D.P.

Parte Especial
Mar Carrasco Andrino
Enero 2022

LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

I. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual (arts. 178 a 184 CP)

Vamos a dividir la exposición en dos grandes apartados: el primero agrupa las agresiones, abusos
sexuales y el acoso sexual; en el segundo, se abordarán los delitos de exhibicionismo y provocación
sexual, en los que el bien jurídico protegido es solo la indemnidad sexual.

• Carácter degradante o vejatorio

• Agresiones sexuales: • Actuación conjunta
• Victima especialmente vulnerable
• Tipo básico (art. 178 CP) (edad, enfermedad, discapacidad
Tipo agravado: violación (art. 179 CP) o circunstancia)
• Agravaciones específicas (art. 180 CP) • Prevalimiento (superioridad o
parentesco)
• Uso de armas o medios peligrosos
• Abusos sexuales: • 2 o más circunstancias

➢ Tipo básico (art. 181):

▪ no consentidos (art. 181.1 y 181.2 CP)

Sin violencia ni intimidación ▪ Privadas de sentido

▪ Abuso de trastorno mental
▪ Anulando voluntad de la víctima

▪ Con consentimiento viciado: prevalimiento de situación de superioridad (art. 181.3 CP)

➢ tipo agravado por razón de la modalidad de conducta (Art. 181.4 CP):

▪ Acceso carnal vía vaginal, anal o bucal

▪ Introducción de objetos o miembros corporales vía anal y vaginal

Agravaciones del tipo básico y de los cualificados (art. 181.5 CP)

▪ Victima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación)
▪ Prevalimiento de relación de convivencia, superioridad o parentesco

• Abusos sexuales fraudulentos (art. 182 CP)

a) Tipo básico: engaño o abuso de posición de confianza, autoridad o influencia
sobre la víctima: mayor 16 y menor 18 años.
b) Tipo agravado por razón de la conducta sexual (art. 182.2 CP)
a. Agravaciones del tipo agravado (art. 182.2 CP):
▪ Victima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación)
▪ Prevalimiento de relación de superioridad o parentesco

• Abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años • Especial vulnerabilidad (edad,

enfermedad, discapacidad o
circunstancias). Siempre menor 4 años
➢ Abuso sexual (art. 183.1 CP) • Actuación conjunta
➢ Agresión sexual (art. 183.2 CP) • Carácter degradante o vejatorio
• Prevalimiento por relación de
➢ Tipo agravado por la conducta sexual realizada (Art. 183.3 CP) convivencia o superioridad o parentesco
➢ • Peligro concreto para la vida o salud de
Agravaciones de los tipos básicos y agravado (art. 183.4 y 185 CP)
la víctima
• Prevalimiento de condición de
autoridad, agente o funcionario
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• Determinar a menor de 16 años a participar en un comportamiento

sexual o a presenciar actos de carácter sexual (Art. 183 bis CP)

• Delito de child grooming y el embaucamiento de menor de 16 años (art. 183 ter)

• Consentimiento del menor próximo en edad y grado de desarrollo o madurez física

y psicológica (art. 183 quater CP): exención de responsabilidad (salvo 183.2 CP)

• Acoso sexual (art. 184 CP):

➢ Tipo básico
➢ Tipo agravado: situación de superioridad/prevalimiento
➢ Agravaciones comunes: Victima especialmente vulnerable (edad, enfermedad o
situación)

*****

1.- El bien jurídico protegido

Hasta la reforma de 1999, el Título VIII del Libro II se denominaba “delitos contra la
libertad sexual”. Con esta reforma su nomenclatura se amplia, incluyendo junto al
concepto de libertad sexual, el de indemnidad sexual. Este cambio de nomenclatura en
el título resulta muy significativo para la determinación del bien jurídico, sobre todo, si se
tiene en cuenta que en el texto refundido de CP 1973 y hasta la reforma de 1989, estos
delitos se agrupaban bajo el nombre de “delitos contra la honestidad”. Un concepto
arcaico que se vinculaba a la idea de virginidad más que a la de buena fama personal,
lo que dejaba fuera de la protección penal a las mujeres casadas y a quienes ejercían la
prostitución. Actualmente esto ya no se discute, ambas son posibles sujetos pasivos de
los delitos contra la libertad sexual.

¿Por qué la introducción de la indemnidad sexual junto a la libertad sexual? La razón

estriba en que no todos los delitos recogidos en este Título VIII protegen la libertad
sexual, por ejemplo, los abusos sexuales consentidos con menores de 16 años. Aquí el
bien jurídico protegido es otro, pues estas personas o no tienen capacidad para decidir
en el ámbito sexual o no tienen libertad en el momento de la comisión del hecho delictivo.
El bien jurídico es otro: la indemnidad o intangibilidad sexual: el interés que tiene el
Estado de preservar a tales personas de injerencias intolerables en su intimidad sexual,
que pueden perturbar su desarrollo personal. El Estado asume aquí la tutela con
independencia del consentimiento de la víctima, a la que no considera capaz para prestar
un consentimiento válido.
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La libertad sexual, por su parte, hace referencia al derecho a no verse involucrado, activa
o pasivamente, en conductas de contenido sexual, así como al derecho al libre ejercicio
de la sexualidad sin más limitaciones que la libertad ajena. Se ataca esta libertad sexual
cuando al sujeto no se le permite optar entre involucrarse o no en la relación de contenido
sexual (por ej. abusos sexuales genéricos, abusos sobre persona privada de sentido o
cuya voluntad se encuentra anulada). También se ataca cuando se emplea violencia o
intimidación, prevalimiento o engaño u otras circunstancias como el abuso de trastorno
mental de la víctima.

2.- Agresiones sexuales

2.1.- Tipo básico: agresiones sexuales genéricas (art. 178 CP)

Consta de tres elementos:

• la acción lúbrica,
• la violencia o intimidación
• sin o contra el consentimiento del sujeto pasivo. Este elemento permite excluir del
tipo las prácticas sadomasoquistas, pues son consentidas entre dos adultos libres.

Conducta típica:

➢ atentar contra la libertad sexual. Es una definición genérica en la que tienen cabida
todo tipo de conductas de carácter sexual, siempre y cuando no estén
comprendidas en las modalidades agravadas del art. 179 CP. Lo que se discute
es si es necesario un contacto corporal físico entre el autor y la víctima, esto es,
si las conductas de obligar con violencia o intimidación a realizar, por ejemplo,
tocamientos a terceros u obligar a la propia la propia víctima a realizarse
tocamientos a sí misma quedarían o no incluidos en el tipo penal.
• La opinión mayoritaria y la jurisprudencia entienden que, si bien ya no es
exigible en el tipo un contacto físico entre autor y víctima, si que es
necesaria una cierta materialidad en la conducta de atentar contra la
libertad sexual, debido al concepto de agresión, que lleva implícita esa idea.
En consecuencia, los casos expuestos estarían incluidos en el tipo,
quedando fuera únicamente aquellos supuestos en los que se obliga a la
víctima a la contemplación de meras escenas de contenido sexual.

• Una opinión doctrinal minoritaria además de incluir los casos en los que no
existe contacto corporal entre autor y víctima, pero sí de ésta consigo
misma o con un tercero, recogen también la mera contemplación de la
desnudez de la víctima, o de contemplación por parte de ésta de escenas
de contenido sexual (estos casos son considerados por la mayoría doctrinal
como coacciones).
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• La reforma de 2015 ha introducido expresamente en el art. 183.2 CP el

compeler a menor a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero
o a realizarlos sobre sí mismo, lo que podría emplearse como argumento
de que el atentado a la libertad sexual en adultos no contempla estas
conductas. Si bien hay que tener en cuenta que, en el caso de los menores
de 16 años, la conducta típica no se define como “realizar actos que atenten
contra la libertad sexual” (art. 181 CP), sino como “realizar actos de
carácter sexual con un menor de 16 años” (art. 183 CP), lo que parece
implicar la necesidad de ese contacto corporal entre sujeto activo y pasivo.
De ahí la necesidad de tipificar entonces expresamente estas otras
conductas en las que falta ese contacto corporal.

➢ Violencia o intimidación: convierte el atentado contra la libertad sexual en agresión

sexual.
• La violencia tiene que ser eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo,
lo que no significa que sea irresistible o absoluta. La prueba de la fuerza se
hace con la oposición manifestada de la víctima, de manera que se
constate que hay una resistencia real y efectiva.
• La intimidación: consiste en la amenaza de un mal si no se accede al acto
sexual. El mal tiene que ser eficaz para conseguir ese objetivo, lo que
implica que debe afectar a bienes jurídicos tan relevantes como la vida, la
integridad física, su reputación o intereses. Un mal que, además, debe ser
grave e inmediato. No constituye, por ejemplo, un mal grave la amenaza
de revelar la edad de la mujer o una infidelidad, o el llegar tarde a casa, etc.

Elemento subjetivo del injusto: ¿es necesario un ánimo lúbrico para el acto de naturaleza
sexual? Para algunos éste forma parte del contenido del dolo, de manera que basta con
que la conducta tenga naturaleza sexual. Otros, en cambio, siguen exigiendo el ánimo
lúbrico, lo que convierte a estos delitos en delitos de trascendencia interna intensificada,
pues permite distinguir estas conductas punibles de otras aceptadas socialmente o lícitas
(ej. los tocamientos efectuados en una exploración ginecológica). Si bien, lo cierto es que
la existencia de violencia o intimidación o la ausencia de consentimiento ya no hacen
necesario recurrir a este elemento subjetivo para distinguir aquellas conductas de las
punibles. El caso del ginecólogo se resolverá teniendo en cuenta si se aparta o no de lo
que es necesario conforme a la lex artis. En cualquier caso, el dolo en el tipo básico debe
ser tal que no implique el ánimo de tener acceso carnal o de introducir objetos o
miembros corporales, pues en ese caso se estaría ante una tentativa del art. 179 CP.

Sujetos: son indiferenciados en el tipo básico, comprendiendo tanto actos de naturaleza

homosexual como heterosexual.

Consumación: es un delito de mera actividad que se consuma con la realización del acto
de naturaleza sexual. Será posible la tentativa cuando se haya ejercido la violencia o la
intimidación sin llegar a la agresión sexual.

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Hasta la derogación de la falta de vejaciones injustas, los supuestos de menor entidad

(por ejemplo, un beso robado) eran incluidos como vejaciones de carácter leve del art.
620.2ª CP, dejando los actos sexuales con una cierta entidad para estos delitos. Ahora,
tras la reforma hay que reconducirlos a las agresiones o abusos sexuales, según cual
sea el medio comisivo.

Concursos:

• el ejercicio de la violencia puede llevar a delitos de lesiones en concurso ideal con

la agresión, siempre que se supere el nivel de violencia necesaria para conseguir
el atentado sexual (normalmente el nivel de tolerancia se sitúa en la violencia
propia de las lesiones leves). En ese caso, se produce un concurso de leyes a
favor de las agresiones por el principio de consunción. Las lesiones psíquicas se
entienden, por regla general, incluidas en el tipo de agresiones sexuales,
generando sólo responsabilidad civil.

• Con el art. 179 CP: desde el punto de vista externo objetivo es difícil distinguir
entre unas agresiones sexuales genéricas consumadas y una tentativa de
violación. Habrá que estar al dolo del sujeto para optar por uno de los dos tipos.
Es, pues, un concurso de normas.

El tipo básico tiene asignada una pena de prisión de 1 a 5 años.

2.2.- Tipo agravado: violación

Se tipifica en el art. 179 CP, en el que se castiga como reo de violación la agresión sexual
que consiste en una de estas dos conductas:
• Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.
• Introducción de objetos o de miembros corporales por vía vaginal o anal.

Acceso carnal: la interpretación doctrinal mayoritaria identificaba esta expresión con el

acoplamiento sexual de dos personas, una necesariamente hombre, pues el término
“acceso” requiere la penetración del órgano sexual masculino por una de las vías típicas.
Con ello, se excluían las prácticas homosexuales femeninas, o la simple introducción de
dedos o de la lengua en la boca como casos de acceso carnal. Para una minoría
doctrinal, el acceso carnal era toda relación sexual en la que intervienen los órganos
genitales, incluyendo, por tanto, las relaciones homosexuales femeninas. Al introducirse
la otra modalidad típica –la introducción de objetos o miembros corporales- el problema
ha dejado de tener relevancia, pues si no constituye una modalidad, integrará la otra.

La discusión actual se concentra en la equivalencia o no de las conductas de obligar a

alguien a invadir el cuerpo de otro y obligar a otro a soportar la invasión. Ello es debido
a que el verbo típico es “acceder”, lo que parece que limitaría el alcance del tipo a sólo
las conductas en las que se obliga a soportar la invasión. Esta es la opinión minoritaria.

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El Tribunal Supremo en un acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del año 2005, sin
embargo, incluye ambos supuestos, opinión que comparte la mayoría de la doctrina.

Como ya se adelantó, la modificación en el nomen del Título eliminó cualquier duda sobre
la posibilidad de que la propia esposa o la mujer “deshonesta” (prostitución) pudiesen
ser sujetos pasivos de estos delitos. Es claro que ambas conservan su libertad sexual a
pesar del contrato de matrimonio o del tráfico con su sexualidad. Ésta libertad y no la
honestidad es el bien jurídico protegido en estos delitos. En cambio, no puede ser sujeto
pasivo de este delito un cadáver.

Introducción de objetos. En esta modalidad no se plantea ninguna restricción a los

sujetos activo y pasivo por razón de la conducta, si bien se plantea la misma cuestión de
si sólo tienen cabida los casos en que se obliga a soportar la invasión o también aquellos
en que se obliga a alguien a invadir el cuerpo de otro.

La cavidad de introducción es sólo la anal y la vaginal. La bucal, inicialmente prevista en

el CP 1995 desaparece acertadamente en la reforma de 1999, pues el desvalor de la
conducta no es equiparable a los dos casos anteriores.

Por objeto se entiende una cosa corpórea e inanimada. Se excluyen, pues, otros órganos
como los dedos o la lengua (vid. Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado). Esta
interpretación motivó la modificación legislativa L0 15/2003, en la que expresamente se
castiga como violación también la introducción de miembros corporales. Quedan así
abarcados los casos de introducción de dedos o de la lengua, que antes debían tratarse
como meros casos de agresiones sexuales del tipo básico.

En cuanto a la posibilidad de comisión por omisión, se rechaza porque no estamos ante

un delito de resultado. Sin embargo, el TS ha castigado por este delito a quien estando
en posición de garante no evita esta conducta sexual cuando con su intervención podría
haberla evitado (Caso de la madre que no evita que su compañero sentimental
introduzca en la vagina de su hija de cuatro años un objeto, causándole lesiones a la
niña: STS 21/2007, 19-1).

Consumación: la violación es un delito de mera actividad que se consuma con la

realización de la actuación sexual. Mientras que en la modalidad de introducción de
objetos o de miembros corporales la determinación de ese momento no plantea
problemas (bastará una mínima penetración del objeto o del miembro corporal), en el
caso del acceso carnal existe discusión acerca de cuándo se consuma el delito ¿basta
con la mera conjunción de los órganos sexuales –coniuctio membrorum– o se requiere
un mínimo de penetración? La jurisprudencia maneja estas dos interpretaciones sin que
pueda decirse hasta ahora que una de ellas sea la mayoritaria.

El problema fundamental reside en los casos de desproporción de órganos genitales

cuando la víctima es una menor, en los que se hace imposible la penetración en la vagina
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de la víctima (acceso carnal). De optarse por la tesis de la coniuctio membrorum, el delito

estaría consumado, mientras que si se requiere una mínima penetración habría que
concluir que se trata de una tentativa imposible. La mayoría de la doctrina se decanta
por la tesis de la penetración, porque aporta mayor seguridad jurídica, aunque algunos
autores se muestran partidarios de la mera conjunción de órganos, porque entienden
que el desvalor de la conducta en los casos de desproporción de órganos es equivalente
al de aquellos en los que hay penetración por no darse este impedimento fisiológico.

Es posible la tentativa inacabada cuando se han realizado actos itinerantes dirigidos a

conseguir la agresión sexual, sin haberlo logrado. Así, la jurisprudencia ha castigado
como tales saltar por la ventana desnudo, tirar al suelo a la mujer quitándole la ropa, etc.
El desistimiento voluntario podría eliminar la agresión sexual agravada del art. 179 CP,
pero no evidentemente la del art. 178 CP, que ya se habría consumado.

Autoría y participación: autor material es tanto el que agrede sexualmente como el que
ejerce la violencia o la intimidación. La extensión de la tipicidad a las conductas de
introducción de objetos u otros miembros corporales permite afirmar que el delito de
violación ha dejado de ser un delito de propia mano, admitiéndose la autoría mediata
cuando se ejerce violencia o intimidación tanto sobre el autor material como sobre la
víctima para que mantenga esta relación sexual con tercero.

La jurisprudencia ha castigado como cooperador necesario a quien, pese a su pasividad,

refuerza la determinación sexual del autor (STS 975/2005, 13-7). La mera conducta
pasiva sólo generara el delito de omisión del deber de impedir la violación (art. 450 CP).
El TS también ha calificado de cooperador necesario a quien estando en posición de
garante –progenitores- no evita la violación cometida por un tercero (STS 31/01/1986).

Concursos:
• Con las agresiones sexuales genéricas del art. 178 CP existe un concurso de
normas que ha de resolverse atendiendo al dolo del sujeto, según que persiguiera
una conducta propia de la violación o no.

• Con las lesiones: si la violencia ejercida es la mínima para conseguir el acceso

carnal o la introducción, las lesiones (leves) quedan absorbidas por el delito de
violación. En cambio, si el ejercicio de la violencia excede (lesiones menos graves
y graves) de lo necesario para conseguir el acceso carnal o la introducción, habrá
concurso ideal de delitos. También se puede dar un concurso de delitos si el
acceso carnal lleva al contagio de enfermedades venéreas. Las lesiones
psíquicas quedan absorbidas por la violación, valorándose en la responsabilidad
civil.

• Con amenazas o coacciones existe un concurso de normas que se resuelve a

favor de la violación por el principio de consunción.

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• Con la detención ilegal se produce un concurso de delitos de tipo medial o bien el

tipo específico, con los problemas de bis in ídem a los que hemos hecho alusión
en el tema sobre delitos contra la libertad (remisión).

• Tradicionalmente se rechazaba la posibilidad de delito continuado en los delitos de

agresiones sexuales, por tratarse de un bien jurídico personalísimo. No obstante, el
TS comenzó a matizar esta postura, admitiendo la continuidad delictiva en aquellos
casos en que se dan varios accesos carnales y/o introducción de objetos o miembros
corporales bajo una misma situación intimidatoria o de fuerza entre un mismo sujeto
pasivo y activo, existiendo una unidad de propósito que se manifiesta en el
agotamiento del ánimo libidinoso del sujeto activo. Más recientemente la
jurisprudencia ha vuelto ha matizar su doctrina limitando el delito continuado a casos
de situaciones intimidatorias permanentes, esto es, cuando el ataque a la libertad
sexual contra una misma persona se prolonga durante un largo período en el tiempo,
normalmente dentro del ámbito familiar, existiendo dificultades de prueba de su
exacta concreción (ej., el compañero sentimental violento que obliga a la hija de su
mujer a dejarse penetrar a lo largo de varios meses con una frecuencia casi diaria).
También cuando el ataque se realiza sobre un lapso de tiempo más o menos largo,
de horas, en donde la situación intimidatoria o de fuerza tiene que reiterarse para
realizar las distintas acciones sexuales (ej., sujeto que realiza una primera violación
con intimidación sobre la víctima, acto seguido, empuñando un cuchillo, lleva a cabo
una segunda penetración vaginal y, poco después, intenta una penetración anal sin
éxito. En este supuesto, el autor tras la primera violación ha de reconstruir el contexto
intimidatorio mediante un arma para lograr la segunda y, intentado fallidamente con
posterioridad una tercera por vía distinta, lo que exige un dolo diferenciado que
permite hablar de pluralidad de hecho. De manera que los casos, no poco frecuentes,
en los que el autor, en una misma situación intimidatoria o de fuerza, realiza distintas
acciones sexuales de las previstas en el art. 179 CP son castigados como un solo
delito de violación (unidad normativa de acción), de la misma manera que ocurre en
los delitos de lesiones cuando se produce esta reiteración de acciones bajo una
misma situación de ataque al bien jurídico. Este sería el caso, por ejemplo, del sujeto
que golpea a una mujer y la penetra por las tres vías en un mismo acto y con una
única intención.
La penalidad es una prisión de 6 a 12 años.

2.3. Agravaciones específicas

El art. 180 CP recoge una serie de circunstancias que agravan tanto el tipo básico (art.
178 CP) como el tipo agravado de violación (art. 179 CP). Se dice que es una
hiperagravación pues la sola concurrencia de una de estas circunstancias produce un
salto de pena muy significativo: el tipo básico castigado con pena de 1 a 5 años de prisión
se sanciona con prisión de 5 a 10 años; y el agravado inicialmente castigado con prisión
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de 6 a 12 se sanciona con prisión de 12 a 15 años. Pero, además, si concurren dos o

más de estas circunstancias las penas se imponen en su mitad superior. La doctrina
critica esta elevación pues supone una quiebra de la proporcionalidad, dado que algunas
conductas se castigan con más pena que el homicidio.
1. Carácter degradante o vejatorio de la violencia o la intimidación. Esta
circunstancia debe derivar no del atentado sexual en sí, de por sí vejatorio, sino
de los medios comisivos empleados. Por ejemplo, prácticas sadomasoquistas.

2. Actuación conjunta de dos o más personas. El fundamento reside en la

indefensión de la víctima frente al mayor número de atacantes. Para la
consumación del delito basta con que uno de los sujetos realice la conducta de
contenido sexual. En este supuesto es necesario distinguir los casos de verdadera
actuación conjunta –coautoría– de aquellos que son conductas de participación –
cooperación necesaria. La doctrina del TS utiliza la teoría de la intimidación
ambiental para castigar como cooperadores necesarios a quienes con su sola
presencia física y consciencia del acto refuerzan la situación de intimidación que
está protagonizándose por otros y la situación de desvalimiento de la víctima. Es
incompatible con la agravante de abuso de superioridad.

3. Especial vulnerabilidad de la víctima por edad, enfermedad, discapacidad o por

cualquier otra circunstancia, salvo lo dispuesto en el art. 183 CP. El juez deberá
argumentar la especial vulnerabilidad de la víctima por estos motivos, por ejemplo,
por la parálisis que sufre la víctima o porque ésta ha sido amordazada. En cuanto
a la edad, la remisión al art. 183 CP obliga a excluir a los menores de 16 años,
pudiendo aplicarse a los mayores de esa edad o a los ancianos siempre que exista
especial vulnerabilidad. La reforma de 5/2010 también ha introducido la referencia
expresa a la discapacidad. La razón de ello se encuentra en el art. 16 de la
Convención de Nueva York de 2006 sobre personas con discapacidad. Si la edad
ha sido parte esencial para apreciar la intimidación no puede computarse como
agravante, según el TS (sentencia 5-11-2008).

4. Prevalimiento por razón de una situación de convivencia o de una relación de

superioridad o parentesco (ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza,
adopción o afines). ¿Cuál es el fundamento de su agravación? En principio,
parece que el ataque a la libertad sexual es el mismo sea quien sea el sujeto
activo, si bien es cierto que las relaciones parentales o de superioridad
proporcionan una mayor facilidad en la comisión, al igual que sucede con las de
convivencia que facilitan el acceso al bien jurídico.

5. Uso de armas o medios especialmente peligrosos para la vida o la salud de las

personas. Las lesiones a las que se refiere son las de los arts. 149 y 150 CP. Se
requiere un uso que supere la mera exhibición del arma (intimidación). Si se
produce un resultado lesivo habrá concurso de delitos.

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3.- Abusos sexuales

El abuso sexual es un tipo de atentado sexual que se caracteriza por la ausencia de

violencia o intimidación y por la ausencia de consentimiento o la existencia de un
consentimiento viciado. Se prevén cuatro modalidades típicas:

1) Tipo básico (abusos sexuales genéricos) art. 181.1 CP

a) No consentidos art. 181.2 CP:

i) Personas privadas de sentido
ii) Abuso de trastorno mental de la víctima
iii) Uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química para
anular la voluntad de la víctima.

b) Consentimiento viciado (prevalimiento): 181.3 CP

2) Tipo cualificado por razón de la conducta (art. 181.4 CP)

3) Agravaciones específicas (181.5 CP)

4) Abusos sexuales fraudulentos (engaño) art. 182: tipo básico y tipo agravado.

3.1. Tipo básico: abusos sexuales genéricos (Art. 181 CP)

Dos modalidades:
• Sin consentimiento. Equipara a estos casos la privación de sentido de la víctima,
el abuso del trastorno mental de la víctima, o la anulación de la voluntad de la
víctima mediante fármacos, drogas u otras sustancias naturales o químicas
idóneas a tal efecto.
• Consentimiento viciado: prevalimiento que coarte la libertad de la victima

Conducta típica: es la misma que en las agresiones sexuales del tipo básico (atentar
contra la libertad o indemnidad sexual), con los mismos problemas analizados. La
diferencia está en la ausencia de violencia o intimidación. Aquí tienen cabida desde los
tocamientos por sorpresa o empleando algún ardid como los casos en que la víctima no
está incapacitada para prestar el consentimiento, pero sí para resistir (casos de personas
parapléjicas, por ejemplo).

• Privada de sentido: aquí se recogen casos de inconsciencia (desmayos,

narcóticos, embriaguez, etc.) y la jurisprudencia más reciente incluye también
aquellos en los que no hay una pérdida total de conciencia, pero sí una anulación
suficiente de sus frenos inhibitorios, de manera que no está en situación de
oponerse al acceso sexual (por ejemplo, personas narcotizadas, embriagadas, o

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en situación de hipnosis). No es precisa la intervención del sujeto activo en la

pérdida del sentido, basta con que se aproveche de esta situación.

• Abuso de trastorno mental: lo relevante en este caso es la existencia de una

enfermedad mental grave que incide sobre las capacidades volitivas y/o
intelectivas del sujeto impidiéndole comprender el significado y la trascendencia
del hecho. Además, ha de darse un abuso, esto es, un prevalimiento o
aprovechamiento de esta circunstancia por parte del sujeto activo para llevar a
cabo la conducta sexual. El abuso exige conocimiento de la enfermedad y su
utilización para servirse sexualmente del sujeto que la sufre (vid. STS 1035/2010).

• Uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química para

anular la voluntad de la víctima (circunstancia introducida mediante la LO 5/2010).
Se zanja así la discusión doctrinal de equiparar estos supuestos al ejercicio de
violencia y que llevaba a considerar estos casos como de agresiones sexuales
(vid. SAP Madrid 529/2009, 1-12). El legislador se ha decantado por configurarlos
como abusos sexuales. Requieren el uso de las citadas sustancias y la anulación
–que no perturbación- de la voluntad. Se prevé sin embargo que su aplicación por
los tribunales sea más amplia incluyendo casos de perturbación de la voluntad,
sin que ésta llegue a estar completamente anulada.
• Abuso sexual de prevalimiento: esta modalidad de abuso sexual se caracteriza
por la obtención de un consentimiento viciado de la víctima como consecuencia
del prevalimiento, esto es del aprovechamiento de una situación de superioridad
manifiesta del sujeto activo que coarta la libertad de la víctima. Aunque la reforma
de 1999 eliminó los requisitos de edad, las últimas reformas obligan a limitar su
aplicación a mayores de edad, a la vista de la regulación del art. 182 y 183 CP,
que incide sobre los menores. La situación de superioridad en la que se basa el
prevalimiento puede tener un origen muy diverso: laboral, docente, de
dependencia económica, vecindad, etc. Los casos más frecuentes en la
jurisprudencia apuntaban a relaciones de parentesco o a relaciones en las que la
diferencia de edad entre autor y víctima son muy significativas. Pero estos casos
con la actual regulación pasan a integrar otros tipos penales de abusos sexuales.
El presente tipo tiene un alcance muy limitado. En el Derecho comparado se hace
referencia a situaciones que pueden darse como consecuencia de un
internamiento en centro sanitario, en el que se da un prevalimiento entre el
personal médico y el paciente. Por otra parte, la referencia a que la libertad de la
víctima sea coartada plantea problemas de delimitación con la intimidación de las
agresiones sexuales, por lo que no debe exigirse un verdadero constreñimiento
de la voluntad de la víctima. Tampoco debe aplicarse a situaciones de presión
difusa entre adultos, sino a aquellas en las que la posición del autor proporciona
una vía específica para el abuso, como la del médico sobre el paciente.

3.2.- Tipos agravados

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• Al igual que ocurre en las agresiones sexuales, en los abusos también se establece
un tipo agravado, que impone una pena de prisión de 4 a 10 años, por razón de la
conducta de naturaleza sexual: acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, e
introducción de objetos o miembros corporales por vía vaginal o anal (art. 181.4 CP).
Para el análisis de estas conductas me remito a lo ya dicho para las agresiones.

• El art. 181.5 CP agrava la conducta de todos los tipos anteriores (los básicos y el
agravado por razón de la conducta), imponiendo la mitad superior de la pena
correspondiente si concurre una de estas circunstancias:

➢ Especial vulnerabilidad de la víctima por razón de edad, enfermedad o

cualquier otra circunstancia, o discapacidad, salvo lo dispuesto en el art. 183
CP.

➢ Prevalimiento de la relación de convivencia o de superioridad o parentesco

(ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, adopción o afines).

Estas dos circunstancias aplicadas a los abusos sexuales presentan problemas de bis
in idem cuando la circunstancia ha sido ya considerada para integrar alguna de las
modalidades típicas, lo que obliga a una interpretación muy restrictiva de las mismas. Así
por lo que se refiere a la circunstancia del art. 180.1. 4ª CP, el prevalimiento de una
relación de superioridad lleva ya a la aplicación de un abuso de prevalimiento del art.
181.3 e impediría la apreciación de la agravación. Lo mismo sucedería con el parentesco
si éste ha sido el elemento que ha determinado el abuso de prevalimiento. Con respecto
a la circunstancia del art. 180.1. 3ª, especial vulnerabilidad de la víctima, el posible bis in
ídem se puede producir en los casos de ausencia de consentimiento por privación del
sentido o anulación de la voluntad, o por el abuso del trastorno mental, lo que exigirá un
plus de justificación para apreciar la agravante. En consecuencia, parece que la
aplicabilidad práctica de estas circunstancias quedaría limitada al tipo genérico de
abusos sexuales.

Tipo subjetivo: Es una conducta dolosa, dolo que debe abarcar todos los elementos
típicos (por ejemplo, la edad de la víctima). En otro caso se produce un error de tipo, que
de ser vencible lleva también a la impunidad, dado que no hay versión imprudente
prevista en el CP (recordar lo dicho sobre el tratamiento de este error por el Tribunal
Supremo). Ver STS 25-11-2008.

3.3.- Abuso sexual fraudulento y por prevalimiento específico sobre personas de

16 a 18 años

Se regula en el art. 182 CP. La reforma de 2015 ha modificado el estupro engaño, que
antes se situaba entre menores de 13 a 16 años, y ahora pasa a integrarse para menores
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 D.P. Parte Especial
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de 16 a 18 años. Ha introducido también una modalidad de prevalimiento específico entre

este grupo de menores.

Se trata también de supuestos de abuso sexual con consentimiento viciado. En el

primero, el elemento típico definitorio es el engaño. Éste es el medio empleado para
obtener el consentimiento de la víctima. Por esto, debe existir una relación causal entre
la conducta engañosa y la obtención del tracto sexual. Digamos que la estrategia de
seducción es engañosa y tiene como fin conseguir el contacto sexual. No constituyen
engaños típicos el que se urde para conseguir que la victima acuda a determinado lugar
con el fin de aprovecharse después, o cuando se engaña sobre las consecuencias de
las relaciones sexuales (se dice a una menor que no pasa nada por mantener relaciones
sexuales). La doctrina critica el mantenimiento del estupro engaño, pues la elevación de
la edad de los sujetos pasivos deja muy escaso margen de aplicación al tipo. La
tradicional promesa de matrimonio - el TS ha estimado como engaño la promesa de
matrimonio o la ocultación del estado civil del sujeto activo- no se ajusta a la realidad
social del momento presente, en la que se constata que lo habitual es que los jóvenes
de esta edad se dé una plena incorporación a la actividad sexual.
El segundo supuesto, el prevalimiento específico es de mayor gravedad, aunque recibe
la misma pena. Consiste en abusar de una posición reconocida de confianza, autoridad
o influencia sobre la víctima. Este tipo plantea problemas concursales difíciles de resolver
con el abuso sexual por prevalimiento genérico (art. 181.3 CP), que llevan a la absurda
conclusión, cuando se realiza una conducta de penetración o de introducción de objetos
o miembros corporales, de que está más gravemente penado éste último que tiene lugar
entre adultos, que el recogido en el art. 182 CP, que recae entre mayores de 16 y
menores de 18 años. La única solución es aplicar aquí el principio de alternatividad y
sancionar con el precepto que asigne mayor pena, pues, desde el punto de vista del tipo
de prevalimiento no deberían marcarse diferencias en la interpretación del contenido, a
pesar de que el tenor literal sea diverso.

A partir de aquí, se establecen distintas modalidades típicas que dependen del tipo de
conducta sexual que se obtiene por estos medios:
• En el tipo básico basta con cualquier atentado contra la libertad sexual (cualquier
conducta de naturaleza y contenido sexual distinta de la prevista en el tipo
agravado). Se castiga con pena de prisión de 1 a 3 años. Comparar con la pena
del art. 181.3 (prevalimiento genérico).
• En el tipo agravado se refiere al acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o la
introducción de objetos o de miembros corporales por vía vaginal o anal. La pena
se incrementa a una prisión de 2 a 6 años. Comparar con la pena del prevalimiento
genérico agravado (art. 181.4 CP).
• Se prevén las mismas agravaciones (vulnerabilidad de la víctima por razón de
edad, enfermedad o circunstancia o discapacidad, salvo lo dispuesto en el art. 183
CP, prevalimiento de relación de convivencia o de superioridad o de parentesco):

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 D.P. Parte Especial
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circunstancia 3 y 4 del art. 180.1 CP. Suponen una elevación de la pena

correspondiente a la mitad superior.

Consumación: se consuma con el atentado sexual y no cuando se descubre el engaño

por parte de la víctima o con el simple ejercicio del prevalimiento.

4. Abusos y agresiones sexuales a menores de 16 años.

La reforma de la LO 5/2010 ha introducido un nuevo capítulo, el II bis, en el que se

recogen los abusos y agresiones sexuales dirigidos a menores de 16 años, persiguiendo
con ello una mejor protección de la sexualidad infantil, lo que se ha mantenido en la
reforma de 2015, que ha elevado la edad de consentimiento sexual a los 16 años, e
introducido algunas conductas típicas nuevas (determinación a participar en un
comportamiento de naturaleza sexual o hacer presenciar actos de naturaleza sexual,
embaucamiento on line, etc.).

4.1. Abusos y agresiones sexuales de menores de 16 años.

El art. 183 CP tipifica en su número 1 la realización de actos de carácter sexual con

menores de 16 años como abusos sexuales que sanciona con pena de prisión de 2 a 6
años. El art. 183.2 CP agrava la pena cuando se emplea violencia o intimidación,
castigando por agresión sexual con la pena de 5 a 10 años de prisión. Las conductas,
pues, son las mismas que hemos analizado en abusos y agresiones sexuales, si bien
con el dato de que ahora el sujeto pasivo es un menor de 16 años.

La edad es, pues, un elemento determinante del tipo, que debe ser abarcada por el dolo
del autor. Se presume iuris et de iure la incapacidad para consentir válidamente del
menor de 16 años. Se protege aquí su indemnidad sexual. Basta con la constatación de
este hecho objetivo, que se interpreta desde un punto de vista cronológico.

En este punto, el error que pueda sufrir el sujeto activo sobre la edad del pasivo resulta
relevante, pues al no estar prevista la responsabilidad imprudente, el error de tipo
vencible lleva también a la impunidad de la conducta en unos casos (abuso sexual del
tipo básico) o a la aplicación de los tipos correspondientes a mayores de 16 años, en
otros (abusos sexuales de prevalimiento, agresiones sexuales, etc.).La Jurisprudencia,
sin embargo, viene considerando irrelevante el error sobre la edad, evitándose con ello
los problemas derivados de la impunidad, al entender que si el sujeto duda sobre la edad
en realidad lo que hay es un dolo eventual sobre la posibilidad de que sea menor de 16
años.

4.1.1. Agravaciones

• El art. 183.3 CP agrava la pena de los abusos (prisión de 8 a 12 años) y de las

agresiones sexuales (prisión de 12 a 15 años) cuando el hecho consista en acceso
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 D.P. Parte Especial
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carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos
por alguna de las dos primeras vías. La conducta es la misma que la prevista en los
abusos y agresiones sexuales de mayores de 16 años, por lo que nos remitimos a lo
ya manifestado más atrás.

• El art. 183.4 CP agrava, a su vez, todas las conductas anteriores, elevando la pena
a la mitad superior, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

o Cuando la víctima se halle en una situación de especial vulnerabilidad por

razón de edad, enfermedad, discapacidad o cualquier otra circunstancias, y en
todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

Esta circunstancia fue introducida por la reforma LO 5/2010 y ha sufrido

diversas reformas, la última en 2021. La referencia expresa a la edad de 4
años supone una interpretación auténtica de lo que constituye especial
vulnerabilidad.
o Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más
personas.
Su contenido es igual al de la circunstancia prevista en el art. 180.1 CP por lo
que nos remitimos a lo ya manifestado. Lo relevante es que esta circunstancia
en el caso de menores de 16 años es aplicable tanto al abuso como a las
agresiones sexuales, mientras que si son mayores de 16 años sólo se aplica
a las agresiones sexuales.

o Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter

particularmente degradante o vejatorio.
Su contenido es el mismo que el analizado para la circunstancia homónima del
art. 180.1 CP. Aunque se prevé su aplicación también para los abusos, por su
propia naturaleza sólo será aplicable a las agresiones sexuales, pues es el
ataque a la libertad sexual el que presupone violencia o intimidación.

o Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una

relación de convivencia o de superioridad o parentesco, por ser ascendiente,
o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
Aquí para evitar el bis in ídem, el prevalimiento debe proceder de un factor
distinto al de la edad. Adviértase que se ha eliminado la referencia a los
descendientes, pues estamos ante un sujeto pasivo que es menor de 16 años.
Por lo demás el contenido es el mismo al analizado en la circunstancia
homónima del art. 180.1 CP.

o Cuando el autor haya puesto en peligro, dolosa o por imprudencia grave, la

vida o salud del menor.
Aquí hay que tener en cuenta que se tratará de un dolo de peligro, de poner
en peligro la vida o salud de la víctima. Si se produce la muerte se generará

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un concurso de delitos entre la agresión o el abuso sexual, no agravado, y el

delito de homicidio o lesiones. En cuanto a la imprudencia grave, supone la
tipificación de una tentativa imprudente de un delito de resultado, por lo que,
si se produce éste, habrá concurso de delitos.

o Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de

un grupo criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades.
Por organización o grupo criminal debe entenderse lo prescrito en los arts. 570
bis y 570 ter CP (leerlos), lo que hará difícilmente apreciable esta agravación,
pues el concepto de organización criminal requerirá de una dedicación
particular a cometer estos delitos contra menores de 16 años. Más
posibilidades de aplicación tiene el concepto de grupo criminal en el que la
agrupación tiene carácter circunstancial. En todo caso, deberá ser más de dos
personas para distinguirlo de la otra circunstancia agravante.

4.1.2. Hiperagravación
El art. 183.5 CP agrava todos los tipos anteriores (incluidos los agravados) cuando el
culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario
público, aplicándose además de la pena prevista para cada uno de esos hechos, la de
inhabilitación absoluta de seis a doce años.

4.2. Determinación a participar en un comportamiento de naturaleza sexual o hacer

presenciar actos de naturaleza sexual (183 bis CP)

Se introduce con la reforma de 2015 en el art. 183 bis CP. Plantea problemas de
interpretación en su delimitación con los abusos sexuales y con los de corrupción de
menores.

Son dos las modalidades típicas en régimen de tipo mixto alternativo:

1. Determinar, con fines sexuales, a participar en un comportamiento de naturaleza

sexual, aunque el autor no participe en ellos. La determinación no puede ser tan
intensa que lleve a una intimidación, pues estaríamos ya en los tipos de
agresiones sexuales. Parece que estaría sancionando aquí los casos del
mediador entre la víctima y un tercero que será quien realice los actos sexuales.
Si bien en este caso no se explica los fines sexuales que tienen que concurrir en
el mediador. Desde esta perspectiva se presentan problemas de distinción con la
participación en un abuso sexual realizado por un tercero, y que genera penas
más elevadas que las de este precepto. Para que haya participación tendrá que
darse un concierto entre el tercero que realice los actos sexuales y el mediador.
También plantea problemas de delimitación con los tipos de utilización del menor
con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos del art. 189.1 a) CP.

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2. Hacer presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos.

Si se le hace presenciar abusos sexuales la pena se agrava. La conducta típica
exige que una situación en la que el menor vea de modo directo, con su presencia
física, los actos sexuales. En realidad, esta conducta era perfectamente
subsumible en otros tipos penales como el de exhibicionismo obsceno del art. 185
CP, si bien con menor pena.

4.3. Delito de embaucamiento o child grooming (art. 183 ter).

Este delito constituye una auténtica novedad en nuestro ordenamiento jurídico. En el

ámbito anglosajón se denomina “child grooming”. La reforma de 2015 ha ampliado la
conducta típica, incluyendo además de los contactos dirigidos a conseguir un encuentro
con la finalidad de perpetrar un delito del art. 183 o del 189 CP, los actos de
embaucamiento para facilitar material pornográfico.

En la primera modalidad, se trata de un acoso electrónico (telefónico o informático)

sobre un menor de 16 años que se presenta como un acto preparatorio de un ulterior
ataque a la indemnidad sexual del menor (abusos, agresiones, corrupción de menores).
La conducta se integra por la toma de contacto con un menor de 16 años por un medio
telemático o telefónico para concertar un encuentro, que propone el autor del hecho con
el fin de cometer una agresión, abuso o corrupción de menores, siempre que tal
propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, por ejemplo,
acudiendo a la cita, sin necesidad de que el menor acuda también. De manera que no
es necesario que haya habido contacto personal entre ambos, con lo que la ejecución
de la conducta sexual y con ello del ataque a la indemnidad sexual queda muy lejos. Si
el abuso o la agresión o la corrupción se producen, debería considerarse que hay un
concurso de normas, pues no hay doble lesión del bien jurídico. Sin embargo, el
legislador ha establecido que la pena por el child grooming se impone “sin perjuicio de
las penas correspondientes a los delitos cometidos”, lo que lleva a un concurso de delitos
que infringe el ne bis in ídem. Supone un exceso del legislador que vulnera el principio
de lesividad, no sólo por el adelantamiento de las barreras de intervención penal, sino
también por el doble castigo ante una misma y única afectación al bien jurídico protegido.

El tipo exige un elemento subjetivo de lo injusto: el propósito de cometer un delito contra

la indemnidad sexual del menor, lo que lo convierte en un delito mutilado de dos actos.

Esta modalidad agrava la pena a su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga

mediante coacción, intimidación o engaño.

La segunda modalidad consiste en embaucar al menor para obtener o exhibir material

pornográfico. La conducta consiste en contactar con el menor por medio del teléfono,
internet o cualquier otro medio telemático y realizar actos dirigidos a embaucarle para
que proporcione material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que
se represente o aparezca un menor. No se ajusta a las previsiones de la Directiva
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2011/93/EU, pues allí se limitaba a imágenes de pornografía infantil –no pornografía en

general- en las que se representase a ese menor en concreto –no a cualquier otro-.
Tampoco se ha recogido la limitación del sujeto activo a sólo los adultos, lo que ante la
práctica más o menos generalizada entre los adolescentes de envío de imágenes propias
de contenido sexual, puede producir el efecto indeseado de convertirse en un factor de
criminalidad juvenil (victimización terciaria). Algo de lo que el legislador parece ser
consciente, al introducir la cláusula de excepción en el art. 183 quater.

Esta configuración de la conducta típica plantea además problemas de delimitación con

los tipos de captación de menores o de utilización con fines o en espectáculos
exhibicionista o pornográficos o para elaborar material pornográfico del art. 189.1 a) CP,
más gravemente penados.

4.4. Cláusula de exclusión

El art. 183 quater excluye la responsabilidad penal por los delitos previstos en el Capítulo
II bis, a excepción de las agresiones sexuales del art. 183.2 CP (abusos, child grooming,
etc.), por el consentimiento libre del menor de 16 años, cuando el autor sea una persona
próxima en edad y grado de desarrollo o madurez.

La Doctrina se inclina por considerar el supuesto un caso de atipicidad, pues da valor al

consentimiento de la víctima en estas circunstancias. Persigue no criminalizar las
conductas sexuales que tienen lugar entre pares como consecuencia del mismo
desarrollo sexual del menor. El problema reside en la indeterminación de los criterios,
pues la proximidad en edad no se sabe si son 1, 2 ó 3 años o más.

Por otra parte, no resuelve todos los problemas que pueden plantearse como
consecuencia de la elevación de la edad de consentimiento sexual a los 16 años, sobre
todo respecto de aquellos casos como el Derecho foral aragonés, en el que se habilita
al menor de 14 años cumplidos regir su persona y bienes, y con ello también contraer
matrimonio. La Doctrina propone que estas normas civiles sean causas de extensión de
la atipicidad por consentimiento del menor.

A esto se añaden, las criticas doctrinales sobre la operatividad de esta cláusula de

exención de responsabilidad en los delitos de child grooming del art. 183 ter, dado que
la libertad del menor está comprometida en estos casos, en tanto que se parte de un
vicio: el engaño. En efecto, la acción de embaucar, implica engañar o prevalerse de la
credulidad e inexperiencia del menor de 16, de manera que no es posible hablar en estos
casos de la existencia de un consentimiento libremente manifestado.

5.- Acoso sexual

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Está tipificado en el art. 184 CP. La reforma del CP de 1999 ha ampliado su ámbito de
aplicación. La LO 15/2003 tan sólo introdujo modificaciones en la pena (desaparece el
arresto de fin de semana y se sustituye por prisión, se elevan las penas de multa),
manteniendo invariable la definición de las conductas punibles.

Bien jurídico: libertad sexual, pero en la fase de formación de la voluntad (se afecta la
toma de la decisión). No se produce una anulación de la voluntad, sino que se obtiene
una voluntad viciada.

Sujetos activo y pasivo: indiferenciados (hombre o mujer). Se exige que haya una
relación laboral, docente o de prestación de servicios que pueda perturbarse o que
otorgue una relación de superioridad (delito especial).

Conducta típica: consiste en solicitar favores sexuales para sí o para un tercero (petición
que ha de ser inequívoca de mantener cualquier tipo de relación sexual) en alguna de
estas tres situaciones:

• Relación docente, laboral o de prestación de servicios que no implica

necesariamente una relación de superioridad (puede ser relaciones horizontales,
no necesariamente verticales o de jerarquía), que tiene que ser continuada o
habitual, a la que se suma la provocación de una situación objetiva, gravemente
intimidatoria, hostil o humillante, creada bien para solicitar los favores sexuales o
bien después de que éstos han sido solicitados. Aquí hay que distinguir la
situación intimidatoria propia del acoso de lo que sería una tentativa de agresión
sexual. La diferencia estriba en la inmediatez y la intensidad intimidatoria que se
da en esta última. Esta modalidad constituye el tipo básico de este delito (acoso
ambiental).

• Superioridad o prevalimiento del sujeto activo sobre el pasivo. De este grupo de

casos quedan excluidos los funcionarios públicos, pues, los arts. 443 y 444
contemplan estas conductas respecto de este sujeto. Es un tipo agravado de
acoso. Esta modalidad exige la existencia objetiva de la situación de superioridad
y de un prevalimiento o abuso de dicha posición para solicitar los favores sexuales.

• Solicitud de favores sexuales con anuncio de causar un mal a la víctima en las

legítimas expectativas laborales, docentes o relación jerárquica. Es esta otra
modalidad del tipo agravado. El anuncio del mal puede ser expreso o tácito, pero
ha de ser serio, grave y verosímil dentro de la relación que liga a los sujetos. La
diferencia con el supuesto anterior estriba en que la expectativa que frustra no
tiene porqué quedar dentro del ámbito de sus competencias, sino que basta con
que pueda influir decisivamente (por razones de amistad, ascendencia, etc.) en
una decisión que perjudica a la víctima.

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Agravación común: afecta tanto al tipo básico como al tipo agravado en las dos
modalidades acabadas de exponer. El art. 184.3 CP agrava las conductas referidas
cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o
situación.

Consumación: se trata de un delito de resultado: la consumación se produce con la mera

solicitud o anuncio del mal, acompañada de la provocación de la situación hostil, sin
necesidad de la realización de los favores sexuales.

Autoría: sujeto activo debe estar vinculado con el pasivo por alguna de las relaciones
típicas (delito especial). El problema reside en la expresión empleada en el texto legal:
solicitar “para sí o para un tercero”, con ello se están dando cabida a los casos en que el
sujeto activo es tanto un inductor puesto de acuerdo con el autor material de los favores
sexuales, como a un autor mediato que instrumentaliza a un tercero que desconoce la
solicitud de los favores sexuales en esas condiciones.

Concursos:
• Con las amenazas condicionales de un mal que no constituye delito (art. 171 CP)
el acoso sexual está en concurso de normas, a resolver por el principio de
especialidad a favor del acoso. El acoso sexual no es más que una amenaza
condicional de este tipo referida al ámbito sexual. Si se compara la pena de ambos
de delitos se observa que la aplicación del acoso acaba privilegiando al acosador,
porque tiene asignada menos pena que los delitos de amenazas.
• Abusos sexuales de prevalimiento (Art. 181.3 CP). La diferencia entre el acoso
sexual y este delito estriba en que éste último exige la realización de la práctica
sexual correspondiente, de manera que por el principio de consunción los abusos
sexuales absorberían el previo acoso sexual, si las prácticas sexuales ya se han
llevado a cabo. En realidad, el acoso sexual viene a ser una tentativa de abuso
sexual de prevalimiento.

II.- Delitos de exhibicionismo y provocación sexual

1.- Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido no es propiamente la libertad sexual, pues se trata de menores

de 18 años e incapaces (sujeto pasivo del delito), sino una serie de intereses de
naturaleza individual, no social que se identifican o bien con el bienestar psíquico de los
menores e incapaces en su desarrollo sexual, o bien con el derecho a un adecuado
proceso de formación en el plano sexual, o bien con lo que se conoce como indemnidad
sexual.

En consecuencia, el consentimiento del sujeto pasivo en estos delitos es irrelevante, y,

por tanto, no produce ningún efecto (ni atenúa ni exime) en la responsabilidad penal.
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Sujetos pasivos de estos delitos son los menores de edad, esto es, los menores de 18
años; y las personas discapacitadas necesitadas de especial protección, esto es, los que
lo son según lo que dispone el CP, art 25, sin necesidad de que haya habido
incapacitación civil.

2.-Delito de exhibicionismo

Está tipificado en el art. 185 CP (leerlo).

Conducta típica: “ejecutar o hacer ejecutar a otros actos de exhibición obscena ante
menores de edad o personas discapacitadas necesitadas de especial protección”.
Consiste, pues, en la realización por el sujeto activo o por un tercero de acciones
objetivamente idóneas para despertar el deseo sexual en el espectador (menores o
incapaces).
• La conducta típica se caracteriza por un gran relativismo de lugar y tiempo, de
manera que dependiendo de las circunstancias una determinada conducta puede
ser calificada de delictiva o de impune.
• No requiere contacto físico entre sujeto activo o tercero y el sujeto pasivo, sólo la
participación visual de éste último. Por ejemplo, conductas de exhibicionismo
pueden ser la muestra de genitales acompañada de actos de masturbación u otros
semejantes.
• Deben ser graves para excluir comportamientos que sólo tendrían el carácter de
groseros.
• Concurre un elemento subjetivo del injusto: especial ánimo lúbrico entendido
como la tendencia lasciva de involucrar en un contexto sexual a la víctima.

Consumación: se consuma con la realización del acto de exhibición con ese ánimo, sin
que sea necesario que se haya despertado el deseo sexual en el sujeto pasivo.

Autoría: el tipo recoge los casos de autoría material, y también los de inducción (si el
tercero que ejecuta los actos actúa en connivencia con el autor) y de autoría mediata (si
el autor obliga o engaña, en definitiva, instrumentaliza al tercero que ejecuta los actos).

Concursos:
• Como el tipo habla de “hacer ejecutar a tercero”, si dicha actuación se realiza con
violencia o intimidación se daría un concurso real de coacciones o amenazas o
agresiones sexuales con el delito de exhibicionismo (uno cometido en la persona del
tercero al que se obliga a actuar, y el otro cometido respecto del menor o incapaz que
observa). Hay que recordar aquí los problemas que plantea el art. 183 bis CP en su
delimitación con este tipo penal.

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• Si en la realización de los actos obscenos intervienen varios sujetos activos hay un

solo delito de exhibicionismo en coautoría.
• Si hay varios sujetos pasivos existen varios delitos o bien se puede dar una
continuidad delictiva.

3. Delito de difusión de material pornográfico

Tipificado en el art. 186 CP. La LO 15/2003 modificó la pena de este delito, sustituyendo
la pena de multa por una pena alternativa de prisión de 6 meses a un año o multa de 12
a 24 meses.

Conducta típica: difundir, vender o exhibir, por cualquier medio directo, material
pornográfico. Difundir es igual a divulgar; vender implica enajenar a cambio de precio y
exhibir es colocar ante la vista o mostrar algo. La exigencia de que estas conductas se
realicen por cualquier medio directo indica la necesidad de una relación directa e
inmediata entre sujetos activo y pasivo, e implica dirigir la exhibición o venta
específicamente al menor o persona discapacitada necesitada de especial protección.
Así, por ejemplo, el vendedor de periódicos que pone a la vista del público las revistas
pornográficas no cumple el tipo, porque no dirige específicamente esa exhibición o venta
a los menores o persona discapacitadas necesitadas de especial protección, sino al
público en general. Este requisito es el que plantea problemas para la inclusión en el tipo
de conductas realizadas en Internet.

• ¿qué es material pornográfico? Se exigen dos elementos: por un lado, que su

contenido sea exclusivamente libidinoso y tendente a la excitación sexual; y por
otro, la ausencia de valor literario, científico, artístico y educativo. En este tipo se
alude a pornografía en la que se representan adultos, la de menores va a otros
tipos delictivos.
• Se requiere el mismo elemento subjetivo del injusto que en el delito de
exhibicionismo.

Justificación/atipicidad: la utilización por el educador de material pornográfico resulta

justificada siempre que la finalidad sea puramente didáctica y se lleve a cabo con medios
adecuados. Es lo que se conoce como el privilegio del educador. En realidad, sería un
supuesto de atipicidad (determinar lo que es relevante penalmente o lo que queda fuera
de dicho ámbito), pues dejaría de ser material pornográfico por su finalidad educativa. A
la misma conclusión se llega cuando interviene la libertad de expresión o de información.

Error: el error sobre la edad del menor, al ser error de tipo conduce a la impunidad tanto
si es invencible como vencible, pues, en este último caso no está prevista legalmente la
versión imprudente. No obstante, el Tribunal considera que, si el sujeto activo duda sobre
la edad de la víctima hay dolo eventual, y castiga el hecho como doloso.

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Formas de aparición:
• La tentativa, aunque es teóricamente posible, es difícilmente comprobable. El
delito se consuma con la actividad típica, no exige ningún resultado adicional.
• Si hay varios sujetos pasivos, hay tantos delitos como sujetos, pudiendo darse
también el delito continuado.

III.- Delitos relativos a la prostitución de menores e incapaces

Son dos las cuestiones comunes a estos delitos:

a) el concepto de prostitución. Por prostitución se entiende, desde un punto de

vista sociológico, una relación de tipo sexual a cambio de precio. Se exige, pues,
una prestación de naturaleza sexual (cualquier clase de acto sexual), la
percepción de un precio o contraprestación a cambio, y finalmente la habitualidad
o profesionalidad, esto es, la reiteración de tal conducta. Esta habitualidad como
se verá no es necesaria para apreciar el delito de prostitución desde el punto de
vista jurídico., pero si el que se tienda a ese estado.

b) Bien jurídico protegido. Si el sujeto pasivo es el menor de edad o persona

discapacitada necesitada de especial protección, el bien jurídico se encuentra en
el ámbito de la indemnidad sexual, esto es, en el bienestar psíquico y normal
desarrollo y formación sexual de estos sujetos. Si es mayor de edad, el bien
jurídico será la libertad sexual con el mismo contenido que se dio en las
agresiones y abusos sexuales.

1. Favorecimiento de la prostitución de menores o incapaces

Se recoge en el art. 188 CP. Se recoge un tipo básico junto a unas agravaciones por
razón del medio comisivo, del sujeto pasivo, del sujeto activo, etc. y además se incrimina
en un tipo específico la conducta del cliente.

Sujeto activo: puede serlo cualquiera, salvo las agravaciones previstas en el art. 188.3
que inciden sobre el sujeto activo y que veremos después.

Conducta típica: se define con los verbos inducir, promover, favorecer o facilitar la
prostitución. Con ello se elevan a la autoría lo que en realidad son formas de participación
(inducción, complicidad, cooperación necesaria a la prostitución), pues dichos verbos
típicos abarcan cualquier acto de soporte o ayuda eficaz para la práctica de la
prostitución. No incluye, sin embargo, los casos de colaboración indirecta, por ejemplo,
los limpiadores del lugar donde se practica la prostitución. También se sanciona el
lucrarse con ello o explotar de algún otro modo al menor o incapaz para estos fines.

Agravaciones:
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• Art. 188.1 CP párrafo 2º: victima menor de 16 años (eleva la pena a prisión de 4 a 8
años + multa)
• Art. 188.2: empleo de violencia o intimidación (prisión de 5 a 10 años, si es menor de
16 años, o en otro caso prisión de 4 a 6 años).
• Art. 188.3 CP (pena superior en grado)
o Víctima especialmente vulnerable por razón de edad, enfermedad,
discapacidad o cualquier otra circunstancia. La especial vulnerabilidad por
discapacidad puede constituir un bis in ídem pues uno de los sujetos pasivos
es una persona discapacitada necesitada de especial protección.
o Prevalimiento de situación de convivencia o relación de superioridad o
parentesco por ser ascendiente, hermano, por naturaleza, adopción o afines.
o Prevalimiento de la condición de autoridad o funcionario público o agente de
la misma
o puesta en peligro, dolosa o por imprudencia grave, de la vida o salud de la
víctima
o Actuación conjunta de dos o más personas
o Pertenencia del culpable a organización o asociación que se dedicare a tales
actividades. Esta circunstancia agravante plantea problemas concursales con
los arts. 570 bis, ter y quater que tipifican las organizaciones y los grupos
criminales. Aplicar ambos preceptos supondría una infracción del principio non
bis in idem. Este concurso de normas debe solucionarse por la aplicación del
precepto más gravemente penado (principio del alternatividad) por imperativo
legal (vid. art. 570 quater apartado 2 in fine).

Tipo específico (art. 188.4 CP). Se introduce en la reforma de la LO 5/2010, que ha

incriminado “al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa,
una relación sexual con persona menor de edad o incapaz”. Antes de esta reforma
resultaba dudoso si el cliente, esto es, el que entrega el dinero al menor para tener trato
carnal con él cometía o no este delito. El TS lo había rechazado (sentencia de 12 de
enero de 1998) al considerar que el cliente no favorece la prostitución, pues el menor
estaba ya prostituido, y el cliente sólo contribuía al mantenimiento –no a la iniciación– de
la prostitución. Aunque, existía alguna sentencia más reciente en la que se condenaba
por este delito al cliente siempre que la iniciativa del tráfico sexual parta de él y no del
menor o incapaz.

Pues bien, esta modificación se introduce en cumplimiento de la Decisión Marco

2004/68/JAI, consumándose ahora con independencia de si el menor se encontraba ya
prostituido o si favorece la dedicación del menor a esta actividad. Supera las restricciones
que existían a nivel jurisprudencial. Además, es posible entender realizado el delito,
aunque no se haya llegado a prestar el servicio sexual, pues se ha tipificado la mera
solicitud o aceptación de relación sexual a cambio de precio.

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 D.P. Parte Especial
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La remuneración o promesa debe entenderse, además del dinero, como cualquier otra
contraprestación por los servicios sexuales con contenido económico. Ej. recarga del
móvil, droga.

Se agrava la responsabilidad según que la conducta recaiga sobre un menor de 16 años

o un menor de 18 mayor de 16.

Tipo subjetivo: basta con el dolo eventual, esto es, con que el sujeto activo asuma la
posible minoría de edad de quien ejerce la prostitución.

Concursos: puede haber concurso de delitos con los abusos sexuales si el favorecedor
de la prostitución, además, tiene trato carnal con el menor. La cláusula del art. 188.5 CP
sirve de apoyo legal a esta conclusión.

2. Determinación a la prostitución de adultos mediante violencia, intimidación o

engaño

Se encuentra en el art. 187 CP. Se castigan conductas de favorecimiento cualificado de

prostitución de adultos en las que el sujeto activo genera o se aprovecha de una situación
de ausencia de libertad de la víctima para introducirse o mantenerse en la prostitución.
No debe confundirse con otras conductas próximas: el favorecimiento de la entrada,
estancia o salida del territorio nacional de personas con el fin de su explotación sexual
por los medios típicos se sanciona en los delitos contra los derechos de los ciudadanos
extranjeros.

El concepto de prostitución es el recogido más arriba, en el bien entendido que es

suficiente un solo contacto para que el tipo se consume, siempre que se exista la
tendencia a extender dicha actividad en el tiempo, esto es, que se dirija a la repetición o
la habitualidad, a generar un estado de prostitución.

Bien jurídico protegido es la libertad sexual.

Modalidades típicas

• Figura genérica: art. 188.1 CP:

o Determinación coactiva a la prostitución: El que determine, empleando

violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad
o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a
ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de
prisión de 2 a 5 años y multa de 12 a 24 meses. Se trata de crear la voluntad
en el sujeto pasivo de ejercer la prostitución bien coactivamente o bien
mediante engaño, abuso o prevalimiento. El TS se refiere a relaciones
específicas de prevalimiento. La situación de necesidad no puede ser la
genérica de realizar una actividad para mantenerse, sino de gran dificultad

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 D.P. Parte Especial
Mar Carrasco Andrino
Enero 2022

para obtener ingresos de otra forma, por ejemplo, porque se carece del
permiso de trabajo en mujeres extracomunitarias.

o El que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el

consentimiento de la misma (pena de 2 a 4 años y multa de 12 a 24 meses).
Hay explotación cuando se dan una de estas circunstancias:
▪ Victimas está en situación de vulnerabilidad personal o económica
▪ Imposición de condiciones gravosas, desproporcionadas o abusivas en
el ejercicio de la prostitución.

No se trata de castigar al proxeneta, esto es, a quien se deja mantener por la

persona prostitución, sino de sancionar las situaciones de abuso. Así quien
dirige un entramado para detraer unos ingresos de la persona prostituida, o
cobro desproporcionado por proporcionarle alojamiento, lugar de encuentro
con los clientes, etc.
• Agravaciones (art. 187.2 CP), que elevan la pena a la mitad superior:

o Prevalimiento de la condición de funcionario público o autoridad o agente de

esta (inhabilitación absoluta de 6 a 12 años).
o Pertenencia del culpable a organización o grupo criminal dedicados a estas
actividades. Se plantean los mismos problemas que indicamos más atrás
respecto de los art. 570 bis y sigs.,
o Haber puesto en peligro de forma dolosa o por imprudencia grave la vida o
salud de la víctima

• Clausula concursal del art. 187.3 CP: concurso de delitos con abusos o agresiones
sexuales cometidos sobre la persona prostituida.

Consumación: respecto de la primera modalidad, se produce cuando tras haberle

determinado tiene relaciones sexuales con terceros, bastando con un solo episodio de
esta naturaleza, sin necesidad de esperar a que se reitere la conducta sexual. La
tentativa se da cuando se ejerce el comportamiento coactivo, pero no se logra la
realización del acto sexual con tercero.

Autoría: es posible la autoría mediata a través de un aparato organizado.

Concursos: el problema que se plantea aquí es cómo calificar la conducta de quien

determina a otro para que se prostituya con un tercero: ¿es autor mediato de agresiones
sexuales o autor del delito analizado? Si la coacción o el engaño son de carácter
genérico, esto es, dirigido al hecho de la prostitución y no de forma particularizada para
tener trato carnal con una persona concreta el delito que se comete es el del art. 187 CP.
En el otro caso, se está más próximo a unas agresiones sexuales.

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La clausula concursal del art. 187.3 CP permite sancionar en concurso de delitos ante
las eventuales agresiones y abusos sexuales cometidos. Así cuando el proxeneta
comete agresiones o abusos sobre la persona prostituida, o también cuando se obliga a
mantener una relación sexual con un concreto cliente.

3.- Pornografía de menores o personas discapacitadas

El art. 189 CP recoge distintos tipos todos ellos relacionados con la utilización de
menores o discapacitados necesitados de especial protección para elaborar material
pornográfico o en espectáculos del mismo tipo o para difundir el material elaborado.

Sujeto pasivo: es el menor de edad (18 años) o la persona discapacitada necesitada de

especial protección. Para su determinación hay que acudir al art. 25 CP.

Bien jurídico protegido. Aquí hay que distinguir las conductas en las que se produce una
afectación directa de la sexualidad de los sujetos pasivos (utilización del menor en la
elaboración del material pornográfico), en las que por tanto se incide sobre la
indemnidad; de aquellas otros comportamientos en los que realmente no se afecta la
indemnidad sexual de un menor concreto, porque el menor o el discapacitado no
participa realmente en el contexto sexual, sino que sólo se emplea su imagen o ni
siquiera eso (pornografía virtual de menores), en donde la incriminación se funda en un
peligro abstracto de que en el futuro se puedan concretar ataques a la sexualidad de
estos sujetos pasivos. A mayor abundamiento, se trata de frenar la producción y difusión
de material pornográfico de menores en cuanto que factor criminógeno de futuras
agresiones o abusos a menores o discapacitados. No alimentar el mercado de
pornografía infantil. Esta distinta perspectiva tiene consecuencias a la hora de valorar si
se está ante un solo delito o ante varios. Así si el contenido de injusto viene determinado
por el ataque a un sujeto pasivo determinado, habrá tantos delitos como menores o
discapacitados se hayan empleado por ejemplo en la elaboración del material
pornográfico; mientras que, en la conducta de difusión o posesión de este material,
aunque incida sobre sujetos pasivos distintos, sólo habrá un solo delito.

Conducta típica: comprende varios grupos de conductas que dan lugar a tipos distintos.

a) El primer grupo abarca las siguientes modalidades (art. 189.1. a):

• La captación o utilización con fines o en espectáculos exhibicionistas (por

ejemplo, mostrar menores desnudos) o pornográficos (implicaría que tengan
lugar prácticas obscenas, incluyendo fotografías, videos, etc.).

• Utilización para elaborar cualquier clase de material pornográfico, “cualquiera

que sea su soporte”. Esta modalidad en realidad está comprendida en la
anterior, pues la elaboración de ese material sería en definitiva utilizar con fines
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 D.P. Parte Especial
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pornográficos. En estas dos modalidades no se dice nada del grado de

implicación del menor o incapaz, por lo que tienen cabida tanto los supuestos
en los que el menor toma parte activa en las conductas de contenido obsceno
como aquellos en los que interviene como simple espectador pasivo. El
concepto de utilización supone que se da un cierto tipo de abuso o control de
la voluntad del sujeto pasivo.

• Financiación de cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas. Aquí se

ha elevado a autoría material lo que sería en realidad una cooperación
necesaria de las anteriores conductas, en el caso de la financiación, y una
receptación en el caso de la obtención de lucro.

Nada se dice de los medios comisivos, por lo que si media violencia o intimidación se
cometerá además otro delito.
Sin perjuicio de lo que más adelante se define como pornografía infantil, en este primer
grupo de conductas tiene que haber un menor o un discapacitado real. Quiere decirse
con ello que queda fuera de estos tipos la llamada pornografía técnica, esto es, aquella
en la que intervienen mayores de edad que aparentan ser menores, porque la apariencia
se produzca sobre el propio sujeto real (maquillaje, vestimenta, etc.).

b) El segundo grupo de conductas se tipifican en el apartado b) del art. 189.1 y alude

al tráfico de pornografía infantil. En concreto, castiga con la misma pena al que
produce, vende, distribuye, exhibe, ofrece o facilita la producción, difusión, venta
o exhibición por cualquier medio. Lo cierto es que el productor ya se encontraba
en “el que financie” las actividades de utilización del menor, quizás por ello ahora
hay que entender que se refiere al transforma el material preexistente, en un
concepto más cinematográfico del término. En cualquier caso, la amplitud de la
conducta típica es manifiesta, por lo que deberá interpretarse restrictivamente
exigiendo que estas conductas estén dirigidas directamente a favorecer la difusión
de ese material. Resulta interesante la mención de “cualquier medio”, pues abarca
todas las posibilidades que ofrece o que pueda ofrecer en el futuro la tecnología
(transmisiones gráficas, analógicas, digitales, etc.). La LO 5/2010 introdujo la
conducta de ofrecimiento, lo que adelanta las barreras de punición.

Se castiga asimismo como una modalidad típica más del tráfico, la posesión de
ese material con el fin de traficar o difundir. La prueba de la preordenación al
tráfico resultará complicada, pues, a diferencia de lo que ocurre en el tráfico de
drogas, no puede aquella deducirse de la cantidad de material que se posee. Por
otra parte, los medios tecnológicos actuales permiten la reproducción de una
misma imagen en un breve espacio de tiempo. Lo que resulta superfluo de todo
punto es la mención a que el material tuviere origen en el extranjero o
desconocido, pues aquí lo que se castiga es la posesión con esos fines en
territorio español de material sensible. No es, pues, una excepción al principio de
territorialidad a la ley penal. Si lo es, en cambio, la hecha en la LOPJ en su art.
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23.4.k) al declararse competente la jurisdicción española en los delitos contra la

libertad e indemnidad sexual de menores, cuando se den una serie de
condiciones.

Se ofrece un concepto legal de pornografía infantil, que rige para todo el Título,
y que, aunque se denomina infantil, abarca también como posibles sujetos pasivos
a las personas discapacitadas necesitadas de especial protección. La definición
se extrae de la Directiva 2011/93/UE, e incluye lo siguiente:

• Material que represente de manera visual a menor o persona discapacitada

necesitada de especial protección en una conducta sexual explícita, real o
simulada
• Representación de los órganos sexuales de los mismos sujetos pasivos
con fines principalmente sexuales

• Material que represente visualmente a una persona que parezca ser un

menor, participando en una conducta sexualmente explícita, real o
simulada, o representación de los órganos sexuales de una persona que
parezca ser menor, con fines principalmente sexuales, a no ser que la
persona que parezca ser menor tenga en realidad 18 años o más en el
momento de obtenerse las imágenes. Esta modalidad es un supuesto de
pseudopornografía de menores denominada pornografía técnica, porque,
aunque la actividad de contenido sexual tuvo lugar, no afectó a los sujetos
pasivos, pues en realidad son mayores de edad, y si ello se demuestra, no
habrá delito. Se produce así una inversión de la carga de la prueba ante
casos en los que resulta difícil demostrar si son o no menores los que están
ahí representados. Basta con acreditar que lo parecen.

• Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente

explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con
fines principalmente sexuales. Es otra modalidad de pseudopornografía de
menores denominada pornografía de virtual, porque la utilización del menor
es virtual, se usa por ejemplo su imagen y se introduce en un video o en
fotografía de contenido sexual, gracias a un programa informático. El
problema estriba en que desde el punto de vista técnico muchas veces
resulta imposible distinguir lo que es un trucaje fotográfico de lo que
constituye una participación real del menor en un contexto sexual, lo que
lleva al Legislador a esta equiparación punitiva.

En los dos últimos supuestos de pornografía infantil, en realidad no se ataque a la

indemnidad sexual de ningún menor, pues no están realmente en el contexto
sexual que representa la imagen. En la última puede haber una afectación de
derecho a la propia imagen, o incluso de la integridad moral. El fundamento de la

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Mar Carrasco Andrino
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incriminación reside en que se dice que la existencia de este material supone el

alimento de un mercado de material ilícito en el que sí se practican abusos y
agresiones a menores reales, de manera que se ve un peligro abstracto para un
bien jurídico colectivo (los menores como categoría, y no un menor en concreto).
Claramente se ha producido un exceso del Legislador en la tutela de la
indemnidad sexual de los menores.

c) El tercer grupo de conductas se dirigen a castigar al cliente o consumidor de estos

contenidos ilícitos. La LO 15/2003 introdujo la sanción de la mera posesión para
su propio uso de material pornográfico en cuya elaboración se hubieran
utilizado menores de edad o personas discapacitadas necesitadas de especial
protección, con una pena de menor gravedad a la del tráfico (prisión de tres meses
a un año o multa), ahora tipificado en el art. 189.5 CP párrafo 1. Con ello se está
reprimiendo la mera posesión de dicho material para uso y disfrute personal, sin
necesidad de probar la preordenación al tráfico, ni tampoco que se haya
participado en su elaboración o difusión. La tipificación de esta conducta va
dirigida directamente a sancionar al cliente del tráfico de pornografía infantil, en la
idea de que si hay oferta es porque hay una demanda.
La Reforma de 2015 ha abundado en esta idea y sanciona otras dos conductas
más: el asistir a sabiendas a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los
que participan menores de edad o personas discapacitadas necesitadas de
especial protección (prisión de 6 meses a 2 años) en el art. 189.4 CP; y la de
acceder a sabiendas a pornografía infantil por medio de las tecnologías de la
comunicación y la información (art. 189.5 CP segundo párrafo)

d) El cuarto grupo de conductas alude a la dejación de especiales deberes que

determinadas personas tienen para con los menores o incapaces (art. 189.6 CP).
Se trata de un delito especial propio, en el que el autor tiene que ejercer la patria
potestad, la tutela, guarda, acogimiento respecto del sujeto pasivo, consistiendo
su conducta en una omisión propia que tiene una doble modalidad:
• No hacer lo posible por impedir la continuación de la prostitución, previo
conocimiento de ella.
• No acudir a la autoridad para el mismo fin si se carece de medios para la
custodia del menor o incapaz.

Adviértase que la conducta típica sólo incide en la continuación de la prostitución,

pero no en su iniciación. Este último supuesto habrá de castigarse por la vía del
art. 187.1 CP.
En estos casos, el art. 189.7 CP prevé la intervención del Ministerio Fiscal, quien
promoverá acciones para privar de la patria potestad, tutela, guarda o
acogimiento.

Agravaciones: Se recogen en los números 2 y 3 del art. 189 CP:

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• Agravaciones de todas las conductas del art. 189.1 CP, las que aquí hemos
recogido en los dos primeros bloques (captación, utilización de menores, tráfico
de material pornográfico), que eleva la prisión a una de 5 a 9 años, cuando
concurra alguna de las siguientes circunstancias:
• Utilización de menores de 16 años
• Hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio
• Cuando se emplee violencia física o sexual para la obtención del
material o se representen escenas de violencia física o sexual.
• Utilización de menores en situación de especial vulnerabilidad por
enfermedad, discapacidad o cualquier otra circunstancia
• Culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia
grave, la vida o salud de la víctima
• Cuando el material fuera de notoria importancia
• El culpable perteneciere a una organización o asociación dedicada a la
realización de estos fines, aunque sea de forma transitoria.
• Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador o guardador,
maestro o cualquier otra persona encargada de hecho, aunque fuere de
manera transitoria, o de derecho del menor o persona discapacitada
necesitada de especial protección, o se trate de cualquier otro miembro
que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de
su posición de reconocida confianza o autoridad.

• Agravación sólo de las conductas del primer grupo (captación, utilización del
menores, financiación o lucro), la pena pasa a la superior en grado, si se empleó
violencia o intimidación.

Como medida común a todos los delitos el art. 189.8 CP habilita a los Jueces para que
ordenen la retirada de este material de las páginas web aplicaciones de internet, o en su
caso, bloquear el acceso a las mismas a los usuarios que estén en territorio español, lo
que puede adoptarse cautelarmente.

4. Difusión de contenidos que inciten a la comisión de estos delitos

La LO 8/2021 ha introducido un nuevo delito en el art. 189 bis CP: la distribución o

difusión pública a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la
información o de la comunicación de contenidos específicamente destinados a promover,
fomentar o incitar a la comisión de los delitos previstos en este capítulo y en los capítulos
II bis y IV del presente título (delitos relativos a la prostitución de menores y explotación
sexual de menores y de corrupción de menores, abusos y agresiones sexuales a
menores de 16 años, exhibicionismo y provocación sexual). Se fija una pena alternativa
de multa de 6 a 12 meses o de prisión de 1 a 3 años.

Se trata de un tipo de peligro abstracto, que representa un adelantamiento de las

barreras de intervención penal, castigando conductas de incitación claras y directas a
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determinadas conductas delictivas, aunque se dirijan a un colectivo. Los contenidos

tienen que tener esta capacidad incitadora de forma objetiva.

La principal dificultad práctica será la identificación del culpable, que puede encontrarse
incluso en el extranjero, por lo que se prevé la adopción por las autoridades judiciales de
las medidas necesarias para la retirada de los contenidos, la interrupción del servicio que
ofrezca estos contenidos o el bloqueo cuando radiquen en el extranjero.

5. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.

El nuevo art. 189 ter CP impone responsabilidad penal a las personas jurídicas
responsables de los delitos de este capítulo (prostitución y explotación de menores y
corrupción de menores) de acuerdo con los criterios del art. 31 bis CP, imponiendo una
pena de multa proporcional al beneficio obtenido, de mayor o menor gravedad según que
la prisión prevista para la persona física sea de más de cinco años, más de dos o no
supere esta cuantía.

6. Reincidencia internacional

Se prevé en el art. 190 CP la equiparación, a los efectos de la aplicación de la agravante

de reincidencia, de las condenas impuestas por jueces o tribunales extranjeros por
delitos de los comprendidos en este capítulo (prostitución y corrupción de menores). La
operatividad de esta medida vendrá determinada por la existencia de registros
organizados de sentencias extranjeras y de una fluida comunicación entre las
autoridades judiciales.

IV.- Disposiciones comunes

Se recogen en los arts. 191, 192, 193 y 194 CP. Son comunes a todo el título de la
libertad e indemnidad sexual.
• Perseguibilidad de las agresiones, abusos y acoso sexual: se exige la denuncia
del agraviado o de su representante legal, o bien la querella del Ministerio Fiscal
que actuará ponderando los legítimos intereses que concurran. Si la víctima es
menor de edad, persona discapacitada necesitada de especial protección o
persona desvalida bastará con la denuncia del Ministerio Fiscal.
• Perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal en los
abusos, agresiones y acoso sexual.
• Se recoge de manera general para todo el Título la agravación de la pena (mitad
superior) para los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o
cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona
discapacitada necesitada de especial protección, que intervengan como autores
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o como cómplices en la perpetración de estos delitos, salvo que dicha

circunstancia se haya contemplado específicamente en el tipo correspondiente.
En estos casos, se atribuye potestativamente al juez la posibilidad de imponer una
inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela,
curatela o guarda, empleo o cargo público, profesión u oficio, retribuido o no, o
bien la privación de la patria potestad.
• Como pena conjunta a los delitos del presente Título se impondrá una pena de
inhabilitación especial de profesión u oficio, para realizar cualquier actividad,
retribuida o no, que conlleve contacto regular y directo con menores. El tiempo de
duración sea superior al de la duración de la pena privativa de libertad entre 5 y
20 años, si el delito fuera grave; y entre 2 y 20 años, si fuera menos grave. En
ambos casos se atenderá a la gravedad del delito, el número de los delitos
cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada.
• Medida de libertad vigilada, que se ejecuta con posterioridad a la pena privativa
de libertad, se impone a los condenados a pena de prisión por uno o más de
los delitos comprendidos en este Título. La imposición de la medida es obligada
para el juez, salvo que se trate de un solo delito cometido por un delincuente
primario en atención a la menor peligrosidad del autor. La duración de la medida
varía en función de que alguno de los delitos sea grave (5 a 10 años) o menos
grave (1 a 5 años).
• El art. 193 CP impone la ventilación de asuntos de carácter civil en la sentencia
penal: filiación y alimentos, claro está cuando estén conectados con el delito en
cuestión.
• El art. 194 CP prevé como medida cautelar o sancionatoria la clausura de locales
empleados en estos delitos, temporal o definitivamente para los delitos de
exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual de
menores.
• Según el art. 132.1 CP, la prescripción en los delitos contra la libertad e
indemnidad sexual que tienen como víctima a un menor de edad comenzará a
correr desde que ésta haya alcanzado la mayoría de edad.

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