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Codi Ttol
Derecho del Comercio Internacional

tema o mdul

Bloque temtico I: La nueva lex mercatoria. Instrumentos de Derecho mercantil uniforme: de CNUDMI, de UNIDROIT, de la CCI, y otras fuentes.

Prof.: Anselmo Martnez

Autor: Anselmo Martnez Caellas Primera edicin: marzo 2009 Campus Extens Unitat de Suport Tecnicopedaggic Universitat de les Illes Balears

NDICE Contenidos del bloque temtico Introduccin: internacional 1 3.1 3.2 3.3 Globalizacin econmica y regulacin del 4 comercio 4 6 6 7 9

Orgenes y evolucin de la Lex mercatoria Sobre el concepto amplio de derecho mercantil La societas mercatorum y la lex mercatoria en el Medievo La estatalizacin de la lex mercatoria en la Edad moderna

3.4 La escisin de las familias jurdicas: integracin de la lex mercatoria en el common law. 11 3.5 Codificacin de los derechos mercantiles nacionales Derecho mercantil, liberalismo y revolucin industrial Codificacin en el derecho continental Leyes especiales britnicas Codificaciones en el extremo oriente Codificaciones en el mundo islmico 12 12 13 14 15 15 16 1.5.1 1.5.2 1.5.3 1.5.4 1.5.5 2

El germen de la nueva lex mercatoria

3.1 La unificacin legal escandinava, las condiciones generales de COMECON y la codificacin estadounidense 17 3 El nuevo Derecho mercantil internacional 3.1 Introduccin 19 19

3.2 El Derecho mercantil internacional anacional (la nueva lex mercatoria) 19 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 3.2.5 3.2.6 3.2.7 3.2.8 3.2.9 3.3 3.3.1
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Formularios estandarizados y contratos tipo La costumbre y los usos de comercio internacional Contratos autonormativos Contratos atpicos Normas de calidad y Cdigos de conducta Principios generales de la nueva Lex Mercatoria Guas legales La doctrina Jurisprudencia arbitral Convenciones internacionales

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El Derecho uniforme (legislacin internacional)

3.3.2 3.4 Recursos

Leyes Modelo

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Los Principios de UNIDROIT

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CONTENIDOS DEL BLOQUE TEMTICO Introduccin: Globalizacin econmica y regulacin del comercio internacional El final del siglo XX ha conocido el desarrollo de nuevas estructuras de poder que superan el mbito de los Estados nacionales. Esta nueva realidad, en la que las grandes decisiones se adoptan desde instituciones supranacionales, se conoce con el trmino globalizacin que, tenga o no un contenido claramente delimitado, es til para describir una realidad: la creciente importancia de las relaciones internacionales en la vida diaria y su influencia cada vez ms directa en el mbito individual. La globalizacin se refiere a un mundo donde las relaciones internacionales son cada vez ms frecuentes y relevantes. En realidad, no se trata de un fenmeno radicalmente nuevo, dado que la internacionalizacin de la economa se ha dado en todas las pocas en un mayor o menor grado, aunque hoy posee dimensiones y matices histricamente desconocidos que parecen darle un carcter irreversible en lo econmico y relevante en aspectos sociales, culturales, jurdicos y polticos. La globalizacin de la economa implica el uso ms eficiente de las fuerzas productivas del mundo empleando las relaciones propias del comercio internacional e incentivando las ventajas comparativas de cada uno de los pases abiertos al mismo. Estas relaciones se dan tanto en el mbito macroeconmico y de Derecho Pblico, como en el mbito microeconmico y de Derecho Privado. El marco jurdico globalizado enmarca las relaciones internacionales en un contexto neoliberal de la economa, que afecta tanto a los mercados nacionales como al empresario individualmente considerado, en especial si el objeto de su empresa es la exportacin o la importacin de mercaderas. En este contexto neoliberal, los intercambios comerciales internacionales se realizan teniendo en cuenta principalmente criterios econmicos, clculo de costes de produccin, precio, aunque tambin deben considerarse otros elementos, tales como los costes sociales o las diferencias culturales, en tanto puedan tener una trascendencia econmica. La empresa dedicada a este comercio internacional en el contexto neoliberal busca la obtencin de un beneficio, en cuya determinacin debe analizar el mercado al que se dirige, teniendo en cuenta no slo la oferta y la demanda del producto que comercializa sino tambin otros factores de muy distinta consideracin: Econmicos: como el conocimiento de la capacidad y coste de produccin, distribucin, aseguramiento y almacenaje de los productos, su organizacin, los ciclos de maduracin del producto segn el mercado al que se dirige, anlisis de la competencia en el sector, la publicidad, la tasa de inflacin, los tipos de inters, la fluctuacin de la moneda, las ayudas de entes pblicos o privados, etc. Polticos: como la estabilidad poltica o el proteccionismo arancelario.
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Sociales: como la pirmide de edades del mercado destinatario. Geogrficos: como las distancias, el relieve o el clima, que afectan al transporte y al almacenamiento. Religiosos y culturales: como las prohibiciones socioculturales, los hbitos de consumo o el idioma. Jurdicos: como la regulacin de las operaciones de negociacin y comercializacin, la formacin de los contratos, facturacin, embalaje, transporte, seguro y almacenamiento de las mercaderas, barreras arancelarias, certificados fitosanitarios, certificados de calidad, medios de pago y repatriacin de divisas, financiacin de los pagos, seguros a la exportacin, acciones judiciales ante los incumplimientos, imposibilidades sobrevenidas, derechos de propiedad industrial, normativa sobre publicidad, normativa fiscal, etc.

Todos estos factores se pueden integrar en el clculo de los costes dentro de los denominados costes de transaccin. De entre estos, los costes jurdicos son especialmente relevantes, por lo que para que el mercado internacional se aproxime a la situacin ideal de la competencia perfecta, interesa eliminarlos, o bien reducirlos, acabando, en la medida de lo posible, con las incertidumbres que genera la decimonnica regulacin del sistema de normas de conflicto en el que se basa el Derecho Internacional Privado, para sustituirlas por una regulacin ms homognea y funcional. En definitiva, lo que la economa neoliberal imperante exige en el mbito del comercio internacional es una eliminacin de controles sobre bienes y capitales y una mayor seguridad jurdica de las transacciones internacionales. Los mecanismos empleados para dotar al mercado internacional de seguridad jurdica son: El refuerzo del carcter imperativo del Derecho internacional, con cesin estatal de soberana a favor de instituciones supranacionales, como la Organizacin Mundial del Comercio, creada con el objeto de eliminar obstculos arancelarios. La creacin de grandes regiones econmicas cuyas normas estatales se armonicen y unifiquen, siguiendo directrices de rganos supranacionales en los que se ha cedido parte de la soberana estatal por medio de Tratados Internacionales, tales como el de la Unin Europea, NAFTA (North America Free Trade Agreement), MERCOSUR, el Pacto Andino, CEI o ASEAN (Association of Southeast Asian Nations). La aparicin, normalmente gracias a procesos de concentracin empresarial (fusiones y adquisiciones), de grandes corporaciones de carcter transnacional, que dominan todos los sectores del comercio internacional, (algunas de ellas con poderes superiores a los de algunos Estados), con estructura interna totalitaria, irresponsabilidad de sus dirigentes, estructura jerarquizada y rgida y tendencia a monopolizar los mercados. El crecimiento de este tipo de estructuras puede atentar contra el mecanismo del mercado, tanto ms cuanto no existan controles que garanticen la existencia de una verdadera competencia.
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La unificacin internacional del sistema de normas de conflicto, por medio de la ratificacin de instrumentos internacionales de mbito mundial, tales como la Convencin de la Haya sobre la Ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderas de 1955 y de 1986, o de mbito regional, como el Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales, de 1980, aplicable en la Unin Europea. La nueva Lex Mercatoria, que nace en el siglo XX para responder a las necesidades de los operadores del comercio internacional con ansias de derecho autnomo y uniforme mundialmente. La justificacin de su existencia se encuentra tambin en los derechos estatales, y se basa en tres pilares: o El principio de autonoma de la voluntad de las partes, reconocido en todos los Estados, tanto en sus ordenamientos internos, con mayores o menores limitaciones, y sobre todo en el mbito internacional. o El reconocimiento en todos los ordenamientos del mundo del principio de pacta sunt servanda.. o El empleo de sistemas de resolucin de disputas alternativos a los judiciales, tales como la mediacin, la conciliacin o el arbitraje.

Esta nueva Lex Mercatoria bebe normativamente de dos fuentes: los usos y costumbres internacionales y la legislacin internacional compuesta por leyes modelo formuladas por agencias internacionales y convenciones internacionales de contenido sustantivo frutos de conferencias internacionales y a las que los Estados se adhieren o las ratifican. La CISG es uno de los primeros y ms importantes esfuerzos de unificacin del rgimen jurdico por va de convencin del contrato ms importante y paradigmtico del comercio internacional: la compraventa de mercaderas. Se trata de un verdadero fruto desde el momento en que se ha convertido en normativa vigente en un gran nmero de pases y, como tal, est siendo aplicada por los tribunales, dando lugar a una ms que incipiente jurisprudencia, que manifiesta su vitalidad. 1 Orgenes y evolucin de la Lex mercatoria 3.1 Sobre el concepto amplio de derecho mercantil En esta parte exponemos someramente la evolucin histrica de las relaciones comerciales internacionales y sus conexiones polticas y sociales. Analizamos el sustrato del hecho generador de una sociedad de mercaderes que, a lo largo de la historia, ha sido ms o menos consciente de su existencia, y de la necesidad de unas reglas ms o menos especficas que se adapten a su actividad, a la par que a la realidad social circundante.

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Precisamente este contexto econmico, poltico y social es un factor esencial para entender el contenido, naturaleza y alcance del Derecho mercantil internacional. Una exposicin tan general deja infinidad de cabos sueltos, y la divisin en pocas no deja de ser artificial y discutible, dado que elementos preponderantes en cada una de ellas han visto su germen en pocas anteriores. Utilizamos esta clasificacin en tanto que resulta til para explicar el contexto en el que nace la Lex Mercatoria y su evolucin hasta la actual globalizacin de los mercados. Globalizacin que ha alterado el comercio internacional, haciendo necesaria una nueva regulacin jurdica, que incluye tanto disposiciones de derecho positivo, como normas de autorregulacin asumidas voluntariamente por los miembros de la societas mercatorum. Esta somera exposicin histrica nos lleva a la conclusin de que la nueva Lex Mercatoria es la consecuencia de la evolucin de ordenamientos que, perteneciendo a cuatro culturas jurdicas distintas (la europea continental, la anglosajona, la oriental y la islmica), beben de las mismas fuentes en materia de Derecho Mercantil. Esta es, con seguridad, la clave que explica la menor dificultad para la armonizacin y la unificacin normativa en dicha rea jurdica. Para concluir, analizamos la nueva Lex Mercatoria y las formas que emplea para la creacin de una normativa internacional. Entre estas formas destacan las Convenciones internacionales, de las cuales la CISG es paradigma.

3.2 La societas mercatorum y la lex mercatoria en el Medievo Situar el nacimiento de la Lex Mercatoria en esta poca no implica que previamente no existiera comercio internacional. Ya en la poca antigua, existieron leyes con referencias al derecho del comercio internacional terrestre y martimo, como las leyes de Rodas. En el Imperio Romano, los flujos econmicos entre Roma y sus provincias adquirieron grandes dimensiones, aunque tambin fueron importantes las rutas comerciales con la India, llegando a crear instituciones jurdicas referidas al comercio, aunque sin llegar a constituirse como sistema orgnico similar al Derecho mercantil actual. En la Alta Edad Media, los grandes flujos econmicos mundiales eran ajenos a la Europa Occidental. Las grandes rutas comerciales eran controladas por el Imperio Bizantino y el Imperio Persa, cuyos mercaderes monopolizaban la ruta del Mar Negro y la ruta terrestre de la seda hacia el Extremo Oriente. Las rutas martimas hacia la India a travs del Mar Rojo y del Golfo Prsico estaban en manos de los abisinios y de los rabes Himjaritas del Yemen. Estos ltimos desarrollaron por va consuetudinaria contratos mercantiles (de intercambio, de asociacin y de financiacin), empleados en una red de mercados interlocales o bazares regulados tambin por la costumbre. Con el advenimiento del Islam se mantuvo esta autorregulacin de los comerciantes rabes, sin perjuicio de la imposicin de determinados preceptos cornicos para el beneficio de la comunidad (como la prohibicin de los intereses), aunque ni el Corn ni la Sunna sistematizaron este derecho de los mercaderes como derecho de un grupo diferenciado. El apogeo del Islam de los Omeyas extendi estas
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costumbres por todo el Ocano ndico al Este y a lo largo de todo el Mediterrneo por el Oeste, influyendo, sin duda, en los usos que posteriormente daran lugar a la Lex Mercatoria propia de los comerciantes cristianos. En Extremo Oriente, se codific el derecho penal, administrativo y de familia durante la dinasta Tang. Codificacin que perdur en su esencia hasta el siglo XIX, sin referencias a los mercaderes como clase social diferenciada. En el sistema feudal de inspiracin confucionista, peculiar del Imperio Chino, eran los mandarines (jerarquizados en ocho escalafones) y, en ltima instancia, el Emperador, quienes controlaban el comercio segn su conveniencia y sin seguir reglas especficas. Todo ello, explica que ni en China ni en su rea de influencia (Corea, Japn, Indochina) pueda hablarse de Derecho mercantil hasta la recepcin del Derecho europeo a partir del siglo XIX. En la Baja Edad Media, el contexto poltico marcado por las Cruzadas y la Reconquista, vino a alterar el predominio comercial bizantino-musulmn. Europa despertaba a una revolucin comercial gracias a la creciente seguridad del comercio tanto martimo como terrestre. En el Mediterrneo las repblicas italianas y, posteriormente, la Corona de Aragn, sustituyeron a los mercaderes bizantinos. En Italia, Flandes, Inglaterra y las ciudades hanseticas, la concentracin del artesanado en los burgos permiti un crecimiento de la produccin. La venta de los excedentes reactiv el comercio a lo largo de la costa Atlntica o del Bltico y en las ferias (como las desarrolladas al amparo del conde de Champaa), gracias a los comerciantes itinerantes (pieds podreux). Este crecimiento del comercio en Europa cre una comunidad organizada de mercaderes que mantuvo una convivencia estable y duradera, generadora de usos, tanto morales, como intelectuales, sentimentales o jurdicos diferentes de los de la sociedad feudal dominante. Estos mercaderes adquirieron conciencia de grupo frente a los seores feudales que les imponan tasas al comercio y trabas en sus desplazamientos, y frente a la Iglesia, dada la prohibicin escolstica del cobro de intereses, que el Derecho cannico consideraba usura, y que dificultaba su principal fuente de financiacin comercial. En consecuencia, los mercaderes crearon sus propias instituciones: las Corporaciones, en las que se matriculaban, a las que dotaron de sus propios estatutos y de una jurisdiccin especial, que juzgaba con criterios de equidad y conforme a normas propias del comercio, distintas a las del derecho local o a las del ius commune. La Lex Mercatoria naci como derecho consuetudinario interlocal que cubra las nuevas necesidades nacidas del comercio, iguales en toda la comunidad de comerciantes, que necesitaban la seguridad jurdica que la diversidad de derechos locales no les ofreca. Consista principalmente en los usos y costumbres ms frecuentes, que no estaban escritos en lugar alguno y que, en sus inicios, se transmitan oralmente y eran aceptados implcitamente por los comerciantes de toda Europa en sus intercambios diarios. En una fase posterior, los contratos se redactaron por notarios que, preocupados por el reconocimiento judicial de sus minutas, fueron adaptando las figuras comerciales a conceptos jurdicos del Derecho romano. Estos incluan las peculiaridades mercantiles como clusulas de estilo en los nuevos contratos,
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los cuales tomaban como modelo un contrato tipo, que copiaban o adaptaban a la transaccin. Sin duda, el principal factor que contribuy a la creacin de una ley de los mercaderes uniforme en Europa fue la actividad de las cortes mercantiles adscritas a las Corporaciones y las ms estrictas Cortes de las ferias. Ambas juzgaban con rapidez, siguiendo y concretando los usos conforme a criterios de equidad (aequitas scripta en su sentido amplio). En ocasiones, tanto las costumbres como las decisiones de los tribunales de comerciantes eran recopiladas y puestas al da, como en Derecho martimo (Llibre del Consolat de Mar, Rooles d Oleron, Wisby Sjrat) y fueron reproducindose mimticamente dentro de los Estatutos que regulaban las Corporaciones, que asumieron tales recopilaciones como derecho propio.

3.3 La estatalizacin de la lex mercatoria en la Edad moderna En la Edad Moderna, Europa inici una serie de cambios polticos, religiosos, culturales, sociales, tcnicos y econmicos que le llevaron a la hegemona en el mundo. Tales cambios afectaron de una manera decisiva al comercio y, por ende, a la societas mercatorum y a su Lex Mercatoria, hasta entonces desarrollada como ley propia de los mercaderes dotada de una uniformidad y que, en este perodo, perdi como consecuencia de la regulacin del comercio en normas estatales. En el aspecto poltico se inici el derrumbe del sistema feudal con el sometimiento de la nobleza a la monarqua. La monarqua triunf gracias al poder del ejrcito, mercenario, que deba financiarse con impuestos que se cobraban a los comerciantes, ya que tanto el clero como la nobleza mantuvieron su exencin impositiva. La religin sigui jugando un papel importante en la poltica, pero pas de ser un factor aglutinante a ser un elemento de enfrentamiento blico, no slo entre los musulmanes del Imperio turco y los cristianos sino, sobre todo, dentro del mundo cristiano, como consecuencia de la Reforma protestante. Los cambios religiosos afectaron a la economa: el flujo econmico generado por las guerras de religin distribuy el oro y la plata de la Amrica espaola por toda Europa; y la moral calvinista, que exaltaba la riqueza como seal divina de buen cristiano, propici que, en Holanda primero y en la Inglaterra puritana despus, se desarrollara el capitalismo. Otros factores determinaron una nueva manera de concebir los intercambios internacionales: el comercio martimo europeo se desarroll de forma espectacular gracias al trfico comercial con Extremo Oriente, arrebatando el monopolio de los rabes en el ndico, y la colonizacin de Amrica. Este comercio internacional, era controlado por los Estados modernos, que se inspiraron en la doctrina econmica del mercantilismo, consistente en un dirigismo y proteccionismo econmico por parte de la monarqua. Se restringan las importaciones, y se fomentaban las exportaciones, enfocando la actividad comercial al fortalecimiento del Estado. En ocasiones, la recaudacin y otras funciones, como la acuacin de moneda o la explotacin de talleres e
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industrias, se conceda a monopolios de burgueses, que se casi convertan en funcionarios, dada la rgida reglamentacin econmica a la que se sujetaba el comercio. Se realz la, antes mal vista, figura del comerciante, que se convirti en fuente de riqueza para el pas al satisfacer los impuestos que permitan el mantenimiento de ejrcitos. A su vez, los ejrcitos se encargaban de proteger las rutas comerciales, en especial las que comunicaban con las colonias. Las colonias slo podan exportar sus materias primas a la metrpoli, no se les permita crear industrias y slo podan importar productos procedentes de la metrpoli. Las Compaas de Indias, gracias a privilegios reales, monopolizaban el comercio transocenico. El flujo de este comercio martimo hizo crecer el mbito de lo mercantil. El comercio dej de ser preocupacin de unos profesionales que actuaban al margen de la sociedad, ya que generaba gran cantidad de actividades complementarias. Gran parte de la poblacin estaba, directa o indirectamente, inmersa en l: los comerciantes, los banqueros, los marineros, los aseguradores y, a travs de inversiones en compaas, personas ordinarias que nunca abandonaban su pas. No obstante, esta ampliacin de la sociedad mercantil no se tradujo en una Lex Mercatoria ms universal. El proteccionismo mercantilista, posible gracias a la ampliacin del mercado interno que supusieron las colonias, hizo que el comercio entre Estados perdiera peso, con lo que la societas mercatorum universal se escindi en mltiples sociedades de comerciantes nacionales, sometidas y protegidas por sus respectivos monarcas. La nueva estructura poltica y econmica del Estado moderno implicaba una nueva forma de concebir el Derecho, en especial el Derecho mercantil. La monarqua autoritaria utiliz la Ley para conseguir la unificacin jurdica nacional, acabado con la disgregacin jurdica que suponan la infinidad de derechos locales y consuetudinarios. Sobre todo, la ley fue el instrumento jurdico de afirmacin del poder normativo estatal sobre la nobleza, el clero y la burguesa comerciante. Por ello, la actividad comercial pas a regularse por Leyes dictadas por los soberanos que, si bien incorporaban contenidos de la Lex Mercatoria, perdieron su uniformidad internacional. En los Estados europeos continentales, donde imperaban las monarquas absolutas, la incorporacin del Derecho mercantil al derecho nacional se hizo por ley. En Francia, La Ordinance sur le commerce de Luis XIV en 1673 y la Ordinance de la Marine de 1681 de COLBERT; y en Espaa, las Ordenanzas de Bilbao, recopilaron el Derecho del comercio terrestre y martimo e influyeron en las posteriores codificaciones. En estos pases la jurisdiccin mercantil la siguieron ejerciendo los tribunales consulares, si bien estos perdieron su independencia al adscribirse a la jurisdiccin del Rey, en cuyo nombre impartan justicia. Adems se ampli su competencia, al abarcar las actividades comerciales que nobles y clero desarrollaban de facto y juzgar sobre las relaciones de los comerciantes con los no comerciantes. Las relaciones entre los comerciantes de diferentes pases pasaron a regularse por las complejas normas de conflicto de derecho estatutario que pas a formar el Derecho Internacional Privado. Con todo, la Lex Mercatoria como tal no desapareci, ya que se conservaron como fuente los usos de comercio,
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aunque su importancia pas a ser secundaria, al convertirse la Ley en fuente de primer grado y prohibirse cualquier uso contra legem.

3.4 La escisin de las familias jurdicas: integracin de la lex mercatoria en el common law. Es en esta poca cuando se produce la divisin del Derecho privado europeo en dos familias jurdicas diferenciadas: el derecho continental y el derecho anglosajn, que se extenderan posteriormente a las colonias de los respectivos pases. Derecho continental, recopilador primero y codificador despus, y diferenciador de lo mercantil respecto de lo civil. Derecho anglosajn que impuls la integracin total de lo mercantil en derecho comn. No obstante, el origen histrico comn hizo que las diferencias en los aspectos mercantiles entre derecho continental y derecho anglosajn fueran menores que en otras ramas jurdico privadas. En Inglaterra, los Estuardo fracasaron en el intento de implantar el absolutismo. La aristocracia terrateniente y la burguesa, representadas en el Parlamento y enriquecidas gracias a la revolucin agrcola y al comercio, se levantaron ante los abusos de la Corona, primero con CROMWELL, y despus la revolucin de 1688. Ambos alzamientos supusieron el triunfo del Parlamento sobre la monarqua y el acceso de la societas mercatorum inglesa a los resortes del poder. Frente al poder de la aristocracia terrateniente y el gran capital burgus, se erigi una opinin pblica amparada en la libertad de prensa y un poder judicial independiente, que interpretaba las disposiciones parlamentarias de manera estricta y que se someta a un sistema de precedentes que pudieron conocerse con facilidad gracias a la recopilacin impresa de la jurisprudencia realizada por BLACKSTONE. En el mbito mercantil se reconoci el carcter judicial de las decisiones de los tribunales arbitrales a partir de 1468, y la base legal del arbitraje comercial se contuvo en la Arbitration Act de 1698, donde se reconoci que las decisiones arbitrales no necesitaban de ratificacin judicial para su ejecucin. Por otra parte, la publicacin de la recopilacin de Gerard MALYNES, Consuetudo vel Lex Mercatoria en 1670, permiti a los rbitros el conocimiento de los precedentes en el mbito mercantil. La verdadera revolucin jurdica inglesa fue la posterior incorporacin del Merchant Law al Common Law, realizada gracias a los Jueces Sir John HOLT y, sobre todo, a Lord MANSFIELD, cuando en 1756 incluy comerciantes de la Ciudad de Londres a la Cmara de los Lores de Inglaterra como jurisdiccin especial, con lo que las costumbres comerciales ya no tenan que ser probadas en todo caso. Con el reconocimiento del Derecho mercantil este dej de ser un derecho de clase en Inglaterra. Con ello el Derecho civil ingls se moderniz al incorporar a este las novedades del Merchant Law, mientras que el Derecho mercantil se ralentiz, tanto por la lentitud inherente a los procesos civiles, como por la recepcin de conceptos jurdicos civiles tales como la consideration. Esta ralentizacin hara que los comerciantes buscaran
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soluciones ms rpidas en los tribunales de arbitraje, que juzgaban conforme a la equity.

3.5 Codificacin de los derechos mercantiles nacionales 3.5.1 Derecho mercantil, liberalismo y revolucin industrial La paz de Westfalia y la revolucin puritana inglesa supusieron la confirmacin de la escisin de la Iglesia al consolidar la Reforma protestante. La Iglesia dej de ser el referente organizador de la sociedad, lo que repercuti en el abandono de la teocracia absolutista por la gracia de Dios. Las teoras contractualistas de HOBBES, LOCKE y ROUSSEAU, encuentran en la razn humana y el derecho natural un referente universal que justifica nuevas formas de gobierno, (el Despotismo Ilustrado francs o espaol, la monarqua parlamentaria inglesa o la Repblica norteamericana), para concluir en la Revolucin burguesa de Francia en 1789, que establece un nuevo orden social que se ir implantando en Europa y Amrica a lo largo del siglo XIX. Es el momento en que aparecen conceptos nuevos tales como la propiedad privada, la libertad de contratacin, el individualismo o la igualdad formal, que fueron moldeados en beneficio de una societas mercatorum ms poderosa. La propiedad privada se consider como un derecho natural absoluto en consonancia con los intereses de los terratenientes, que adquirieron el pleno dominio, derogndose los derechos feudales sobre la tierra, lo que les permiti obtener toda su produccin y, sobre todo, la explotacin de sus recursos mineros, (especialmente el carbn), eludiendo los monopolios reales y poniendo las bases de la primera revolucin industrial, (la de la mquina de vapor, la industria textil del algodn, el acero y el ferrocarril), y el nacimiento del capitalismo industrial y financiero. El industrial y el financiero, junto con el comerciante, se convirtieron en motor del nuevo sistema econmico. El productor industrial, tanto en derecho anglosajn como en derecho continental, se consider desde una ptica antigua: como comerciante, que compra y revende bienes, aunque sea despus de haberlos transformado. Ello signific que el crecimiento de la economa industrial, esto es, la creacin de nueva riqueza, se desarrollara en un espacio vaco de derecho. El capitalismo industrial se alimentaba del progreso tecnolgico, que necesitaba una importante inversin de capitales, que aportaban los financieros. Tanto industriales como financieros se encontraron cmodos en un contexto de escasa regulacin jurdica, propia del liberalismo econmico, partidario del laissez faire, de la autorregulacin del mercado. La doctrina del liberalismo econmico, propuesta en 1776 por Adam SMITH, en su Inquiry into de Nature and Causes of the Wealth of Nations, parta del individualismo, del egosta homo oeconomicus, y propugnaba un mnimo intervencionismo estatal en la economa, el laissez faire, la libertad de propiedad y de empresa, amparadas en leyes formales de mbito nacional,
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garantes de la igualdad formal de los ciudadanos, fueran o no aristcratas, clrigos o burgueses. Estas leyes formales pretendan la consecucin de una seguridad jurdica mediante la Codificacin de los preceptos, es decir, reuniendo estos en un sistema conceptual que sustituyera el complejo de costumbres tradicionales que regan el orden social por normas sencillas, elementales, derivadas del ejercicio de la Razn humana y del Derecho natural. De ah que se concibiera a los Cdigos como un sistema lgico, autointegrado y definitivo de normas generales y abstractas, elaborado siguiendo las corrientes jurdicas racionalistas de la jurisprudencia de conceptos. Con ello la codificacin consagr la unidad en lo nacional, pero aument la diversidad en lo internacional, que no se corresponda con las nuevas corrientes econmicas, que empezaban a exigir seguridad jurdica internacional. El fracaso de las doctrinas mercantilistas y el apogeo del liberalismo econmico permitieron un comercio a gran escala que pas a ser verdaderamente internacional: en poltica econmica, los mercados se abrieron; en lo tcnico, se mejoraron las comunicaciones (canales, mejoras navales, ferrocarril), lo que permiti un incremento del comercio con las colonias y con otros pases, muchos de los cuales eran de reciente creacin, como los Estados Unidos y la emancipada Amrica espaola, o se incorporaron a los mercados internacionales como consecuencia de la presin europea, como Extremo Oriente. La continua ampliacin del mbito mercantil a un nivel internacional no se correspondi en el siglo XIX con la aparicin de una nueva Lex Mercatoria codificada universalmente. Se mantuvo el complejo sistema de normas de conflicto, compensado por una parte, gracias a la progresiva ampliacin de los Imperios, como el Britnico, que mantuvo en sus colonias el Common Law metropolitano y, por otra, gracias a la influencia que los Cdigos francs y alemn tendran en las codificaciones del resto del mundo.

3.5.2 Codificacin en el derecho continental En el continente europeo, la Revolucin Francesa interrumpi la revisin de las Ordenanzas que haba comenzado en 1787. Dicha revisin obedeca a una necesaria adaptacin de las normas de la Lex Mercatoria, recopiladas en las Ordenanzas, a las nuevas necesidades del comercio, as como a la voluntad de configurar un cuerpo jurdico racional. Por este motivo, muchos autores ven en las Ordenanzas de 1787 el momento inicial de la codificacin. Partiendo de las Ordenanzas, se redact el Code de Commerce de 1807, en cuya elaboracin se dio por hecho que el comercio deba configurar un derecho excepcional respecto del Derecho comn. Se objetiviz el criterio de aplicabilidad: el Derecho mercantil dej de ser el Derecho de los comerciantes para pasar a ser el Derecho aplicable a los actos de comercio, con lo que formalmente la profesin de comerciante se hizo accesible a cualquier ciudadano. Con los Cdigos Napolenicos se consolid, en el derecho continental, la distincin entre Derecho civil y Derecho mercantil, manteniendo como jurisdiccin especial la mercantil, que conserv sus privilegios. Con ello, se garantiz que
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los comerciantes acudieran a los tribunales arbitrales y a la aequitas mercatoria para resolver gil y adecuadamente sus disputas, a diferencia de lo que ocurri en el Derecho anglosajn. La recepcin de los Cdigos Napolenicos y el mantenimiento de jurisdicciones especiales en el resto de la Europa continental, y en los nuevos Estados latinoamericanos, permiten identificar a la sociedad de comerciantes, de mbito Europeo continental, regida por leyes codificadas similares, contrapuestas al casustico Derecho anglosajn. En la segunda mitad del siglo XIX, la segunda Revolucin industrial y financiera (la del petrleo y de la creacin de los grandes monopolios comerciales, industriales y financieros), dej obsoletos los Cdigos de comercio elaborados en un contexto econmico diferente. Esto acab con el intento totalizador de los Cdigos y abri una poca de soluciones legislativas prcticas y de emergencia en grandes sectores del Derecho mercantil, que pasaron a regularse fuera de los Cdigos, en Leyes especiales. Mencin especial merece el Cdigo de Comercio alemn de 1897, que consolid la distincin entre el Derecho civil y el Derecho mercantil, abandonando el concepto abstracto de actos de comercio para adoptar de nuevo un criterio subjetivo: el Derecho mercantil pas a ser el Derecho de los que por su ndole o volumen requeran una organizacin propia de comerciantes que, adems deban inscribirse en un Registro, criterio ms acorde con la realidad econmica y que influira en Codificaciones como la japonesa.

3.5.3 Leyes especiales britnicas El mtodo codificador de elaboracin de principios abstractos de aplicacin general atrajo el inters en Inglaterra. All los tribunales haban desarrollado un cuerpo de jurisprudencia mercantil que haba refinado el derecho comercial hasta una complicacin y una sofisticacin inaceptable para la comunidad de comerciantes. Adems, las resoluciones de las que parta el sistema de Case Law eran frecuentemente contradictorias y dependan de tecnicismos legales. Por estas razones prcticas, se pens conveniente regular secciones considerables del Derecho mercantil ingls por medio de leyes especiales. Estas leyes fueron redactadas con un orden lgico y un lenguaje clsico y simple, tales como la Sale of Goods Act de 1893, la Companies Act de 1862, que se aplicaban no slo en Inglaterra, sino tambin en los Dominions de Canad, Australia y Nueva Zelanda, o la ms general Indian Contract Act de 1872, que se aplic a una gran parte del Imperio britnico. En algunos Estados de los Estados Unidos, como California, s se codific el derecho civil. Sin embargo, los tribunales interpretan los Cdigos, an hoy, de acuerdo con los precedentes judiciales que codificaban, muchas veces en contra de la letra del Cdigo interpretado, arguyendo que la intencin del Cdigo no era fosilizar el derecho.

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Siguiendo la rpida expansin del comercio internacional, los comerciantes aumentaban su disconformidad con las resoluciones de los tribunales ordinarios, por lo que se constituy de una Commercial Court para juzgar una serie de materias comerciales. Por otra parte, la integracin del arbitraje en el sistema del Common Law, por medio del control legal del contrato de arbitraje y del razonamiento del laudo, no ralentiz los procedimientos arbitrales. Los rbitros eludieron la integracin gracias a que no reflejaban sus razonamientos en el laudo, sino en un documento confidencial separado, que no estaba sujeto al control judicial.

3.5.4 Codificaciones en el extremo oriente En Extremo Oriente, la presin mercantil y militar de las potencias occidentales a partir de la Guerra del Opio (1840-1842) gener tensiones internas en China y posteriormente en Japn, que dieron un vuelco en las formas de gobierno y despertaron la economa hacia un capitalismo estatal, que cre una tarda primera revolucin industrial a finales del siglo XIX. En el mbito jurdico, se inici una poca codificadora, tambin tarda, que acab con el principio de extraterritorialidad que favoreca a las potencias occidentales. Potencias que, gracias a unos tratados de comercio firmados en condiciones desfavorables para los intereses locales, tenan jurisdicciones consulares propias y se regulaban por su derecho personal. El movimiento codificador de Extremo Oriente se inici en el Japn de la era Meiji (1868-1912). En 1898, se promulg el Cdigo Civil japons, que abandon la concepcin china del derecho para adoptar las formas del derecho europeo. En un afn de pragmatismo, la codificacin fue fruto de una importante labor de Derecho comparado, con influencia del derecho anglosajn, francs y, especialmente, del alemn. En China, el derecho occidental se recibi en parte directamente, pero sobre todo, a travs de la influencia de la codificacin japonesa, que fue imitada en el Cdigo Civil y de Comercio de 1908. La influencia del derecho japons (y a travs de l, del derecho alemn), se apreci tambin en el siglo XX en los derechos civiles y mercantiles de otros pases de la zona.

3.5.5 Codificaciones en el mundo islmico Hasta el siglo XIX el derecho islmico se haba enfrentado al sectarismo generado por sus escuelas y a dos pocas de helenismo, pero el siglo XIX supuso una verdadera revolucin en el pensamiento jurdico musulmn. Las mejoras tcnicas y de produccin de la Revolucin Industrial de Occidente permitieron que este se impusiera econmica y militarmente sobre los pases
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musulmanes. Estos vieron cmo a la influencia econmica y militar le sigui la influencia poltica, con la creacin de Estados musulmanes secularizados, y jurdica, con la codificacin de sus respectivos derechos, bien por imposicin de los Imperios Occidentales sobre los Protectorados, bien como medio de defensa ante el empuje de las nuevas instituciones jurdicas occidentales. La influencia del derecho europeo, francs e ingls, se dej sentir en las codificaciones de los pases, colonias y protectorados musulmanes, que abandonaron la aplicacin de la ley islmica, aunque mantuvieran normas inspiradas en la misma. Esta influencia se dej sentir especialmente en las codificaciones del Derecho mercantil y de las obligaciones. Los ejemplos son numerosos: el Majella, codificacin del derecho islmico realizada por la escuela Hanafi del Imperio Otomano, sustituida posteriormente por el Cdigo de obligaciones y contratos de inspiracin suiza de la Turqua de Ataturq; el Cdigo de Comercio de Egipto, o el de Obligaciones y contratos de Lbano, ambos de inspiracin francesa; la Indian Contract Act, que codificaba el derecho contractual anglosajn y que se aplic directamente al actual Pakistn y a los principados y emiratos del Golfo Prsico (Kuwait, Bahrain, Qatar, Oman, Abi Dabi y otros) desde su conversin en Protectorados britnicos; o el Cdigo de Obligaciones del Protectorado espaol de Marruecos.

2 El germen de la nueva lex mercatoria La nueva Lex Mercatoria se concibe a principios del siglo XX, cuando se observa la insuficiencia del sistema de normas de Derecho Internacional Privado para la resolucin de los conflictos surgidos entre los operadores del creciente comercio internacional. Es entonces cuando se concretan dos tendencias caractersticas del naciente derecho de la nueva societas mercatorum: la tendencia unificadora de los ordenamientos jurdicos internos de los pases operada desde los poderes estatales en instituciones internacionales, y la aparicin de la autorregulacin de los propios operadores internacionales gracias al reconocimiento universal del principio de libertad de contratacin. En el siglo XIX, la sociedad de los mercaderes se haba dividido en lo jurdico, entre los pases y dominios sujetos al Common Law (de gran influencia gracias a su vigencia en el Imperio Britnico), y los pases cuya normativa se codific, bajo el modelo francs o alemn, aunque con contenidos diversos. A pesar de esta diversidad, este perodo fue positivo de cara a la futura consecucin de un Derecho Mercantil universal. El ejemplo codificador seguido por los pases del Extremo y Medio Oriente, y la asimilacin de los Derechos de las metrpolis por parte de las colonias, extendieron el Derecho mercantil europeo por todo el mundo. Esta extensin mantuvo el Derecho mercantil dividido en dos grandes familias jurdicas, la continental y la anglosajona, cuya diversidad provena de la influencia en la regulacin mercantil de los respectivos Derechos civiles internos, pero que, en definitiva, compartan un mismo origen.

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La unidad en origen facilit la labor de creacin de un Derecho mercantil internacional uniforme, de contenido sustantivo. El proceso unificador se dio tanto a nivel regional, como a nivel mundial, en materias como el Derecho del transporte y por medio de tratados internacionales. Algunos intentos de unificacin regional finalizaran con xito (Ley escandinava sobre compraventa, Uniform Comercial Code estadounidense), mientras que la las trabas de gran nmero de Estados a ceder parte de su soberana legislativa, impidieron momentneamente el xito de la unificacin mundial. Como solucin a estos problemas, UNIDROIT utiliz con xito la tcnica de las Leyes modelo, que dieron frutos como los Convenios de Ginebra de 1930 y 1931 creadores de las Leyes modelo sobre letra de cambio y cheque, con pretensiones de aplicacin al comercio interno e internacional, que no atentaban contra la soberana estatal, al requerir una norma interna de transposicin para su entrada en vigor. Por otra parte, desde finales del siglo XIX, el comercio internacional pas a estar dominado por grandes sociedades multinacionales norteamericanas y europeas que buscaban la creacin de grandes monopolios protegidos por las correspondientes potencias imperiales. Imperios competan por nuevos mercados coloniales, esenciales para superar la crisis del capitalismo puro. Pues bien, en el siglo XX, ante la diversidad de ordenamientos jurdicos, estas todopoderosas sociedades comenzaron a generar su propio derecho, amparadas por el general reconocimiento de la libertad contractual en todos los ordenamientos jurdicos. Crearon un derecho corporativo anacional, formado por un conjunto de usos nacidos directamente de la actividad normativa prctica, con vocacin de aplicacin universal y con pretensin de constituirse como Derecho autnomo desconectado de los ordenamientos jurdicos nacionales. Este derecho anacional no se vio alterado, sino reforzado, con la aparicin de los grandes monopolios estatales de importacin y exportacin de los pases de economa planificada, tales como la Unin Sovitica, puesto que estos operaban en condiciones similares a las compaas privadas de los Estados capitalistas cuando contrataban en el comercio internacional.

3.1 La unificacin legal escandinava, las condiciones generales de COMECON y la codificacin estadounidense Tres antecedentes a la tendencia unificadora del Derecho Mercantil internacional merecen ser mencionados por su trascendencia en la futura CISG: la unificacin legal Escandinava, las Condiciones Generales para la entrega de mercaderas de la CMEA (COMECON) y el Cdigo de Comercio Uniforme de los Estados Unidos. La primera es fruto de un esfuerzo de unificacin de la regulacin de los pases escandinavos (Dinamarca, Suecia, Noruega, Islandia y Finlandia), que compartan una misma cultura jurdica distinta del derecho anglosajn y del derecho continental. El movimiento unificador se inici en 1872 y dio sus frutos
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en 1880, con la Ley escandinava sobre instrumentos negociables, en 1891, con la unificacin del Derecho martimo escandinavo y con las Leyes escandinavas sobre compraventa de mercaderas de 1905-1907 y la Ley sobre Contratos de 1915-1918. Esta unificacin normativa fue uno de los frutos ms importantes de la metodologa de Derecho comparado, tanto de sistemas continentales como anglosajones y dieron lugar a leyes claras, simples y breves, que justificaron la reserva que estos pases hicieron de la Parte Segunda de la CISG, en sede de formacin del contrato de compraventa internacional. Los pases de economa planificada elaboraron en 1958 las Condiciones Generales para la entrega de mercaderas. Instrumento no tan ambicioso como el Uniform Comercial Code (UCC), pero superior a los Incoterms de la Cmara de Comercio Internacional, ya que contiene una completa regulacin del Derecho de la compraventa internacional, elaborada por expertos en negociaciones internacionales, con trminos comerciales ms que jurdicos, claros y precisos, idnticos a los empleados en el comercio entre pases de economa de mercado. As se explica la fcil asuncin de leyes uniformes en materia de compraventa internacional por parte de los pases socialistas, as como la participacin activa de sus representantes tanto en la elaboracin de las Leyes Uniformes de la Haya sobre compraventa internacional, como en la Conferencia en la que se aprob la CISG. Mientras en el Derecho continental triunfaba el positivismo jurdico kelseniano, en Estados Unidos renaci la jurisprudencia de intereses vista desde el punto de vista del realismo americano, con Oliver Wendell HOLMES. Es en este momento cuando por razones de utilidad se pone en prctica el mayor esfuerzo codificador en el seno del Derecho anglosajn. El Cdigo de Comercio Uniforme de Estados Unidos es fruto de una nueva concepcin del movimiento para la unificacin del Derecho mercantil. Una visin pragmtica y emprica, que pone nfasis en la realidad comercial ms que en cualquier intento de sistematizacin. En ella, el mundo acadmico y el profesional realizaron un esfuerzo codificador cuyo primer fruto fue la primera redaccin oficial del UCC, coordinada por Karl L. LLEWELLYN en 1951, que posteriormente fue adoptada como Ley por todos y cada uno de los Estados de EEUU, excepto Louisiana. Esta visin pragmtica del realismo norteamericano influy en los primeros intentos de unificacin normativa de UNIDROIT en el seno de la Sociedad de Naciones y, sobre todo, en los intentos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, cuando la influencia de Estados Unidos en todos los mbitos era incuestionable y el xito interno del Uniform Comercial Code era un hecho. FARNSWORTH seala cuatro vas en las que el UCC result til en la unificacin del comercio internacional: por reducir la tradicional resistencia del Common Law a la codificacin; por presentar los principios del Common Law en forma de ley formal escrita; por formular soluciones nuevas a muchos problemas irresueltos en el comercio internacional; y por servir de ejemplo de exitosa unificacin de leyes de diferentes jurisdicciones.

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3 El nuevo Derecho mercantil internacional 3.1 Introduccin Desde 1950 el comercio internacional ha crecido paulatinamente. Las recesiones econmicas slo disminuyeron los porcentajes de aumento del intercambio, pero este no ha parado de crecer. Este crecimiento se ha acentuado en la dcada de los noventa, cuando las aparicin de nuevas tcnicas de telecomunicacin como internet y la mejora de los medios de transporte de mercaderas y de logstica han hecho realidad el acceso de las pequeas y medianas empresas al mercado internacional. El mundo se ha globalizado, se ha hecho ms pequeo a consecuencia del progreso de la ciencia y la tecnologa, que han sido frutos de la acumulacin de capital creada por el capitalismo y la doctrina liberal. El neoliberalismo ha permitido que los mercados se especialicen y extiendan la produccin en masa de servicios y de bienes, tanto materias primas como manufacturas, as como el acceso de los productos a todo el mundo. La intensificacin del comercio internacional y la bsqueda de una reduccin de los costes de transaccin jurdicos ha llevado a las grandes empresas multinacionales a preferir, como forma de actuacin en mercados exteriores, la creacin en el pas de destino de una organizacin de filiales, agentes y distribuidores. Sin embargo, gran parte del comercio internacional lo realizan empresas en las que el comercio exterior es secundario frente al nacional, o no es lo suficientemente intenso como para garantizar una representacin permanente en el pas de destino. Situaciones ambas en previsible crecimiento gracias al acceso de las pequeas y medianas empresas al mercado internacional gracias a internet y otros medios de comunicacin telemticos. En estos casos, es necesario un ordenamiento jurdico comn a los operadores del mercado internacional que d seguridad a las transacciones, especialmente complejas. Los intercambios internacionales llevan aparejados uno o varios contratos de compraventa, transporte, seguro, agencia, contratos bancarios especiales, relaciones con las Administraciones... La seguridad jurdica se ha buscado a diversos niveles, (por sectores econmicos, por regiones econmicas, o en el mbito mundial), y por medio de dos mtodos: la creacin del Derecho Uniforme (o legislacin internacional) y la aparicin de la autorregulacin por parte de la misma comunidad de comerciantes internacionales, que como derecho anacional se ha catalogado como nueva Lex Mercatoria. 3.2 El Derecho mercantil internacional anacional (la nueva lex mercatoria) El crecimiento de las multinacionales, (norteamericanas, europeas y japonesas), desarrollado en la segunda mitad del siglo XX, ha hecho que muchas de estas tengan un poder mayor que el de muchos Estados. Estas empresas transnacionales dominan los mercados en los que operan, crean sus propias redes econmicas superpuestas a las de los Estados soberanos y se regulan por sus propias normas, reconocidas como vinculantes en su mercado, e impuestas a las normas dispositivas estatales en virtud del principio de
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autonoma de la voluntad de las partes. A estos operadores se les unen las organizaciones o agencias internacionales independientes, que pretenden mejorar la seguridad jurdica, la uniformidad y la justicia de las prcticas de comercio internacional; as como dirimir disputas entre los operadores del comercio internacional, a travs de sus rganos de arbitraje, que actan como verdaderos rganos jurisdiccionales de este Derecho anacional. SCHMITTHOFF anuncia con entusiasmo el nacimiento de esta nueva Lex Mercatoria como un ordenamiento jurdico corporativo, producido y aplicado privadamente, al margen de cualquier ordenamiento estatal, cuyas fuentes formales principales son las siguientes: 3.2.1 Formularios estandarizados y contratos tipo Los formularios estandarizados de contratacin internacional son verdaderas condiciones generales de contratacin a las que, en principio, no se aplican las normas imperativas correctoras de abusos derivados del desequilibrio en el poder negociador de las partes. Los ordenamientos nacionales aplican estas normas correctoras exclusivamente a nivel interno, distinguiendo as el rgimen jurdico-privado de la compraventa interna del de la compraventa internacional. Estos formularios pueden afectar a parte del contrato o constituir la prctica totalidad del mismo. La unificacin a travs de condiciones generales se puede producir de facto mediante contratos de adhesin: la multinacional que domine el mercado de uno o varios productos, transmite a sus sociedades filiales de otros pases las condiciones generales preestablecidas para los contratos que se van a concluir. Esta transmisin suele ir acompaada de una recomendacin: que los textos de los contratos se sometan a una pura y simple traduccin lingstica, sin una adaptacin especial, ni siquiera conceptual, a los derechos nacionales de los Estados individuales, ya que esto podra comprometer su uniformidad internacional. No obstante, los contratos de adhesin no constituyen la prctica ms habitual en la contratacin internacional. Lo normal es que la armonizacin contractual se produzca a travs de contratos modelo o tipo, elaborados por asociaciones de operadores internacionales de determinadas ramas o productos, en especial en el campo de los productos agrcolas y el de las materias primas, o creados por empresas o grupos de empresas, prctica habitual en el sector de los productos industriales. Estos contratos no suelen ser neutrales, ya que tienden a favorecer los intereses de los miembros de la asociacin que los ha elaborado y suelen ser aceptados por la contraparte econmicamente dbil.

3.2.2 La costumbre y los usos de comercio internacional La costumbre internacional, entendida en su sentido clsico de longaeva consuetudo dotada de opinio iuris seu necesitatis, se nutre de los hbitos reiterados de los operadores de comercio internacional, la societas mercatorum, y se convierten en exigibles cuando se generaliza su aceptacin.
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En la actualidad, la dificultad de la prueba de estas prcticas y sus mltiples especialidades locales, se ha reducido gracias a la recopilacin de los usos internacionales por parte de las agencias internacionales. Los usos de la prctica internacional, que formulan las agencias internacionales, son verdaderas condiciones generales que las partes del contrato pueden incorporar de mutuo acuerdo. Calificados por SCHMITTHOFF como la actual costumbre internacional, nacen como usos interpretativos que, cuando alcanzan un alto grado de complejidad y de universal difusin, son formulados por las agencias internacionales. Entonces dejan de ser usos, entendidos como prcticas sociales espontneas, ya que estas agencias no se limitan a compilar tales prcticas semejantes, pero diversas segn los pases, sino que pretenden superar la diversidad, reducindolos a lo que tienen en comn., Con ello evitan conflictos entre usos dispares o la sumisin a un uso local desconocido. Pero su labor llega ms lejos, ya que las agencias corrigen esas prcticas, buscando en los usos compilados el equilibrio de las partes, en ocasiones en sentido contrario a los intereses de los mismos profesionales, lo que les dota de neutralidad. La compilacin se realiza peridicamente, de tal forma que se consigue la adecuacin de los mismos a las nuevas tcnicas comerciales. En realidad, las mismas agencias internacionales no pretenden que sean meros usos de comercio, aplicables en el ordenamiento nacional en defecto de ley. Pretenden crear clusulas de estilo que las partes incorporen a los contratos, con lo que se impondran sobre cualquier ley nacional dispositiva, al partir directamente de la voluntad de las partes. As, se pretende la aplicacin directa de tales usos con preferencia a la norma dispositiva correspondiente, sin perjuicio de su posible aplicacin como costumbre una vez hayan adquirido la opinio iuris generalizada en su respectivo mbito de comercio internacional. En este caso, seran aplicables aun sin pacto contractual, bien como uso praeter legem, bien como uso secundum legem. En ocasiones, la reelaboracin de los usos por las agencias es tan completa que permiten prerredactar de forma prcticamente ntegra el contrato. Tal circunstancia acontece con las condiciones generales de venta y los contratos tipo elaborados por agencias internacionales, como las de la Comisin Econmica para Europa. Estas condiciones generales se regulan normalmente por tipo de productos, aunque en otras ocasiones asumen un mbito general, como las condiciones generales de CNUDMI de venta y contratos tipo. La utilizacin de estos usos es frecuente, dado que sirven de modelo a los abogados para estructurar el clausulado de los contratos que redacten, siendo la adaptacin del contrato o la clusula modelo al supuesto concreto ms rpida que la revisin de una Convencin internacional y la creacin ex novo de un contrato que sea acorde con la misma. 3.2.3 Contratos autonormativos Los contratos-tipo autonormativos o self regulatory contracts son los que, amparndose en la libertad contractual reconocida en los todos los ordenamientos jurdicos, pretenden que la transaccin internacional regulada por el contrato quede fuera del influjo de todo ordenamiento nacional. En sentido kelseniano todo contrato debe tener un ordenamiento jurdico de
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referencia si quiere obtener un reconocimiento estatal que le permita aprovechar la fuerza coactiva de ese Estado para obligar a su cumplimiento. Sin embargo, en los contratos autonormativos se consigue de hecho esta independencia gracias a su exhaustividad, combinada con un compromiso de arbitraje de equidad o de amigable composicin, partiendo de la base de que las partes actan de buena fe. Con ello, se convierte en fuente material de la nueva Lex Mercatoria no slo a los rbitros, que dirimirn tales conflictos, sino tambin a los abogados, esenciales en el comercio internacional tanto en fase de litigio, como tambin en fase de negociacin y redaccin de estos complejos contratos, dotados de contenidos similares. Las nuevas estructuras de los bufetes internacionales reducen el nmero de los que intervienen en la, con frecuencia, costosa, compleja y larga elaboracin de estos contratos de transacciones internacionales. Este asesoramiento, repetido por los despachos profesionales de abogados, e incluido en contratos-tipo, es otro elemento determinante de la formacin de clusulas de estilo contractuales, de la misma forma que lo hacan los Notarios con la Lex Mercatoria medieval.

3.2.4 Contratos atpicos Los contratos que el mundo de los negocios produce continuamente, tienen la particularidad de ser, respecto del derecho de los Estados individualmente considerados, contratos atpicos. La atipicidad legal no impide que estos contratos sigan modelos contractuales internacionalmente uniformes: son contratos globalizados. La uniformidad internacional de los modelos contractuales es, para las empresas que los utilizan, un valor sumo (ya que les ahorra costes de transaccin). Aunque los Estados sean reacios a la integracin internacional del derecho, los jueces s se convierten, en este caso, en rganos de una sociedad civil integrada internacionalmente y, por lo tanto en fuente material de la nueva Lex Mercatoria. Cuando juzgan la validez de un contrato atpico de gran difusin internacional, el juicio de adecuacin a derecho de los intereses perseguidos requerido por el derecho interno, est influenciado por la uniformidad internacional del modelo contractual. Va a ser difcil que un juez considere invlido un modelo contractual conforme a su derecho interno si el modelo ha sido reconocido como vlido en todo el mundo. Adems, el juez ser consciente del aislamiento econmico en que situara a su propio pas en el contexto de los mercados internacionales si adoptara una postura contraria a la aceptacin de dichos contratos.

3.2.5 Normas de calidad y Cdigos de conducta En la dcada de los noventa se ha desarrollado el soft law o autorregulacin de los operadores del comercio internacional, que pretende la autoordenacin del mercado internacional por parte de sus operadores. Estos crean asociaciones internacionales, donde se integran, asumiendo tales reglas, de contenido tcnico, como las normas de calidad de los productos y servicios que ponen en
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el mercado, o de contenido jurdico o tico, como los cdigos de conducta. En ocasiones, estas normas concretan requisitos tcnicos de bienes o servicios, que los hacen intercambiables en el mercado internacional, promoviendo la uniformidad tcnica industrial, y creando rganos de acreditacin que emiten los certificados de calidad del producto o servicio. En otros casos, censuran los abusos de posiciones dominantes en los mercados, y crean rganos dirimentes de las disputas entre los asociados, prohibiendo que los pleitos entre asociados se resuelvan por va judicial o arbitral. En caso de incumplimiento de estas normas, las mismas prevn sanciones, que aplicarn los rganos asociativos, tales como la expulsin del incumplidor de la asociacin, o la denegacin de certificados de calidad de los bienes o servicios producidos. 3.2.6 Principios generales de la nueva Lex Mercatoria Los principios internacionales son las principales fuentes de solucin de conflictos y lagunas legales y contractuales de carcter internacional. GOLDSTEJN seala los dos principales, libertad de contratacin y pacta sund servanda, como justificantes de la existencia de la Lex Mercatoria. Hasta hace poco la tendencia era la de considerar invlidas las clusulas contractuales que hicieran referencia a una Lex Mercatoria anacional, actualmente se admiten tanto por jueces nacionales como por rbitros internacionales. Esta admisin encuentra cierta explicacin en la existencia de trabajos y recopilaciones doctrinales que permiten acceder fcilmente a estos principios, sobre todo a partir de la plasmacin de los mismos en la obra elaborada por UNIDROIT: los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales de 1994. Otras recopilaciones interesantes, aunque su enfoque sea regional, son: en el mbito norteamericano, el American Restatement of Law of Contracts, de la que existen dos redacciones; en el mbito de la Europa Oriental, los Principios sobre contratos internacionales de la COMECON; y en el mbito de la Unin Europea los Principios de derecho de contratacin europea y los proyectos de Cdigo Civil Europeo desarrollados por la Comisin LANDO y por el Groupe dtude pour le droit europen comun. Es numerosa la jurisprudencia arbitral que se refiere a los Principios de UNIDROIT y, en menor medida, a los Principios de Derecho contractual europeo, como las codificaciones ms recientes de los usos de comercio relevantes, pero los usos no se agotan en los contenidos en estos textos. Guas legales Las guas legales son textos redactados por las agencias internacionales preparatorios de futuros textos sobre usos, o preparatorios de normas de derecho interno nacionales. Estas guas recopilan listados de clusulas incluidas en los contratos internacionales, por lo que son indicativos de prcticas comerciales internacionales, o recopilan diversas formas de regular una misma materia en distintos pases, y recomiendan algunas sobre otras. A diferencia de los usos formulados o de los textos legales, las guas no ofrecen un articulado ni reglas precisas, sino que detectan los problemas que pueden plantearse y las materias que conviene tener en cuenta en la elaboracin de los contratos correspondientes. Ofrecen una o varias soluciones para cada caso, buscando el equilibrio entre los contratantes y recomendando la inclusin de
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determinadas clusulas en los contratos o en las leyes, que debern ser discutidas por las partes o los parlamentos y asumidas, o no, de manera expresa en el contrato o en la norma.

3.2.8 La doctrina La doctrina no se puede considerar fuente formal pero s de conocimiento, en tanto es til en este proceso armonizador, siempre que utilice una metodologa transnacional de estudio del derecho o bien un enfoque de derecho comparado. Este estudio permite sealar los problemas realmente esenciales en comercio internacional, analizar las diversas soluciones dadas en distintos ordenamientos internos, y proponer soluciones prcticas y aceptables por la jurisprudencia de todos los pases. Especialmente interesante es la doctrina de Derecho comparado. Lo que es importante no es la nacionalidad del que propone la solucin sino si esta es adecuada. En caso de soluciones distintas conviene confrontarlas, pero aunque la solucin sea comn, recogida en una ley uniforme, ello no debe limitar a la doctrina a interpretar la solucin legislada, sino que se debe mantener la discusin para que la solucin positivizada no dure ms de lo debido. El riesgo de la divergencia de las soluciones de los tribunales slo puede solucionarse con el estudio transnacional de los problemas. Uno de los ejemplos de la importancia de este estudio doctrinal transnacional es precisamente la unificacin de la compraventa mercantil internacional, que tiene su germen en el estudio de derecho comparado desarrollado por Ernst RABEL desde 1928 en el Instituto Kaiser-Wilhelm de Derecho Privado Internacional.

3.2.9 Jurisprudencia arbitral La jurisprudencia internacional desarrollada por los rbitros internacionales, sean designados ad hoc, bien en el seno de asociaciones vinculadas a sectores productivos, bien adscritos a agencias internacionales. El arbitraje se trata del procedimiento ms formal y ltimo de resolucin extrajudicial de conflictos entre las partes del contrato. Los otros mtodos son la renegociacin del contrato y la conciliacin. La renegociacin es una prctica habitual en el comercio internacional, entre empresas con relaciones contractuales a largo plazo (25 aos o ms). La renegociacin (consultative process) es frecuente en contratos de suministro de gas, petrleo y minerales y se instrumenta mediante la inclusin de clusulas contractuales de ajuste automtico de precios con referencia a determinados ndices y previsiones para supuestos de fuerza mayor (hardship clauses). Estas clusulas prevn un proceso renegociador de dos fases: en la primera, las partes se comprometen a consultarse las nuevas circunstancias que pueden
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afectar al cumplimiento del contrato y a llegar a un acuerdo de novacin del mismo en un plazo determinado; en la segunda, las partes acuerdan que el conflicto se resuelva por un procedimiento extrajudicial. La renegociacin se est convirtiendo en una fase previa obligatoria a todo arbitraje internacional o a todo proceso judicial internacional, ya que se interpreta que esta prctica es manifestacin del principio de buena fe. La conciliacin implica un acuerdo amistoso de las disputas entre los contratantes, con la intervencin activa de una tercera persona, el conciliador, que recomienda una solucin a las partes, que se adhieren voluntariamente a la misma. En el caso de que no exista un clima de resolucin amistosa, es ms conveniente el arbitraje, donde el rbitro impone su decisin a las partes. Tanto en las Reglas de arbitraje de la CNUDMI como en las de la CCI se establece que el conciliador no puede ser designado rbitro en el caso de que la conciliacin no obtenga resultados. Cuestin lgica para evitar que posibles resentimientos creados durante la fase de conciliacin puedan afectar a su labor arbitral, aunque puede dar lugar a retrasos innecesarios en la resolucin del conflicto. De ah que se permita que las partes, al asumir estas reglas en sus contratos, excluyan esta prohibicin de forma expresa, o incluso tcita. As, la Cmara de Comercio Internacional declar, en el Laudo n 9759, de agosto de 1999, que la clusula submitted to the International Chamber of Commerce for settlement under their rules and regulations in Paris, aplicable en caso de conflicto que las partes no pudieran resolver de mutuo acuerdo, no era ambigua. El que estas reglas previeran dos sistemas alternativos de resolucin de conflictos: conciliacin y arbitraje, se debe interpretar teniendo en cuenta la voluntad real de las partes y de forma que se procure la eficacia de todos los trminos del contrato. Adems, el rbitro puede ejercer funciones de conciliacin parcial, por ejemplo, la de poner de acuerdo a las partes para que acepten la aplicacin de los Principios de UNIDROIT como norma reguladora del contrato objeto del litigio, en caso de que exista contradiccin entre diversos derechos que las partes declararon aplicables al contrato. Todos estos sistemas son preferidos por las empresas que operan en el comercio internacional, no slo por la mayor especializacin de los rbitros en la resolucin de conflictos en este tipo de comercio, sino tambin por la mayor rapidez de los procedimientos, exentos del costoso y largo proceso de apelaciones en los tribunales nacionales, y por la confidencialidad de las decisiones, frente a la publicidad de las resoluciones judiciales nacionales. Una vez los sistemas anteriores no han resultado satisfactorios, procede el arbitraje. El arbitraje internacional se basa en dos principios mundialmente reconocidos: el contractual, por el que no existe arbitraje sin el acuerdo escrito de las partes y por el que el laudo es nulo si el tribunal arbitral no se ha constituido conforme a la clusula de arbitraje, o si el rbitro se excede en las facultades decisorias que las partes le han conferido contractualmente; as como por el principio judicial, conforme al cual los rbitros deben ser imparciales, seguir criterios de justicia natural, como el carcter contradictorio
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del proceso, la inmunidad de la que debe disfrutar el rbitro y la necesaria ejecucin del laudo de la misma forma que una decisin judicial. Las caractersticas de los laudos arbtrales internacionales son: Deben ser motivados, aunque las partes pueden dispensarles del razonamiento. Lo habitual es que el razonamiento no sea excesivamente extenso ni detallado. La decisin puede ser en derecho o en equidad. La decisin conforme a derecho admite que las partes escojan las reglas jurdicas aplicables, sean las de un pas determinado, sean las elaboradas por un organismo o agencia internacional, aunque no estn incorporadas a ningn ordenamiento jurdico nacional. Ante la falta de claridad del significado del trmino de equidad, la doctrina internacional interpreta que esta implica la aplicacin del derecho de forma ni estricta ni literal, sino con espritu de buena fe, dando al derecho una interpretacin liberal, justa y de sentido comn. En ambos casos, la decisin debe tener en cuenta las estipulaciones del contrato y los usos mercantiles aplicables al caso. Son confidenciales. No obstante, los laudos dictados en el seno de los grandes centros de arbitraje pueden ser publicados, pero de forma selectiva y annimamente. La revisin judicial de los laudos. Los tribunales pueden controlar tanto el convenio arbitral, como la imparcialidad y la contradictoriedad del proceso, como si en el laudo el rbitro se ha excedido en la jurisdiccin concedida por las partes, o si ha incurrido en un error de derecho en su decisin. Este control judicial es necesario para la ejecucin forzosa del laudo en caso de incumplimiento del mismo, aunque podra eliminar la rapidez en la decisin de la disputa, en caso de que este fuera a su vez apelable. Por ello y porque la posibilidad de error del rbitro haba sido admitida por las partes cuando consintieron el arbitraje en el contrato, las disposiciones que regulan el arbitraje internacional limitan el control judicial del contenido jurdico del laudo, permitiendo como nico recurso contra el laudo la accin de nulidad del mismo. La importancia del arbitraje internacional ha llegado a que este llegue a constituirse en una clase quasi profesional, especializada en la resolucin e conflictos mercantiles internacionales, en plazas donde existen centros permanentes de arbitraje internacional como Londres, (London Court of International Arbitration), Pars, (Cmara de Comercio Internacional), Nueva York, (American Arbitration Association), Washington, (International Centre for Settlement and Investment Disputes), Estocolmo, (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce), Beijing, (CIETAC), Hamburgo, (Handelskammer Hamburg Schiedsgericht), Mosc (MKAS), El Cairo, (The Cairo Regional Centre For International Commercial Arbitration), Viena, (Internationales Schiedsgericht der Wirtschaftskammer sterreich), Miln, (The Chamber of National and International Arbitration of Milan), Madrid, (Corte Espaola de Arbitraje Econmico de Derecho y Equidad), ... Conforme a lo expuesto, se observa que la nueva Lex Mercatoria tiene unas fuentes de produccin originarias, ajenas al poder normativo de la comunidad internacional, de la misma manera que la Lex Mercatoria medieval, cuya
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eficacia y validez no dependen de otros sistemas jurdicos. No se trata de un ordenamiento jurdico en sentido kelnesiano sino a la manera de SANTI ROMANO. En este sistema jurdico anacional, el principal mecanismo de solucin de conflictos es el arbitraje y no las sentencias de los tribunales. Se tratan de decisiones menos estrictas en la aplicacin del derecho, ms receptivas a los usos de comercio internacional y que se basan principalmente en el principio de la buena fe en el comercio internacional. En este contexto, la funcin del rbitro cuando resuelva conflictos en materias de comercio internacional adquiere una nueva dimensin. Ya no es slo una persona a quienes las partes le han encomendado la resolucin de una disputa. Se convierte en una fuente de derecho, al ser el intrprete de normas jurdicas y principios de derecho que, en virtud de su autoridad moral y la calidad de sus razonamientos, puede llegar a crear jurisprudencia, resolviendo cuestiones jurdicas que el Derecho Uniforme o la nueva Lex Mercatoria no ha contemplado para casos concretos. Estos laudos sern ejecutados por la autoridad estatal competente, dado que conforme a las leyes estatales y en el marco de la Convencin de Nueva York, se reconoce su validez. Adems, algunos autores afirman que el cumplimiento de estos laudos se garantiza por la existencia de otro tipo de sanciones que no requieren del recurso a las autoridades estatales, como la exclusin del mbito de las relaciones comerciales de la empresa que se niegue a aceptar el laudo en cuestin. Este tipo de sanciones debern situarse siempre en el marco de una legislacin interna que las permita y no las prohba, por ejemplo, por ser actuaciones restrictivas de la competencia o que puedan considerarse como de abuso de posicin dominante.

3.3 El Derecho uniforme (legislacin internacional) Siguiendo el modelo del Uniform Commercial Code y de UNIDROIT, entre los aos 50 y 60, juristas de pases con diferentes estructuras econmicas y en diferentes fases de desarrollo desarrollaron conferencias diplomticas en las que se descubri que las tcnicas legales empleadas en el comercio internacional eran las mismas independientemente de la orientacin poltica, ideolgica o econmica de los pases en cuestin. Respecto a las transacciones internacionales el sistema de normas de conflicto propio del Derecho Internacional Privado se observ como una barrera artificial a la conducta de los comerciantes, por lo que se buscaron soluciones a los problemas de una manera prctica: creando Convenios regionales o internacionales que contienen reglas uniformes aceptables para el mayor nmero de pases. En este aspecto, el Derecho Mercantil Internacional se diferencia de la Lex Mercatoria medieval, dado que debe respetar el concepto de soberana nacional que es fuente y origen de toda ley, y dado que se trata de un derecho no slo basado en los usos o planeado deliberadamente por agencias internacionales, sino que tambin nace de la Legislacin internacional, compuesta por:

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3.3.1 Convenciones internacionales Se trata de la forma de unificar el Derecho Mercantil Internacional ms respetuosa con la soberana nacional de los Estados, ya que son estos los que las aprueban por medio de sus representantes en las correspondientes Conferencias internacionales que las hacen nacer. En esos casos la actuacin de los pases se ve precedida por trabajos preparatorios, no slo durante la Conferencia, sino tambin en Comisiones o agencias internacionales de carcter oficial como la CNUDMI o UNIDROIT. Existen mltiples Convenciones de mbito mundial. Estas ofrecen la ventaja de introducir las mismas disposiciones en los ordenamientos jurdicos internos de los pases que ratifican, acceden o se adhieren a las mismas, as como la posibilidad de introducir normas de derecho imperativo, (aunque este no es el caso de la CISG, de contenido sustantivo plenamente dispositivo). Otra ventaja prctica consiste en que, al estar plasmados en un texto escrito, dotan a los operadores jurdicos internacionales de un cuerpo normativo lo ms neutral y consensuado posible que reduzca de forma notable los costes de negociacin que supone la redaccin, a veces excesivamente prolija, de un contrato de compraventa internacional, aliviando la carga de los abogados en su redaccin. El hecho de que no estn en vigor en algn pas no impide que dichas Convenciones sean aplicables a los contratos cuando en estos se manifieste expresamente la voluntad de las partes contratantes en sujetarse a las mismas, en cuyo caso formaran parte de la que hemos denominado nueva Lex Mercatoria. En otras ocasiones, la aplicacin directa se da aunque las partes no la hayan previsto expresamente, en virtud de la interpretacin que el rbitro o el tribunal realiza de la voluntad de las mismas manifestada en el contrato. Otras veces se excluye la fundamentacin de la decisin en una Convencin no aplicable al caso, ni siquiera como parte de la Lex Mercatoria, afirmando que los principios contenidos en la misma no son internacionalmente aceptados. En otros supuestos, ante la falta de determinacin de la norma aplicable al contrato, o ante la determinacin de normas aplicables contradictorias, es el rbitro quien en fase de conciliacin previa al arbitraje consigue que las partes acuerden la aplicacin de una Convencin que, en otro caso, no sera aplicable. Finalmente, son cada vez ms frecuentes los casos en los que el rbitro o el juez deciden hacer referencia a artculos o principios extrados de Convenciones internacionales para apoyar un razonamiento basado en el derecho interno o en los Principios generales de Derecho Mercantil Internacional. 3.3.2 Leyes Modelo Leyes modelo elaboradas por las agencias internacionales suelen ser redactadas sin la representacin formal de los rganos competentes de los Estados nacionales. Ofrecen una notable ventaja en la elaboracin, pero deben ser despus incorporadas al Derecho interno mediante Ley formal, o bien incluidas en los contratos como norma reguladora de los mismos en virtud de la autonoma de la voluntad de las partes. En este sentido son normas que permiten un grado mayor de flexibilidad a la hora de su adopcin por los Estados, puesto que operan por persuasin y permiten unas modificaciones de
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su contenido en la transposicin a los derechos internos mucho ms generosas que las que ofrecen las reservas en las Convenciones internacionales, lo que puede ir en detrimento de su efecto unificador. Esta flexibilidad permite a los Estados completar las lagunas que pueda tener la Ley modelo objeto de transposicin, as como modificar las expresiones legales para adaptarlas a las usadas en su derecho nacional. La clave del xito de estos mtodos de armonizacin, sean Convenciones internacionales o Leyes Modelo, radica en la uniforme interpretacin de los textos idnticos o similares, por parte de los tribunales y de los rbitros. El problema se plantea a la hora de buscar los medios para conseguir dicho fin. En el mbito regional el problema se ha resuelto en la Unin Europea a travs de la creacin del Tribunal de Justicia. Pero esta solucin es difcil a nivel mundial. Est claro que es necesario el conocimiento de las decisiones de los tribunales de otros pases si se quiere conseguir un mnimo de armonizacin de las mismas, y evitar el que los jueces sigan sus propias tradiciones jurdicas o adopten decisiones en directa contradiccin con la de otros pases. Por ello, la CNUDMI ha creado un servicio de informacin de resmenes de las decisiones judiciales y arbitrales referentes a sus Tratados, Case Law On CNUDMI Texts (CLOUT), que publicado en los seis idiomas oficiales de la ONU. Se trata de una solucin parcial al problema, que permite la rpida localizacin de sentencias de todo el mundo, referentes a temas de esas Convenciones. Pero solamente son resmenes, lo que puede inducir a conclusiones errneas a quien no se interese por el contenido ntegro de la decisin, no garantizando por lo tanto la armonizacin de las motivaciones de las sentencias o los laudos. Frente a esa solucin se erige otra ms adecuada: la de un sistema de consulta de contenidos de sentencias. Un sistema que ha funcionado en el mbito regional es el de los Nordic Maritime Cases, que desde 1900 ha publicado in toto los casos sobre derecho martimo resueltos por los rganos jurisdiccionales de los pases nrdicos. Pues bien, este sistema se est desarrollando con xito en internet, donde se ha creado una red de websites vinculadas entre s, centralizadas, respecto a la CISG en la Universidad de Pace Law (Nueva York), y subsedes en universidades de todo el mundo (Brasil, Espaa, Mxico, Canad, Estados Unidos, Francia, Alemania, Suiza, Italia, Grecia, Austria, Blgica, Holanda, Dinamarca, Finlandia, Rusia, Japn, Australia, Nueva Zelanda, Egipto y otros). 3.4 Los Principios de UNIDROIT El principal ejemplo de la nueva Lex Mercatoria son los Principios de UNIDROIT. Estos principios son aplicados como normas supletorias que completan lagunas de los textos de Derecho Uniforme por remisin expresa o tcita de los estos, o se aplican preferentemente a este como ley del contrato en virtud de la voluntad de las partes manifestada bien en una clusula contractual expresa, bien en un acuerdo de conciliacin, bien al iniciarse el proceso arbitral, bien durante el proceso, bien por interpretacin de la voluntad implcita de las partes realizada normalmente por los rbitros internacionales, o bien por decisin del rbitro por considerarlos ms adecuados que la aplicacin

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de un derecho nacional o ante el desacuerdo de las partes; aunque nunca en contra de la voluntad de estas. En este sentido, la jurisprudencia internacional, sea arbitral o no, ha llegado a aceptar la aplicacin de los Principios de UNIDROIT no slo en el comercio internacional, sino tambin como apoyo a decisiones fundamentadas en derechos internos y, sobre todo, como la principal manifestacin de la Lex Mercatoria: de los principios generales de derecho y los principios generales de equidad comnmente aceptados por los sistemas jurdicos de la mayora de pases, siendo esta tendencia la que crece progresivamente a partir del ao 2000. El xito de esta nueva concepcin de Lex Mercatoria radica en primer lugar, en que principios que aparecan como etreos, y por tanto de difcil aplicacin en los tribunales, pasan a tener un soporte fsico que permite su utilizacin por los prcticos del Derecho (jueces, rbitros y, sobre todo, los grandes despachos de abogados). En segundo lugar, en la prevista adaptacin y mejora peridica de los mismos, corrigiendo las salvedades puestas de manifiesto en los comentarios doctrinales. As, la redaccin de los Principios de UNIDROIT de 1997, ha sido revisada y ampliada en 2004. Con todo, el derecho contenido en estos Principios de UNIDROIT y en otras codificaciones de los mismos, no puede ser considerado como un derecho completo aplicable como derecho supranacional sustitutivo del derecho nacional en su totalidad. Se trata de un ordenamiento jurdico incompleto, que necesita crecer. La jurisprudencia arbitral ha reconocido que estos principios no son completos: Laudos como el n 9875, de enero de 1999, o el n 7110, de abril de 1998, ambos de la Cmara de Comercio Internacional, sealan que los Principios de UNIDROIT son una de las diversas fuentes de la Lex Mercatoria, y que no agotan esta.

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