por el contrario, es posible modificar el tono y el ritmo
en la enunciación de los argumentos de emoción finales.
– Quintiliano insiste en las diferentes modulaciones que conviene darle
a la voz cuando se enuncian figuras con características particulares.351
Es evidente que una idea sutil, una máxima o un argumento de emoción

no se pronuncian de la misma manera. La repetición exige elevar la voz al
pronunciar una palabra que ya ha sido empleada, para que el auditorio com-
prenda que la palabra se repite voluntariamente. La graduación exige que se
eleve el tono paulatinamente, para pronunciar la última frase con el mayor
vigor posible. La conjunción supone insistir en la partícula conjuntiva; la
disyunción implica que se señale una pausa en las comas; la metáfora implica
subrayar con el tono las expresiones figuradas con el fin de mostrar su carácter
adecuado; la hipérbole exige, según Quintiliano, un tono elevado, que depen-
de de qué tan fuerte sea la exageración; el apóstrofe se expresa mediante un
tono de seguridad y firmeza; la exclamación requiere un tono de voz elevado
y apasionado; la imprecación supone entonaciones vehementes, mientras que
la reticencia hace que la voz baje de tono.
Estos preceptos, propuestos por la retórica tradicional, obedecen en reali-
dad a dos principios fundamentales que podemos retomar teniendo en cuenta
su universalidad: el tono, al igual que el estilo escrito de un alegato, debe variar
continuamente para no cansar al auditorio y debe estar en perfecta coherencia
con el sentido de lo que se dice.
Como lo señala Robert Badinter en L’abolition, el alegato está hecho para
ser escuchado; apenas se pronuncia desaparece; son muy raros los alegatos que
se han grabado al momento de pronunciarse.352
Sin embargo, se han conservado grabados los alegatos que el abogado
Tixier-Vignancour pronunció en defensa del general Salan, en 1962, y de su
colega Isorni, en 1964, cuando durante el transcurso del proceso del Petit-
Clamart este último fue suspendido tres años por el Alto Tribunal Militar
como consecuencia de un incidente en una audiencia.
351 Quintilien, Institutions oratoires, XI, cap. 3.

352 Robert Badinter, L’abolition, Fayard.
480
También se conserva la declaración que Jacques Isorni hizo después del

alegato de su defensor. A cada instante se siente que la emoción amenaza con
hundir a aquel que supo levantarse contra todos los poderes, litigando ante
las secciones especiales, durante la guerra, en defensa de militares comunistas,
milicianos o colaboradores y de un Mariscal de Francia ante la Alta Corte de
la Liberación. Este abogado, que arriesgaba su vida, pues el ejercicio de su pro-
fesión era todo para él, hizo gala en la mencionada declaración de moderación
en el tono y discreción en la imprecación, para no chocar a los magistrados
que, sin embargo, ya habían decidido la muerte profesional de Jacques Isorni.
También se han grabado los alegatos del abogado Vergès en defensa de
Klaus Barbie o del abogado Varaut en defensa de Papon. Estas grabaciones
son una fuente de enseñanzas para los jóvenes abogados.
4.2.2.4
Ejercitar la voz. La voz es el principal instrumento cuando se pronuncia
una argumentación ante un Tribunal. “Entre todo lo que concurre a la acción
oratoria, lo más importante es la voz”.353
Sean cuales fueren las cualidades que sobre el particular la naturaleza le
haya concedido al abogado, siempre será su responsabilidad educar su voz,
como lo haría con cualquier otra ventaja natural. “Se fortifica, si se ejercita; si
se descuida, se pierde”.354
Según sus contemporáneos, Demóstenes, un gran orador de la Antigüe-
dad, tenía una voz débil. Pero a fuerza de ejercicios y de chupar guijarros logró
articular mejor y reforzar su entonación.
Para ejercitar la voz, los autores clásicos proponían algunos preceptos que
todas las obras modernas no han hecho más que parafrasear:
– En primer lugar, es recomendable ejercitar la voz conforme al uso

que se le habrá de dar.
– En segundo lugar, todo abogado puede ejercitarse en la pronuncia-
ción de alegatos recitando fragmentos aprendidos de memoria e
improvisando. En efecto, “la atención que se brinda a la concepción
353 Cicéron, De l’orateur, 1, III, n° 224.

354 Quintilien, Institutions oratoires, XI, 3.
481
de las cosas impide que nos ocupemos de la voz”.355 Los fragmentos

aprendidos de memoria deberán ser extremadamente variados para
practicar todas los tipos de inflexiones.
– En tercer lugar, cuando se tenga que pronunciar un alegato impor-
tante y cuando ya esté plenamente concebido, es decir, cuando sus
frases, palabras y figuras hayan sido decididas de manera definitiva,
es recomendable pronunciarlo en voz alta al menos una vez antes de
que llegue el momento de hacerlo ante el tribunal. En la actividad del
abogado siempre habrá momentos libres para dedicarle a tal ejercicio.
Con este entrenamiento, la pronunciación y el tono se regularán de
manera natural.
4.2.2.5
La gestualidad del abogado. Para Cicerón, la acción es la “elocuencia del cuer-
po”. Los antiguos retóricos eran completamente conscientes de que el cuerpo
podía hablar. El filósofo Bergson escribió: “En un orador, el gesto rivaliza con
la palabra; celoso de la palabra, el gesto corre detrás del pensamiento y también
le solicita ser su intérprete”.356
Es evidente que las palabras de un alegato no contienen toda la comuni-
cación que el abogado transmite. Su gestualidad, su comportamiento, también
son indicios que pueden cargarse de significaciones aun cuando su función
no es, en principio, la de significar.357
Incluso si durante una audiencia los magistrados están atentos sobre todo
a comprender los argumentos de derecho y de hecho contenidos en un alegato,
no por ello serán indiferentes ante la simple presencia corporal del abogado, ni
dejarán de impresionarse, consciente o inconscientemente, por lo que los es-
pecialistas del comportamiento han denominado “la proyección de la unidad
cuerpo/mente” que encarna el abogado cuando litiga.
Como lo destacaba Quintiliano: “Para comprender la importancia del
gesto para el abogado, basta considerar todo lo que este puede expresar sin
355 Quintilien, Institutions oratoires, XI, 3, pp. 424 y ss.

356 Bergson, citado en Lionel Bellenger, Expression orale, Puf, 1979, p. 71.
357 Jean-Claude Woog, Pratique professionnelle de l’avocat, pp. 780 y ss.
482
el apoyo de la palabra. Porque no solo la mano, sino un movimiento con la

cabeza manifiestan nuestra voluntad y adquieren valor de lenguaje”.358
El abogado debe entonces conocerse bien y, sobre todo, identificar todas
las actitudes y movimientos de su cuerpo que puedan mejorar la transmisión
de su pensamiento.
Al respecto, la retórica tradicional estimaba que los principales ins-
trumentos del abogado eran la cabeza, los brazos y las manos. Así, para
Quintiliano, todo el cuerpo debe mantenerse derecho, con los pies sólidos,
sin inclinar la cabeza hacia adelante o hacia atrás. Esa posición del cuerpo
muestra seriedad sin afectación, respeto sin humildad, confianza sin jactancia
y firmeza sin arrogancia.
Lionel Bellenger elabora un cuadro del lenguaje no verbal, de las formas
que puede adquirir y de sus posibles interpretaciones.359
4.2.2.5.1
La mirada, el rostro y los movimientos de la cabeza. En primer lugar, la mi-
rada puede ser fija, huidiza, móvil, circular, alejada. La mirada da información
sobre la adhesión a las ideas y puede adquirir un significado moral: se le puede
atribuir franqueza, sinceridad, honestidad o, por el contrario, malicia; a veces
los magistrados juzgan al orador a través de su mirada.
En segundo lugar, las expresiones del rostro son infinitas en mímicas,
sonrisas e incluso en muecas. Forman parte de lo propio de cada individuo.
Esas expresiones anticipan a la palabra y la acompañan y permiten que el
auditorio perciba la desenvoltura o la tensión del orador.
En tercer lugar, los movimientos de la cabeza también son muy dicientes.
Es recomendable tenerla recta y de manera natural. Los vaivenes, los balanceos
y la rigidez puntúan y refuerzan las palabras y las entonaciones. Una cabeza
gacha da una impresión de decaimiento; una cabeza erguida proyecta orgullo
y suficiencia; una cabeza inclinada, dice Quintiliano, muestra indolencia y
alzada transmite un “aire de ferocidad”.360
358 Quintilien, Institutions oratoires, XI, 3, pp. 430 y ss.

359 L. Bellenger, Expression orale, pp. 72 y 73.
360 Quintilien, Institutions oratoires, XI, 3, p. 432.
483
4.2.2.5.2
Las manos y los brazos. En cuarto lugar, se encuentran las manos que se le-
vantan, se agitan en el aire, se posan en una superficie, se abren, se cierran, se
crispan, se tienden. Esta parte del cuerpo refleja el discurso: “No hay palabras
que las manos no sean capaces de expresar”.361 Las otras partes del cuerpo
ayudan y contribuyen al discurso; pero casi se puede decir que las manos ha-
blan y se hacen entender.
En quinto lugar, los movimientos de los brazos también hacen parte de la
expresión corporal. Siempre deben estar en sintonía con las acciones de la ca-
beza, el rostro, la voz y con el sentido de los planteamientos. Cuando se quiere
hablar con fuerza, se pueden soltar los brazos; cuando conviene utilizar un tono
más moderado, se recogen y se dejan inmóviles.
Se distinguen los gestos indicativos, que sirven para designar a los objetos,
de los gestos imitativos, que sirven para describirlos. Estos últimos están más
cerca de la pantomima que del arte oratorio. Un abogado no debe representar
los hechos, sino solamente contarlos. Sus gestos solamente deben ser afir-
mativos o afectivos, es decir, deben servir para apoyar el pensamiento o para
fortalecer sus argumentos de emoción.
Asimismo, no hay que gesticular sin regla, sin medida y de manera des-
ordenada. Tampoco se deben hacer gestos insignificantes, es decir, ajenos al
alegato o, incluso, contrarios al pensamiento propio. El gesto debe seguir por
sí mismo el movimiento del discurso.
Adicionalmente, aun en una parte animada de su alegato, el abogado
debe tener cuidado de realizar grandes movimientos; sus gestos deben ser
moderados: no se necesita más. Además, los brazos no deben levantarse por
encima de los ojos. Deben moverse como si estuvieran separados del cuerpo.
Finalmente, hay que evitar los movimientos demasiado rápidos, para no
dar a los magistrados la impresión de una falta de control.
4.2.2.5.3
La significación simbólica de los movimientos. Basta mirar una pintura
occidental para entender el sentido simbólico o significativo de los gestos,
los brazos y las manos.
361 Quintilien, Institutions oratoires, p. 432.
484
Por ejemplo, en el caso de un intercambio dialéctico, el dedo índice que

apunta es señal de advertencia; y al agitarlo el abogado resalta su argumenta-
ción. Si el índice apunta hacia arriba entonces se señala una invocación; si se
apunta en sentido horizontal o en una dirección particular, llama la atención
sobre el objeto mostrado. Sin embargo, es recomendable desconfiar de este
gesto en la medida en que el índice levantado por lo general se considera co-
mo el signo del maestro y puede dar a entender una relación jerárquica entre
el orador y el auditorio.
Cuando el abogado muestra las palmas de su mano, da a entender que
tiene una actitud de disponibilidad, emoción o aceptación de algo en nombre
de su representado. Colocarse la mano en el pecho puede reforzar la since-
ridad en la expresión de un sentimiento, como si el gesto materializara la
interioridad del orador.
Las manos cruzadas y los brazos caídos inducen una actitud de profunda
reflexión interior o de escucha. Los brazos cruzados destacan la actitud del
abogado que escucha, pero poniendo entre él y el discurso de su adversario la
presencia de sus brazos.
La retórica latina distinguía también el comput digitis, que se define como
la acción de contar con los dedos. Este gesto se utilizaba a menudo en las es-
cuelas medievales y le permitía al orador saber dónde iba en su argumentación
y, de esta manera, también facilitaba la comprensión del auditorio.
Los retóricos greco-latinos simbolizaban la unión del discurso y del gesto
mediante la “mano que habla”. La mano se mostraba, entonces, con los dedos
índice y medio estirados, a los cuales se agregaba a veces el pulgar. La mano re-
ducida a esos tres dedos resaltaba mucho más los movimientos del discurso.362
4.2.2.5.4
Los movimientos del cuerpo. En sexto lugar, los movimientos de todo el
cuerpo son esenciales. En el trascurso de sus alegatos ciertos abogados perma-
necen de pie, detrás de su pupitre, expresándose tan solo a través de la cabeza
y los brazos. Otros, por el contrario, no dudan en moverse, acercándose a los
magistrados para convencerlos mejor.
362 Citado por Barbara Pasquinelli, Le geste et l’expression, Hazan, 2006.
485
La única precisión esencial que se debe hacer al respecto es dirigirse siem-

pre a los magistrados. Es a ellos a quienes se debe persuadir y no al público
que se encuentra en la sala, detrás del orador.
El orador también debe tener en cuenta la relación que pueda tener con
los objetos que están a su alcance, no solo con sus apuntes o con los documen-
tos del expediente, sino también con el bolígrafo, el reloj u otros objetos. La
relación con ellos puede manifestar tensión, desprendimiento, aburrimiento
o, simplemente, mostrar determinada compostura.
Asimismo, cuando se litiga hay que hacer un esfuerzo por evitar los rui-
dos, tales como los ataques de tos, el carraspeo de la garganta, los suspiros,
las palabras que denotan duda (“eh…”) o los tics de lenguaje (“¿cierto?…”,
“entonces”), en fin, todo comportamiento que sea un parásito del discurso.
Después de haber tomado conciencia de los elementos de la gestualidad
que son propios del abogado, este debe saber utilizarlos para facilitar la com-
prensión de su alegato, sin perturbarlo, como sucede a menudo.
4.2.2.6
Los cinco criterios para la buena utilización del lenguaje no verbal. Lionel
Bellenger propone cinco criterios para el uso del lenguaje no verbal:363
– Primero, la sinceridad. Esta se obtiene gracias a una buena relación

entre los gestos y la mirada, el rostro y el pensamiento. Es recomen-
dable que el abogado se impregne físicamente de la idea que enuncia.
– Segundo, el sincronismo, que consiste en la correcta elección del
medio no verbal, que debe estar en coherencia con la idea que el
abogado debe expresar.
– Tercero, la claridad. El orador ejecutará correctamente sus gestos:
nada de expresiones a medias, timoratas o prestadas.
– Cuarto, la diversidad. El abogado no hará nada idéntico dos ve-
ces seguidas, sino que se preocupará por actuar con imaginación y
sensibilidad.
– Quinto, la sobriedad y la moderación en los gestos. Sin ellos el
lenguaje no verbal generaría el riesgo de asfixiar o, en todo caso, de
perturbar la expresión del pensamiento.
363 Lionel Bellenger, op. cit., pp. 75 y ss.
486
4.2.2.7
La gestualidad del abogado como argumento. Acabamos de afirmar que los
gestos del abogado deben acompañar y reforzar su alegato y que, para ello,
deben ser coherentes con sus planteamientos. Pero, algunas veces, la actitud
del abogado, sus gestos, se convierten en argumentos capaces de desestabili-
zar a un adversario. Incluso, los gestos pueden llegar a servir de fundamento
a la argumentación.
Es posible dar varios ejemplos al respecto.
Antes de la Primera Guerra Mundial, el abogado Moro Giafferi

defendía ante la corte penal de París a un criminal avezado. Es im-
portante precisar que en esa época las conclusiones se redactaban
con una pluma y que sobre el pupitre del abogado había un tintero
empotrado. Después de unos debates muy difíciles para el abogado,
el fiscal tomó la palabra para pronunciar la acusación. El fiscal la
desarrolló con una mecánica implacable ante el jurado y era eviden-
te que iba a lograr la condena del acusado. Moro Giafferi también
escuchaba con suma atención las palabras de plomo del fiscal y, sin
darse cuenta, había puesto sus dedos sobre el tintero; luego, por des-
cuido, se tocó el rostro con las manos y se manchó la cara con tinta.
Al verlo, la corte se echó a reír y la audiencia se suspendió para que
Moro Giafferi pudiera ir a limpiarse. Eso cortó la terrible mecánica
oratoria del fiscal. La historia, verdadera o falsa, no precisa si el cliente
de Giafferi se salvó o no del cadalso.
Otro gran penalista de la época de entreguerras, el abogado Raymond
Hubert, tenía, según parece, tal talento para despertar la compasión,
que las malas lenguas lo habían denominado “Nuestra Señora de
la lágrima en el ojo”. Uno de sus argumentos de comportamiento
era, en plena audiencia, voltearse bruscamente hacia su cliente para
mirarlo fijamente y decirle: “Míreme a los ojos, la hora de la verdad
ha llegado (…) usted no me mentirá a mí, su defensor, su padre, su
abogado: ¿usted es culpable, sí o no?”.
Hubert dejaba que se hiciera un gran silencio y luego el acusado
respondía con gravedad: “No”. Esto aparentemente impresionaba
mucho a los miembros del jurado.
487
Se dice que Raymond Hubert utilizó en cierta ocasión el argumento

de comportamiento de un abogado del siglo XIX, Lachaud, quien
lograba sintonizar su alegato con las campanas de la iglesia vecina.
Raymond Hubert esperaba el ángelus y el tañido de las campanas
para solicitar la clemencia.
Lachaud logró que un caso de magnicidio ante la corte penal de
Laon se programara para un 24 diciembre en la tarde. El abogado
comenzó su alegato a las 5:00 p.m. y luego logró extenderlo hasta la
medianoche, cuando las campanas de la catedral sonaron con fuerza:
“¡En esta noche bienaventurada, en esta noche de perdón, un Dios
de misericordia ha nacido para nosotros! No se puede condenar a
muerte el día del nacimiento del redentor: es Jesús quien, desde su
establo, les grita piedad”.
La historia señala que el magnicida defendido por Lachaud no fue
condenado a muerte.
Otro ejemplo de esta forma de proceder se encuentra en el caso Lindbergh,

el célebre piloto de aviación cuyo hijo fue secuestrado en marzo de 1932 y
luego asesinado. Una larga investigación policial condujo al arresto de Bruno
Richard Hauptmann, quien después de un largo proceso fue condenado a
muerte y ejecutado en 1935.
En el transcurso de los debates, durante la formulación de la acusa-

ción, el fiscal general, para reforzar la impresión producida por los
testigos que había hecho declarar y que todavía estaban en la sala,
les pidió que se levantaran de nuevo. Después, girándose hacia los
jurados les preguntó: “¿Esas personas parecen estafadores capaces
de confundir a una persona para enviarla a la muerte con base en un
falsos testimonios?”.
Por supuesto, ninguno de esos testigos, de todas formas cuestiona-
dos por la defensa, tenía apariencia de estafador o perjurador. La
sinceridad de su aspecto reforzó entonces a posteriori el carácter
verosímil de sus declaraciones.
Esta misma idea fue utilizada por el decano del Colegio de Abogados
Henri-Robert, quien era el abogado de la defensa en el proceso por difamación
488
instaurado por el abate autonomista Edouard Helsey, jefe de la redacción del

periódico Le Journal.
Después de dos días de un intenso debate sobre, entre otras cosas, el sen-
timiento pro francés en la región de Alsacia, el abogado, poco a poco, había
conseguido que el demandante reculara, hasta el punto en que, en medio de
la audiencia, aceptó desistir de su demanda. Se había intentado averiguar si el
abate Haegy había declarado no querer a Francia. En caso de que así hubiese
sido, se habría justificado la buena fe del periodista que lo describió como un
agente de la influencia alemana.
Preocupado por afirmar la unidad del pueblo francés, al final de la au-
diencia el decano Henri-Robert caminó hacia el abate Haegy, se detuvo frente
a él y le dijo:
“Una última vez, señor Abate Haegy, ¿quiere usted levantarse

conmigo?”.
El abate obedeció. “Ahora, señor Abate Haegy, míreme bien a los
ojos y grite conmigo: ¡Viva Francia!”.
Hasta ese momento Haegy se había abstenido de manifestar sus
sentimientos pro-nacionales, pero esta vez, llevado por el ambiente
y por la invitación del abogado, se levantó de un salto y lanzó el grito
que todo el mundo esperaba. El decano Henri-Robert terminó di-
ciendo: “Es el día más hermoso de mi carrera. En algunos instantes,
señores jurados, ustedes van a escribir una página de la historia. Desde
ahora, gracias a su veredicto liberador, se habrá terminado, terminado
para siempre, la leyenda de una Alsacia desunida, de una Alsacia que
desearía separarse de Francia…”.
Les grands procès de l’année 1927,

“L’Abbé Haegy contre Le Journal”,
Ed. France, 1928, pp. 198 y 199.
4.2.2.8
La palabra del abogado y la gestualidad del cliente. Con las observaciones
precedentes se relaciona el efecto persuasivo de la gestualidad ya no del abo-
gado, sino de su cliente. Con su alegato el abogado puede suscitar o sugerir
gestos del cliente que refuercen la argumentación.
489
Así, en un caso que ocupó los titulares de la crónica judicial en 1850, el

sacerdote Gotteland fue acusado de envenenar a su mucama, debido a que
ella lo habría amenazado con revelar sus relaciones adúlteras…
El cura fue defendido por el abogado Aurélien de Sèze, quien terminó su
alegato de la siguiente manera:
“Ustedes absolverán a Gotteland pues solamente así permanecerán

en la verdad y en la justicia. Lo absolverán porque no hay un solo
hecho que se pueda esgrimir en su contra, porque el único motivo
supuesto para su crimen desaparece al examinarse con cuidado,
porque la calumnia de Fanny es tan evidente como su suicidio. No,
no, que no me hablen más de adulterio, ni de crimen; nadie puede
creer ya en eso.
Gotteland, yo le devuelvo ahora su título, que hasta este momento
no había querido comprometer en el debate. Sí, pastor del Señor, al
término de estas pruebas crueles, póstrese de rodillas ante la imagen
de ese Dios del que usted es ministro y bendiga la mano que lo cas-
tigó por esas frivolidades de la vida o del lenguaje que aceptamos con
demasiada frecuencia como gracias en el hombre de mundo, pero que
no van bien con su hábito, con su carácter sagrado.
¡De rodillas ante Dios! Pero enseguida levántese ante sus hombres, ante
sus jueces, pues usted no puede tener nada que temer de su justicia”.
En Causes célèbres de tous les peuples, por Fouquier,

t. II, libro 115 a 139, Lebrun y Cia., París, 1865-1867, p. 31.
El cura se hundió en lágrimas y se arrodilló, como si obedeciera a su

abogado. Quizás este gesto y la emoción que provocó tanto en los magistra-
dos como en la sala de audiencias evitaron que Gotteland fuera condenado a
muerte, a pesar de que su culpabilidad se había probado.
Gotteland fue condenado a trabajos forzados a perpetuidad. Pero la
justicia de Dios velaba y murió en el viaje de Francia a la Guayana Francesa.
490
Sección 3
El comportamiento general del abogado en la audiencia
4.2.3.1
Considerar el momento y el lugar del alegato. El trabajo del abogado en lo
relacionado con la pronunciación, el tono, la fluidez y los gestos, supone, como
es evidente, que tome en cuenta la composición de su auditorio y las conse-
cuencias que esto pueda tener en su manera de alegar y, de forma general, en
su comportamiento.
La gran sala de una corte penal o de la primera cámara de una corte de
apelaciones, debido a su amplitud, majestuosidad y solemnidad, al recuerdo
de las grandes causas que allí se han decidido o a la distancia física que separa
al tribunal del litigante, le imponen al abogado una actitud que esté en co-
herencia con esos lugares y con la práctica procesal del recinto. Claramente,
el ambiente será distinto en el despacho de un juez comercial o en la oficina
de un árbitro de disputas.
Hay que tomar en cuenta las diferentes consideraciones sociológicas de los
usos particulares de cada tribunal. “No se alega de la misma manera ante un juez
conocido que ante uno desconocido, o ante un tribunal o una corte; no se alega
igual en París que en provincia, ante un juez único o ante un ente colegiado, de
pie o sentado, de lejos o de cerca, y por si fuera poco, no se alega igual en invierno
que en verano”.364
Sean cuales fueren las situaciones que deba afrontar, el abogado se valdrá
de su espíritu de adaptación. Sin embargo, existen algunas reglas de compor-
tamiento general establecidas por la deontología de la profesión de abogado
que se deben tener en cuenta.
4.2.3.2
El comportamiento del abogado en la audiencia: el respeto a las reglas
esenciales de la deontología. Cuando el abogado expone su argumentación
no pierde su condición de abogado y, por ende, debe respetar los términos del
juramento que ha prestado al momento de comenzar su carrera: “Juro como
abogado ejercer mis funciones con dignidad, conciencia, independencia, pro-
bidad y humanidad” (L. 31 de diciembre de 1971, inc. 2, art. 3). Los términos
364 Jean-Claude Woog, Pratique professionnelle de l’avocat, p. 784.
491
de este juramento, pronunciado por los abogados franceses, se completan con

el reglamento interior unificado que, como lo señalan los decanos Damien y
Ader, en sus Règles de la profession d’avocat,365 evoca dieciséis principios esen-
ciales que deben guiar al abogado en el ejercicio de su profesión: dignidad,
conciencia, independencia, probidad, humanidad y respeto por los principios
de honor, lealtad, desinterés, delicadeza, moderación y cortesía; deber de
competencia, así como las obligaciones de dedicación, diligencia y prudencia.
4.2.3.2.1
La dureza de los intercambios y los comportamientos. En primer lugar, el
abogado deberá guiarse por el sentimiento de confraternidad; independien-
temente de la dureza de los intercambios o la vivacidad de las réplicas duran-
te una audiencia, los abogados siempre deben atemperar sus intervenciones
por consideración a ese sentimiento de unión, solidaridad y aceptación de las
mismas reglas, el mismo ideal y la misma tradición histórica. Cada abogado
encarna las virtudes del Colegio de Abogados al que pertenece, ilustrándolo
y representándolo al mismo tiempo.
Esta confraternidad es una fuente de deberes particulares frente al ad-
versario: siempre deben imperar la corrección, la lealtad y la diligencia con
relación a los colegas.
La corrección implica, especialmente, el no aprovecharse de los errores
derivados de una falta de atención o de los errores meramente materiales que
un colega hubiera podido cometer en la audiencia.
La lealtad impone el deber de respetar de manera escrupulosa las reglas
establecidas en los artículos 132, 753 y 763 del Código de procedimiento civil
francés y, de manera general, todas las reglas que aseguran el respeto del prin-
cipio de contradicción, especialmente en lo que concierne a la comunicación
de las piezas sobre las que tratará el alegato.
Y, finalmente, en cuanto a la corrección respecto al adversario, no sobra
recordar que las injurias o difamaciones proferidas en una audiencia por un
abogado en contra de su adversario pueden comprometer su responsabilidad
y dar lugar a una condena resarcitoria, además de las sanciones penales y dis-
ciplinarias concernientes.
365 Ader y Damien, Règles de la profession d’avocat, 2006, n° 30.11 ss.
492
4.2.3.2.2
La expresión de la argumentación y los deberes hacia los magistrados. En
segundo lugar, los principios contenidos en el juramento y en el reglamento
interior unificado le imponen al abogado deberes estrictos con relación a los
magistrados y demás auxiliares de justicia. Aunque la exigencia del debido
respeto a la justicia no aparece en el juramento, se considera sin embargo que
el abogado debe asumir una conducta que tome en consideración la autoridad
pública que el magistrado detenta.
Así, para retomar la fórmula de los decanos Damien y Ader: “En la au-
diencia, la conducta del abogado debe evitar dos obstáculos: el servilismo y
la familiaridad. Igualmente, el abogado evitará ser agresivo de manera siste-
mática y torpe. Le corresponderá hacer respetar su persona, su colegiatura
y los intereses de sus clientes; los incidentes solo pueden ser excepcionales,
cuando sean el único medio para hacer respetar los derechos de la defensa. De
manera general, el abogado debe, en su conducta, planteamientos y escritos,
comportarse correctamente con los magistrados”.366
Para estas autoridades en materia de deontología, estos principios gene-
rales de comportamiento siempre deben estar presentes. Si bien es cierto que
al abogado no se le prohíbe la crítica en la audiencia, esta debe formularse
con mesura y siempre de forma correcta. Está claro que los ultrajes, injurias
o difamaciones contra los magistrados pueden justificar procedimientos pe-
nales y disciplinarios.
Así mismo, se ha considerado que abandonar la audiencia sin informar
a los magistrados es “una actitud insultante”.367
Además, durante la exposición de la argumentación en su alegato, el
abogado debe tener en cuenta las consideraciones intelectuales a las que los
magistrados tienen derecho por su estatus. Si bien es cierto que el abogado es
dueño de su argumentación y es libre de decir lo que estime útil para su cliente
con coraje, energía e independencia, no es menos cierto que deba procurar
evitar los comentarios fatigantes o las digresiones pesadas. En Francia, la san-
ción por esos deslices no sería la rarísima aplicación del artículo 440 párrafo
3 del Código de procedimiento civil que dispone que “cuando la jurisdicción
se considera informada, el presidente detiene los alegatos o las observaciones
366 Adery Damien, Règles de la profession d’avocat, Dalloz Action, 2008/2009, n° 32.12.
367 CA Lyon, 14 de junio de 1993, BICC 15 de octubre de 1993, n° 11.65
493
presentadas por las partes para su defensa”, sino, simplemente, la pérdida de

atención del auditorio y, por consiguiente, el previsible fracaso del propósito
de persuadir al tribunal.368
4.2.3.3
El alegato y el tiempo. Los principios que acabamos de recordar se aplican de
manera contradictoria cuando el abogado se pregunta sobre la duración de su
alegato. Los litigantes tienen una tendencia natural a la prolijidad, incluso si
su elocuencia tiende a evolucionar hacia una simplicidad sin adornos.
4.2.3.3.1
Panorama histórico. En Atenas, el tiempo de los abogados era calculado
por la clepsidra; en la Roma de Pompeyo, el demandante tenía derecho a dos
horas, el defensor a tres y la instancia no debía alargarse por más de tres días.
Como lo recuerda el decano Albert Brunois, “el uso de la clepsidra fue
restablecido, de manera tal que, por ejemplo, cuando se pronunciaban palabras
inútiles se solía decir que se “perdía agua”.369
En el año 368 d. C., Justiniano suprimió todo freno a la expresión del
abogado de suerte que a veces se medía la independencia del abogado respecto
a los magistrados según la duración de su alegato.
En Francia, múltiples ordenanzas reales tuvieron como propósito limitar
la exuberancia oratoria de los abogados. Así, una ordenanza del 11 de julio
de 1483 instaba a los presidentes y consejeros a no “soportar más a los abo-
gados cuando sean extensos en sus alegatos, causas de apelación, defensas,
dúplicas, réplicas y si hacen lo contrario sin recato, serán condenados a pagar
una multa...”.
Cincuenta años más tarde, sin duda como consecuencia de la ineficacia
de esas ordenanzas, un nuevo reglamento del Parlamento de París les exigió de
nuevo a los abogados “alegar breve y sucintamente sin color ni disfraz”.
368 Sobre la aplicación del artículo 440 del Código de procedimiento civil, ver CA Toulouse, 17 de
enero de 1951, D. 1951, p. 146 - Soc., 30 de junio de 1976, n° 73-14.952, Bull. civ. V, n° 408 y Cass. crim.,
18 de noviembre de 1952, Bull. crim., n° 375.
369 Albert Brunois, Nous les avocats, Plon, 1958, pp. 58 y ss.
494
4.2.3.3.2
El contexto actual. Hoy día, el tiempo del cual dispone un abogado para
presentar su alegato o informe oral no se encuentra limitado en el derecho
francés, salvo por el artículo 440 del Código de procedimiento civil en materia
civil, comercial y laboral. Sin embargo, el legislador ha encontrado otra ma-
nera de combatir la prolijidad de los abogados, a saber, reduciendo el espacio
de la oralidad en los debates.
Por consiguiente, cuando la ley prevé un alegato o informe oral durante el
proceso, el litigante deberá usar esa posibilidad con moderación. Se debe des-
plegar una elocuencia que le permita ser completo, pertinente, interesante y lo
más breve posible, a través de un estilo directo, con frases cortas y contunden-
tes, con un tono incisivo, con el fin de captar la atención de aquellos que cada
vez están más acostumbrados a los tiempos de los noticieros y los comerciales
publicitarios.
Ya no estamos en la época en que, a falta de fotocopiadora, los abogados
leían las piezas en la audiencia y, a falta de preparar escritos de alegación,
completos y argumentados, desarrollaban hasta el cansancio sus medios.
¿Quién no recuerda la defensa que el decano Labori pronunció en febre-
ro de 1898 a favor de Émile Zola después de que este escribiera su famoso
“Yo acuso”? Basta con remitirse al informe taquigráfico publicado para darse
cuenta de que abarca 392 páginas con un interlineado estrecho. Labori la pro-
nunció durante muchos días, hasta ser interrumpido, no por los magistrados,
sino por su propio agotamiento.
4.2.3.3.3
Parámetro de la duración. En realidad, la duración de un alegato depende de
numerosos factores, de los cuales unos son previsibles y otros no: la naturaleza
del caso, su resonancia en la prensa, la naturaleza de la jurisdicción que debe
resolver el litigio, la composición de la audiencia, el carácter y las costumbres
de los magistrados, pero, sobre todo, la hora a la cual el abogado debe hacer
uso de la palabra y el ambiente que impera en el recinto en el cual debe litigar.
En esto el alegato es un ejercicio difícil pues, a menudo, después de haber
preparado una intervención de una hora, hay que ser capaz, cuando el espíritu
de adaptación lo ordena, de exponer todo el alegato en un cuarto de hora. En
dicho supuesto, en la intervención oral se deberán citar tan solo dos o tres
495
puntos principales de la argumentación, para centrar la atención del tribunal

en los elementos esenciales.
Al respecto, Jean-Paul Lacroix370 relata la historia de aquel abogado que
al ser constantemente interrumpido por un magistrado para que finalizara,
terminó su alegato en cuatro frases. Señalando a su cliente con el dedo, ex-
clamó: “¡Él, inocente!”. Seguidamente se giró hacia la víctima y agregó: “Él,
hombre malo”. Después le dijo al Presidente: “¡Usted, buen juez!”. Finalmente
se sentó: “Yo, terminado”.
En realidad, la mejor guía del abogado para regular el tiempo de su pa-
labra es el tribunal mismo, su atención, su interés o sus signos de hastío o
cansancio.
Finalmente, el último consejo que puede darse es que, sea cual fuere la
duración global de un alegato (dos minutos, media hora o dos horas), hay que
hacer lo posible, salvo casos excepcionales, por respetar las proporciones de
tiempo entre las diferentes partes del discurso judicial. La retórica tradicional
proponía que los jóvenes abogados estudiaran las proporciones que Isócrates
estableció en su “trapecítica” para una intervención de media hora: el exordio
debía durar un minuto; la narración, diez minutos; el enunciado de la tesis y
la refutación de los argumentos adversos, doce minutos; y la peroración, siete
minutos.
Pero al respecto también conviene desterrar todo dogmatismo y actuar
con flexibilidad e intuición para desenvolverse con soltura a través de las vi-
cisitudes de la audiencia.
370 Jean-Paul Lacroix, Le Palais indiscret, Julliard, 1965, p. 137.
496
Libro V
Criterios de calidad de la argumentación judicial
Plan del libro
Sección 1 Recapitulación: El propósito y las divisiones de la retórica

Sección 2 La persuasión o el asentimiento producidos por el discurso
argumentativo
Sección 3 Criterios retóricos que permiten apreciar la calidad de una argu-
mentación judicial
Sección 4 Conclusión
Introducción
De la disciplina retórica es posible extraer, de una forma concluyente y sin-
tética, los criterios y el estándar que permiten juzgar la calidad de una argu-
mentación judicial.
Sección 1
Recapitulación: El propósito y las divisiones de la retórica
5.0.1.1
La búsqueda de la persuasión. Como se recordará, todo discurso argumenta-
tivo o pragmático371 se valora sobre todo de acuerdo con su resultado, es decir,
de acuerdo con la persuasión que produce. Esta última se define como el asen-
timiento voluntario del auditorio frente a la tesis que expone el orador. En este
sentido, según la Retórica, lograr la persuasión del auditorio puede considerarse
como el estándar mayor al que debe obedecer todo discurso argumentativo.
371 Albert W. Halsall, La rhétorique en 1990, p. X.
497
5.0.1.2
Reducir la distancia entre el orador y el auditorio. Recordemos que la ense-
ñanza tradicional de la retórica se basa en la idea según la cual todo discurso
argumentativo tiene el propósito de reducir la distancia entre el orador y su
auditorio y para ello implementa tres niveles de relación, que se designan por
sus nombres griegos, “Logos, Ethos y Pathos”.
El logos es el discurso argumentativo en sí mismo, considerado como
un conjunto de frases y palabras, conceptos y razonamientos. En el caso del
debate judicial y desde el punto de vista de quien emite el discurso argumen-
tativo, el logos se expresa en las demandas o memoriales presentados por los
abogados o en sus alegatos.
El segundo componente de la relación retórica se designa mediante
el ethos, que expresa la autoridad y la capacidad de quien emite el discurso
argumentativo. La autoridad hace que las respuestas sean admitidas y even-
tualmente contribuye a la persuasión, en la medida en que el logos, anterior-
mente mencionado, se carga del crédito que se le atribuye a quien lo emite.
Finalmente, el tercer nivel de la relación retórica –su tercer componente–
es el pathos, es decir, todo aquello que puede animar al auditorio: sus pasiones
en el sentido aristotélico del término y, sobre todo, sus valores. Del pathos
considerado no tanto como emoción, sino como lo irracional, se desprenden
los prejuicios y las creencias que, como se sabe, son determinantes para la
formación del juicio.
5.0.1.3
Las cuatro partes de la retórica tradicional. Finalmente, recordemos que
desde Aristóteles todos los grandes retóricos han dividido la enseñanza de
la retórica en cuatro partes, que representan las cuatro fases operativas, “pro-
gramáticas”, de la construcción del discurso argumentativo. A cada una de
estas partes le corresponde un criterio de calidad del discurso argumentativo.
La primera es la invención, es decir, la búsqueda de todos los argumentos
y medios de persuasión relacionados con el tema del discurso, con su mate-
ria. Dos criterios se desprenden de esta parte: el criterio de completitud, que
permite apreciar la riqueza del sentido producido con relación a los datos del
sujeto; y el criterio de coherencia, que permite evitar cualquier contradicción
o incompatibilidad entre la totalidad de los elementos del discurso, pues la
498
contradicción es un elemento que implica la pérdida inmediata de cualquier

posibilidad de persuadir al auditorio.
La segunda parte de la Retórica es la disposición, es decir, el ordenamiento
de los argumentos según un plan, que sería en sí mismo argumentativo, o según
un razonamiento más general que podría tomar la forma del silogismo deduc-
tivo. A la disposición le corresponde el criterio de calidad del orden metódico,
que al respetarse facilita la comprensión del discurso argumentativo.
La tercera parte de la Retórica se consagra a la elocución, que nosotros llama-
remos la enunciación del discurso, es decir, corresponde a las técnicas formales
y estilísticas de la expresión escrita y oral. En esta parte se ubicaba tradicio-
nalmente el estudio de las famosas figuras de estilo, los tropos y las figuras del
pensamiento. De las reglas que tienen que ver con la elocución se desprenden
los criterios de inteligibilidad y claridad del discurso.
Sección 2
La persuasión o el asentimiento producidos por el discurso
argumentativo
5.0.2.1
La argumentación judicial, exclusiva, a priori, de una relación de autoridad.
Una relación de autoridad o de soberanía pertenece exclusivamente a la problemá-
tica retórica que sitúa el discurso argumentativo y, por lo tanto, la argumentación
judicial, no tanto dentro de una lógica de la obediencia, sino al interior de una
lógica de la seducción y la influencia, que deja subsistir la decisión libre del audi-
torio sobre la adhesión que manifestará o no respecto a la tesis que se le propone.
De hecho, incluso si la finalidad primordial de la argumentación judicial
es persuadir a aquellos a los que se dirige, es necesario plantearse la pregunta
de saber qué es aquello que permite o contribuye a que se produzca la acepta-
ción de la argumentación emitida y el grado de asentimiento que justamente
permite que dicha argumentación se califique como buena o mala.
5.0.2.2
La argumentación judicial no se asimila a una demostración de naturaleza
matemática. La pregunta acerca de la aceptación de la argumentación judicial
se justifica aún más si consideramos a la argumentación desde el punto de
vista de su forma lógica y su contenido.
499
La argumentación no se relaciona con la verdad de la misma forma en

que lo hace un razonamiento matemático o científico, es decir, como una de-
mostración que escaparía a toda problemática o cuestionamiento.
Ciertamente, sería posible concebir una argumentación judicial esen-
cialmente cartesiana, un texto moro geométrico que procediera de evidencia en
evidencia, aplicándole a hechos no rebatibles una norma jurídica unívoca, que
no diera lugar a ningunea opinión controversial, donde el juez se rehusara “a
darle credibilidad a cosas que no son del todo ciertas e indudables” (Descartes);
esta sería una argumentación incontestable en el plano lógico, expresada en
signos unívocos, que implementaría una serie de axiomas que nunca estarían
en discusión, que serían verdaderamente universales y de los cuales, mediante
razonamientos deductivos rigurosos, se obtendrían las consecuencias necesarias
que desembocarían en el enunciado de una conclusión de validez probatoria
absoluta.
Además, una argumentación semejante, no susceptible de cuestionamien-
tos o controversias, sería conforme a la equidad, porque sería incuestionable
en el plano lógico y necesaria en el plano de las exigencias de la razón.
Pero estas no son, en el plano de su naturaleza y estructura, las caracte-
rísticas de la argumentación judicial: el lenguaje de la decisión de justicia es
natural y, por lo tanto, a veces equívoco o incluso totalmente ambiguo; ade-
más, el punto de partida del razonamiento no necesariamente será admitido
como verdadero por el auditorio: así, la decisión que pueda tomar el juez,
tanto sobre la norma jurídica que se le aplicará a los hechos del caso, como
sobre la interpretación que hará de ellos, es con frecuencia objeto de discusión.
Incluso si los jueces procuran constantemente, y tal es la esencia del acto de
juzgar, someterse al rigor inexorable del razonamiento jurídico deductivo y
eliminar su propia subjetividad en la apreciación de un expediente, e incluso
si la colegialidad favorece esta inclinación, aun así la personalidad del juez
no desaparecerá del todo. El razonamiento de un juez, tal como puede ras-
trearse en su decisión de justicia, no puede desprenderse de las influencias
de su subjetividad, su formación y de los valores a los que adhiere, y esto en
proporción a la libertad de interpretación que las modalidades procedurales
le dejan en cuanto a las reglas que debe aplicar. La argumentación judicial
debe tener esto en cuenta.
500
5.0.2.3
La exigencia de la persuasión. En la medida en que la argumentación judicial
no puede eludir la problemática de lo verosímil y lo controvertible, del logos
y del pathos, tampoco escapa a la exigencia de la persuasión.
Pero, puede ocurrir que el auditorio, más que ser persuadido, proporcione
su asentimiento o su adhesión pasiva la tesis que la argumentación judicial
le expone.
En tales condiciones y de acuerdo con este estándar, una buena argu-
mentación judicial será aquella que integre en su expresión las condiciones
que le permitan obtener como mínimo el asentimiento de aquellos a los que
está destinada.
Intentar determinar la naturaleza y las condiciones de este asentimiento
lleva a que se planteen preguntas sobre los destinatarios de la argumentación
judicial. Una pregunta semejante se encuentra en el corazón del cuestionamien-
to retórico. En su Retórica,372 Aristóteles describió extensamente las partes que
participan en el proceso de persuasión durante la enunciación de un discurso
argumentativo. Aristóteles insistía en la necesidad de conocer la naturaleza, la
composición y la formación del auditorio a quien el discurso va dirigido y en
particular los valores a los que adhiere.
5.0.2.4
Tomar en cuenta la pluralidad del auditorio o a los destinatarios de la ar-
gumentación judicial. Aunque es posible hablar del auditorio de una argu-
mentación judicial, también es posible ampliar esta noción y sustituirla por la
de “destinatarios”, es decir, todos aquellos a quienes puede concernir la argu-
mentación en cuestión: primero, los miembros de la institución judicial a los
que se debe persuadir; segundo, la jerarquía judicial que puede llegar a conocer
la argumentación; tercero, el cuerpo de intérpretes especializados que podrían,
dado el caso, realizar comentarios doctrinales; y cuarto, la opinión pública y los
medios. Una argumentación judicial deberá preocuparse por estos últimos a
partir del momento en que el procedimiento judicial en cuestión tenga que ver
con un “litigio noticioso” o “un litigio sistémico”, es decir, un litigio que, más
allá de las partes del proceso, interpele a todos los actores de la sociedad civil
372 Aristote, Rhétorique, Livre II, cap. 1. ss.
501
en la medida en que constituya un hecho social, habida cuenta especialmente

de su ejemplaridad o de las consecuencias que pueda tener.
Sin embargo, la afirmación de una exigencia semejante no carece de difi-
cultades en la medida en que es cierto que no existe un solo auditorio que se
circunscribiría al tribunal, sino una pluralidad de auditorios y las condiciones
de su adhesión a la argumentación pueden ser diferentes o incluso incom-
patibles entre sí.
De este modo, una argumentación judicial puede conformarse al dere-
cho y/o a la regularidad de un ciclo procedural y no por ello corresponder a
las expectativas mediáticas que puedan influenciar el estado de ánimo de un
tribunal.
Tales dificultades prueban en la práctica que los destinatarios de la ar-
gumentación judicial no tienen los mismos criterios para decidir sobre su
adhesión y/o asentimiento a los argumentos que se les proponen: los criterios
que les permiten a los magistrados apreciar la calidad de una argumentación
judicial fundada en el respeto a las reglas y a los principios de derecho aplica-
bles al litigio no son necesariamente los mismos que tendrá un periodista más
preocupado por la denuncia de lo que considera una disfunción. Así como la
noción de auditorio universal –muy utilizada por Perelman- no es más que un
concepto, de igual manera la idea de que cada uno de los destinatarios evo-
cados anteriormente pueda recibir la argumentación judicial, comprenderla y
estar de acuerdo con ella “escuchando la vía constante de la razón”, no es más
que un deseo.
Todas estas dificultades, y especialmente aquellas que se desprenden de la
contradicción entre los criterios de asentimiento de los diferentes auditorios a
los que se dirige la argumentación, son conocidas por quienes deben elaborar
un discurso persuasivo. Es justamente la Retórica la que les proporciona las
reglas que favorecen la adhesión de estos auditorios de composición y valores
diversos a la tesis propuesta.
De estas reglas pueden desprenderse los criterios que, eventualmente,
contribuirían a caracterizar la excelencia de la argumentación judicial.
502
Sección 3
Criterios retóricos que permiten apreciar la calidad de una
argumentación judicial
5.0.3.0
Los criterios retóricos. La determinación del contenido de la argumentación
judicial, considerada desde el punto de vista de la obtención del asentimiento
de sus destinatarios, remite a la primera parte de la disciplina de la Retórica,
a saber, la invención (inventio) y a sus dos criterios: completitud y coherencia.
La disposición interna de la argumentación, el orden de sus partes, debe por
otra parte adoptar un plan metódico que facilite su comprensión.
Finalmente, la capacidad de formalizar textualmente la argumentación
remite a la tercera parte de la enseñanza retórica, es decir, a la elocución (elo-
cutio), cuyos criterios principales son la inteligibilidad y la claridad.
5.0.3.1
Un criterio de completitud. La argumentación judicial obtiene su capacidad
de persuasión del estudio previo y completo de todos los elementos de un
litigio –ya sean factuales, jurídicos, técnicos, sicológicos o ideológicos– y se
enriquece a la par con el conocimiento profundo de estos datos, transmitidos
al abogado; por lo tanto, la calidad de la argumentación judicial puede apre-
ciarse en relación con este criterio. En ese sentido, una buena argumentación
judicial será aquella que resulte del análisis sin errores que el abogado realice
de los expedientes que le son sometidos, en el marco de un litigio, de acuerdo
con las reglas de procedimiento que le son propias.
Respetar este criterio de completitud también debe llevar a los destinata-
rios de la argumentación a comprender, al leerla o escucharla, que no se dejó
nada oculto y que la totalidad de los hechos alegados por las partes, tanto en su
materialidad como en su interpretación, proposición de prueba y calificación
por la norma jurídica, han sido examinados y apreciados completamente, in-
cluso si es para refutarlos; mejor aún, a los destinatarios les debe quedar claro
que este examen ha versado no solamente sobre los medios invocados, sino
también sobre todos los argumentos esgrimidos por cada una de las partes e
incluso sobre las meras alegaciones.
503
5.0.3.2
Un criterio de coherencia. Un segundo criterio, esencial en lo relacionado con
las reglas que gobiernan la materia del discurso persuasivo tal como lo define
la Retórica, es el criterio de coherencia: todo discurso que pretenda obtener la
adhesión del auditorio debe evitar, en cualquier momento de su desarrollo, que
aparezca una contradicción o una incompatibilidad, por menor que sea.
Este criterio de coherencia es muy amplio: caracterizará a cada uno de
los elementos de la argumentación judicial, tanto de forma individual, en la
decisión de escogerlo, en su definición y calificación, como en lo relacionado
con las relaciones lógicas que se plantean entre ellos, el razonamiento que los
une y el conjunto que constituyen.
5.0.3.2.1
En lo relacionado con la selección de la norma jurídica. En primer lugar,
es evidente que mientras el juez debe, en su decisión, juzgar en derecho, el
abogado, por su parte, debe seleccionar la norma jurídica que se le aplicará al
corpus de hechos que los clientes le presentan; la escogencia de esta norma
debe realizarse necesariamente en coherencia con las demandas de justicia
que resultan del objetivo escogido por los clientes y, sobre todo, con los he-
chos del caso.
El trabajo de selección de las normas jurídicas que se realiza para califi-
car estos hechos debe conformarse al texto mismo y al sentido de la norma
mencionada, así como a la jurisprudencia que precisa las condiciones de su
aplicabilidad; con frecuencia, este trabajo supone una interpretación de los
elementos constitutivos de la norma, sobre todo si el abogado necesita utilizar
aquello que se conoce como una noción jurídica de contenido variable –por
ejemplo las nociones de las buenas costumbres o del orden público-, pues la ju-
risprudencia le ha confiado la determinación de su contenido al juez mismo.
En tal caso, la interpretación de la norma y de sus elementos constitutivos
debe ser coherente no solamente con la letra del texto en sí, sino también con
la jurisprudencia anterior (favorable o contraria), con los Principios genera-
les del Derecho y, sobre todo, con los valores a los que los destinatarios de la
decisión adhieren o se considera que adhieren.
Adicionalmente, el abogado posee varios métodos de interpretación de la
norma jurídica: análisis de la letra o el espíritu; utilización de criterios lógico
racionales; consideración de la intención de los legisladores o de la finalidad
504
de la ley. Finalmente, desde una perspectiva sistémica, el abogado debe velar

por que los resultados de su interpretación, después de recurrir a varios de
estos métodos, no entren en contradicción entre sí.
5.0.3.2.2
En lo relacionado con la calidad de las relaciones lógicas. Si la coherencia
de la argumentación ya se halló en su materia, este criterio debe, en segundo
lugar, permitir la caracterización de las relaciones lógicas y, más en general,
del razonamiento seguido por el abogado. En efecto, el razonamiento ar-
gumentativo debe estar exento de cualquier contradicción de términos que
viciaría sus resultados: es evidente que una argumentación que repose en un
paralogismo manifiesto no podrá suscitar, a priori, la adhesión del auditorio.
Según las reglas de la lógica tradicional, existe un juicio o una aserción
argumentativa cuando, para retomar la expresión de Aristóteles, se afirma algo
de alguna cosa: con frecuencia, un argumento consiste en relacionar dos o más
nociones, un hecho y una regla de derecho o dos hechos entre sí. Según Perel-
man, estas relaciones pueden ser de naturaleza cuasi lógica, cuando su formu-
lación se realiza a partir de los principios elementales de la lógica tradicional,
a saber, el principio de identidad (A=A) o el principio de no contradicción (A
no puede ser no A al mismo tiempo y bajo la misma relación). Para Perelman
cabría calificar otras relaciones como empíricas en la medida en que se extraen
de la experiencia: relaciones de causalidad, de sucesión, etcétera. Es claro que
una argumentación judicial debe respetar las reglas internas que gobiernan el
establecimiento de este tipo de relaciones y que, por ejemplo, no puede admitir
como idéntico aquello que, en la realidad de los hechos, no lo era; tampoco pue-
de, por ejemplo, plantear entre dos hechos una relación de causalidad cuando
nada en el expediente así lo justifica.
5.0.3.2.3
En lo relacionado con el razonamiento argumentativo. Finalmente, esta
exigencia de coherencia también se aplica al razonamiento argumentativo:
la coherencia se entiende entonces, no solamente como la conformidad de la
argumentación judicial a un orden jurídico o a los datos materiales que se le
proporcionarán al juez, sino como la conformidad a las reglas que gobiernan
la lógica intrínseca de los razonamientos.
505
A partir de Aristóteles, el razonamiento se define como un discurso en

el que al plantearse ciertas cosas, alguna otra cosa resulta de ellas solamente
debido a que estas se plantearon. A esta definición se le puede agregar una
referencia a la dimensión sicológica que corresponde a la toma de decisiones
en la práctica. Así, para Pierre Oléron, “el razonamiento es una combinación
de representaciones que respeta las restricciones susceptibles de ser explici-
tadas, combinación que se realiza en función de un propósito”.373
El razonamiento debe obedecer al principio de coherencia en la medida
en que es un proceso que se rige por la lógica formal. Y es un proceso mucho
más riguroso debido a que el razonamiento es más complejo y no se limita a
combinar dos o tres aserciones argumentativas, sino que por lo general pro-
cede a través de una serie de operaciones intelectuales, reunión de indicios,
interpretaciones y la consideración de toda una serie de informaciones y su
aproximación en conjunto.
Entonces, el razonamiento que le permite abogado dar cuenta en el plano
jurídico del objetivo planteado por sus clientes, llevará a la adhesión de sus
destinatarios, es decir, del tribunal, ante todo si se construye en coherencia con
las condiciones formales de validez del encadenamiento de las proposiciones
entre sí y de las conclusiones que de ellas se puedan obtener.
El modo de razonamiento que Aristóteles consideraba más riguroso
era el razonamiento deductivo que se presenta bajo la forma ternaria de un
silogismo; esta forma de razonamiento se ha presentado como la base de toda
aplicación general del derecho, en la medida en que las decisiones judiciales
se formulan con frecuencia de manera silogística: la primera proposición, la
premisa mayor, está constituida por la afirmación de la regla de derecho;
la segunda proposición, la premisa menor, comprende los hechos que el juez
aproxima a la regla mencionada; finalmente, la consecuencia –la aplicación
a los hechos de la regla de derecho escogida– se formula en las conclusiones.
Estas fases del silogismo deductivo, que dan su forma a la operación de
calificación mediante la cual primero el abogado y luego el juez subsumen
los hechos del litigio a la norma jurídica, deben ser ajenas a todos los errores
que caracterizan a los razonamientos viciados, como por ejemplo los paralo-
gismos o los sofismas, esas peticiones de principio que consisten en plantear
506
como verdadero aquello que justamente se quiere probar, es decir, en partir

de la conclusión para justificar el razonamiento en sí mismo.
Finalmente, el criterio de coherencia puede dar cuenta de los cambios
en la jurisprudencia, cuando la argumentación judicial se centra menos en las
exigencias de una jurisprudencia pasada y más en las evoluciones de la socie-
dad y en la aparición de nuevos valores, en cuyo caso la decisión de justicia
restablece la coherencia del cuerpo jurídico con la evolución social.
Así, como ocurre con todo discurso argumentativo, la argumentación
judicial no conseguirá la adhesión a menos que presente todas las caracterís-
ticas de una coherencia global, jurídica y lógica, y sea oportuna respecto a las
reglas de derecho aplicable, a las circunstancias propias del caso y, finalmente
y sobre todo, a los valores implícitos o explícitos involucrados en el litigio.
5.0.3.3
Un criterio de orden metódico. La disposición (dispositio) constituye la se-
gunda parte de la enseñanza retórica y su propósito es sensibilizar al orador
respecto a la necesidad de organizar los diferentes materiales del discurso
argumentativo en un orden conveniente.
El abogado, después de haber encontrado en la abundancia de hechos y
pruebas, razonamientos y medios, argumentos e ideas generales, aquello que
le ha permitido elaborar su argumentación, debe organizar su presentación
según reglas y sobre todo según un orden que facilite la comprensión, condi-
ción suplementaria de la adhesión.
El asunto del orden de las partes apenas si se plantea en el caso de una
demostración puramente formal –especialmente matemática– donde se trata
de transferir al teorema el valor de verdad atribuido por construcción hipo-
tética al postulado.
Pero, salvo en los litigios simples o banales, en los que basta recordar la
norma jurídica y aplicarla a los hechos del caso, la argumentación en los casos
complejos debe aprehender, relatar, dar cuenta de una multiplicidad de he-
chos y de la apreciación de los numerosos argumentos que pudieran haberse
intercambiado entre las partes en el marco del litigio; entonces, en tales casos
se plantea la pregunta acerca del orden y la distribución de las partes de la
argumentación judicial.
Los rétores antiguos afirmaban unánimemente que todo discurso argu-
mentativo debía estar distribuido en varias partes: después de la introducción
507
seguía la narración, luego la exposición de la tesis, la refutación de la tesis

adversa y, finalmente, la conclusión; para ellos se trataba de algo evidente que
no requería demostración. Es cierto que, como lo señala Michel Foucault en
su Lección inaugural en el Colegio de Francia en 1970,374 ciertos sistemas
complejos necesitan rituales para definir el comportamiento de sus adheren-
tes y facilitar la comprensión de quienes se expresan en su interior; el sistema
judicial sería un ejemplo perfecto. Michel Foucault se interroga sobre los com-
ponentes jurídicos, racionales o rituales que contienen los principios tradicio-
nales que se aplican a la organización y presentación de toda decisión judicial.
Así pues, al ordenar su argumentación, el abogado debe aprovechar las
recomendaciones empíricas de la Retórica en cuanto a las cualidades de cada
una de las partes que la componen. Así, por ejemplo, la narración de los he-
chos se caracteriza por la brevedad y la objetividad en relación con las pruebas
aportadas por el expediente. En este nivel, la claridad narrativa excluye toda
interpretación y/o todo comienzo de argumentación explícita. Tras recordar los
hechos y el procedimiento, la argumentación judicial continúa con el enunciado
de los medios de derecho y de hecho que el abogado quiere traer a colación. El
enunciado de estos medios sigue el orden inducido por la lógica de los razona-
mientos evocados anteriormente, especialmente en el marco de la operación de
calificación: enunciado de la premisa mayor, a saber, la norma jurídica escogida,
ya sea mediante una simple cita o mediante una interpretación; enunciado de la
premisa menor, a saber, la enumeración de los hechos que pueden, dado el caso,
verse subsumidos por los elementos constitutivos de la norma jurídica descrita
previamente. Finalmente, el razonamiento concluye y se retoma en la peroración.
5.0.3.4
Un criterio de claridad e inteligibilidad. La calidad de la expresión (elocutio)
debe ser una preocupación constante del autor de una argumentación. Cicerón
escribía al respecto en L’Orateur375 que un hombre sensato puede encontrar
ciertas cosas y ordenarlas, pero que saber expresarlas es una cualidad que per-
tenece únicamente al hombre de bien.
M. Foucault, L’ordre du discours (Leçon inaugurale du Collège de France pronunciada el 2 de

374
diciembre de 1970), Gallimard, 1989, p. 10.

375 Cicéron, De oratore, III, n° 38.
508
Con relación a ello, la inteligibilidad de la expresión es, claramente, un

criterio esencial de la comunicación persuasiva. Por esto mismo debe ser una
característica de la argumentación. En efecto, la inteligibilidad de una argu-
mentación permite que el orador sea comprendido por el auditorio, lo que es
la condición sine qua non de toda adhesión.
Sin embargo, la determinación de las condiciones de inteligibilidad de
una argumentación plantea toda una serie de asuntos delicados. Por ejemplo:
– el manejo de un lenguaje técnico o la utilización de conceptos o

normas complejos, no conocidos por un auditorio no especializado;
– la separación que la argumentación judicial debe hacer entre aquello
que se debe explicitar y/o aquello que puede permanecer implícito
y/o aquello que permanece inconsciente, como una ideología sub-
yacente que pueda condicionar los valores de interpretación del
magistrado.
También en este caso los criterios retóricos pueden garantizar la inteli-

gibilidad de un discurso argumentativo.
Consideremos, en particular, los dos criterios siguientes: la corrección y
la claridad.
5.0.3.4.1
La corrección. La base de toda comunicación es, por supuesto, el lenguaje: la
corrección consiste entonces en utilizar únicamente palabras del lenguaje, en
emplearlas en su sentido verdadero y en observar las reglas gramaticales admi-
tidas comúnmente; una corrección semejante supone el dominio del lenguaje y
de su riqueza y permite expulsar la ambigüedad inherente a la lengua natural.
Este criterio de corrección facilita en realidad lo que los lingüistas llaman el
flujo de lectura o audición; su respeto acentuará la adhesión del auditorio a la
argumentación.
5.0.3.4.2
La claridad. Cicerón considera que la claridad es la primera virtud de todo
enunciado discursivo.376 La claridad de la expresión está claramente ligada
376 Cicéron, De oratore, III, n° 38.
509
a la del pensamiento; pero si aquello que se concibe claramente, se enuncia

simplemente, aún hace falta saber aquello que la argumentación judicial debe
utilizar según la exigencia de claridad.
Reexaminemos estos dos puntos.
La claridad en la expresión lingüística no presenta ninguna dificultad
salvo la de respetar la exigencia del estilo, que debe estar en coherencia con el
medio, la época, la calidad y la cultura del auditorio.
Al respecto, no cabe duda de que en su argumentación un abogado pue-
de utilizar todas las figuras del discurso que la Retórica tradicional pone a
su disposición (figuras de sonido, figuras de ritmo, juegos lexicales, figuras
de sentido o tropos –la metáfora, la metonimia, la sinécdoque- y, sobre todo,
figuras de pensamiento tales como la enumeración, la repetición, la anáfora,
la antítesis, el contraste o el paralelo).
En lo posible, la argumentación judicial debe formularse en un estilo con-
ciso y directo, excluyendo en general la búsqueda de un efecto oratorio, salvo
en casos particulares. Ante una corte penal, por ejemplo, el abogado podrá
enriquecer su planteamiento, explicitarlo, hacerlo más comprensible, utilizar
las mencionadas figuras, con la condición, por supuesto, de que ello no haga más
pesado su alegato o no lo oscurezca. A veces, la utilización de una metáfora
destinada a aclarar el pensamiento del locutor introduce una ambigüedad ne-
fasta; pero, a su vez, en muchos casos una metáfora vale más que un desarrollo
discursivo extenso.
Por su parte, en el caso de las figuras de pensamiento, el asunto carece
de sentido pues su uso es inherente a la estructuración misma del lenguaje.
No cabría esperar que una argumentación judicial no utilice, por ejemplo, la
enumeración, así sea únicamente para enunciar todos los detalles de una te-
sis o para citar los elementos constitutivos de una norma jurídica; lo mismo
ocurre con la analogía o la identidad, pues estas dos formas argumentativas
están a la base del trabajo de selección de la norma jurídica y de la calificación
de un corpus de hechos.
510
Sección 4
Conclusión
5.0.4.1
Una exigencia moral. Siguiendo estos criterios es posible plantear una buena
argumentación judicial, es decir, una que logre la persuasión de los auditorios
a los que está dirigida.
Si la argumentación judicial debe proponerle al juez una solución que
sea conforme al Derecho y la Justicia, ella lo hace a través de la producción
de un texto complejo, codificado y estructurado, de naturaleza específica.
Su contenido jurídico, los valores que expone explícita o implícitamente,
su organización lógica y su expresión, deben someterse a los criterios que la
retórica propone para la elaboración de todo discurso argumentativo: cohe-
rencia, orden metódico e inteligibilidad. Pero el respeto de tales criterios debe
permanecer subordinado a la exigencia de buena fe y lealtad, mandamientos
que el abogado debe cumplir: cuando él habla, afirma la sinceridad y excluye
el fraude y la mentira.
Es gracias a esta condición que la argumentación judicial puede ser
persuasiva.
511
EDITORIAL UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
15 a ñ o s
EDITORIAL UNIVERSIDAD DEL ROSARIO
15 a ñ o s
EDITORIAL UNIVERSIDAD fueRcompuesto

Este libroDEL OSARIO
en caracteres Adobe Caslon
15 apuntos,
Pro 11,5 ños impreso sobre papel propal de 70
gramos y encuadernado con método Hot Melt, en el
mes de julio de 2013, en Bogotá D. C., Colombia
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Argumentación judicial del abogado

ISBN: 978-958-738-346-1 (Rústica)

Catalogación en la fuente – Universidad del Rosario. Biblioteca

amv Marzo 14 de 2013

Primera versión en español

Editorial Universidad del Rosario

A Éliane Doucin, Anne-Gaëlle Le Merlus,

Nota del traductor………………………………………………………… xix

Capítulo 0.1 Características de la argumentación judicial …………………… 5

Capítulo 0.2 Argumentación judicial, retórica y lógica:

Capítulo 0.3 Bibliografía general……………………………………………19

Capítulo 1.1 Definición de la noción de argumento…………………………37

Capítulo 1.2 Materia del argumento …………………………………………55

Capítulo 1.3 La relación argumentativa…………………………………… 101

Capítulo 1.4 La secuencia de los argumentos en el razonamiento………… 145

Capítulo 2.1 El punto de partida de la argumentación: el objetivo………… 177

Capítulo 2.2 El análisis del expediente…………………………………… 185

Capítulo 2.3 La síntesis argumentativa:

Capítulo 3.1 El exordio…………………………………………………… 267

Capítulo 3.2 La narración judicial………………………………………… 313

Sección 6 Las características específicas de la narración cuyos

Capítulo 3.3 La división…………………………………………………… 333

Capítulo 3.4 La confirmación……………………………………………… 339

Capítulo 3.5 La refutación………………………………………………… 355

Capítulo 3.6 La peroración………………………………………………… 395

Capítulo 4.1 La elocución en la argumentación judicial…………………… 415

Capítulo 4.2 La expresión de la argumentación judicial

Sección 1 Recapitulación: El propósito y las divisiones

La presente obra proviene de un curso dictado en la École de Formation des

todo en el destino de nuestros libros, persuadidos de vender tal número de

Port Royal, 12 de diciembre de 2003

La traducción de la obra fue larga y laboriosa. Agradezco al Dr. Marti-

Lima, julio de 2008

Plan del libro

Capítulo 0.1 Características de la argumentación judicial

Capítulo 0.2 Argumentación judicial, retórica y lógica: las fases del

Capítulo 0.3 Bibliografía general

Después de veinticinco siglos de reflexión retórica, puede parecer superfluo

preceptos de Aristóteles o Cicerón, de Quintiliano, Luciano, Longino y

1 Fénelon, Lettre à l´Académie Française. p. 31.

Plan del capítulo

3 Oléron, L´argumentation. p. 4 –Reboul, Introduction à la rhétorique, p. 100.

Además, el lenguaje que la argumentación utiliza siempre un lenguaje

droit, Dalloz, 2004, pp. 209 y ss.

del contenido del discurso y su fundamento. Más adelante examinaremos las

5 Perelman, La nouvelle rhétorique. Traité de l’argumentation, p. 25.

6 Pascal, Pensées, 252.

7 Perelman, Traité de l’argumentation, p. 37.

rasgos de carácter, sus funciones sociales, su manera de juzgar. El conocimiento

para ganar tiempo, es porque existe una controversia sobre la interpretación

9 Platon, Euthyphron, 7 b-d.

Plan del capítulo

12 Roland Barthes, L’ancienne rhétorique aide-mémoire, p. 292.

La utilización de esta disciplina no aleja en absoluto al abogado de la

13 Quintilien, Institutions oratoires, VII, 242.

14 Quintilien, Institutions oratoires, VIII, 1.

la tesis desarrollada. Según la retórica, el abogado debe preocuparse no sola-

Avenir de la science, p. 302.

manifestación, las características que permiten su comprensión y los detalles

Plan del capítulo

• Declercq Gilles, L’art d’argumenter. Structures rhétoriques et littéraires,

• De Bretteville Étienne Dubois (el abate), L’éloquence de la chaire et

• Le procès d’Edmond Jouhaud, Albin Michel, col. “Les grands procès