FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO: una reproduccin exacta del captulo 7 de la obra CONTRATOS y Cuasicontratos en derecho francs y dominicano,

del Dr. William C Headrick[1] LA FORMA ESCRITA. Los conceptos de forma y prueba del contrato se extrecruzan. El requisito de forma ms comn el escrito se encuentra en el ttulo del Cdigo Civil relativo a la prueba. La confusin entre forma y prueba se marca cuando se dice que la forma es requerida ad probationem. La forma escrita se requiere, segn el artculo 1341, cuando el acto excede de un valor determinado, que en Francia se fija cada ao por decreto y desde 2005 es de 1,500 euros; en la Repblica Dominicana, ante el descuido del legislador, este valor se ha mantenido congelado en 30 pesos. Se requiere que este escrito tenga la firma de la parte que se obliga. Este requisito de forma implica que la prueba testimonial y la prueba presuncional no son admisibles para probar la existencia del acto, pero otras pruebas, juzgadas ms confiables, como la confesin y el juramento, son admisibles. En la Repblica Dominicana el juez no puede motu propio rechazar la prueba testimonial de un acto cuyo valor excede de 30 pesos si la parte contraria no se ha opuesto a su recepcin por medio de conclusiones formales (Sentencia del 8 de febrero de 1956, B.J. 547.253). En materia civil existen dos excepciones al requisito de la prueba escrita de un acto jurdico: el comienzo de prueba por escrito y la imposibilidad moral de conseguir el escrito. El alcance de estas excepciones se ilustrar ms abajo. Un detalle obvio la ley no prohbe el uso del lpiz en la redaccin de un acto bajo firma privada (RTD civ.1997.137). Independientemente del monto, la forma escrita se requiere para el contrato de transaccin, segn el artculo 2044 del Cdigo Civil. En Francia se requiere tambin para el contrato de arrendamiento de una vivienda (Ley del 6 de julio de 1989, art. 5). En estos casos, aunque la ley no lo dice, se entiende que la forma se ha establecido a los fines de la prueba y que un comienzo de prueba por escrito basta para permitir la introduccin de testimonios para probar los trminos del contrato. Pero la jurisprudencia no lo entiende as para el tipo de inters convencional pactado en un prstamo, respecto al cual la ley prescribe que debe fijarse por escrito, sin sealar el efecto de la falta de esa forma (artculo 1907 del Cdigo Civil). Un comienzo de prueba por escrito no abre la puerta para probar el tipo de inters con testimonios o presunciones. Un banco haba exigido a una sociedad comercial el pago de inters a su tasa corriente sobre el saldo de una cuenta corriente. En el contrato de apertura de la cuenta corriente no apareca una estipulacin de intereses sobre los saldos insolutos. La Corte de Casacin equipar el

saldo de una cuenta corriente a un prstamo y le aplic el artculo 1907. La falta de estipulacin acarrea, segn la sentencia de la Corte de 1988 (Grands arrts No. 271), la nulidad del tipo de inters sobre el saldo. El avance de fondos no fue libre de intereses, porque se entenda, en vista de la relacin comercial entre las partes, que exista la intencin de que el avance de fondos fuera remunerado. Tal y como lo dice textualmente el citado artculo 1907, la nulidad afectada solamente el tipo de inters convencional que el banco pretenda cobrar, no el inters mismo. El banco pudo recibir intereses al tipo legal. En Francia, desde la ley del 26 de diciembre de 1966, el prstamo y por extensin el contrato de cuenta corriente deben mencionar, no solamente la tasa de inters, sino la tasa efectiva global, que incluye tambin las comisiones y los gastos, con la finalidad de que el prestatario conozca el costo real de los recursos que obtiene. De modo similar, el artculo 53, letra b) del Cdigo Financiero y Monetario de la Repblica Dominicana (Ley No. 18302) encarga a la Junta Monetaria disponer por reglamento que las entidades de intermediacin financiera tienen la obligacin de entrega al cliente de un ejemplar del contrato debidamente suscrito por el banco, en que se detalla en la forma ms desagregada posible, las diferentes partidas que integran el costo efectivo de la operacin, expresado en trminos anuales. LA PRUEBA LIBRE. Aunque el artculo 1341 requiere la forma escrita para todas las cosas cuya suma o valor exceda de treinta pesos o del importe fijado por decreto, esta disposicin se refiere, no a las cosas, sino a los actos jurdicos, es decir, a los convenios y a los compromisos unilaterales. El requisito de la forma escrita nada tiene que ver con los hechos que son fuentes de obligaciones, como los delitos civiles y los cuasicontratos, para los cuales la prueba es libre. Es tambin libre la prueba de los actos de comercio concluidos entre comerciantes (artculo 1341, inciso 2) y, como veremos, es posible mediante contrato renunciar a la prueba escrita, suscrita por el obligado, cosa que se hace en los contratos de suministro de electricidad y servicio telefnico y en los contratos para la emisin de las tarjetas de crdito, donde los usuarios aceptan por adelantado los valores registrados por los contadores o por la contabilidad bancaria, salvo su derecho de demostrar el mal funcionamiento de los aparatos. En resumen, la prueba es libre en cuatro situaciones: el objeto de la prueba es un hecho jurdico, el acto es por una suma menor del lmite legal, el acto se ha celebrado entre comerciantes y las partes han renunciado por contrato a exigir la prueba escrita. Donde la prueba es libre, se puede, a falta del original, someter una copia, con las salvedades que ms adelante se expresarn, y se pueden presentar testigos y presunciones de hecho. En materia comercial, es de especial inters la posibilidad de llamar a empleados como testigos. Acerca de esa posibilidad la Corte de Casacin declar en el ao 2000, rectificando su jurisprudencia anterior, que ninguna disposicin prohbe a una parte invocar las declaraciones de sus subalternos (preposs). La compaa de ferrocarril SNCF pudo presentar el testimonio de uno de sus empleados que haba presenciado el accidente

de un pasajero RTD civ.2000.839). Si un empleado es apto para declarar en torno a un hecho, no hay motivo para excluir su testimonio en torno a un acto, sea cual sea su monto. PRUEBA CONTRA O FUERA DEL ACTO. El artculo 1341 exige no solamente la prueba escrita cuando el valor de la operacin excede de cierto lmite, sino que dispone que, cuando el acto se ha fijado por escrito, no se recibir prueba alguna de testigos en contra o fuera de lo contenido en los actos. Estas escuetas palabras encierran dos reglas: la prueba en contra de lo contenido en el acto impide que una parte oponga a la otra la simulacin del acto, a menos que la simulacin se desprenda de otro escrito, llamado contraescrito (contre lettre); la prueba fuera de lo contenido en los actos impide probar por testigos que el texto del acto no refleja fielmente el resultado de sus negociaciones, lo cual puede suceder si un abogado o un notario que redact el acto ignoraba un aspecto del acuerdo de las partes o insert un punto respecto del cual las partes no haban convenido. ESPACIOS EN BLANCO. Nada dispone el Cdigo Civil acerca de las menciones dejadas en blanco en un contrato u otro documento bajo firma privada. Los blancos no restan validez al documento. Un mdico que aspiraba a ingresar en una asociacin dej varios cheques con el monto y la fecha en blanco, pero con su firma. Un escrito con espacios en blanco es vlido, declar la Corte de Casacin, salvo prueba de abuso de la autorizacin dejada para llenarlos, p. 769, No. 16. EL ESCRITO ELECTRNICO. Dando cumplimiento a una Directiva de la Comunidad Europea, la Ley del 13 de marzo de 2000, modificada por la Ley del 21 de junio de 2004, establece la equivalencia escrito electrnico con el escrito en papel en todos los casos en que la ley exige la forma escrita, bajo condicin de que la persona de la cual proviene pueda ser identificada de manera confiable y de que el texto se pueda conservar de manera a garantizar su autenticidad (RTD civ.2004.574, No. 2). En el caso de una transmisin por correo electrnico, estas condiciones son satisfechas si la comunicacin termina en una firma electrnica creada por medio de un proceso de identificacin confiable (artculo 1316-4 del Cdigo Civil francs). Un ofrecimiento por correo electrnico, seguido de una aceptacin por correo electrnico es suficiente para dar validez a un contrato de ms de 1,500 euros o un acto de transaccin o un contrato de prstamo con indicacin del tipo inters. La ley no se aplica a los actos para los cuales la ley requiere la forma notarial, tales como los actos en el derecho de familia y las sucesiones, as como (en Francia) las hipotecas y las ventas de inmuebles. Para la proteccin de los consumidores se establece un mtodo ms complicado para la formacin del contrato por va electrnica. Cuando el comerciante recibe el pedido, debe recapitularlo al consumidor, para que lo verifique o lo modifique o inclusive lo retracte, si as lo desea. Esta recapitulacin del pedido constituye el ofrecimiento. Si el consumidor reitera su pedido sin modificacin, se forma el contrato.

LA PRUEBA TECNOLGICA. Las pruebas tecnolgicas se emplean, no tanto para demostrar la formacin de un contrato, como para probar la cantidad que una de las partes contratantes le debe a la otra en base a un contrato de venta por medida. La lectura de los contadores de electricidad, telfono, gas o agua constituye una prueba de las cantidades que marcan, que los tribunales aceptan gracias a la confiabilidad que generalmente muestran los aparatos que registran tales consumos, y sin perjuicio del derecho del consumidor de demostrar su mal funcionamiento en el caso particular que lo concierne (RTD civ.1996.173 y RTD civ.2003.333, ambas para facturas de telfono). Si el contador deja de marcar el consumo, debido a su falta de mantenimiento, el consumidor debe pagar un importe estimado de acuerdo con su consumo del mes anterior o del promedio de varios meses anteriores, segn dispone su contrato o, a falta de estipulacin sobre el punto, el importe fijado por el juez (RTD civ.1992.403). El reconocimiento por la jurisprudencia de la lectura de los contadores como prueba deroga a una serie de principios tradicionales, tales como la exigencia de la prueba escrita cuando la operacin pasa de cierto lmite, la regla del artculo 1329 de que los registros de los comerciantes no hacen prueba contra las personas que no lo sean, de las entregas que en ellos consten, y de que nadie puede constituirse su propia prueba. El reconocimiento de las pruebas tecnolgicas se basa en los contratos de apertura de los contratos de consumo, que contienen clusulas de admisin de tales pruebas y que hoy da son consideradas como vlidas (Vase el artculo sobre la prueba tecnolgica en RTD civ.1993.499 y sigs.) El importe adeudado al banco emisor por el portador de una tarjeta de crdito se prueba igualmente con los registros del banco, que se reflejan en la factura que remite al cliente. En un asunto la portadora de una tarjeta de crdito magntica fue demandada por su banco en pago del saldo de su cuenta. Los jueces del fondo haban rechazado la demanda aplicando el principio de que nadie puede fabricar su propia prueba. La sentencia es casada con el motivo de que para los derechos de los cuales las partes disponen libremente las convenciones relativas a la prueba son ilcitas (asunto Crdicas, citado en RTD civ.1993.517). Pero si la tarjeta de crdito es perdida o robada y su titular hace, en el breve plazo que seala su contrato, oposicin al pago de los consumos posteriores a la prdida o al robo, el banco no puede exigirle el pago (Ibidem en la p. 523). LA LIBERTAD DE PRUEBA ENTRE COMERCIANTES. Todo esto sin perjuicio de lo que se prescribe en las leyes relativas al comercio, termina diciendo el artculo 1341 del Cdigo Civil. Un contrato, no importe cul sea su monto, puede probarse por testigos en un asunto entre comerciantes, segn lo precisa el artculo L-110-3 del Cdigo de Comercio francs. Cuando el acto es mixto, es decir, celebrado entre un comerciante y un no comerciante, la prueba es libre para el no comerciante, pero el comerciante debe exhibir un

acto escrito (Anotaciones 27 y 30 al artculo 1341 en la edicin de Dalloz del Cdigo Civil). Pero si el no comerciante emplea la prueba testimonial para probar la existencia del contrato, no podra el comerciante tambin llamar a sus testigos para contradecir o modificar lo que declaran los testigos de la parte civil? La igualdad de las armas en el debate judicial favorece una respuesta positiva a esta pregunta. En todo caso, los libros del comerciante prueban en su contra, pero el comerciante no puede usarlos como arma frente a un no comerciante. Entre comerciantes tambin es admisible la prueba en contra o fuera de lo contenido en el acto (RTD civ.1996.620), lo cual no deja de sorprender, ya que el imperativo de la seguridad jurdica, en el cual se fundan estas dos reglas, es ms fuerte entre comerciantes que en materia civil. La solucin, que consiste en no aplicar estas reglas a los comerciantes, es una interpretacin literal del texto legal o del principio de la libertad de prueba entre comerciantes. EL DOBLE ORIGINAL. Segn el artculo 1325 del Cdigo Civil, cuando el acto representa un contrato sinalagmtico, se requiere que haya sido firmado en tantos originales cuantas partes tienen un inters opuesto, lo cual es invariablemente dos, si el contrato es bilateral. Por eso el requisito de un simple escrito, la sancin en caso de falta del doble original no es la nulidad del acto, sino la imposibilidad de probarlo con testimonio. Pero si el contrato bilateral ha sido cumplido por una de las partes y solamente la otra parte queda obligada, el requisito del doble original deja de ser aplicable. Segn esta disposicin, el prstamo, contrato unilateral, no requerira sino un solo original, que podra estar en manos del prestamista, para usar en caso de ejecucin forzosa. Sin embargo, tanto en Francia como en la Repblica Dominicana, cuando el prstamo es dado por una institucin de crdito, se requiere que el prestatario reciba un ejemplar del contrato firmado por el banco, con la finalidad de brindarle un mejor conocimiento de sus derechos y obligaciones (Cdigo Monetario y Financiero, artculo 53, letra b). La falta de la firma del banco acarrea la nulidad del prstamo y, sin embargo, en el mismo inters del prestatario, a quien la regla trata de proteger, se ha juzgado que el acto de prstamo firmado solamente por el prestatario no deja de constituir un principio de prueba por escrito (RTD civ.2004.737, no. 15). El efecto opuesto, de aplicar la nulidad del prstamo, sera perjudicial para el prestatario, pues lo obligara a reembolsar la suma prestada de un solo tiro. EL COMIENZO DE PRUEBA POR ESCRITO. La principal excepcin al requisito de un escrito para un contrato de cierto valor es la posibilidad de introducir testimonios o presunciones si existe un principio o comienzo de prueba por escrito. El artculo 1347 del Cdigo Civil lo define como un escrito que emana de aqul contra quien se hace la demanda, o de quien lo represente, y que hace verosmil el hecho [mejor dicho, el acto] alegado. Una carta haciendo alusin al contrato, sin entrar a detalles, es suficiente para permitir su prueba por testigos. Asimismo, un cheque endosado por su beneficiario, lo cual

es requerido para fines de cobro, es un comienza de prueba por escrito, ya que el endoso es la firma de la persona a la cual se opone el instrumento (RTD civ.1996.171). Un recibo firmado por la parte que queda obligada, v. gr. el recibo de una suma a cuenta del precio de la venta de un inmueble, surte el mismo efecto (B. J. 888.2897). Pero el simple pago, v.gr. la entrega de efectivo o la transferencia bancaria de fondos, no emana del demandado y no podra usarse por el que pag como principio de prueba de la obligacin del otro. Asimismo, la entrega de mercanca sin un acuse de recibo firmado por el comprador no constituira un principio de prueba oponible al comprador para demandar el precio. El documento que sirve de comienzo de prueba debe dejar entrever que el contrato se ha celebrado. Una carta en la cual una parte reconoce la existencia de un acuerdo, pero disputa la extensin de la obligacin que la otra parte pretende imponerle, no es un principio de prueba de la existencia del contrato, sino que demuestra que las partes no se han puesto de acuerdo (RTD civ.1998.107). La parte que no dispone de un principio de prueba por escrito tiene una posible tabla de salvacin dentro del proceso: puede deferir el juramento a la otra parte o puede solicitar una comparecencia personal de la otra parte e interrogarla acerca del contrato, con la posibilidad de obtener una confesin (RTD civ.1999.694). Si la parte adversa no comparece el juez puede derivar de su comportamiento la consecuencia de lugar. LA IMPOSIBILIDAD DE PRODUCIR UNA PRUEBA ESCRITA. El artculo 1348, en su versin original, conservada en la Repblica Dominicana, excusaba la necesidad de probar el escrito en los casos en que se haba perdido por caso fortuito. Este mismo artculo fue reformado en Francia en 1980 para excusar la prueba escrita cuando la parte no ha tenido posibilidad material o moral de procurarse la prueba literal del acto jurdico. La imposibilidad moral es el estado de nimo del contratante, quien como cuestin de familia o de confianza no se atreve a exigir que la obligacin de la otra parte se haga constar por escrito. Aparte de los contratos entre esposos y con miembros de la familia, se citan el caso de una concubina que no obtuvo la prueba escrita de un prstamo concedido a su concubino, del mandato dado por un cliente a su abogado sin haber exigido la constancia escrita, o del acuerdo al que lleg un campesino analfabeto (Ver las anotaciones al artculo 1348 en el Cdigo Civil, edicin de Dalloz). EL CUMPLIMIENTO NO ES PRUEBA DEL CONTRATO. Otra excepcin muy importante se ha omitido: la ejecucin total o parcial del contrato. En la vida diaria abundan los ejemplos de servicios prestados por acuerdo de las partes sin que se haya redactado previamente un escrito. Estas situaciones no se analizan como gestin de negocios, sino como contratos verbales. Tambin en las ventas y otros contratos sucede que las partes, impacientes ante la lentitud de los notarios o abogados en ponerse de acuerdo sobre la redaccin del documento. Si posteriormente firman el contrato, tendr efecto retroactivo en la fecha que el documento indica (RTD civ.2000.315), pero tambin ocurre que el

documento nunca se firma. La imposibilidad de probar los trminos de tales contratos mediante testimonios conduce en muchos casos a una injusticia. Fue lo que sucedi con la venta de una embarcacin, de la que el comprador haba tomado posesin y por la cual haba pagado una parte del precio, sin que se haya llegado a la firma de un documento. Fue desestimada la accin del vendedor en pago del saldo del precio, cuyo monto ofreci probar por testigos (RTD civ.1992.593). Naturalmente, cuando ha habido un cumplimiento parcial, suele haber algn papel (un recibo, un cheque) que sirve de comienzo de prueba por escrito. El problema se presenta cuando falta este papel y no hubo imposibilidad moral de conseguirlo y el cumplimiento, parcial o total, se evidencia como un hecho que solamente puede probarse por testigos. LA MENCIN MANUSCRITA. En palabras ligeramente diferentes, el artculo 1326 de ambos Cdigos Civiles requiere, para los compromisos unilaterales de pago de una suma de dinero u otra cosa fungible, no solamente la forma escrita, sino la mencin escrita a mano de un bueno o aprobado con la indicacin en letras (en Francia, en letras y cifras) de la cantidad del compromiso. El que asume un compromiso unilateral debe ser consiguiente firmar el documento dos veces: primero al final del cuerpo del documento y despus al final de la mencin manuscrita (RTD civ.1996.663). Este requisito tiene por finalidad lograr que el que se compromete sin recibir nada a cambio se d plenamente cuenta del alcance de la obligacin que asume. La mencin manuscrita se requiere en los reconocimientos de deuda y en las fianzas. No es obligatoria en los pagars comerciales, ni en los cheques, donde la suma puede aparecer solamente en forma mecanografiada. Desde el ao 2000, con la introduccin del comercio electrnico, la mencin manuscrita puede tambin darse electrnicamente, en cuyo caso deja naturalmente de ser manuscrita. En este sentido el artculo 1326 del Cdigo Civil francs ha sido modificado. Donde antes deca, hablando del otorgante, que a suma en letras y cifras debe ser escrita de su mano ahora reza que debe ser escrita por l mismo. Cuando el compromiso reviste la forma electrnica, el requisito de la mencin se reduce a una reiteracin de la suma y de la firma del otorgante como coletilla al final del documento. A pesar de esta modificacin de la ley, la mencin sigue llamndose manuscrita aun en los compromisos electrnicos. La jurisprudencia de los aos 1990 aplicaba el requisito de la mencin manuscrita de manera a lograr su objetivo y lo descartaba donde no tena sentido, porque el suscriptor se daba plenamente cuenta de su obligacin sin tener que escribirla a mano. As se decidi que la omisin de la mencin manuscrita en una fianza dada por el gerente para garantizar una deuda de un monto limitado del establecimiento que administraba, no le restaba validez a su compromiso (RTD civ.1991.568). Lo mismo se dijo de un socio que detentaba la mitad de las partes de una sociedad (RTD civ.1991.572). Por otro lado, aunque se escriba la mencin, si las circunstancias demostraban que el fiador no se daba cuenta del alcance de su compromiso, la fianza careca de validez. El bueno y vlido por caucin

solidaria e ilimitada que dieron los padres para las deudas que pudiera contraer su hijo no significaba que hubiesen comprendido el alcance de su compromiso. La relacin de familia, a diferencia de la relacin entre un gerente y la sociedad que administra, no es suficiente para probar la plena comprensin del compromiso, adems de que se presta a presiones sociales (RTD civ.1991.570). En estas sentencias influy sin duda tambin el hecho de que, en la primera la obligacin garantizada era de un monto limitado, mientras que en la segunda era ilimitada. Al ao siguiente, la Corte de Casacin aadi que la mencin manuscrita incompleta, puesta por el dirigente de una sociedad, era suficiente, aun para un compromiso ilimitado, porque el dirigente, que haba negociado el prstamo, tena que haber entendido a lo que se comprometa (1993.861). Varias cuestiones incidentales se han presentado en relacin con la mencin manuscrita. El mandato para que otro obligue al mandante como fiador, debe tambin contener la mencin manuscrita puesta por el mandante? En 1996, la Corte de Casacin, siguiente su tendencia teleolgica en la interpretacin del requisito, decida que la mencin en el mandato no era necesaria, siempre y cuando el mandante se daba cuenta del alcance de su obligacin (RTD civ.1996.665). Posteriormente adopt un criterio rgido, exigiendo la mencin manuscrita en todo mandato (RTD civ.1998.210). el banco, que se vio desprovisto de su garanta ante la falta de la mencin manuscrita en el mandato dado por su fiador, accion entonces contra el notario, acusndolo de negligencia profesional por no haber insistido en que el mandante pusiera la mencin. La Corte lo exoner de la imputacin de no haber previsto esta modificacin del derecho positivo (Ibidem). Los filsofos del derecho podrn emplear esta interesante situacin en sus disertaciones sobre la cuestin de si la jurisprudencia es o no es una fuente de derecho. Otra cuestin incidental que se ha presentado en relacin con la mencin manuscrita es la de saber si una mencin incompleta puede servir de comienzo de prueba por escrito. Una sentencia considera que la mencin manuscrita incompleta, si el deudor o avalista conserva un ejemplar, puede ser completada por el resto del documento (RTD civ.1998.108). Este tesis se reiter en una sentencia que aadi que no es necesario que la mencin manuscrita haga referencia a los intereses para que stos estn comprendidos en la deuda, porque las deudas comerciales invariablemente conllevan intereses (RTD civ.2003.122, no. 1). Ambas sentencias se sitan dentro de la tendencia liberal, que limita el requisito de la mencin manuscrita a los casos que cumple su objetivo de asegurarse de que el fiador comprende lo que se compromete a pagar. En 2003 el legislador tira una piedra en estas aguas tranquilas. La Ley Dutreil del 1 de agosto de 2003 exige la mencin manuscrita para toda fianza en documento bajo firma privada, cuando es dada por un particular a favor de un profesional (lase de un comerciante o un banco) RTD civ.2004.121, No. 1). Esta ley no contiene la conocida excepcin para el gerente que garantiza una deuda de la empresa que dirige ni las

dems reglas liberales, lo cual puede interpretarse como excluyndolas de la aplicacin de esta ley. Sin embargo, la ley anterior que exiga la mencin manuscrita tampoco contena excepciones, lo cual no impidi a la jurisprudencia restringir el efecto de la disposicin a los casos en que el fiador necesitaba proteccin contra su posible ignorancia del alcance de su obligacin. Queda por ver si la Corte de Casacin le dar a esta ley un efecto literal o si seguir su jurisprudencia anterior. La ley aqu, en lugar de aclarar el punto de derecho, no hace sino crear una nueva inseguridad. LA PRUEBA DEL CONTRATO MEDIANTE COPIA. La parte que posee el original de su contrato lo exhibir en el juicio. La necesidad de emplear una copia surge solamente cuando el original se ha extraviado. En tal caso, la parte contraria puede negar su autenticidad. La negacin puede consistir en la declaracin de que la copia es totalmente falsa, o sea, que el original nunca existi, o que la copia fue alterada. Dos sentencias, ambas del ao 1996, expresan el estado de esta cuestin en derecho francs. La simple copia, manuscrita o mecanografiada, no es apta como prueba (RTD civ.1996-172), pero segn el artculo 1348 del Cdigo Civil, se exime del requisito de la prueba escrita, en caso de prdida del original, cuando la copia es una reproduccin no solamente fiel, sino tambin duradera. Se considera duradera toda reproduccin indeleble del original, que conlleva una modificacin irreversible del soporte. La fotocopia se considera como copia fiel y duradera en los trminos del citado artculo (RTD civ.1996.174). La parte que niega la autenticidad de la fotocopia tiene la carga de probar su falsedad (RTD civ.1997.163). Aunque no tenga la carga de la prueba, cuando la falsedad es invocada, la parte que ha sometido la fotocopia puede por medio de testigos probar hechos que corroboran su autenticidad. Ante la duda, el juez puede disponer un experticio. Segn una sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, la fotocopia debe ser sometida a un examen cuidadoso antes de ser aceptada como autntica, dada la existencia de medios tecnolgicos que pueden emplearse para crear documentos falsos o alterar documentos existentes (Sentencia del 13 de junio de 2000, Timurtas c. Turqua). La autenticidad de la copia termina, pues, siendo en cada caso una cuestin de hecho, sometida a la apreciacin de los jueces del fondo (RTD civ.2000.874). En esto, la telecopia no difiere de la fotocopia. La telecopia es un anexo a la transmisin por correo electrnico de un documento. Cuando la prueba es libre, puede someterse e impugnarse libremente. Si la ley requiere la forma escrita, la telecopia puede servir para cumplir con la formalidad, si la otra parte no la impugna o si el juez est convencido de su autenticidad. La jurisprudencia dominicana se ha ocupado tambin, y en forma extensa, del valor probatorio de las copias. En primer lugar, existe un sinnmero de sentencias que declaran inadmisible la fotocopia, pero su alcance es puramente procesal. Para recurrir en casacin, segn el artculo 5 de la Ley sobre Procedimiento de Casacin, se requiere depositar una

copia certificada de la sentencia recurrida. La Suprema Corte declara inadmisibles los recursos apoyados en simples fotocopias de las sentencias recurridas. Aparte de este contexto, la Suprema Corte se ha pronunciado varias veces sobre el uso de las fotocopias como prueba. Ha declarado que las copias fotostticas no hacen en s mismas plena fe de su contenido (B.J. 990.467) y ha reiterado recientemente que las fotostticas en principio estn desprovistas de valor jurdico (B.J. 1100.115, julio de 2002). Pero en varias ocasiones la Suprema Corte ha dicho que una copia fotosttica puede muy bien constituir un principio de prueba por escrito, si es corroborada por otros elementos de prueba (B.J.726.1624, B.J.814.1819, B.J.901.3047). En un asunto en que se sometieron fotocopias de actas de personas lesionadas por la CDE, la Corte declar que si bien por s solas las fotocopias no constituyen una prueba hbil, ello no impide que los jueces de fondo aprecien el contenido de las mismas, unidas a otros elementos de juicio como en este caso, testimonios (B.J. 1108.191, marzo de 2003). Sin duda influy en esta decisin el hecho de que la CDE no invoc la falsedad del documento, sino que se limit a impugnar su valor probatorio, lo cual es casi un reconocimiento de su veracidad. El efecto es curioso: la fotocopia no corroborada por otros elementos no es en s una prueba de su contenido y, sin embargo, el litigante que se contenta con impugnar su valor probatorio, sin contestar su veracidad, ver su argumento rechazado. Con esta salvedad, el criterio dominicano es que, si la otra parte impugna la veracidad de la fotocopia, sta no puede servir sino de comienzo de prueba por escrito. Un asunto vino a perturbar esta conclusin. En relacin con el recibo de la declaracin catastral en un litigio sobre un inmueble registrado, la corte a qua, en su poder soberano, pudo, en opinin de la Suprema Corte, aceptar una copia fotosttica de este documento como prueba plena (B.J.1103.173, octubre de 2002). En este caso no se haba presentado ninguna prueba para corroborar la fotocopia. La Suprema Corte hizo hincapi en que el documento no se relacionaba con el fondo, sino que era un elemento de admisibilidad de la demanda. Esta circunstancia en s no es pertinente, salvo como expresin de la hostilidad del Poder Judicial hacia la intromisin de un requisito burocrtico para distorsionar la justa aplicacin de la ley. Como precedente, para apoyar el argumento de que la fotocopia puede valer por s sola, esta sentencia tiene por consiguiente un valor escaso. Podemos por tanto afirmar que, en la Repblica Dominicana, la fotocopia como prueba de la existencia de un contrato no es suficiente, si su veracidad es impugnada, a menos que sea corroborada por otras pruebas. En esto, el criterio dominicano es ms restrictivo que el francs, que permite al juez determinar, como cuestin de hecho, apoyada, si es necesario, en un experticio, que una fotocopia, sometida al debate como nica prueba, es una reproduccin fiel y duradera en los trminos del artculo 1348 del Cdigo Civil. Con este artculo, introducido en 1980, el legislador francs ha requerido liberalizar el uso de las fotocopias como prueba, dada la frecuencia con la cual se hace uso de ellas.

LA FORMA NOTARIAL. Mientras la forma escrita se exige generalmente para probar la existencia del contrato, en cuyo caso puede ser obviada por otros medios de prueba (la confesin judicial o el comienzo de prueba por escrito apoyado en otras pruebas), la forma notarial, o sea, el acto autntico, se requiere ad solemnitatem, con el efecto de que, si falta esta forma, el contrato es nulo. El Cdigo civil menciona cuatro contratos para los cuales requiere la forma notarial: la donacin (art. 931), el contrato de matrimonio o capitulaciones matrimoniales (art.1594), la constitucin de hipoteca (art. 2127) y la subrogacin por voluntad del deudor (art. 1250, inciso 2). Adems, la ley dominicana de divorcio requiere la forma notarial para las convenciones y estipulaciones de separacin en el divorcio por mutuo consentimiento (artculo 28, Prrafo I); en Francia la forma notarial no se requiere para este documento a menos que se refiera a bienes sujetas a registro inmobiliario (art. 265-2 del Cdigo Civil, modificado por la Ley No. 26 de mayo de 2004). Para la donacin, la jurisprudencia ha erosionado la forma notarial, permitiendo la donacin disfrazada (el contrato con la apariencia de una venta, en que el precio es irrisorio o se condona posteriormente) o la donacin indirecta (hecha por medio de una estipulacin a favor de tercero o de un seguro de vida) o la donacin manual, en que la entrega hace las veces de la formalidad notarial. Con relacin a la donacin de inmuebles registrados, la Suprema Corte dominicana ha sostenido que la simple legalizacin de firmas, que la Ley de Registro de Tierras en su artculo 189, letra c), permite para los actos traslativos de derechos registrados, se aplica con preferencia sobre el artculo 931 del Cdigo Civil, que requiere la forma autntica para todo acto que contiene donacin entre vivos (B.J.827.1807). Esta sentencia mantiene su vigencia bajo el Reglamento de la nueva Ley de Registro Inmobiliario (art. 38 letra c de la clusula primera). La promesa de cumplimiento de una obligacin natural tiene tambin el efecto de obviar la forma notarial, porque no es una donacin. En relacin con las donaciones, aparte de los inmuebles en Francia y de los terrenos no registrados en la Repblica Dominicana, la forma notarial se requiere ineludiblemente slo en la donatio promitendi, cuando uno se obliga a dar una cosa o una suma de dinero en el futuro, sin exigir nada a cambio. Si exige algo a cambio de la promesa, v.gr. el to promete comprarle un automvil a su sobrino si termina sus estudios, el acto tiene una contrapartida convenida, segn la teora de Ghestin sobre la causa, y es a ttulo oneroso, aun cuando el obligado (el to en el ejemplo) no reciba una contraprestacin. Esta solucin podra, sin embargo, ser diferente si el to usa una palabra que evidencia un espritu de liberalidad, como dar o regalar, porque calificara entonces su acto como donacin y se sometera a las reglas que rigen esta figura.

Aunque la hipoteca requiere la forma notarial, la jurisprudencia francesa reconoce la validez de la promesa de hipoteca dada bajo firma privada. En la Repblica Dominicana, basta la forma escrita, siempre y cuando las firmas de las partes sean legalizadas, como en los dems actos relativos a los terrenos registrados. En cuanto a la subrogacin por acto del deudor, sta casi nunca se practica. Tiene lugar cuando el deudor contrae un prstamo para pagar una deuda y acuerda con su prestamista que tendr frente a l los mismos derechos que tena su acreedor original. No aparece la razn de ser de la forma notarial para esta clase de documento. Queda, adems de la donatio promitendi, como contrato en que la forma notarial es realmente ineludible, el contrato de matrimonio. Aqu la solemnidad se justifica, habida cuenta del deber de consejo del notario, quien debe explicar a los futuros contrayentes los efectos de los diversos regmenes matrimoniales y de las clusulas que pueden insertar en su convenio, y aconsejarles acerca de lo que mejor les convenga en vista de la situacin patrimonial de cada uno. Para la validez entre las partes de la compraventa de inmuebles, la ley no requiere la forma notarial, salvo que en Francia la ley del 5 de enero de 1967 la requiere para la compra de un inmueble en estado de futura construccin, sin duda para que el notario pueda explicar al comprador el riesgo al que se expone. Pero para la inscripcin en el registro inmobiliario se requiere la forma notarial en Francia y, en la Repblica Dominicana, se requiere, o bien la forma notarial, o bien la simple legalizacin de firmas. La forma notarial da autenticidad a la firma, la fecha y la existencia del contrato. Para impugnar estos elementos, se precisa acudir al engorroso procedimiento de inscripcin en falsedad. Pero las menciones que las partes han expresado al notario y que aparecen insertadas en el acto sin haber sido comprobadas por l, pueden impugnarse como cualquier mencin contenida en un contrato bajo firma privada. As, la indicacin equivocada del nmero de una parcela puede ser objeto de prueba contraria, sin necesidad de recurrir a la inscripcin en falsedad (RTD civ.1993.826). LA LEGALIZACIN DE FIRMAS. En la Repblica Dominicana existe una forma notarial atenuada conocida como la legalizacin de firmas. El notario no es responsable de la redaccin del documento, sino que su intervencin se reduce a certificar que las partes lo firmaron en su presencia. Esta formalidad, de origen norteamericano, se introdujo en la prctica dominicana a travs de la Ley de Registro de Tierras, que requiere que todo acto relativo a inmuebles registrados conste, o bien en acto autntico, o bien en escritura privada, y aade: Cuando el acto sea hecho en escritura privada, las firmas sern necesariamente legalizadas por un notario o cualquier otro funcionario competente (Ley de Registro de Tierras, art. 189, letra c) y Reglamento de la Ley de Registro Inmobiliario,

clusula primera, art. 38, letra c). La legalizacin establece la autenticidad de las firmas. Para demostrar la falsedad de una firma legalizada debe emplearse el procedimiento de inscripcin en falsedad (B.J.844.329). En su coletilla el notario indica tambin la fecha en que las partes suscriben el documento. Una sentencia declara que la fecha cierta se adquiere, no solamente por los tres medios enumerados en el artculo 1328, sino tambin por la legalizacin de firmas (B.J.737.844). En relacin, no solamente con la firma, sino tambin con la fecha, el acto legalizado se asimila, pues, al acto autntico, cuya fecha es la que indica el notario como fecha de instrumentacin, y no la fecha, que puede ser posterior, en que el acto es depositado en la oficina del Registro Civil. La legalizacin de firmas se adquiere ad probationem. El simple escrito no legalizado constituye un principio de prueba. Si se deposita en el Registro de Ttulos un documento no legalizado, cualquier de las partes o el mismo Registrador debe someterlo al Tribunal Superior de Tierras, para que dictamine si es autntico o no (B.J.737.843). Lo mismo sucede en Francia con la falta del acto autntico necesario para la inscripcin en la Conservadura de Hipotecas. El juez puede homologar el documento bajo firma privada y darle as el carcter autntico que necesita para su inscripcin (RTD civ.2006.823, No. 5). La jurisprudencia dominicana permite probar el acto que requiere la legalizacin, no solamente con un escrito bajo firma privada simple, sino con los mismos medios de prueba que se admiten para cualquier contrato. Faltando el escrito en s, ante el Tribunal de Tierras otros elementos de juicio pueden constituir principios de prueba de un contrato sujeto a registro, como cheques completados por declaraciones testimoniales (B.J.796.573) o un recibo en que se reconoci la venta de un terreno (B.J.886.2430). La Suprema Corte ha declarado que la existencia del contrato de venta de un inmueble entre dos sociedades comerciales se puede demostrar con sus libros de comercio, con un cheque recibido y cobrado como parte del precio y por la declaracin testimonial de un notario que intervino en la operacin (B.J.1057.644). EL PARALELISMO DE FORMAS. Este principio, de origen romano, quiere que cuando un contrato se ha celebrado en determinada forma, su modificacin o extincin por mutuo disenso debe revestir la misma forma. As, como hemos visto, el artculo 1341 del Cdigo Civil, al prescribir que no se recibir prueba alguna de testigos en contra o fuera de lo contenido en los actos, impide que una parte oponga a la otra la simulacin de un acto escrito, a menos que la simulacin se desprenda de otro escrito, llamado contraescrito (contre lettre). El principio del paralelismo de formas no se cumple de manera consistente. En un asunto el comportamiento de las partes, que muestra que ambas han perdido todo inters en su

contrato, se considera una prueba del mutuo disenso de un contrato escrito (RTD civ.1996.643). En otro asunto, un acto autntico de venta de un inmueble estableca que el precio se pagara en forma de una renta anual. Este acto fue modificado posteriormente por un acto unilateral de la vendedora, que consinti en una reduccin de la renta. Este acto fue juzgado suficiente, en aplicacin del artculo 1322 del Cdigo Civil, ya que fue firmado por la parte a quien se opuso (RTD civ.768, no.14). El paralelismo de formas lleg a su lmite absurdo en relacin con un prstamo bancario, en que se haban cumplido con todas las formalidades de proteccin del consumidor, y cuya renegociacin, para favorecer al prestatario, se haba hecho con un simple escrito. La Corte de Casacin declar nula la modificacin porque no se haba hecho en la misma forma que el original (RTD civ.1998.698). Esta solucin fue retractada posteriormente. Se entiende ahora que el paralelismo de formas est destinado a proteger a la parte ms dbil y que no tiene aplicacin a la reduccin de la tasa de inters en un prstamo o en otros casos en que el contrato es modificado o dejado sin efecto en inters de la parte que desea aprovechar la modificacin o el mutuo disenso (RTD civ.2003.521, no. 3). La regla que quiere que el mandato revista la misma forma que el acto para el cual se apodera al mandatario tiene afinidad con el paralelismo de formas. El mandato para celebrar un contrato de fianza debe revestir la misma forma que la fianza misma, incluyendo la mencin manuscrita del mandante (RTD civ.1991.139 y 572). En derecho dominicano, el poder para celebrar un acto que requiere la legalizacin de firmas para tener efectos sobre un inmueble registrado, requiere ahora la misma forma que el documento a ser registrado, o sea la legalizacin de la firma del que otorga el poder. La ley anterior requera adems la presencia de por lo menos un testigo (Ley de Registro de Tierras, art. 203). La necesidad de la firma de un testigo iba ms all del paralelismo de formas y careca de sentido. LA FORMA DE LAS NOTIFICACIONES. Las notificaciones se emplean, no solamente para los actos procesales, sino tambin para satisfacer requisitos establecidos en los contratos. En los contratos a duracin indeterminada, la parte deseosa de ponerle fin debe notificar su intencin a la otra con la antelacin sealada en el contrato o con una antelacin razonable. El arrendatario que disfruta de un derecho de preferencia para la adquisicin del inmueble arrendado debe notificar su intencin al propietario. A falta de mencin en el contrato de la forma que debe revestir la notificacin, la parte que la efecta es libre de seleccionar la forma que mejor le convenga, tomando la precaucin de obtener la prueba de haberla efectuado. Cuando las partes prevn en su contrato la forma que debe revestir la notificacin, una notificacin hecha en otra forma es en principio nula, pero no ser vlida la notificacin hecha por acto de alguacil en todo caso?

El socio mayoritario haba otorgado a otro socio el derecho de preferencia para adquirir el control sobre la sociedad. En caso de desacuerdo sobre el precio, las partes designaran a un experto. El contrato contemplaba que la notificacin de la intencin de comprar se hara por correo registrado con acuse de recibo, pero el beneficiario de la opcin la hizo por acto de alguacil. Despus entabl una demanda en designacin de un experto, a la cual el socio mayoritario se opuso, alegando que la notificacin era nula por falta de forma. Para defenderse, el beneficiario se bas en el principio de derecho procesal de que una notificacin puede siempre hacerse por acto de alguacil, cualquiera que sea la forma prevista por la ley. La Corte de Casacin declar inaplicable esta disposicin en el mbito contractual (RTD civ.2007.142, no. 1). Esta sentencia mereci la crtica del comentarista, quien se fund en que, en materia de arrendamiento, se haba establecido la solucin contraria y en que, de todas maneras, la estipulacin de una forma est destinada a garantizar que no habr disputa acerca de si la notificacin se hizo o no se hizo, por lo que una forma menos solemne que la convenida sera nula, pero no una forma ms solemne, que cumple con cabalidad con la finalidad perseguida por los contratantes. FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO: una reproduccin exacta del captulo 7 de la obra CONTRATOS y Cuasicontratos en derecho francs y dominicano, del Dr. William C Headrick[1] LA FORMA ESCRITA. Los conceptos de forma y prueba del contrato se extrecruzan. El requisito de forma ms comn el escrito se encuentra en el ttulo del Cdigo Civil relativo a la prueba. La confusin entre forma y prueba se marca cuando se dice que la forma es requerida ad probationem. La forma escrita se requiere, segn el artculo 1341, cuando el acto excede de un valor determinado, que en Francia se fija cada ao por decreto y desde 2005 es de 1,500 euros; en la Repblica Dominicana, ante el descuido del legislador, este valor se ha mantenido congelado en 30 pesos. Se requiere que este escrito tenga la firma de la parte que se obliga. Este requisito de forma implica que la prueba testimonial y la prueba presuncional no son admisibles para probar la existencia del acto, pero otras pruebas, juzgadas ms confiables, como la confesin y el juramento, son admisibles. En la Repblica Dominicana el juez no puede motu propio rechazar la prueba testimonial de un acto cuyo valor excede de 30 pesos si la parte contraria no se ha opuesto a su recepcin por medio de conclusiones formales (Sentencia del 8 de febrero de 1956, B.J. 547.253). En materia civil existen dos excepciones al requisito de la prueba escrita de un acto jurdico: el comienzo de prueba por escrito y la imposibilidad moral de conseguir el escrito. El alcance de estas excepciones se ilustrar ms abajo. Un detalle obvio la ley no prohbe el uso del lpiz en la redaccin de un acto bajo firma

privada (RTD civ.1997.137). Independientemente del monto, la forma escrita se requiere para el contrato de transaccin, segn el artculo 2044 del Cdigo Civil. En Francia se requiere tambin para el contrato de arrendamiento de una vivienda (Ley del 6 de julio de 1989, art. 5). En estos casos, aunque la ley no lo dice, se entiende que la forma se ha establecido a los fines de la prueba y que un comienzo de prueba por escrito basta para permitir la introduccin de testimonios para probar los trminos del contrato. Pero la jurisprudencia no lo entiende as para el tipo de inters convencional pactado en un prstamo, respecto al cual la ley prescribe que debe fijarse por escrito, sin sealar el efecto de la falta de esa forma (artculo 1907 del Cdigo Civil). Un comienzo de prueba por escrito no abre la puerta para probar el tipo de inters con testimonios o presunciones. Un banco haba exigido a una sociedad comercial el pago de inters a su tasa corriente sobre el saldo de una cuenta corriente. En el contrato de apertura de la cuenta corriente no apareca una estipulacin de intereses sobre los saldos insolutos. La Corte de Casacin equipar el saldo de una cuenta corriente a un prstamo y le aplic el artculo 1907. La falta de estipulacin acarrea, segn la sentencia de la Corte de 1988 (Grands arrts No. 271), la nulidad del tipo de inters sobre el saldo. El avance de fondos no fue libre de intereses, porque se entenda, en vista de la relacin comercial entre las partes, que exista la intencin de que el avance de fondos fuera remunerado. Tal y como lo dice textualmente el citado artculo 1907, la nulidad afectada solamente el tipo de inters convencional que el banco pretenda cobrar, no el inters mismo. El banco pudo recibir intereses al tipo legal. En Francia, desde la ley del 26 de diciembre de 1966, el prstamo y por extensin el contrato de cuenta corriente deben mencionar, no solamente la tasa de inters, sino la tasa efectiva global, que incluye tambin las comisiones y los gastos, con la finalidad de que el prestatario conozca el costo real de los recursos que obtiene. De modo similar, el artculo 53, letra b) del Cdigo Financiero y Monetario de la Repblica Dominicana (Ley No. 18302) encarga a la Junta Monetaria disponer por reglamento que las entidades de intermediacin financiera tienen la obligacin de entrega al cliente de un ejemplar del contrato debidamente suscrito por el banco, en que se detalla en la forma ms desagregada posible, las diferentes partidas que integran el costo efectivo de la operacin, expresado en trminos anuales. LA PRUEBA LIBRE. Aunque el artculo 1341 requiere la forma escrita para todas las cosas cuya suma o valor exceda de treinta pesos o del importe fijado por decreto, esta disposicin se refiere, no a las cosas, sino a los actos jurdicos, es decir, a los convenios y a los compromisos unilaterales. El requisito de la forma escrita nada tiene que ver con los hechos que son fuentes de obligaciones, como los delitos civiles y los cuasicontratos, para los cuales la prueba es libre. Es tambin libre la prueba de los actos de comercio concluidos entre comerciantes (artculo 1341, inciso 2) y, como veremos, es posible mediante contrato

renunciar a la prueba escrita, suscrita por el obligado, cosa que se hace en los contratos de suministro de electricidad y servicio telefnico y en los contratos para la emisin de las tarjetas de crdito, donde los usuarios aceptan por adelantado los valores registrados por los contadores o por la contabilidad bancaria, salvo su derecho de demostrar el mal funcionamiento de los aparatos. En resumen, la prueba es libre en cuatro situaciones: el objeto de la prueba es un hecho jurdico, el acto es por una suma menor del lmite legal, el acto se ha celebrado entre comerciantes y las partes han renunciado por contrato a exigir la prueba escrita. Donde la prueba es libre, se puede, a falta del original, someter una copia, con las salvedades que ms adelante se expresarn, y se pueden presentar testigos y presunciones de hecho. En materia comercial, es de especial inters la posibilidad de llamar a empleados como testigos. Acerca de esa posibilidad la Corte de Casacin declar en el ao 2000, rectificando su jurisprudencia anterior, que ninguna disposicin prohbe a una parte invocar las declaraciones de sus subalternos (preposs). La compaa de ferrocarril SNCF pudo presentar el testimonio de uno de sus empleados que haba presenciado el accidente de un pasajero RTD civ.2000.839). Si un empleado es apto para declarar en torno a un hecho, no hay motivo para excluir su testimonio en torno a un acto, sea cual sea su monto. PRUEBA CONTRA O FUERA DEL ACTO. El artculo 1341 exige no solamente la prueba escrita cuando el valor de la operacin excede de cierto lmite, sino que dispone que, cuando el acto se ha fijado por escrito, no se recibir prueba alguna de testigos en contra o fuera de lo contenido en los actos. Estas escuetas palabras encierran dos reglas: la prueba en contra de lo contenido en el acto impide que una parte oponga a la otra la simulacin del acto, a menos que la simulacin se desprenda de otro escrito, llamado contraescrito (contre lettre); la prueba fuera de lo contenido en los actos impide probar por testigos que el texto del acto no refleja fielmente el resultado de sus negociaciones, lo cual puede suceder si un abogado o un notario que redact el acto ignoraba un aspecto del acuerdo de las partes o insert un punto respecto del cual las partes no haban convenido. ESPACIOS EN BLANCO. Nada dispone el Cdigo Civil acerca de las menciones dejadas en blanco en un contrato u otro documento bajo firma privada. Los blancos no restan validez al documento. Un mdico que aspiraba a ingresar en una asociacin dej varios cheques con el monto y la fecha en blanco, pero con su firma. Un escrito con espacios en blanco es vlido, declar la Corte de Casacin, salvo prueba de abuso de la autorizacin dejada para llenarlos, p. 769, No. 16. EL ESCRITO ELECTRNICO. Dando cumplimiento a una Directiva de la Comunidad Europea, la Ley del 13 de marzo de 2000, modificada por la Ley del 21 de junio de 2004, establece la equivalencia escrito electrnico con el escrito en papel en todos los casos en que la ley exige la forma escrita, bajo condicin de que la persona de la cual proviene

pueda ser identificada de manera confiable y de que el texto se pueda conservar de manera a garantizar su autenticidad (RTD civ.2004.574, No. 2). En el caso de una transmisin por correo electrnico, estas condiciones son satisfechas si la comunicacin termina en una firma electrnica creada por medio de un proceso de identificacin confiable (artculo 1316-4 del Cdigo Civil francs). Un ofrecimiento por correo electrnico, seguido de una aceptacin por correo electrnico es suficiente para dar validez a un contrato de ms de 1,500 euros o un acto de transaccin o un contrato de prstamo con indicacin del tipo inters. La ley no se aplica a los actos para los cuales la ley requiere la forma notarial, tales como los actos en el derecho de familia y las sucesiones, as como (en Francia) las hipotecas y las ventas de inmuebles. Para la proteccin de los consumidores se establece un mtodo ms complicado para la formacin del contrato por va electrnica. Cuando el comerciante recibe el pedido, debe recapitularlo al consumidor, para que lo verifique o lo modifique o inclusive lo retracte, si as lo desea. Esta recapitulacin del pedido constituye el ofrecimiento. Si el consumidor reitera su pedido sin modificacin, se forma el contrato. LA PRUEBA TECNOLGICA. Las pruebas tecnolgicas se emplean, no tanto para demostrar la formacin de un contrato, como para probar la cantidad que una de las partes contratantes le debe a la otra en base a un contrato de venta por medida. La lectura de los contadores de electricidad, telfono, gas o agua constituye una prueba de las cantidades que marcan, que los tribunales aceptan gracias a la confiabilidad que generalmente muestran los aparatos que registran tales consumos, y sin perjuicio del derecho del consumidor de demostrar su mal funcionamiento en el caso particular que lo concierne (RTD civ.1996.173 y RTD civ.2003.333, ambas para facturas de telfono). Si el contador deja de marcar el consumo, debido a su falta de mantenimiento, el consumidor debe pagar un importe estimado de acuerdo con su consumo del mes anterior o del promedio de varios meses anteriores, segn dispone su contrato o, a falta de estipulacin sobre el punto, el importe fijado por el juez (RTD civ.1992.403). El reconocimiento por la jurisprudencia de la lectura de los contadores como prueba deroga a una serie de principios tradicionales, tales como la exigencia de la prueba escrita cuando la operacin pasa de cierto lmite, la regla del artculo 1329 de que los registros de los comerciantes no hacen prueba contra las personas que no lo sean, de las entregas que en ellos consten, y de que nadie puede constituirse su propia prueba. El reconocimiento de las pruebas tecnolgicas se basa en los contratos de apertura de los contratos de consumo, que contienen clusulas de admisin de tales pruebas y que hoy da son consideradas como vlidas (Vase el artculo sobre la prueba tecnolgica en RTD civ.1993.499 y sigs.) El importe adeudado al banco emisor por el portador de una tarjeta de crdito se prueba igualmente con los registros del banco, que se reflejan en la factura que remite al cliente.

En un asunto la portadora de una tarjeta de crdito magntica fue demandada por su banco en pago del saldo de su cuenta. Los jueces del fondo haban rechazado la demanda aplicando el principio de que nadie puede fabricar su propia prueba. La sentencia es casada con el motivo de que para los derechos de los cuales las partes disponen libremente las convenciones relativas a la prueba son ilcitas (asunto Crdicas, citado en RTD civ.1993.517). Pero si la tarjeta de crdito es perdida o robada y su titular hace, en el breve plazo que seala su contrato, oposicin al pago de los consumos posteriores a la prdida o al robo, el banco no puede exigirle el pago (Ibidem en la p. 523). LA LIBERTAD DE PRUEBA ENTRE COMERCIANTES. Todo esto sin perjuicio de lo que se prescribe en las leyes relativas al comercio, termina diciendo el artculo 1341 del Cdigo Civil. Un contrato, no importe cul sea su monto, puede probarse por testigos en un asunto entre comerciantes, segn lo precisa el artculo L-110-3 del Cdigo de Comercio francs. Cuando el acto es mixto, es decir, celebrado entre un comerciante y un no comerciante, la prueba es libre para el no comerciante, pero el comerciante debe exhibir un acto escrito (Anotaciones 27 y 30 al artculo 1341 en la edicin de Dalloz del Cdigo Civil). Pero si el no comerciante emplea la prueba testimonial para probar la existencia del contrato, no podra el comerciante tambin llamar a sus testigos para contradecir o modificar lo que declaran los testigos de la parte civil? La igualdad de las armas en el debate judicial favorece una respuesta positiva a esta pregunta. En todo caso, los libros del comerciante prueban en su contra, pero el comerciante no puede usarlos como arma frente a un no comerciante. Entre comerciantes tambin es admisible la prueba en contra o fuera de lo contenido en el acto (RTD civ.1996.620), lo cual no deja de sorprender, ya que el imperativo de la seguridad jurdica, en el cual se fundan estas dos reglas, es ms fuerte entre comerciantes que en materia civil. La solucin, que consiste en no aplicar estas reglas a los comerciantes, es una interpretacin literal del texto legal o del principio de la libertad de prueba entre comerciantes. EL DOBLE ORIGINAL. Segn el artculo 1325 del Cdigo Civil, cuando el acto representa un contrato sinalagmtico, se requiere que haya sido firmado en tantos originales cuantas partes tienen un inters opuesto, lo cual es invariablemente dos, si el contrato es bilateral. Por eso el requisito de un simple escrito, la sancin en caso de falta del doble original no es la nulidad del acto, sino la imposibilidad de probarlo con testimonio. Pero si el contrato bilateral ha sido cumplido por una de las partes y solamente la otra parte queda obligada, el requisito del doble original deja de ser aplicable. Segn esta disposicin, el prstamo, contrato unilateral, no requerira sino un solo original, que podra estar en manos del prestamista, para usar en caso de ejecucin forzosa. Sin embargo, tanto en Francia como en la Repblica Dominicana, cuando el prstamo es dado por una institucin de

crdito, se requiere que el prestatario reciba un ejemplar del contrato firmado por el banco, con la finalidad de brindarle un mejor conocimiento de sus derechos y obligaciones (Cdigo Monetario y Financiero, artculo 53, letra b). La falta de la firma del banco acarrea la nulidad del prstamo y, sin embargo, en el mismo inters del prestatario, a quien la regla trata de proteger, se ha juzgado que el acto de prstamo firmado solamente por el prestatario no deja de constituir un principio de prueba por escrito (RTD civ.2004.737, no. 15). El efecto opuesto, de aplicar la nulidad del prstamo, sera perjudicial para el prestatario, pues lo obligara a reembolsar la suma prestada de un solo tiro. EL COMIENZO DE PRUEBA POR ESCRITO. La principal excepcin al requisito de un escrito para un contrato de cierto valor es la posibilidad de introducir testimonios o presunciones si existe un principio o comienzo de prueba por escrito. El artculo 1347 del Cdigo Civil lo define como un escrito que emana de aqul contra quien se hace la demanda, o de quien lo represente, y que hace verosmil el hecho [mejor dicho, el acto] alegado. Una carta haciendo alusin al contrato, sin entrar a detalles, es suficiente para permitir su prueba por testigos. Asimismo, un cheque endosado por su beneficiario, lo cual es requerido para fines de cobro, es un comienza de prueba por escrito, ya que el endoso es la firma de la persona a la cual se opone el instrumento (RTD civ.1996.171). Un recibo firmado por la parte que queda obligada, v. gr. el recibo de una suma a cuenta del precio de la venta de un inmueble, surte el mismo efecto (B. J. 888.2897). Pero el simple pago, v.gr. la entrega de efectivo o la transferencia bancaria de fondos, no emana del demandado y no podra usarse por el que pag como principio de prueba de la obligacin del otro. Asimismo, la entrega de mercanca sin un acuse de recibo firmado por el comprador no constituira un principio de prueba oponible al comprador para demandar el precio. El documento que sirve de comienzo de prueba debe dejar entrever que el contrato se ha celebrado. Una carta en la cual una parte reconoce la existencia de un acuerdo, pero disputa la extensin de la obligacin que la otra parte pretende imponerle, no es un principio de prueba de la existencia del contrato, sino que demuestra que las partes no se han puesto de acuerdo (RTD civ.1998.107). La parte que no dispone de un principio de prueba por escrito tiene una posible tabla de salvacin dentro del proceso: puede deferir el juramento a la otra parte o puede solicitar una comparecencia personal de la otra parte e interrogarla acerca del contrato, con la posibilidad de obtener una confesin (RTD civ.1999.694). Si la parte adversa no comparece el juez puede derivar de su comportamiento la consecuencia de lugar. LA IMPOSIBILIDAD DE PRODUCIR UNA PRUEBA ESCRITA. El artculo 1348, en su versin original, conservada en la Repblica Dominicana, excusaba la necesidad de probar el escrito en los casos en que se haba perdido por caso fortuito. Este mismo artculo fue reformado en Francia en 1980 para excusar la prueba escrita cuando la parte no ha tenido posibilidad material o moral de procurarse la prueba literal del acto jurdico. La

imposibilidad moral es el estado de nimo del contratante, quien como cuestin de familia o de confianza no se atreve a exigir que la obligacin de la otra parte se haga constar por escrito. Aparte de los contratos entre esposos y con miembros de la familia, se citan el caso de una concubina que no obtuvo la prueba escrita de un prstamo concedido a su concubino, del mandato dado por un cliente a su abogado sin haber exigido la constancia escrita, o del acuerdo al que lleg un campesino analfabeto (Ver las anotaciones al artculo 1348 en el Cdigo Civil, edicin de Dalloz). EL CUMPLIMIENTO NO ES PRUEBA DEL CONTRATO. Otra excepcin muy importante se ha omitido: la ejecucin total o parcial del contrato. En la vida diaria abundan los ejemplos de servicios prestados por acuerdo de las partes sin que se haya redactado previamente un escrito. Estas situaciones no se analizan como gestin de negocios, sino como contratos verbales. Tambin en las ventas y otros contratos sucede que las partes, impacientes ante la lentitud de los notarios o abogados en ponerse de acuerdo sobre la redaccin del documento. Si posteriormente firman el contrato, tendr efecto retroactivo en la fecha que el documento indica (RTD civ.2000.315), pero tambin ocurre que el documento nunca se firma. La imposibilidad de probar los trminos de tales contratos mediante testimonios conduce en muchos casos a una injusticia. Fue lo que sucedi con la venta de una embarcacin, de la que el comprador haba tomado posesin y por la cual haba pagado una parte del precio, sin que se haya llegado a la firma de un documento. Fue desestimada la accin del vendedor en pago del saldo del precio, cuyo monto ofreci probar por testigos (RTD civ.1992.593). Naturalmente, cuando ha habido un cumplimiento parcial, suele haber algn papel (un recibo, un cheque) que sirve de comienzo de prueba por escrito. El problema se presenta cuando falta este papel y no hubo imposibilidad moral de conseguirlo y el cumplimiento, parcial o total, se evidencia como un hecho que solamente puede probarse por testigos. LA MENCIN MANUSCRITA. En palabras ligeramente diferentes, el artculo 1326 de ambos Cdigos Civiles requiere, para los compromisos unilaterales de pago de una suma de dinero u otra cosa fungible, no solamente la forma escrita, sino la mencin escrita a mano de un bueno o aprobado con la indicacin en letras (en Francia, en letras y cifras) de la cantidad del compromiso. El que asume un compromiso unilateral debe ser consiguiente firmar el documento dos veces: primero al final del cuerpo del documento y despus al final de la mencin manuscrita (RTD civ.1996.663). Este requisito tiene por finalidad lograr que el que se compromete sin recibir nada a cambio se d plenamente cuenta del alcance de la obligacin que asume. La mencin manuscrita se requiere en los reconocimientos de deuda y en las fianzas. No es obligatoria en los pagars comerciales, ni en los cheques, donde la suma puede aparecer solamente en forma mecanografiada. Desde el ao 2000, con la introduccin del comercio electrnico, la mencin manuscrita puede tambin darse electrnicamente, en cuyo caso deja naturalmente de ser manuscrita.

En este sentido el artculo 1326 del Cdigo Civil francs ha sido modificado. Donde antes deca, hablando del otorgante, que a suma en letras y cifras debe ser escrita de su mano ahora reza que debe ser escrita por l mismo. Cuando el compromiso reviste la forma electrnica, el requisito de la mencin se reduce a una reiteracin de la suma y de la firma del otorgante como coletilla al final del documento. A pesar de esta modificacin de la ley, la mencin sigue llamndose manuscrita aun en los compromisos electrnicos. La jurisprudencia de los aos 1990 aplicaba el requisito de la mencin manuscrita de manera a lograr su objetivo y lo descartaba donde no tena sentido, porque el suscriptor se daba plenamente cuenta de su obligacin sin tener que escribirla a mano. As se decidi que la omisin de la mencin manuscrita en una fianza dada por el gerente para garantizar una deuda de un monto limitado del establecimiento que administraba, no le restaba validez a su compromiso (RTD civ.1991.568). Lo mismo se dijo de un socio que detentaba la mitad de las partes de una sociedad (RTD civ.1991.572). Por otro lado, aunque se escriba la mencin, si las circunstancias demostraban que el fiador no se daba cuenta del alcance de su compromiso, la fianza careca de validez. El bueno y vlido por caucin solidaria e ilimitada que dieron los padres para las deudas que pudiera contraer su hijo no significaba que hubiesen comprendido el alcance de su compromiso. La relacin de familia, a diferencia de la relacin entre un gerente y la sociedad que administra, no es suficiente para probar la plena comprensin del compromiso, adems de que se presta a presiones sociales (RTD civ.1991.570). En estas sentencias influy sin duda tambin el hecho de que, en la primera la obligacin garantizada era de un monto limitado, mientras que en la segunda era ilimitada. Al ao siguiente, la Corte de Casacin aadi que la mencin manuscrita incompleta, puesta por el dirigente de una sociedad, era suficiente, aun para un compromiso ilimitado, porque el dirigente, que haba negociado el prstamo, tena que haber entendido a lo que se comprometa (1993.861). Varias cuestiones incidentales se han presentado en relacin con la mencin manuscrita. El mandato para que otro obligue al mandante como fiador, debe tambin contener la mencin manuscrita puesta por el mandante? En 1996, la Corte de Casacin, siguiente su tendencia teleolgica en la interpretacin del requisito, decida que la mencin en el mandato no era necesaria, siempre y cuando el mandante se daba cuenta del alcance de su obligacin (RTD civ.1996.665). Posteriormente adopt un criterio rgido, exigiendo la mencin manuscrita en todo mandato (RTD civ.1998.210). el banco, que se vio desprovisto de su garanta ante la falta de la mencin manuscrita en el mandato dado por su fiador, accion entonces contra el notario, acusndolo de negligencia profesional por no haber insistido en que el mandante pusiera la mencin. La Corte lo exoner de la imputacin de no haber previsto esta modificacin del derecho positivo (Ibidem). Los filsofos del derecho podrn emplear esta interesante situacin en sus disertaciones sobre la cuestin de si la jurisprudencia es o no es una fuente de derecho.

Otra cuestin incidental que se ha presentado en relacin con la mencin manuscrita es la de saber si una mencin incompleta puede servir de comienzo de prueba por escrito. Una sentencia considera que la mencin manuscrita incompleta, si el deudor o avalista conserva un ejemplar, puede ser completada por el resto del documento (RTD civ.1998.108). Este tesis se reiter en una sentencia que aadi que no es necesario que la mencin manuscrita haga referencia a los intereses para que stos estn comprendidos en la deuda, porque las deudas comerciales invariablemente conllevan intereses (RTD civ.2003.122, no. 1). Ambas sentencias se sitan dentro de la tendencia liberal, que limita el requisito de la mencin manuscrita a los casos que cumple su objetivo de asegurarse de que el fiador comprende lo que se compromete a pagar. En 2003 el legislador tira una piedra en estas aguas tranquilas. La Ley Dutreil del 1 de agosto de 2003 exige la mencin manuscrita para toda fianza en documento bajo firma privada, cuando es dada por un particular a favor de un profesional (lase de un comerciante o un banco) RTD civ.2004.121, No. 1). Esta ley no contiene la conocida excepcin para el gerente que garantiza una deuda de la empresa que dirige ni las dems reglas liberales, lo cual puede interpretarse como excluyndolas de la aplicacin de esta ley. Sin embargo, la ley anterior que exiga la mencin manuscrita tampoco contena excepciones, lo cual no impidi a la jurisprudencia restringir el efecto de la disposicin a los casos en que el fiador necesitaba proteccin contra su posible ignorancia del alcance de su obligacin. Queda por ver si la Corte de Casacin le dar a esta ley un efecto literal o si seguir su jurisprudencia anterior. La ley aqu, en lugar de aclarar el punto de derecho, no hace sino crear una nueva inseguridad. LA PRUEBA DEL CONTRATO MEDIANTE COPIA. La parte que posee el original de su contrato lo exhibir en el juicio. La necesidad de emplear una copia surge solamente cuando el original se ha extraviado. En tal caso, la parte contraria puede negar su autenticidad. La negacin puede consistir en la declaracin de que la copia es totalmente falsa, o sea, que el original nunca existi, o que la copia fue alterada. Dos sentencias, ambas del ao 1996, expresan el estado de esta cuestin en derecho francs. La simple copia, manuscrita o mecanografiada, no es apta como prueba (RTD civ.1996-172), pero segn el artculo 1348 del Cdigo Civil, se exime del requisito de la prueba escrita, en caso de prdida del original, cuando la copia es una reproduccin no solamente fiel, sino tambin duradera. Se considera duradera toda reproduccin indeleble del original, que conlleva una modificacin irreversible del soporte. La fotocopia se considera como copia fiel y duradera en los trminos del citado artculo (RTD civ.1996.174). La parte que niega la autenticidad de la fotocopia tiene la carga de probar su falsedad (RTD civ.1997.163). Aunque no tenga la carga de la prueba, cuando la falsedad es invocada, la parte que ha sometido la fotocopia puede por medio de testigos probar hechos que corroboran su autenticidad. Ante la duda, el juez puede disponer un experticio. Segn una sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, la fotocopia debe ser sometida a un examen

cuidadoso antes de ser aceptada como autntica, dada la existencia de medios tecnolgicos que pueden emplearse para crear documentos falsos o alterar documentos existentes (Sentencia del 13 de junio de 2000, Timurtas c. Turqua). La autenticidad de la copia termina, pues, siendo en cada caso una cuestin de hecho, sometida a la apreciacin de los jueces del fondo (RTD civ.2000.874). En esto, la telecopia no difiere de la fotocopia. La telecopia es un anexo a la transmisin por correo electrnico de un documento. Cuando la prueba es libre, puede someterse e impugnarse libremente. Si la ley requiere la forma escrita, la telecopia puede servir para cumplir con la formalidad, si la otra parte no la impugna o si el juez est convencido de su autenticidad. La jurisprudencia dominicana se ha ocupado tambin, y en forma extensa, del valor probatorio de las copias. En primer lugar, existe un sinnmero de sentencias que declaran inadmisible la fotocopia, pero su alcance es puramente procesal. Para recurrir en casacin, segn el artculo 5 de la Ley sobre Procedimiento de Casacin, se requiere depositar una copia certificada de la sentencia recurrida. La Suprema Corte declara inadmisibles los recursos apoyados en simples fotocopias de las sentencias recurridas. Aparte de este contexto, la Suprema Corte se ha pronunciado varias veces sobre el uso de las fotocopias como prueba. Ha declarado que las copias fotostticas no hacen en s mismas plena fe de su contenido (B.J. 990.467) y ha reiterado recientemente que las fotostticas en principio estn desprovistas de valor jurdico (B.J. 1100.115, julio de 2002). Pero en varias ocasiones la Suprema Corte ha dicho que una copia fotosttica puede muy bien constituir un principio de prueba por escrito, si es corroborada por otros elementos de prueba (B.J.726.1624, B.J.814.1819, B.J.901.3047). En un asunto en que se sometieron fotocopias de actas de personas lesionadas por la CDE, la Corte declar que si bien por s solas las fotocopias no constituyen una prueba hbil, ello no impide que los jueces de fondo aprecien el contenido de las mismas, unidas a otros elementos de juicio como en este caso, testimonios (B.J. 1108.191, marzo de 2003). Sin duda influy en esta decisin el hecho de que la CDE no invoc la falsedad del documento, sino que se limit a impugnar su valor probatorio, lo cual es casi un reconocimiento de su veracidad. El efecto es curioso: la fotocopia no corroborada por otros elementos no es en s una prueba de su contenido y, sin embargo, el litigante que se contenta con impugnar su valor probatorio, sin contestar su veracidad, ver su argumento rechazado. Con esta salvedad, el criterio dominicano es que, si la otra parte impugna la veracidad de la fotocopia, sta no puede servir sino de comienzo de prueba por escrito. Un asunto vino a perturbar esta conclusin. En relacin con el recibo de la declaracin catastral en un litigio sobre un inmueble registrado, la corte a qua, en su poder soberano, pudo, en opinin de la Suprema Corte, aceptar una copia fotosttica de este documento como prueba plena (B.J.1103.173, octubre de 2002).

En este caso no se haba presentado ninguna prueba para corroborar la fotocopia. La Suprema Corte hizo hincapi en que el documento no se relacionaba con el fondo, sino que era un elemento de admisibilidad de la demanda. Esta circunstancia en s no es pertinente, salvo como expresin de la hostilidad del Poder Judicial hacia la intromisin de un requisito burocrtico para distorsionar la justa aplicacin de la ley. Como precedente, para apoyar el argumento de que la fotocopia puede valer por s sola, esta sentencia tiene por consiguiente un valor escaso. Podemos por tanto afirmar que, en la Repblica Dominicana, la fotocopia como prueba de la existencia de un contrato no es suficiente, si su veracidad es impugnada, a menos que sea corroborada por otras pruebas. En esto, el criterio dominicano es ms restrictivo que el francs, que permite al juez determinar, como cuestin de hecho, apoyada, si es necesario, en un experticio, que una fotocopia, sometida al debate como nica prueba, es una reproduccin fiel y duradera en los trminos del artculo 1348 del Cdigo Civil. Con este artculo, introducido en 1980, el legislador francs ha requerido liberalizar el uso de las fotocopias como prueba, dada la frecuencia con la cual se hace uso de ellas. LA FORMA NOTARIAL. Mientras la forma escrita se exige generalmente para probar la existencia del contrato, en cuyo caso puede ser obviada por otros medios de prueba (la confesin judicial o el comienzo de prueba por escrito apoyado en otras pruebas), la forma notarial, o sea, el acto autntico, se requiere ad solemnitatem, con el efecto de que, si falta esta forma, el contrato es nulo. El Cdigo civil menciona cuatro contratos para los cuales requiere la forma notarial: la donacin (art. 931), el contrato de matrimonio o capitulaciones matrimoniales (art.1594), la constitucin de hipoteca (art. 2127) y la subrogacin por voluntad del deudor (art. 1250, inciso 2). Adems, la ley dominicana de divorcio requiere la forma notarial para las convenciones y estipulaciones de separacin en el divorcio por mutuo consentimiento (artculo 28, Prrafo I); en Francia la forma notarial no se requiere para este documento a menos que se refiera a bienes sujetas a registro inmobiliario (art. 265-2 del Cdigo Civil, modificado por la Ley No. 26 de mayo de 2004). Para la donacin, la jurisprudencia ha erosionado la forma notarial, permitiendo la donacin disfrazada (el contrato con la apariencia de una venta, en que el precio es irrisorio o se condona posteriormente) o la donacin indirecta (hecha por medio de una estipulacin a favor de tercero o de un seguro de vida) o la donacin manual, en que la entrega hace las veces de la formalidad notarial. Con relacin a la donacin de inmuebles registrados, la Suprema Corte dominicana ha sostenido que la simple legalizacin de firmas, que la Ley de Registro de Tierras en su artculo 189, letra c), permite para los actos traslativos de derechos registrados, se aplica con preferencia sobre el artculo 931 del Cdigo Civil, que requiere la forma autntica para

todo acto que contiene donacin entre vivos (B.J.827.1807). Esta sentencia mantiene su vigencia bajo el Reglamento de la nueva Ley de Registro Inmobiliario (art. 38 letra c de la clusula primera). La promesa de cumplimiento de una obligacin natural tiene tambin el efecto de obviar la forma notarial, porque no es una donacin. En relacin con las donaciones, aparte de los inmuebles en Francia y de los terrenos no registrados en la Repblica Dominicana, la forma notarial se requiere ineludiblemente slo en la donatio promitendi, cuando uno se obliga a dar una cosa o una suma de dinero en el futuro, sin exigir nada a cambio. Si exige algo a cambio de la promesa, v.gr. el to promete comprarle un automvil a su sobrino si termina sus estudios, el acto tiene una contrapartida convenida, segn la teora de Ghestin sobre la causa, y es a ttulo oneroso, aun cuando el obligado (el to en el ejemplo) no reciba una contraprestacin. Esta solucin podra, sin embargo, ser diferente si el to usa una palabra que evidencia un espritu de liberalidad, como dar o regalar, porque calificara entonces su acto como donacin y se sometera a las reglas que rigen esta figura. Aunque la hipoteca requiere la forma notarial, la jurisprudencia francesa reconoce la validez de la promesa de hipoteca dada bajo firma privada. En la Repblica Dominicana, basta la forma escrita, siempre y cuando las firmas de las partes sean legalizadas, como en los dems actos relativos a los terrenos registrados. En cuanto a la subrogacin por acto del deudor, sta casi nunca se practica. Tiene lugar cuando el deudor contrae un prstamo para pagar una deuda y acuerda con su prestamista que tendr frente a l los mismos derechos que tena su acreedor original. No aparece la razn de ser de la forma notarial para esta clase de documento. Queda, adems de la donatio promitendi, como contrato en que la forma notarial es realmente ineludible, el contrato de matrimonio. Aqu la solemnidad se justifica, habida cuenta del deber de consejo del notario, quien debe explicar a los futuros contrayentes los efectos de los diversos regmenes matrimoniales y de las clusulas que pueden insertar en su convenio, y aconsejarles acerca de lo que mejor les convenga en vista de la situacin patrimonial de cada uno. Para la validez entre las partes de la compraventa de inmuebles, la ley no requiere la forma notarial, salvo que en Francia la ley del 5 de enero de 1967 la requiere para la compra de un inmueble en estado de futura construccin, sin duda para que el notario pueda explicar al comprador el riesgo al que se expone. Pero para la inscripcin en el registro inmobiliario se requiere la forma notarial en Francia y, en la Repblica Dominicana, se requiere, o bien la forma notarial, o bien la simple legalizacin de firmas. La forma notarial da autenticidad a la firma, la fecha y la existencia del contrato. Para

impugnar estos elementos, se precisa acudir al engorroso procedimiento de inscripcin en falsedad. Pero las menciones que las partes han expresado al notario y que aparecen insertadas en el acto sin haber sido comprobadas por l, pueden impugnarse como cualquier mencin contenida en un contrato bajo firma privada. As, la indicacin equivocada del nmero de una parcela puede ser objeto de prueba contraria, sin necesidad de recurrir a la inscripcin en falsedad (RTD civ.1993.826). LA LEGALIZACIN DE FIRMAS. En la Repblica Dominicana existe una forma notarial atenuada conocida como la legalizacin de firmas. El notario no es responsable de la redaccin del documento, sino que su intervencin se reduce a certificar que las partes lo firmaron en su presencia. Esta formalidad, de origen norteamericano, se introdujo en la prctica dominicana a travs de la Ley de Registro de Tierras, que requiere que todo acto relativo a inmuebles registrados conste, o bien en acto autntico, o bien en escritura privada, y aade: Cuando el acto sea hecho en escritura privada, las firmas sern necesariamente legalizadas por un notario o cualquier otro funcionario competente (Ley de Registro de Tierras, art. 189, letra c) y Reglamento de la Ley de Registro Inmobiliario, clusula primera, art. 38, letra c). La legalizacin establece la autenticidad de las firmas. Para demostrar la falsedad de una firma legalizada debe emplearse el procedimiento de inscripcin en falsedad (B.J.844.329). En su coletilla el notario indica tambin la fecha en que las partes suscriben el documento. Una sentencia declara que la fecha cierta se adquiere, no solamente por los tres medios enumerados en el artculo 1328, sino tambin por la legalizacin de firmas (B.J.737.844). En relacin, no solamente con la firma, sino tambin con la fecha, el acto legalizado se asimila, pues, al acto autntico, cuya fecha es la que indica el notario como fecha de instrumentacin, y no la fecha, que puede ser posterior, en que el acto es depositado en la oficina del Registro Civil. La legalizacin de firmas se adquiere ad probationem. El simple escrito no legalizado constituye un principio de prueba. Si se deposita en el Registro de Ttulos un documento no legalizado, cualquier de las partes o el mismo Registrador debe someterlo al Tribunal Superior de Tierras, para que dictamine si es autntico o no (B.J.737.843). Lo mismo sucede en Francia con la falta del acto autntico necesario para la inscripcin en la Conservadura de Hipotecas. El juez puede homologar el documento bajo firma privada y darle as el carcter autntico que necesita para su inscripcin (RTD civ.2006.823, No. 5). La jurisprudencia dominicana permite probar el acto que requiere la legalizacin, no solamente con un escrito bajo firma privada simple, sino con los mismos medios de prueba que se admiten para cualquier contrato. Faltando el escrito en s, ante el Tribunal de Tierras otros elementos de juicio pueden constituir principios de prueba de un contrato sujeto a registro, como cheques completados por declaraciones testimoniales (B.J.796.573) o un

recibo en que se reconoci la venta de un terreno (B.J.886.2430). La Suprema Corte ha declarado que la existencia del contrato de venta de un inmueble entre dos sociedades comerciales se puede demostrar con sus libros de comercio, con un cheque recibido y cobrado como parte del precio y por la declaracin testimonial de un notario que intervino en la operacin (B.J.1057.644). EL PARALELISMO DE FORMAS. Este principio, de origen romano, quiere que cuando un contrato se ha celebrado en determinada forma, su modificacin o extincin por mutuo disenso debe revestir la misma forma. As, como hemos visto, el artculo 1341 del Cdigo Civil, al prescribir que no se recibir prueba alguna de testigos en contra o fuera de lo contenido en los actos, impide que una parte oponga a la otra la simulacin de un acto escrito, a menos que la simulacin se desprenda de otro escrito, llamado contraescrito (contre lettre). El principio del paralelismo de formas no se cumple de manera consistente. En un asunto el comportamiento de las partes, que muestra que ambas han perdido todo inters en su contrato, se considera una prueba del mutuo disenso de un contrato escrito (RTD civ.1996.643). En otro asunto, un acto autntico de venta de un inmueble estableca que el precio se pagara en forma de una renta anual. Este acto fue modificado posteriormente por un acto unilateral de la vendedora, que consinti en una reduccin de la renta. Este acto fue juzgado suficiente, en aplicacin del artculo 1322 del Cdigo Civil, ya que fue firmado por la parte a quien se opuso (RTD civ.768, no.14). El paralelismo de formas lleg a su lmite absurdo en relacin con un prstamo bancario, en que se haban cumplido con todas las formalidades de proteccin del consumidor, y cuya renegociacin, para favorecer al prestatario, se haba hecho con un simple escrito. La Corte de Casacin declar nula la modificacin porque no se haba hecho en la misma forma que el original (RTD civ.1998.698). Esta solucin fue retractada posteriormente. Se entiende ahora que el paralelismo de formas est destinado a proteger a la parte ms dbil y que no tiene aplicacin a la reduccin de la tasa de inters en un prstamo o en otros casos en que el contrato es modificado o dejado sin efecto en inters de la parte que desea aprovechar la modificacin o el mutuo disenso (RTD civ.2003.521, no. 3). La regla que quiere que el mandato revista la misma forma que el acto para el cual se apodera al mandatario tiene afinidad con el paralelismo de formas. El mandato para celebrar un contrato de fianza debe revestir la misma forma que la fianza misma, incluyendo la mencin manuscrita del mandante (RTD civ.1991.139 y 572). En derecho dominicano, el poder para celebrar un acto que requiere la legalizacin de firmas para tener efectos sobre un inmueble registrado, requiere ahora la misma forma que el documento a ser registrado, o sea la legalizacin de la firma del que otorga el poder. La ley anterior requera adems la presencia de por lo menos un testigo (Ley de Registro de

Tierras, art. 203). La necesidad de la firma de un testigo iba ms all del paralelismo de formas y careca de sentido. LA FORMA DE LAS NOTIFICACIONES. Las notificaciones se emplean, no solamente para los actos procesales, sino tambin para satisfacer requisitos establecidos en los contratos. En los contratos a duracin indeterminada, la parte deseosa de ponerle fin debe notificar su intencin a la otra con la antelacin sealada en el contrato o con una antelacin razonable. El arrendatario que disfruta de un derecho de preferencia para la adquisicin del inmueble arrendado debe notificar su intencin al propietario. A falta de mencin en el contrato de la forma que debe revestir la notificacin, la parte que la efecta es libre de seleccionar la forma que mejor le convenga, tomando la precaucin de obtener la prueba de haberla efectuado. Cuando las partes prevn en su contrato la forma que debe revestir la notificacin, una notificacin hecha en otra forma es en principio nula, pero no ser vlida la notificacin hecha por acto de alguacil en todo caso? El socio mayoritario haba otorgado a otro socio el derecho de preferencia para adquirir el control sobre la sociedad. En caso de desacuerdo sobre el precio, las partes designaran a un experto. El contrato contemplaba que la notificacin de la intencin de comprar se hara por correo registrado con acuse de recibo, pero el beneficiario de la opcin la hizo por acto de alguacil. Despus entabl una demanda en designacin de un experto, a la cual el socio mayoritario se opuso, alegando que la notificacin era nula por falta de forma. Para defenderse, el beneficiario se bas en el principio de derecho procesal de que una notificacin puede siempre hacerse por acto de alguacil, cualquiera que sea la forma prevista por la ley. La Corte de Casacin declar inaplicable esta disposicin en el mbito contractual (RTD civ.2007.142, no. 1). Esta sentencia mereci la crtica del comentarista, quien se fund en que, en materia de arrendamiento, se haba establecido la solucin contraria y en que, de todas maneras, la estipulacin de una forma est destinada a garantizar que no habr disputa acerca de si la notificacin se hizo o no se hizo, por lo que una forma menos solemne que la convenida sera nula, pero no una forma ms solemne, que cumple con cabalidad con la finalidad perseguida por los contratantes.