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Título: La autonomía de la voluntad en la planificación de la empresa a través de un protocolo familiar
Autor: Calcaterra, Gabriela S.
Publicado en: RDF 88, 11/03/2019, 21
Cita: TR LALEY AR/DOC/1073/2019
(*)
I. Protocolo de la empresa familiar
I.1. Concepto
El protocolo familiar es un documento escrito, redactado a la medida de las necesidades de cada empresa familiar, que resulta
de un proceso de comunicación y negociación en el que intervienen los miembros de una familia empresaria (1) que tiene por
finalidad regular los intereses de los integrantes de la familia, con miras a resolver o prevenir conflictos, garantizando la
continuidad de la empresa hacia las sucesivas generaciones.
La definición de los temas a incluir, la negociación de las reglas y el alcance de cada acuerdo es fruto del ejercicio de la
autonomía por parte de todos los intervinientes y siempre se procura que las reglas que lo componen tengan fuerza de ley. Por ello
es fundamental cuidar que sus cláusulas no sean susceptibles de ser declaradas nulas, ya que ello podría poner en riesgo la
efectividad del protocolo en su integridad y abrir la puerta a conflictos judiciales que es, justamente, lo que por su intermedio se
buscaba evitar.
A la hora de elaborar un protocolo familiar, se ponen sobre la mesa todos los intereses en juego, se descentraliza el poder de
decisión que sale de la potestad del dueño para atomizarse en el grupo familiar, fortaleciendo así la capacidad de negociación de
los más débiles y permitiendo desplegar las libertades individuales en la negociación.
I.2. Contenido del protocolo familiar
Un protocolo familiar completo regula todos los aspectos de una empresa familiar y suele incluir tres categorías de normas: a)
normas vinculantes, en cuya redacción debemos considerar el derecho aplicable y en particular el alcance de las normas
imperativas que regulan la materia a fin de elaborar las disposiciones del protocolo dentro del marco de la autonomía negocial; b)
pactos de caballeros, que responden a los valores, principios y cultura de la empresa familiar aun cuando carezcan de sanciones o
de contenido jurídico concreto y c) normas que formalizan obligaciones de hacer, pues para ser efectivas requieren ser
complementadas por ciertos negocios jurídicos aún no celebrados.
En la categoría de normas vinculantes están las de actuación y definición del ámbito de aplicación del protocolo, con la
consiguiente especificación de su alcance personal, temporal y material; las pautas para el gobierno, administración y
representación; las reglas relativas a composición y competencia de los órganos de la empresa familiar; integración del comité de
nombramientos; pautas sobre ejercicio del derecho de propiedad sobre bienes de la empresa; derechos y deberes económicos y
políticos de los socios; criterios para la transmisión de las participaciones societarias y para la transferencia de bienes de la familia;
criterio de valuación de la empresa y forma de pago de las participaciones societarias en caso de muerte, retiro o receso; requisitos
para el ingreso de familiares consanguíneos, afines, políticos y terceros a la empresa; condiciones de promoción, formación y
orientación profesional, políticas de remuneraciones, de dividendos y de ayudas económicas a familiares y al personal; sanciones;
métodos alternativos de solución de conflictos; lugar de residencia; calidad y orientación de la educación de los hijos; forma de
circular la información, etcétera.
En la segunda categoría, de pactos de caballeros, podemos mencionar temas tales como: reconocimientos a los fundadores (se
desprenden del relato de la historia de la empresa familiar), valores y principios que caracterizan la cultura de la empresa,
objetivos, forma de liderar el proceso de sucesión en la gestión; normas de conducta; pautas para la mejor comunicación entre los
familiares, etcétera.
En la tercera categoría de reglas se ubican las obligaciones de hacer, consistentes en otorgar actos jurídicos formales
indispensables para que la finalidad compartida se cumpla. Entre los instrumentos que acompañan un protocolo familiar en la
formalización de una planificación sucesoria podemos mencionar: fideicomisos, testamentos, mandatos, usufructos, indivisiones
forzosas, adopción del régimen de separaciones de bienes en caso de matrimonio, modificaciones al contrato social o estatuto,
contratación de seguros, etcétera.
I.3. Naturaleza jurídica
El protocolo se diferencia de la sociedad que alberga a la empresa, dado que la sociedad es una persona jurídica que nace del
aporte de socios, en tanto que el protocolo es un acuerdo complementario y superador del contrato social que permite regular
aspectos societarios y también familiares, sucesorios, laborales, organizacionales, de comunicación, etcétera.
Por ende, la causa fin del contrato que crea la sociedad es distinta de la causa fin del protocolo, ya que mientras la sociedad
organiza jurídicamente una actividad que presupone cierto riesgo, en la que los socios comprometen sus aportes para finalmente
participar de los resultados obtenidos, el protocolo es un instrumento externo a esa sociedad que carece de personalidad jurídica y
que procura regular la relación entre familia y empresa para garantizar la armonía familiar y la continuidad de la explotación
económica.
Para definir con precisión su naturaleza jurídica, recordemos que el art. 957, Cód. Civ. y Com., prescribe que "[c]ontrato es el
acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales". Por ende, el protocolo es contrato en la medida en que regula relaciones de contenido
patrimonial. Tal como hemos tenido ocasión de anticipar, su alcance va más allá de las cuestiones meramente patrimoniales que
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preocupan a la familia empresaria, por lo que anticipamos que el protocolo familiar posee una naturaleza mixta, más orientada a
ser una convención que un mero contrato.
En cuanto contrato, queda comprendido en la categoría de contratos asociativos de organización en los términos del art. 1442,
Cód. Civ. y Com.: "Las disposiciones de este capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo,
con comunidad de fin, que no sea sociedad. A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio
de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho. A las comuniones de derechos reales y a la indivisión
hereditaria no se les aplican las disposiciones sobre contratos asociativos ni las de las sociedades". Esta norma resulta muy
esclarecedora en esta materia, dado que, encuadrando el protocolo familiar en esta categoría, contamos con que es un contrato de
comunidad de fines, propio de la empresa familiar, carente de personalidad jurídica. Esta norma, además, nos aclara que los
acuerdos sobre comuniones de derechos reales e indivisión hereditaria que suelen aparecer en el cuerpo de un protocolo familiar, y
que poseen un régimen legal específico, no serán por ello subsumidos en el régimen de los contratos asociativos.
En consecuencia, el protocolo familiar es una convención de naturaleza mixta en la que se incorporan cláusulas de contenido
patrimonial complementariamente con otras normas de derecho privado, así como pautas éticas y valorativas carentes de contenido
jurídico formal.
II. El derecho aplicable a las materias reguladas en el protocolo familiar
II.1. Orden de prelación de las normas
El orden de prelación de normas depende de la forma jurídica en que se organice la empresa familiar.
Si la empresa familiar tiene una estructura de empresa unipersonal, no societaria, donde todo el patrimonio y las relaciones
jurídicas se consolidan en cabeza del dueño de la empresa (podemos anticipar que no será del todo óptimo para una planificación
sucesoria empresarial) (2), estaremos a las normas imperativas (de orden público o no) que rigen cada materia en particular. En
este supuesto, los bienes registrables pueden mantenerse en cabeza del fundador o en condominio entre él y su cónyuge y/o los
hijos, o bien puede practicarse una distribución anticipada de bienes por donación y reservándose el usufructo de manera personal
o juntamente con su cónyuge y en este último caso con o sin derecho de acrecer recíprocamente en caso de fallecimiento. En todos
estos casos deben tenerse en consideración las normas imperativas que rigen en materia de derechos patrimoniales de los herederos
forzosos y de derechos reales. Con respecto a las normas supletorias, también es necesario conocerlas, porque, en caso de guardar
silencio el protocolo, tendrán vigencia en las cuestiones no reguladas.
Si, en cambio, la empresa familiar está organizada bajo la forma jurídica de una sociedad, regirá el art. 150, Cód. Civ. y Com.,
que, al respecto, dispone: "Leyes aplicables. Las personas jurídicas privadas que se constituyen en la República se rigen: a) por las
normas imperativas de la ley especial o, en su defecto, de este Código; b) por las normas del acto constitutivo con sus
modificaciones y de los reglamentos, prevaleciendo las primeras en caso de divergencia; c) por las normas supletorias de leyes
especiales, o en su defecto, por las de este título".
Por lo tanto, al tiempo de elaborar un protocolo para una sociedad familiar (o grupo empresario familiar) debemos tener en
cuenta las normas imperativas de la Ley General de Sociedades (19.550), si es se trata de una sociedad de la clase o tipos reguladas
en dicha ley, y de la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor (27.349), si se trata de una sociedad por acciones simplificadas y en
defecto de normas imperativas contenidas en alguno de esos dos cuerpos legales, iremos a las normas imperativas del Código Civil
y Comercial, que, tratándose de una empresa familiar, abarca no solo normas relativas a las personas jurídicas (arts. 141 a 167)
sino fundamentalmente a todo el ordenamiento privado patrimonial (contractuales, de familia, sucesorias, derechos reales,
arbitraje, etc.).
Contempladas que fueron las normas imperativas, la planificación sucesoria deberá respetar y no contradecir las normas del
contrato social o estatuto (acto constitutivo y sus modificaciones), ya que toda contradicción entre lo dispuesto en el contrato social
o estatuto y el protocolo será resuelta a favor de la validez de las normas estatutarias. Es en este segundo inciso del art. 150, Cód.
Civ. y Com., donde se consagra el principio de autonomía de la voluntad, en particular, para el tema que hoy nos ocupa, pero en un
rango que pone al contrato social o estatuto por encima del protocolo familiar y otras convenciones.
Solo en caso de no existir nada pactado ni en el contrato ni, complementariamente, en los instrumentos que formalicen la
planificación, regirán las normas supletorias de todas las leyes especiales aplicables (advierta el lector que en el inc. a se refieren a
"la ley especial" y el inc. c] a "leyes especiales", de donde se infiere que, supletoriamente, podrán aplicarse normas de otras leyes
que complementan la ley especial que rige directamente para cada tipo societario) (3).
En otras palabras, el protocolo familiar, en cuanto instrumento jurídico, debe apoyarse sobre las disposiciones del contrato
social o estatuto que organiza jurídicamente a la empresa y respetar su contenido, puesto que, si contradice el contrato social o
estatuto, estas normas tendrán preeminencia sobre las acordadas en el protocolo.
II.2. Fundamento de las normas imperativas
Las normas supletorias (así como la ausencia de normas) permiten desplegar la autonomía de darse sus propias reglas. La
ventaja de estas normas es que en caso de silencio del contrato la ley prevé una solución que evita la búsqueda de respuestas
judiciales.
A las normas supletorias se oponen las normas imperativas y dentro de esta categoría podemos distinguir entre las que son de
orden público y las que no lo son.
Las normas imperativas de orden público tienden a regular derechos de la comunidad, basadas en razones de moral, buenas
costumbres o interés general. Son indisponibles aun por acuerdo unánime de quienes participan del negocio, pues el legislador
consideró que sus efectos van más allá de ese negocio.
Las normas imperativas que no son de orden público tienden a regular derechos de los particulares, y si bien no pueden
renunciarse de antemano, pueden renunciarse una vez que la tutela ya se hizo efectiva. Dentro de esta categoría podemos incluir a
los llamados "pactos de caballeros", que se incorporan habitualmente a los protocolos familiares.

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Más allá de que mantenemos la idea de que el orden público debería desaparecer en temas en los que solo se ponen en juego
intereses patrimoniales privados, reconocemos que los individuos no pueden regular sobre cuestiones que atañen a la comunidad,
pero, en idéntico sentido, el Estado no debería imponer soluciones innegociables a los particulares cuando se trate de definir
contornos económicos en la esfera interna de la familia y de la empresa.
El alcance de la tutela a través de normas de orden público varía con el tiempo. Hoy podemos ver que han retrocedido en el
ámbito familiar y no tanto en el ámbito sucesorio. Si listamos las normas de orden público que aparecen en el Cód. Civ. y Com. en
estas materias, consideramos que debemos respetar las que refieren a la capacidad, donde la reforma ha mejorado sustancialmente
la situación de los incapaces, incorporando un régimen de capacidad progresiva que merece ser tenido en cuenta al confeccionar un
protocolo familiar que vaya a aplicarse a menores de edad que prevean incorporarse a la empresa. En cambio, hay consenso casi
general en que debería revisarse el régimen legal de la legítima, aun cuando admitimos que la ampliación de la porción disponible
y la admisión de mejora para los incapaces ha sido un gran aporte para la negociación de soluciones justas en el ámbito de una
empresa familiar (4).
La constitucionalización del derecho privado que se consagra en el Cód. Civ. y Com. pone en evidencia la relación que existe
entre la autonomía de la voluntad y la realidad económico-política, a tal extremo que en la evolución de la realidad económico-
política y social se van modificando los contornos de la autonomía.
Allí radica el meollo de la formulación de reglas en el ámbito de la empresa familiar: por la vía contractual se regulan aspectos
de diversa índole, no solo económicos, y su planteo varía según la identificación social y política de la familia y de la empresa.
Sin dudas, quienes más y mejor saben cuáles son sus intereses son los mismísimos particulares ante quienes se producirán los
efectos de sus acuerdos, nadie como ellos conoce las necesidades, los miedos, los riesgos y las expectativas perseguidas.
La autonomía es la esfera de libertad de una persona para ejercer sus facultades y derechos y para conformar las diversas
relaciones que le atañen y es en ese marco que se le permite crear reglas de conducta para sí y en relación con los demás, con la
consiguiente responsabilidad en cuanto actuación en la vida social (5).
Debe atenderse a la causa fin del contrato.
En nuestro derecho rige el principio de libre administración e inviolabilidad del patrimonio, consagrada en el art. 18 de nuestra
CN.
La autonomía de la voluntad privada es un principio general del derecho que debe ser aplicado cuando no exista ley que regule
la cuestión de manera imperativa y, en tal sentido, debe siempre orientar nuestra interpretación.
La autonomía implica igualdad, flexibilidad y adaptabilidad (6). Pero la voluntad, por sí sola, no crea derecho: debe estar
subordinada a la ley.
III. Autonomía de la voluntad en el protocolo familiar
III.1. Concepto y alcance
La noción de autonomía de la voluntad ha evolucionado a través del tiempo, desde el imperio del individualismo hasta limitarla
en aras de la protección estatal de los más débiles. En la actualidad, y en particular en la esfera jurídica que enmarca la vida de las
empresas de familia, es necesario encontrar un justo equilibrio entre ambas corrientes y en ese camino parece desplazarse la
evolución de esta noción jurídica.
El art. 958, Cód. Civ. y Com., consagra el principio de autonomía de la voluntad al decir que "las partes son libres para celebrar
un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas
costumbres".
Esto significa que el único límite a la autonomía en materia negocial está dado por las normas legales imperativas, sea que
tutelen intereses generales (inspiradas en el orden público, la moral o las buenas costumbres) o intereses particulares.
Pero la negociación de cláusulas que se incorporarán al protocolo familiar puede darse en diferentes ramas del derecho, lo que
nos motiva a analizar el criterio empleado por el legislador al tiempo de imponer soluciones en materia societaria, de familia,
sucesoria, real, laboral, penal, fiscal, etcétera.
Una primera clasificación nos lleva a distinguir entre normas de derecho público (penal, fiscal, laboral) y de derecho privado
(societario, de familia, sucesorio, real).
No se discute que en cuestiones vinculadas al derecho público subyacen normas de orden público, por todos aceptadas en su
imperatividad, lo que excluye toda posibilidad de desplazamiento de las soluciones previstas en la ley. En este sentido, nunca
podríamos incorporar al protocolo familiar una cláusula según la cual los socios renuncien a cuestionar un balance falso, o la
sustracción de bienes de la empresa por parte de alguno de sus socios, o se prohíba que reclame una indemnización por accidente
de trabajo.
Muy diferente es la cuestión cuando se trata de materias de derecho privado, dado que en este ámbito coexisten normas
imperativas (de orden público o no) y supletorias.
A esta altura de nuestro análisis podemos acordar en que es más adecuado hablar de autonomía privada (7) o negocial que de
autonomía de la voluntad. La autonomía privada o negocial consiste en la potestad de todo individuo de autorregularse, con
independencia de cualquier otro sujeto (8) y, en el contexto de los contratos, es la facultad de las partes de dictar las reglas a través
de las cuales van a definir los límites de sus respectivos derechos en una negociación. Es así como la autonomía se desplaza de la
mano de la libertad.
Inspirados en la autonomía, a partir de ella y en ejercicio de ella, se crea el negocio jurídico y se le da contenido. En la medida
en que las reglas establecidas están destinadas solo a regular las relaciones de los miembros de la familia empresaria y en tanto
ellas no afecten la moral o las buenas costumbres, deberían poder celebrar toda clase de acuerdos y con cualquier contenido. Pero
esto no es así porque el Estado conserva la potestad de dictar normas de orden público y algunas que, sin serlo, comparten con
aquellas el carácter de imperativas, y sobre tales postulados nada puede hacer el particular más que respetarlas.

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Desde este punto de vista, a la hora de establecer reglas tendientes a planificar la continuidad de una empresa familiar,
encontraremos algunos caminos de libre circulación que se cruzan con otros limitados por la imperatividad de ciertas normas en
los que será necesario sortear ciertos obstáculos, en tutela del interés general y de los terceros, para poder formalizar acuerdos
válidos donde se respete la voluntad de los miembros de la familia empresaria.
Las partes tienen libertad contractual (libertad de dar el contenido que quieran a su contrato o convención), pero sujeta a ciertos
límites. Esos límites aparecen en la parte final del citado art. 958, Cód. Civ. y Com., y, por ende, no se podría pactar en contra de
las normas legales imperativas, dado que tales normas no pueden ser modificadas por las partes porque tienden a tutelar los
derechos de aquellos a quienes el ordenamiento normativo ha considerado como más débiles en la negociación, o de terceros, a
quienes tutela por no ser parte del contrato.
En suma, la autonomía negocial no es absoluta, puesto que quienes contratan están inmersos en una empresa y en una familia,
y así como la vida en sociedad requiere de límites imperativos en tutela de determinados intereses, también la vida en familia y la
organización empresarial requieren de ciertos límites que el derecho establece como normas imperativas (de orden público o no).
Lo cierto es que, más allá de la norma, las partes, actores principales y únicos destinatarios finales del derecho buscan contar
con el mayor grado de autonomía para negociar las reglas que regirán sus relaciones en el ámbito de la empresa familiar. Con lo
que es tiempo de repensar el sentido de las normas imperativas. Las normas imperativas que se fundan en razones de orden público
se fueron relajando a lo largo de los tiempos en aras a reconocer mayor grado de libertad a los sujetos que se ven afectados
directamente por ellas. Un claro ejemplo del debilitamiento del orden público aparece en el derecho de familia argentino. No así en
el derecho sucesorio, donde, a nuestro juicio, es aún materia pendiente, aunque también se observa un tránsito hacia una mayor
apertura en la tutela de los derechos de los herederos forzosos (por ejemplo, al permitirse las indivisiones forzosas post mortem, el
pacto sobre herencia futura para proteger la continuidad en la gestión de la empresa familiar, la reducción de la legítima
hereditaria).
A fin de determinar la naturaleza jurídica de las normas aplicables a las relaciones jurídicas reguladas en el protocolo de la
empresa familiar y, por ende, el grado de autonomía con que pueden pactarse acuerdos, es necesario definir cuál es el alcance
subjetivo del protocolo. En tal sentido, el protocolo está destinado a producir efectos entre los firmantes y sus herederos.
Por ello, hay que tener en cuenta cuál es estado civil de cada uno de los firmantes, cuál es el régimen legal aplicable a sus
matrimonios y convivencias de pareja, capitulaciones matrimoniales, necesidad de asentimiento conyugal para disponer de ciertos
bienes afectados al funcionamiento de la empresa familiar, dado que la finalidad principal del PF es mantener el patrimonio
familiar en manos de los consanguíneos.
III.2. La autonomía negocial en el derecho societario
En materia societaria debemos considerar que son de aplicación las normas del Código Civil y Comercial sobre personas
jurídicas (arts. 141 a 167), la Ley 19.550 General de Sociedades (en adelante LGS), y la Ley 27.349 de Apoyo al Capital
Emprendedor (en adelante LACE) para las sociedades por acciones simplificadas (en adelante SAS).
Las normas de orden púbico son ajenas al derecho societario, pero la LGS contiene muchas más normas imperativas que la
LACE. Si bien excede los límites de este trabajo, corresponde dejar planteado que esta diferencia ha despertado un acalorado
debate doctrinario con relación al alcance de la vigencia de la LGS en materia de SAS.
Por lo que puede verse, existe un amplio espacio de libertad reservado a la autonomía de la voluntad, puesto que la mayoría de
las normas legales societarias son supletorias y, por lo demás, las cuestiones ni siquiera reguladas pueden ser pautadas libremente
por las partes interesadas y así surge del art. 962, Cód. Civ. y Com.: "las normas legales relativas a los contratos son supletorias de
la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido o de su contexto, resulte su carácter indisponible".
Así las cosas, es necesario ser cautos al interpretar, puesto que el derecho societario contiene normas que tienden a tutelar a
alguno de los socios, presumiendo de antemano que es una parte más débil al contratar, por ejemplo, por ser socio minoritario, y en
este aspecto la doctrina no es uniforme y la corriente en que se proyecta el derecho societario parece orientarse en sentido
contrario.
En el marco del derecho societario, la autonomía siempre es mayor, porque si bien no existen normas de orden público, las
normas imperativas también se van debilitando, y bien podría admitirse la validez de reglas incluidas en el protocolo familiar, en
las que los socios renuncien de antemano a recibir la garantía legal de ciertos derechos a los que solo pueden renunciar luego de
que la tutela ya se hizo efectiva. Esta no es una opinión generalizada, pero va cobrando fuerza dentro del derecho mercantil.
La idea rectora es que las normas imperativas de la ley societaria se orientan a proteger derechos de terceros y derechos de los
socios.
En la medida en que se tutelan derechos de terceros ajenos a la sociedad, es necesario mantener y respetar la tutela legal, como
ocurre, por ejemplo, cuando la ley societaria dispone imperativamente sobre el régimen de responsabilidad de los socios y
administradores frente a los terceros.
Pero la situación difiere notablemente cuando la tutela de la ley beneficia a los socios, puesto que en este caso la imperatividad
de la norma se apoya en el presupuesto de que hay socios más débiles en la negociación. Sin embargo, entendemos que esta regla
general con el tiempo deberá relajarse, admitiéndose que en el marco de un protocolo familiar bien podría renunciarse a tales
derechos, sin que por ello lo acordado resulte nulo.
Por ejemplo: en el derecho positivo argentino actual, el socio no puede renunciar al derecho de impugnar una asamblea, pero
llegado el caso de una decisión asamblearia adoptada en violación de una norma societaria, el socio tiene la potestad de impugnarla
o de convalidar la decisión adoptada dejando vencer el plazo de caducidad sin formalizar la impugnación. Frente a esos supuestos,
nada debería impedir que se acuerde de antemano que ciertas decisiones no serán cuestionadas cuando llegue el momento. Otro
tema de mucha trascendencia en las empresas de familia es el del ejercicio del derecho de voto. Es sabido que muchos familiares
son socios, pero no participan en la empresa, en tales casos, bien podría resultarles de interés "vender" su voto a otro socio.
Entendemos que nada debería impedir convenciones de este tipo, celebradas en un marco de equilibrio en el manejo de la

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información y en la potestad para decidir, sin que el legislador, a priori y de manera imperativa, disponga sobre cuestiones que
hacen pura y exclusivamente al interés de los socios sin afectar intereses de terceros.
Dentro de las normas imperativas del derecho societario podemos mencionar, entre otras, las que se refieren a cláusulas nulas
(art. 13); responsabilidad de los socios, administradores y miembros del órgano de fiscalización; representación (art. 58);
obligación de hacer aportes (art. 1º); clases de aportes y criterios de valuación porque tutelan la intangibilidad del capital social
(arts. 39, 45 y 51); las que aluden al derecho a la información del socio (art. 55); a la obligación de llevar contabilidad (arts. 61 y
ss. y art. 320, Cód. Civ. y Com.); a la obligación de realizar publicaciones e inscripciones registrales como requisito de
oponibilidad de los actos societarios frente a terceros (art. 10); las que hacen a la validez de las resoluciones de los órganos de
gobierno y administración; exclusión (art. 91) y derecho de receso de los socios (art. 245); licitud del objeto social y de la actividad
(arts. 18 y 19); obligación de llevar actas (art. 73), etcétera.
Fuera de las normas imperativas, la LGS da un amplio margen a la autonomía negocial y en tal sentido otorga a los socios la
potestad de elegir el tipo o clase de sociedad que prefieran (arts. 1º y 21), acordar formas de participación en las ganancias distintas
que en las pérdidas y en ambos casos diferentes de las que les corresponden proporcionalmente por el capital aportado (quien más
aportó podría acordar tener una participación menor en los beneficios) (art. 11); la clase y valuación del aporte en las sociedades
personalistas (arts. 39 y 51); comprometer prestaciones accesorias (art. 50); anticipar fondos a la sociedad o realizar aportes a
cuenta de futuros aumentos de capital; inscribir o no inscribir registralmente la sociedad, sus modificaciones y otros actos (arts. 12
y 60); limitar las facultades de representación de los administradores (art. 58, in fine); organizar la administración y representación
de manera unipersonal o plural, conjunta o indistinta, en cabeza de socios o de terceros (art. 58); acordar causales de resolución
parcial y de disolución (art. 89); responsabilidad de los socios en caso de transformación (art. 75); régimen de responsabilidad de
los socios en las sociedades de la sección II (art. 24); incluir o no cláusulas limitativas a la libre transmisibilidad de cuotas (arts.
153 y 154) y acciones (art. 217); acordar sobre la prima de emisión (art. 202) y la creación de distintas clases de acciones (art.
207); acordar sobre derechos y deberes de los socios; pautas para la incorporación de los herederos a la sociedad, en las que se
puede acordar en que quienes no sean familiares consanguíneos no ingresen a la sociedad, por ejemplo; régimen de mayorías
agravadas o simplificadas para adoptar decisiones, constitución de derechos reales sobre cuotas y acciones (art. 218); etcétera.
III.3. La autonomía negocial en el derecho de familia
El derecho de familia, sobre todo a partir de la sanción del Código Civil y Comercial, y en menor medida el derecho sucesorio,
reconocen autonomía a la voluntad y, por ende, facultan a negociar reglas sobre el patrimonio familiar con efectos para todos los
miembros de la familia empresaria.
En materia de derecho de familia prima el principio de solidaridad familiar que pone límite a la autonomía negocial; es por ello
que, para que las partes puedan negociar sus intereses en un contexto de igualdad y solidaridad, es necesario favorecer la
negociación permanente, unida a una ética de la discusión (9).
Además del principio de solidaridad, el límite a la autonomía aparece de la mano del orden público que se presenta en el
derecho de familia y sucesorio con un peso especial junto a la moral y las buenas costumbres, que también imponen normas que no
pueden ser soslayadas en aras de la autonomía de la voluntad.
Entre los institutos que dan paso a la autonomía de la voluntad y que podemos trabajar al tiempo de elaborar instrumentos para
la planificación sucesoria en una empresa familiar, debemos mencionar: las convenciones matrimoniales, que se rigen por el art.
446, Cód. Civ. y Com., admitiendo que antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges acuerden únicamente sobre los
siguientes temas: "... a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciación de las deudas; c)
las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción que haga por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este
Código". Se trata de negocios jurídicos de contenido contractual destinados a regular el régimen económico del matrimonio.
Optar por el régimen de separación de bienes es una alternativa para prevenir que el conflicto patrimonial que desencadena un
potencial divorcio no repercuta al interior de la empresa familiar.
Sobre la base de estos acuerdos, se puede garantizar que las participaciones societarias revisten el carácter de bienes propios y
evitar que los familiares políticos interfieran en el funcionamiento orgánico de la sociedad. También puede pactarse la designación
y avalúo de los bienes traídos al matrimonio por cada cónyuge, denunciar deudas, donaciones entre los cónyuges, opción por el
régimen de separación de bienes.
Los contratos entre cónyuges pueden consistir en el otorgamiento de mandato, de conformidad con el art. 459, Cód. Civ. y
Com., siempre que ello no lo habilite a prestarse a sí mismo el asentimiento conyugal, pero con la ventaja de no tener que rendir
cuentas por el resultado de su actuación.
En caso de disolución de la sociedad conyugal, es válido el contrato que tiene en miras el divorcio celebrado antes de que
ocurra la causal. Solo son nulos si implican renunciar a la prestación alimentaria. Su validez, si se otorgan ante de la sentencia,
queda sujeta a la condición de que se disuelva la sociedad y se homologue judicialmente.
Con respecto a los contratos entre cónyuges, el art. 1002, Cód. Civ. y Com., establece que los cónyuges, bajo el régimen de
comunidad de bienes, no pueden contratar entre sí, en interés propio.
En materia de derecho de familia, y en particular en el ámbito de la empresa familiar, es fundamental reconocer la autonomía
negocial como forma de debilitar la potestad del fundador de disponer el destino de la empresa y, por ende, del patrimonio familiar,
con prescindencia de la voluntad, capacidad, interés de los integrantes de la familia y como una forma lisa y llana de aplicación
jurídica de su nepotismo.
En el derecho de familia argentino actual nadie cuestiona la relación de igualdad entre los cónyuges, y eso garantiza el libre
ejercicio de la autonomía de la voluntad, desde el momento en que pueden elegir un régimen de separación patrimonial. En materia
de derecho patrimonial familiar se fortalece la autonomía de la voluntad negocial.
Un rasgo de autonomía que puede negociarse es el derecho a casarse o no casarse y en este último caso, a casarse bajo un
régimen patrimonial que contribuya a dar tranquilidad a la estabilidad patrimonial de la empresa de toda la familia.

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III.4. La autonomía negocial en el derecho sucesorio

Para una adecuada planificación, es fundamental que el protocolo familiar contemple pautas relativas a la transmisión de las
participaciones societarias mortis causa o bien la partición por ascendente.
En beneficio de la planificación en la empresa familiar, el derecho sucesorio garantiza la potestad de testar, dejando los efectos
de la sucesión ab intestato, como normas supletorias, para el caso en que no haya habido testamento.
En virtud del testamento, el dueño de las participaciones societarias de la empresa familiar puede instituir herederos, asignar
legados, nombrar sustitutos, albaceas, dar un destino especial a su porción disponible.
Además, el art. 1010, Cód. Civ. y Com., admite el pacto sobre herencia futura con efectos en el ámbito de la empresa familiar:
"... los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación
de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros
derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el
futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros". Se trata
de un avance importante en beneficio de la continuidad de la empresa familiar y de la preservación de los vínculos, pues permite
establecer reglas de distribución de las participaciones societarias de acuerdo con el compromiso, talento y habilidades de cada uno
de los miembros de la familia empresaria. Sin embargo, hay que tener en cuenta que debe resguardarse debidamente la
intangibilidad de la legítima hereditaria y del principio de igualdad entre los herederos.
Es claro que esta norma está dirigida a evitar la fragmentación irracional de la empresa y garantizar su continuidad. Nada obsta
a que, como consecuencia de la muerte, los herederos opten por no ingresar a la empresa, por retirarse, por escindir la sociedad. Lo
importante es que esa partición no ponga en jaque la estabilidad económica y financiera de la empresa familiar y que la
continuidad de la empresa se garantiza frente a las distintas alternativas de conflicto que puedan plantearse en el trámite sucesorio.
La legítima hereditaria es inviolable (10) por estar así dispuesto en nuestro Cód. Civ. y Com. de manera imperativa: art. 2444
Cód. Civ. y Com., no pudiendo el testador poner condiciones ni gravámenes a ellas (art. 2447, Cód. Civ. y Com.).
Sin embargo, se abre la posibilidad a la autonomía al admitirse como excepción a ese principio la libertad de destinar la
porción disponible que establece la ley a favor de cualquier persona que el testador disponga (familiar o no, solo a una persona o
repartirlo según su mejor criterio). Con ello, el testador que posea herederos forzosos podrá realizar liberalidades fundadas en
motivos afectivos o empresariales (art. 2414, Cód. Civ. y Com.).
Complementariamente con esta potestad, el testador tiene la libre disponibilidad de una porción del patrimonio del causante
para beneficiar a los herederos con discapacidad, dado que el art. 2448, Cód. Civ. y Com., lo habilita para "... disponer, por el
medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones
legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad...".
La facultad de usar de la porción disponible o de mejorar a un heredero con discapacidad puede comprometerse como una
obligación asumida en el cuerpo del protocolo familiar por el dueño del bien a emplear a tales fines, quien de ese modo queda
comprometido a concretar una obligación de hacer consistente en el otorgamiento del testamento o donación.
El propietario de la empresa familiar puede repartir los bienes que conforman el acervo sucesorio recurriendo al procedimiento
de la partición por ascendiente por donación o testamento (art. 2411, Cód. Civ. y Com.). Si en la partición no incluye todos los
bienes que deje a su muerte, el resto se distribuye y divide según las reglas legales. Es decir que, si bien existe autonomía para dar
contenido al acto de partición, existen normas imperativas que rigen la materia sucesoria que son indisponibles para los
interesados.
En particular, al hacer la partición, el ascendiente debe colacionar a la masa el valor de los bienes colacionables que con
anterioridad a ese acto hubiera donado.
Al optar por la partición por donación, debe tenerse en cuenta que no pueden donarse bienes futuros. El donante pude
transmitir la plena propiedad de los bienes donados o la nuda propiedad, reservándose el usufructo (arts. 2415 y ss., Cód. Civ. y
Com.). La donación también puede tener por objeto una renta vitalicia a favor del donante.
Al formalizar una partición por donación debemos ser cautos, pues el donatario omitido en la partición conserva la acción de
reducción para el caso en que al tiempo de fallecimiento del causante no hubiera bienes suficientes para cubrir su porción legítima.
Por último, para dar seguridad al tráfico jurídico, solo se podrá reclamar la legítima violada por donaciones (denominadas
inoficiosas) contra donatarios o subadquirentes de esos inmuebles, dentro de los diez años de producida la donación por parte del
donatario.
Complementariamente, el art. 2330, Cód. Civ. y Com., permite al causante que imponga a sus herederos la indivisión forzosa
de los bienes tanto inmuebles como participaciones societarias durante un plazo de diez años. Y esto se complementa con la
potestad del cónyuge o del heredero que contribuyeron a formar un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero,
minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o participaciones sociales o el cónyuge supérstite que adquirió o
constituyó en todo o en parte el establecimiento o del que es principal socio o accionista, que puede oponerse a que se incluyan en
la partición (arts. 2332 y 2333, Cód. Civ. y Com.).
Como puede verse, el pacto sobre herencia futura, el testamento y las donaciones se consolidan como instrumentos jurídicos a
través de los cuales se fortalece el principio de conservación de la empresa familiar y, junto a las indivisiones forzosas de unidades
económicas, contribuye a mantener la unidad del patrimonio familiar. En particular, la posibilidad de que el heredero que ha
participado en la constitución de una unidad económica se oponga a su partición. Se dejan así, por un tiempo, incólumes las
empresas familiares como unidades de negocio, para que no sean divididas entre los herederos (11).
En suma, la autonomía negocial ha ganado espacio y, adecuadamente conjugada con las normas legales y convencionales ya
existentes en la sociedad familiar, nos brinda un amplio margen para elaborar un plan de sucesión para la gestión y para la
propiedad a medida de cada familia empresaria.

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 (*) Abogada. Doctora en derecho. Profesora asociada de Derecho Comercial II, Facultad de Derecho, UNR. Profesora titular
de Personas Jurídicas, Facultad de Derecho, UNICEN. Docente de posgrado. Consultora de empresas de familia.
  (1) No necesariamente todos, y a veces, acompañados por otros protagonistas de la empresa familiar, que no revisten el
carácter de familiares.
 (2) El mejor momento para elaborar un protocolo familiar es cuando la empresa está profesionalizada o en miras de consolidar
su profesionalización. Esto implica que hay un organigrama de tareas, un régimen claro de remuneraciones y de asignación de
funciones y en particular, en lo que atañe a este trabajo, una forma jurídica societaria apropiada para las necesidades propias de la
empresa en materias organizativas y propias de la familia en lo relativo al reparto de la propiedad.
 (3) Si bien la cuestión es totalmente ajena al tema de este trabajo, dejamos en claro que, tratándose de sociedades por acciones
simplificadas, entendemos que se regirán, en primer lugar, por las normas imperativas de la ley 27.349; en segundo lugar, por las
normas imperativas del Cód. Civ. y Com.; en tercer lugar, por las cláusulas de su contrato social, reglamento, pacto de socios o
protocolo familiar; y, finalmente, por las normas supletorias de la ley 27.349, supletoriamente por todas las normas de la ley
19.550 (que no sean de aplicación imperativa por expresa e imperativa disposición de la ley 29.349, como es el caso de la remisión
hecha por el art. 52), por las normas supletorias del Cód. Civ. y Com.
 (4) Quien carece de herederos forzosos podrá disponer libremente de su patrimonio no solo en vida sino con efectos post
mortem; si tiene hijos puede disponer libremente de 1/3 de su patrimonio y el 50% cuando tiene ascendientes o cónyuge, a favor de
cualquier persona, sea o no heredera. Todo ello sin perjuicio de que, en caso de existir un heredero con discapacidad, pueda
disponer de 1/3 del patrimonio protegido por la legítima hereditaria, para tutela de ese incapaz.
 (5) DE CASTRO Y BRAVO, Federico, "El negocio jurídico", Gráficas Marisal, Madrid, 1967, p. 295.
  (6) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "La autonomía de la voluntad en el derecho privado argentino", en
www.redaas.org.ar/archivos-recursos/kemelmajer.%20autonomia.pdf, p. 14.
 (7) FERRI, Luigi, "La autonomía privada", Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, p. 5.
 (8) DÍEZ-PICAZO, Luis, "Sistema de derecho civil", Ed. Tecnos, Madrid, 1992, vol. I, p. 15.
 (9) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ob. cit., p. 12.
  (10) POSCA, Ramón, "La legítima en el Código Civil y Comercial de la Nación", en www.derecho.unlz.edu.ar/
revista_juridica/02-b/02_posca.pdf.
  (11) PÉREZ LASALA, Fernando, "El derecho sucesorio en el nuevo Código Civil y Comercial", en
www.unidiversidad.com.ar/el-derecho-sucesorio-en-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial.
 

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