ne ee Dens } Capituto IT FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL Al hablar de las fuentes del Derecho comercial nos referimos concretamente a las formas o vias por las cuales las normas juridicas mercantiles nacen a la vida del derecho y adquieren su fisonomia propia. Siendo nuestro ordenamiento juridico tributario del sistema romanista, con la ley como fuente formal del derecho por antonomasia, resulta equivoco plantear una teoria propia y segregada de las fuentes del Derecho mercantil, pues a fin de cuentas su fuente y motor generador no es sustancialmente distinto del que muestran las restantes ramas del derecho y, en particular, del Derecho civil. Por el contrario, las fuentes de unas y otras normas juridicas son esencialmente las mismas, de manera que las diferencias deben buscarse en el contenido de las normas que integran esas areas 0 espectros dogmiticos mas que en los canales o fuentes que las originan en cada caso. En el Derecho comercial chileno, entonces, constituyen fuentes del derecho la Constitucién, Ia ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina (estas dos iltimas de cardcter material, no vinculantes). Dentro de la ley, a su vez, puede distinguirse entre la legislacién interna y los tratados o convenios intemacionales ratificados por Chile, que pasan a formar parte de la normativa legal interna con igual jerarquia. 1. La Consritucton Potirica DE LA REPUBLICA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO El Derecho comercial, como rama del derecho vigente en Chile, queda sometido a la Constitucién Politica de 1980 en cuanto norma fundamental que debe primar por sobre toda otra de rango inferior. ‘A su vez, el Derecho Constitucional Econémico, como rama de derecho piblico, surge como consecuencia del reconocimiento, por parte de los Estados contempordneos, de la necesidad de incorporar en las leyes fundamentales aquellas bases sociales y econdmicas esenciales para el adecuado funcionamiento del sistema politico, en cuanto variables fundamentales del mismo. Asi, poco a poco las Cartas Fundamentals han incluido principios y normas que, amén de fijar el marco orgénico de la actuacién econémica del Estado, consagran un estatuto garantistico especifico tendente a proteger la actividad e iniciativa econémica privada. El concepto de Constitucién Econémica —CE— aparecié en Europa hace ya décadas, y su origen lo sitia la doctrina comparada en la Constitucién alemana de Weimar, del afio 1919, que dio lugar al modelo socialdemécrata aleman. Sin embargo, y tal como ocurrié hasta fines de la Segunda Guerra Mundial (e incluso desde la Revolucién francesa), el constitucionalismo s6lo se concentré en el ordenamiento o institucionalidad politica del Estado, mas no de la economia como factor fundamental para el adecuado funcionamiento del primero. Hasta aquella época, pues, la economia era considerada como un fenémenoTEC Oat regido tnicamento por leyes naturales, independientes del poder piblico inmutables para la voluntad humana!4, por lo que s6lo pueden encontrarse disposiciones econémicas aisladas en las diversas Cartas Politicas. Fue entonces a partir de la segunda posguerra cuando el constitucionalismo y la economia comienzan a acercarse decididamente, empujados principalmente por los postulados de la escuela liberal alemana de Friburgo (de la Universidad del mismo nombre) de fines de la década de los afios 405, En Chile, el fenémeno de la constitucionalizacién de las bases de la economia se ha visto plasmado claramente en el articulado de la Constitucién Politica de 1980. Reunidas en torno a la formula doctrinaria_ del Orden Piiblico Econémico!®, acufiada por Georges Ripert en la primera mitad del siglo XX!2, se contemplan en la Carta Fundamental diversas normas y principios juridicos que fijan lo esencial y caracteristico del escenario econdmico del pais, piblico y privado. No se trata en todo caso de constitucionalizar modelos o politicas econémicas determinadas (lo que seria impensable considerando la dinamica propia de cada sociedad), sino —como dice Viciano— de una formula destinada a dotar de rango supralegal a “aquellos preceptos —o principios inmanentes— de los que deriva la estructura y el funcionamiento de la actividad economica"!8, En otros términos, la Constitucién de 1980 dio un paso innovador sin precedentes en nuestro ordenamiento constitucional, al determinar las facultades y limites del Estado en materia econémica y, al mismo tiempo, al consagrar con rango constitucional las libertades, derechos y limitaciones de los particulares en el ambito de actividad econémica en el que se desenvuelven. Con la incorporacién de estas normas econémicas en la Constitueién, complementadas con acciones constitucionales y herramientas procesales eficientes, se busca que aquellos principios fundamentales tales como la libertad econ6mica, la autonomia de los cuerpos sociales intermedios, la subsidiariedad del Estado y el derecho de propiedad, entre otros, queden a resguardo de los actos de algin gobiemo o autoridad ¢ incluso de leyes que, aprobadas por mayorias accidentales, los hagan perder toda significacién y vigencia ‘en un momento dado. Es la Constitucién la que asegura ahora la libre iniciativa y la creatividad individual en materia econémica, con miras a la realizacin del bien comin; y es la misma Carta Fundamental la que fija las atribuciones y limites del Estado. Como sefiala Diez!9, en fin, "el debate que se promovié en el seno de la Comision —se refiere a la Comisién de Estudio de la Nueva Constitucién Politica de la Repiblica— tvo relacién con la determinacién de cuéles serian estos principios econdmicos que debian contenerse en la Constitucién. Se opiné que la regulacién de la actividad econémica debia reflejar no sdlo el concepto del derecho de propiedad, sino que también el de los otros derechos humanos. Lo anterior no era sino consecuencia del concepto cristiano del Estado, de la sociedad y del gobierno como inspirador de las deliberaciones de la Comisién Constituyente. Era necesario, en consecuencia, formular constitucionalmente el principio filoséfico de la economia al servicio del hombre, no en forma declarativa 0 tedrica, sino precisamente a través de las consecuencias pricticas que se obtienen de la aplicacién de ese principio a las diversas situaciones que las personas o la sociedad enfrentan en el drea”. 1.1. Los principios constitucionales en materia econdmica y el Derecho comercialCn ee Lee Coe cer Existe cierta uniformidad en la doctrina nacional al momento de identificar los principios constitucionales que pertenecen al OPE, en cuyo marco objetivo y valérico debe insertarse por lo mismo el Derecho comercial chileno. No nos detendremos aqui en el andlisis pormenorizado de cada uno de los principios que informan el OPE en Chile, pues semejante tarea, amén de pretenciosa en lo que aqui concierne, cae de Ileno en el Ambito del Derecho econdmico. Sin perjuicio de lo sefialado, resulta pertinente y necesario mencionar, al ‘menos en esta parte, los principios fundamentales que modelan el entramado normativo constitucional en ‘materia econémica, como forma de fijar el marco juridico fundamental dentro del cual se desenvuelve la rama del Derecho cuyo estudio iniciamos. Debe advertirse, sin embargo, que desde la perspectiva de la persona humana y la creacién y onganizacién de los cuerpos sociales intermedios que estructuran la sociedad chilena, la libertad es tal vez el principio de mayor amplitud y entidad al momento de definir los basamentos fundamentales de la institucionalidad consagrados en la CP, en sus aspectos politico, social y econémico. La libertad del hombre, en efecto, es expresién de una concepeidn filos6fica de la persona humana que, cen definitiva, informa el contenido de todos y cada uno de los principios plasmados en la Constitucién, 10 que queda de manifiesto ya en el articulo 1° de la Carta Fundamental. Tras declarar que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos (inciso 1°), la norma sefialada le asigna a la familia la cualidad y virtud de ser el micleo fundamental de la sociedad (inciso 2°), agregando que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad (inciso 3°) y que aquél esta ademas al servicio de la persona humana, por lo que su finalidad es promover el bien comin (inciso 4"). Del reconocimiento de la libertad, como derecho y valor fundamental de la persona humana y, por ende, anterior y superior al Estado mismo, fluyen los principios esenciales que pasamos a indicar. LLL. El principio de aufonomia de los cuerpos sociales intermedios, consagrado en ¢l articulo 1° inciso 3° de la CP Segiin el principio apuntado, se reconoce a los grupos sociales intermedios el derecho a dirigirse y gobernarse a si mismos, libremente y en forma independiente del Estado y de los grupos sociales mayores, en el entendido que son aquellos los cuerpos mis idéneos para lograr sus propios fines y objetivos particulares, 1.1.2. El principio de subsidiariedad del Estado El principio de subsidiariedad y el de autonomia de los grupos sociales intermedios son, a fin de cuentas, dos caras de una misma medalla, Asi como la Constitueién le reconoce a tales grupos la autonomia y libertad para autorregularse para el logro de sus fines propios, asi también —y consecuencialmente— deben el Estado y los grupos sociales mayores abstenerse de irrumpir en el ambito de actividad de los ‘cuerpos sociales inferiores y, en tiltimo término, del individuo mismo. Lo dicho adquiere especial relevancia en el Ambito del Derecho comercial, en donde la libertad y la iniciativa individual asumen una dimensién protagénica en el flujo y la circulacién de la riqueza, con los limites necesarios que ha de imponer el Estado para contenerla dentro de cauces legitimos, solidarios y exentos de abuso2, En otros términos, las organizaciones sociales mayores y el Estado mismo deben dar paso a la libertad y autonomia del individuo y de los grupos sociales intermedios, en la medida que éstos puedan Megar por si solos al logro de los objetivos particulares de su area de actividad. Para tal efecto, en el Ambito econémico resulta esencial el acceso a una informacién econdmica y financiera oportuna, completa, transparente y veraz por parte de la autoridad y de los agentes que interactiian en el mercado, de manera de.0s principios constitucionales en mater contar con los elementos suficientes para estructurar un juicio informado y objetivo del funcionamiento de os cuerpos intermedios —en cuanto unidades productivas— y, desde alli, concluir en la necesidad de intervenir —o no— en la actividad propia de los mismos. En sintesis, y como lo sefiala el papa Pio XI en Quadragesimo Anno, los gobernantes deben entender que mientras mas vigorosamente reine el orden jerarquico entre las diversas asociaciones, quedando en pie y a salvo este principio de la funcién subsidiaria del Estado, tanto mas firme ser no s6lo la autoridad, sino también la eficiencia social, y tanto més eficaz y préspera la condicién del Estado. Asi entonces, el principio de subsidiariedad se funda en iltimo término en el concepto de bien coun, pues asi como el Estado debe propender a su logro como funcién principal, asi también —y por lo mismo — debe abstenerse de desplazar a los particulares 0 cuerpos intermedios en la consecucién de sus iniciativas propias. No debe olvidarse que el bien comin no es sino la derivacién o el producto de la obra de todos quienes interactian para lograrlo, sean particulares, cuerpos sociales intermedios y sociedades mayores o el Estado, por lo que resulta indispensable que el individuo y los demas grupos sociales cuenten con los derechos y garantias para desarrollarse a si mismos, en el logro de sus propios objetivos. 1.1.3. El principio de la libertad de asociacion y de no asociacién Segin Evans2l, la libertad de asociacién consiste en la facultad de organizar entidades licitas, de ingresar, permanecer en ellas y de retirarse de las mismas, sin permiso previo y sin més requisitos que los que voluntariamente se aceptaron al ejecutar tales actos. En consecuencia, se trata también de un aspecto de especial relevancia de cara a las caracteristicas y exigencias del Derecho comercial, cuyo dinamismo y desformalizacién requiere del reconocimiento a la libertad de los individuos para crear y organizar —o no— las asociaciones que resulten necesarias para el desarrollo de la actividad comercial. Por excepcién, es la propia ley la que exige que determinadas actividades de naturaleza comercial sean realizadas tinicamente a través de precisas formas asociativas con personalidad juridica, fendmeno que lejos de ser un contrasentido de cara a la garantia que revisamos, se justifica por el carcter supraindividual de los intereses que se encuentran involucrados en cada una de esas actividades. Asi ocurre, por ejemplo, con los bancos comerciales, las administradoras de fondos autorizados por ley, las compafiias de seguros, las sociedades securitizadoras de activos, las sociedades andnimas de garantia reciproca, las sociedades de leasing habitacional de la ley N° 19.281 y las Bolsas de Valores, por nombrar algunas. 1.1.4. El principio de libertad en materia econdmica Este principio esté expresamente consagrado en el articulo 19, N° 21, inciso 1°, de la Constitucién Politica de la Replica, en cuanto asegura a todas las personas "el derecho a desarrollar cualquiera actividad econémica que no sea contraria a la moral, al orden piiblico 0 a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. Derivado del principio de la subsidiariedad, la libertad en materia econémica busca resguardar el flujo esponténeo de la iniciativa privada en materia econémica. Para esto, la Constitucién Politica limita la accién del Estado y le impone al mismo tiempo, como contrapartida, el deber de resguardar la igualdad de condiciones y oportunidades con que las personas pueden participar en Ia actividad econémica nacional. En consecuencia, podemos decir con Barza22que el principio apuntado tiene también gran relevancia de cara al Derecho comercial pues involucra, en su esencia, la proteccién de la actividad comercial particular y, por ende, el cardcter subsidiario que debe asumir el Estado al momento de desarrollar o participar en actividades empresariales.ey | 1.1.5. El principio de la igualdad y la no discriminacién arbitraria en materia econémica La igualdad, como principio del OPE y, mas atin, como principio general del derecho, tiene consagracién expresa en el articulo 1°, inciso 1°, de la Constitucién Politica de 1980, que declara expresamente que "las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, agregando en su inciso final que es deber del Estado "asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. Asimismo, el articulo 19 N° 2 de la Carta Fundamental reconoce a todas las personas "la igualdad ante fa ley", agregando en su inciso 2°: "Ni la ley ni autoridad alguna podrin establecer diferencias arbitrarias". Por su parte, la no discriminacién arbitraria en materia econémica esta expresamente contemplada en el articulo 19 N° 22, inciso 1°, de la Carta Fundamental, que reconoce a todas las personas "la no discriminacién arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econémica", El principio de igualdad es tal vez el de mayor presencia en el contexto de las diversas garantias que consagra la Constitucién Politica?3, Junto a él —y en intima relacién con el mismo— se encuentra el Principio de la no discriminacién arbitraria en materia econémica, que involucra tanto la igualdad en el trato que el Estado y sus Srganos deben dar a los particulares en materia econdmica, cuanto la igualdad de condiciones que deben existir entre los mismos particulares y el Estado empresario, La Carta de 1980, al establecer expresamente la igualdad ante la ley como garantia individual, ha consagrado en consecuencia una limitacién que afecta: ‘A) En primer término al legislador, en cuanto a que éste no puede incorporar arbitrariamente en la ley elementos de discriminacién entre quienes estén en una misma situacién objetiva. B) A los organismos del Estado, los que no podrén discriminar arbitrariamente en cuanto a la adquisicién y ejercicio de los derechos de las personas 0 cuerpos sociales intermedios. El Tribunal Constitucional, en sentencia de 5 de abril de 1988 y pronuncindose sobre el proyecto de ley sobre votaciones populares y escrutinios, precis6 el concepto juridico de igualdad a que se refiere la norma constitucional, al sefialar: "La igualdad consiste en que las normas juridicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias y que no deben concederse privilegios ni imponerse obligaciones a unos que no beneficien o graven a otros que se hallen en condiciones similares. “No se trata, por consiguiente de una igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley a cada caso conforme a as diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por tanto, la distincién razonable entre quienes no 12. se encuentren en la misma situacién Por su parte, la I. Corte de Apelaciones de Santiago definié este mismo principio sefialando: "El principio de la igualdad ante la ley supone que todos los que se encuentren en una misma situacién faictica deben tener idéntico tratamiento y ser considerados bajo un mismo aspecto juridico, y con ello salvaguardar el derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, sin establecer respecto de nadie 25 diferencias arbitrarias Segimn los fallos citados, pueden considerarse como bases del principio de igualdad y no discriminacién los siguientes:ee ear LT ee eT [+ | a) Laley sélo puede establecer distinciones entre quienes no estén en una misma situacién objetiva; b) Las distinciones hechas por el legislador deben ser razonables, esto es, todo requisito, carga o beneficio impuesto por la ley a determinadas personas debe estar fundado en un proceso racional que lo justifique. En el mismo sentido, en fin, la Excma, Corte Suprema ha sefialado que la discriminacién arbitraria implica "toda diferenciacién o distincién realizada por el legislador o por cualquier autoridad piiblica que aparezca como contraria a la ética elemental o a un proceso normal de anélisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificacién racional o razonable..."25, En sintesis, el principio de igualdad ante la ley, sumado al derecho fundamental de la libertad de trabajo del articulo 19 N° 16 y a la no discriminacién arbitraria del articulo 19 N° 22, configura uno de los presupuestos y garantias esenciales de la libertad de comercio y del desarrollo igualitario de la actividad comercial, cuya manifestacién u origen remoto se encuentra en las ideas de libertad y de ejercicio igualitario de los derechos surgidas de la Revolucién Francesa, Tales ideas y principios, como sefialamos anteriormente, tuvieron especial influencia en las nuevas regulaciones comerciales de principios del siglo XIX, desplazindolas desde una concepcién esencialmente subjetiva de la actividad comercial hacia otra objetiva o material, basada en la nocién del acto de comercio. 1.1.6. El principio de la propiedad privada La consagracién del derecho de propiedad y su proteccién es esencial para el funcionamiento del sistema democritico. En el ambito econdmico, no puede haber incentivo para los particulares —y por ende crecimiento y desarrollo econémico— si la propiedad sobre los productos de la actividad econémica y, en general, sobre toda clase de bienes, corporales e incorporales, no es garantizada con rango constitucional. El derecho de propiedad, asi reconocido y protegido, es también expresién de la libertad en materia econémica, pues su desconocimiento implica transformar al Estado en el tinico empleador y en controlador de los demas factores de produccién. Mas aiin, la proteccién de la propiedad debe abarcar, para ser eficaz, todas las formas que el derecho moderno ha ido creando o reconociendo. Por lo anterior, el derecho de propiedad se encuentra consagrado como garantia constitucional en el articulo 19 N° 24 de la Constitucién de 1980, cuyo inciso 1° asegura a todas las personas "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”. En el articulo 19 N°25, a su vez, la C.P. reconoce expresamente el derecho de propiedad sobre las creaciones intelectuales y isticas (propiedad intelectual) y sobre las marcas comerciales, patentes industriales, modelos de invencién y procesos tecnolégicos (propiedad industrial), lo que constituye también un complemento fundamental para el desarrollo y proteccién de la actividad comercial en un escenario de mercados competitivos y participativos, En sintesis, y como resulta evidente, no puede concebirse Ia actividad comercial sin que sus agentes tengan la propiedad sobre los bienes de produccién y sobre el producto de los procesos productivos y/o de intermediacién o distribucién, lo que entronca directamente con la garantia constitucional que aqui se menciona. 2. SEGUNDA FUENTE: LA LEY COMERCIAL,Pam oat) En nuestro ordenamiento juridico, de clara raigambre romanista, la ley se constituye en la principal fuente formal del Derecho comercial. Debe advertirse que la ley mercantil no presenta en todo caso una fisonomia propia, distinta del resto de las leyes que conforman el ordenamiento positivo. Por ello, el cardcter mercantil de la ley debe buscarse en Ja naturaleza de las materias reguladas en la misma y no en algin atributo o particularidad propia en cuanto tal norma legal, pues, como apuntan Uria y Mevenpez2Z, "el cardcter mercantil de una ley deriva de las materias que constituyen su objeto’ Tratindose de las leyes mercantiles, ademés, debemos considerar no sélo las contenidas en el C. de C., sino también aquellas leyes especiales que lo complementan al regular materias no contempladas en el mismo 0 que lo modifican eventualmente, al tratar de modo especifico y diferenciado determinados aspectos que aquél contempla de modo general, Del mismo modo, y por aplicacién del articulo 2° del C. de C., en relacién con los articulos 4°, 13 y 22 inciso 2° del Cédigo Civil, la ley como fuente del Derecho comercial admite el siguiente orden de prelacién en cuanto a su aplicacién al caso particular: 2.1. Leyes mercantiles especiales Son aquellas que se sitian en la cuispide del sistema legal de fuentes del Derecho mercantil, pues regulan una materia determinada que, a la luz de lo dispuesto por el articulo 13 del Cédigo Civil, debe ser resuelta con base en la norma especial. La ley mercantil especial surge del fendmeno de descodificacién del Derecho comercial que se observa en distintos paises y que se traduce, en tiltimo término, en una fuga del contenido de los cédigos hacia leyes especiales, generindose con ello una desfragmentacién normativa que ha dejado en evidencia la creciente incapacidad de los cuerpos codificados en orden a mantener la unidad juridica del ordenamiento. Como sefiala Quvrana28, a la decadencia del liberalismo econdmico de fines del siglo XIX y principios del siglo XX le siguié, como necesaria consecuencia, la destruecién de su mayor creacién en el ambito juridico, inspirado en los principios de libertad e igualdad acufiados por la Revolucién francesa: la nocién de Cédigo en cuanto continente cerrado y autovalente para la solucién de todos los problemas juridicos, la que dio paso no sélo a la opcidn legislativa autonomizada recién mencionada, sino incluso a un proceso de expropiacién de materias inicialmente codificadas y que han sido reemplazadas luego por leyes especiales. Es el caso, por ejemplo, de la Ley de Sociedades Anénimas, N° 18.046; la Ley sobre Letras de Cambio y Pagaré (N° 18.092); la Ley de Reorganizacién y Liquidacién de Empresas y Personas (N° 20.720); la Ley de Mercado de Valores (N° 18.045); la Ley sobre Saneamiento de Vicios de Nulidad de Sociedades (N° 19.499); la Ley sobre Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada (N° 19.857); la Ley sobre Sociedades de Garantia Reciproca (N° 20.179); la Ley sobre Prenda sin Desplazamiento (N° 20.190), por mencionar sélo algunos. De esta forma, la funcién de los eédigos modemos parece quedar reducida a ser el continente de las normas mas generales del derecho privado, cediendo asi su espacio a la ley especial para que regule todo aquello que excede del ambito subjetivo general ¢ indiferenciado de la norma codificada: la persona. La ley especifica se inscribe asi en el estatuto segregado de cada grupo o sector destinatario de la norma juridicaPe Mer Teac) 6, en palabras de Ixni22, las leyes se presentarin en lo sucesive como estatutos de los respectivos grupos sociales: inquilino de inmueble urbano, trabajador asalariado, consumidor, etc. de manera que la tutela de cada categoria de intereses requiere de leyes también especiales y especificas, que recojan la légica sectorial de que se trate. 2.2. Cédigo de Comercio En caso de no existir ley especial que regule la materia concreta, y por aplicacién del articulo 4° del Cédigo Civil, se aplicardn las normas del Cédigo de Comercio. Segiin el articulo 1° del Cédigo recién mencionado, a sus disposiciones quedan sujetas "(..) las obligactones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercamtiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles", lo que involucra por ende una triple dimension o ambito de aplicacién material y subjetiva. La norma, sin embargo, presenta algunas dificultades que conviene revisar. 2.2.1. Obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles La norma resulta confusa en esta primera parte por cuanto, interpretada a contrario, llevaria a concluir que el C. de C. no se aplica a aquellas operaciones de no comerciantes, que se refieran no obstante a actos que la misma ley considera mercantiles. Sin embargo, y relacionando esta disposicién con lo que seftala a su tumo el articulo 8°, queda en claro que las normas del C. de C. rigen los actos de comercio aun cuando sean ejecutados por no comerciantes, en una nueva manifestacién del criterio objetivo del acto de comercio que sigue el legislador. 2.2.2. Obligaciones contraidas por personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de una obligacién comercial Es aqui en donde el C. de C. recoge expresamente el principio de accesoriedad, Sin embargo, la norma es también equivoca, por cuanto da a entender que dicho principio solo apunta a la mercantilizacién de actos celebrados por personas no comerciantes, en circunstancias que sus efectos involucran también la desmercantilizacion de aquellos actos realizados por comerciantes, que acceden a actos principales de naturaleza civil. 2.2.3. Obligaciones que resulten de contratos exclusivamente mercantiles Tal como ocurre en los casos anteriores, la disposicion es equivoca pues su aplicacién literal dejaria fuera del Ambito del Derecho comercial a los actos mixtos o de doble cardcter, contemplados expresamente en el articulo 3° inciso 1° del C. de C. Asimismo, debe tenerse en cuenta que no todos los contratos que la ley considera como mercantiles se rigen por el C. de C., como ocurre v. gr, con el contrato de arrendamiento; y viceversa, no todos los contratos civiles estan regulados por el C.C., como sucede con el contrato de transporte o el de seguro, contemplados no obstante en el C. de C.2.3. Aplicacién supletoria del Cédigo Civil Segiin el articulo 2° del C. de C., "En los casos que no estén especialmente resueltos por este Cédigo, se aplicarén las disposiciones del Cédigo Civil". La norma citada, ademés, se encuentra en perfecta concordancia con el articulo 4° del C.C., que seftala a su tuo que "Las disposiciones contenidas en los Cédigos de Comercio, de Mineria, del Ejército y Armada, y demas especiales, se aplicarén con preferencia a las de este Cédigo En consecuencia, aquellos casos no resueltos en leyes mercantiles especiales ni en el Cédigo de Comercio, se ajustardn supletoriamente a las normas del Cédigo Civil. Por lo mismo, no es entonces que el Cédigo Civil y la ley comtin sean fuente del Derecho comercial, sino que su funcidn es s6lo supletoria y para el caso de no existir norma legal mercantil que regule la materia. 3. TERCERA FUENTE: LA COSTUMBRE MERCANTIL Como se explicé en los capitulos anteriores, la costumbre mercantil constituye una de las fuentes originarias del Derecho comercial, anterior a su consagracién positiva y antecedente de la misma. Fue la costumbre de los comerciantes durante la Edad Media, observada de manera uniforme y constante por gremios y corporaciones profesionales para suplir el silencio de la ley comin, la que fue modelando paulatinamente la estructura y contenido de los estatutos de tales organizaciones, con normas de origen consuetudinario que fueron aplicadas luego por la jurisdiccién consular creada por los propios comerciantes para la solucién de los conflictos de ese orden. Es por ello precisamente que, como veremos a continuacion, en materia mercantil la costumbre mantiene hasta hoy, con expreso reconocimiento legal incluso, el rol de fuente formal del derecho (art. 4° del C. de C.) y de parametro interpretativo del sentido de las exptesiones técnicas y de los actos y contratos mercantiles (art. 6° del C. de C.), lo que resulta de su cardcter esencialmente flexible y dinémico, capaz de adaptarse a tiempo y de manera eficaz a las necesidades que impone el desarrollo constante de la actividad mercantil. Segin el articulo 4° del C. de C., la costumbre mercantil suple el silencio de la ley, siempre y cuando los hechos que la constituyen sean uniformes, piblicos, generalmente ejecutados en el tervitorio de la Repiblica o en una determinada localidad, y que se reiteren por un largo espacio de tiempo. Por lo mismo, en aquellas materias no reguladas en la ley mercantil especial, en el Cédigo de Comercio o en el Codigo Civil, respectivamente, deberd recurrirse a la costumbre para Ilenar el vacio legal de que se trate. Todavia més, en aquellos casos en que la ley mercantil se remite expresamente a la costumbre (consueduto secundum lege), esta iiltima adquiere el caricter de norma consuetudinaria de derecho objetivo que desplaza incluso al Derecho civil como fuente del Derecho comercial, lo que resulta plenamente justificado de cara a la funcién que cumple la costumbre en estos casos, integradora precisamente de los vacios legales y de las lagunas que se producen en el contenido y ejecucién de los contratos mercantiles. No ocurre 1o mismo en el Derecho civil, en donde la costumbre adquiere vigor y trascendencia slo cuando la ley se remite alla.3.1. Concepto de costumbre Al tenor del articulo 4° del C. de C. y de los elementos distintivos que en él se contemplan, la costumbre consiste en la repeticién constante y uniforme de una conducta por los miembros de una comunidad, que se realiza con el convencimiento de que ello contribuye a satisfacer una necesidad juridica. Algunos autores32la definen también como “una forma de produccién de normas juridicas que consiste en la repeticién general, constante y uniforme, de un determinado comportamiento en determinadas circunstancias", 0 como “la repeticién constante y uniforme de ciertas conductas realizada con la conviccién de que con ella se satisface una necesidad juridica que debe ser sancionada més tarde por el juez o por la ley" La costumbre entonces, a diferencia de la norma legal, no es el resultado de una labor reflexiva del derecho sino, por el contrario, constituye una manifestacidn espontinea derivada de un largo proceso de aplicacién reiterada de una misma conducta o estipulacién contractual, que termina sobreentendiéndose por Jo mismo, aun cuando no se encuentre escrita. La costumbre, por ende, en cuanto objetivacién del uso mercantil, adquiere el cardcter de norma consuetudinaria de derecho objetivo cuando es fruto de una larga evolucién prictica, que reine, ademés, los elementos que se revisardn a continuacién, 3.2. Elementos de la costumbre mercantil Como se adelant6 en el apartado anterior, la costumbre juridica consta de dos vertientes o elementos diferenciados, uno material y otro subjetivo. 3.2.1. Elemento material Est conformado por aquellos actos o hechos que se repiten de manera publica, constante y uniforme en el tertitorio de la Repiblica o en una determinada localidad 3.2.2. Elemento subjetivo Consiste en la creencia 0 conviccién de que la repeticién uniforme de hechos o actos determinados constituye una necesidad juridica (opinio iuris). En otros términos, la reiteracién uniforme y constante de un hecho © conducta debe ir acompaiiada del convencimiento generalizado de estar observando con ello una norma juridica, tan obligatoria y vinculante como la ley. No se trata entonces de una simple reiteracién de hecho de una determinada conducta u operacién propia del tréfico mercantil, sino de un uso de connotacién esencialmente juridica, que cumple con la funcién de lenar los vacios legales y de interpretar los actos y convenciones mercantiles y, por ende, la propia intencién de las partes.Eee Ray + 3.3. Clasificacién de la costumbre Dependiendo de ta funcién que el ordenamiento juridico le asigna a la costumbre, pueden distinguirse tres tipos o clases de costumbre: la costumbre segin la ley (consuetudo secundum legem), la costumbre fuera de la ley (consuetudo praeter legem) y la costumbre contra la ley (consuetudo contra legem), que no tiene sin embargo reconocimiento ni aplicacién en Chile. 3.3.1. Costumbre segiin la ley Es aquella que constituye una fuente formal del derecho cuando la ley se remite expresamente a ella, como ocurre en el Cédigo Civil chileno (articulo 2° del C.C.). 3.3.2. Costumbre fuera de la ley La costumbre fuera de la ley es aquella que opera ya sea salvando los vacios y Henando las lagunas de la ley, ya sea como parimetro hermenéutico de los pasajes dudosos de esta iltima, aclarando su sentido precisando sus expresiones técnicas. Es lo que sefialan precisamente los articulos 4° y 6° del C. de C, Tespectivamente, de manera que en Chile la costumbre fuera de la ley constituye una clara fuente formal del Derecho comercial. 3.3.3. Costumbre contra la ley Por iiltimo, la costumbre contra la ley es aquella contraria a la norma legal escrita, con entidad suficiente para modificarla e incluso para derogarla cuando ha caido en desuso. En nuestro ordenamiento juridico, de origen romanista como ya se dijo, la costumbre contra la ley no tiene validez alguna32, Todavia més, la aplicacién de la costumbre, contraria a la norma legal vigente, constituye un objeto ilicito en el ambito civil y, eventualmente, un hecho punible en lo penal, por lo que no puede asignarsele en modo alguno el cardcter de fuente del Derecho comercial. 3.3.4. La costumbre en el Cédigo de Comercio Segiin los articulos 4° y 6° del Cédigo de Comercio, la costumbre asume dos funciones diferenciadas en materia comercial: A) Suple el silencio de la ley, actuando como fuente formal del derecho. Asi lo sefiala el articulo 4° recién mencionado, y asi lo ha dicho y reiterado de manera uniforme la jurisprudencia. Un ejemplo claro de lo anterior es 1a sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaiso, que refiriéndose a los conceptos de "“horario hébil bancario” y "dias habiles bancarios" sefialé: "TERCERO: (...) que sin perjuicio del horario en que funcionan estos canales, como también las filiales, las contabilizaciones y asentamientos en cuentas contables, tienen un horario determinado. ya que de no ser asi se provocarian mayores distorsiones, tanto en la propia contabilidad interna de los bancos como en la de los usuarios. Por ello existe lo que se lama horario habil bancario y dias habiles bancarios, que son distintos a horas 0 dias habiles calendario y. este tiltimo hecho, es de piiblico conocimiento, y forma parte de la costumbre ‘mercantil de todos quienes operan con estas instituciones. En este sentido, se debe senalar que el articulo 4° del Cédigo de Comercio sefala que la costumbre mercantil, suple el silencio de la ley. cuando los hechos que las constituyen son uniformes, piilicos, generalmente ejecutados en la Reptiblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, esto, en concordancia con el articulo 2° del Cadigo Civil. CUARTO: Que asi las cosas, y continuando con el razonamiento, se debe indicar entonces, que el horario habil bancario es de 9 a 14.00 hrs.. en que las operaciones efectuadas dentro de él, quedan registradas en linea y las efectuadas con posterioridad al indicado, son contabilizadas en el dia habil bancario siguiente, hecho que como se dijo es de piblico conocimiento para quienes operan comiinmente con estas instituciones, méxime, si laEER eC Red ‘autorizacién para operar en esas condiciones esté aprobada por el organismo que supervigila a estas instituciones"33, B) Sirve de criterio hermenéutico de la ley mercantil, 0 costumbre interpretativa segin se desprende del articulo 6° del C. de C. A diferencia de la costumbre fuera de la ley, sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias en Chile sostienen que la costumbre interpretativa no constituye una fuente formal del Derecho comercial, pues no suple el silencio de la ley34, Tal distingo, sin embargo, nos parece injustificado. La circunstancia que la costumbre debidamente establecida tenga la virtud de aclarar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y/o de aclarar la intencién de las partes que ejecutan o celebran un determinado acto o convencién mercantil, la erige per se en una norma de derecho material vinculante para esas partes y para el juez en el caso conereto. En palabras de Uri y MENENDEZ, "todos los usos de comercio son normas de derecho objetivo, cualquiera que sea la funcién que realicen", por lo que bien puede afirmarse que "todos los usos mercantiles son normativos, sin que haya lugar a distinguir entre unos y otros [costumbre normativa y costumbre interpretativa] a efectos de su condicién de fuente de Derecho" 35 En otros términos, la naturaleza de la costumbre mercantil es una sola, cualquiera sea su funcién, Por ello, la costumbre debidamente probada y/o que le consta a los jueces de comercio debe ser aplicada como una norma juridica propiamente tal, sin que su funcién interpretativa la prive de esa condicién de tal. No aplicarla, en fin, implicaria la infraccién de una norma de derecho material en si misma, pues, como apunta Francui39, "$i la interpretacién (que es de uso) debe aplicarse por cl juez aun sin indagar la voluntad de las partes de someterse a él 0 no, en qué difiere ya de la verdadera regla de derecho?". En el mismo sentido se pronuncia Botarrio3”, para quien "no es diversa la funcién del uso cuando aclara el pacto ambiguo y cuando integra cléusulas o consecuencias no previstas, En ambos casos, el uso no ¢s, para expresarse correctamente, un medio de interpretacién y de complemento, sino un subrogado de la voluntad de las partes. No vale si y en cuanto sea querido por las mismas, sino si y en cuanto no exista expresa una voluntad contraria". La conclusién recién planteada parece coincidir ademas con la historia fidedigna del establecimiento del C. de C. chileno, El articulo 2° del segundo borrador de Ocampo, en efecto, sefialaba que "Las costumbres y usos mercantiles podran ser invocados para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio, e interpretar los actos y convenciones mercantiles". En nota al margen de este texto, sin embargo, su redactor dejé constancia de la fuente del mismo y, mas importante aiin, de la entidad y alcance que debia darsele a la costumbre en este Ambito, igual en autoridad que la ley38, lo que refuerza la idea de que en su sentido originario la costumbre mercantil fue concebida como fuente del derecho mercantil en términos genéricos, sin distinciones ni restricciones de ninguna especie. 3.3.5. Diferencias entre la costumbre ‘mercantil y la costumbre en el Derecho civil La costumbre mercantil, relativa al comercio y a los actos de comercio, presenta no obstante algunas diferencias con la costumbre en el Derecho civil como fuente del derecho: ‘A) Como se dijo supra, en el Derecho civil la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (articulo 2° del C.C.). En el Derecho comercial, en cambio, la costumbre suple el silencio de la ley, de manera que su aplicacién como fuente del derecho es sustancialmente mas amplia(articulo 4° del C. de C.) Destacando precisamente esta primera diferencia, la Corte Suprema ha declarado la improcedencia del recurso de casacién en el fondo por infraccién de la costumbre mercantil que suple el silencio de la ley, reconociéndola, en cambio, como causal de casacién sustancial, en aquellos casos en que la ley se remite a ella, Ha dicho en este sentido el maximo tribunal: “NOVENO: Que en lo atinente a la posible infraccién de la costumbre como causal de casacién en el fondo, corresponde decidir que nuestro legislador civil ha dispuesto, en el articulo 2° del Cédigo del ramo, que la costumbre constituye derecho en los casos en que la ley se remite a ella, de forma tal que en las materias que dicha rama del derecho regula, en principio la infraccién de la costumbre puede dar lugar a un recurso de casacién en el fondo, pues en este evento es el mismo legislador el que la ha Wamado a regir una situacién ‘especial, procediendo, de esta forma, a integrarla al ordenamiento juridico. ‘Sin embargo, no es menos cierto que si bien la violacién de la costumbre puede ser causal de casacién cuando 1a ley se remite a ella, su establecimiento 0 determinacién es una cuestion de hecho, que queda entregada a la ‘competencia de los jueces del fondo, por cuanto, su existencia no emana de un acto de autoridad, ni se expresa piiblicamente de manera oficial, debiendo ser probada por las partes en el juicio. No obstante lo anterior et Derecho Mercantil ha consignado normas especiales en cuanto a la costumbre. Es asi como el articulo 4° del Cédigo de Comercio dispone: ‘Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, piblices, generalmente ejecutados en la Repiiblica o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciaré prudencialmente por Jos juzgados de comerc' ‘Si bien la costumbre es supletoria y, por lo mismo, complementaria a la ley, rigiendo los aspectos que no han ssido normados por el legislador, ésta tiene una procedencia general y no sélo cuando la ley se remite a ella, exigiéndose que los hechos que la constituyen reinan caracteres de uniformidad, publicidad, efecucién local 0 nacional, estabilidad y reiteracin en el tiempo, todos aspectos de hecho que deben ser apreciados prudencialmente por los jueces, de forma que, en estas condiciones, quedan excluidas de ser denunciada su violacién por medio de un recurso de casacién en el fondo. Esta exclusién se produce tanto por estar relacionada con elementos ficticos, como por entregarse al ‘magistrado la apreciacién prudencial de los mismos, esto es, discerniendo y distinguiendo lo correcto para ajustarse a ello con moderacién y cautela (..)"32, B) Segiin sefiala el articulo 6° del C. de C., en el Derecho comercial la costumbre asume también una funcién interpretativa, ya que servira para determinar el sentido y alcance de palabras o frases técnicas del comercio, A igual conclusion puede llegarse también a la luz del articulo 21 del C.C., segin el cual "Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomaran en el sentido que les den los que profesan la misma Ciencia o arte; a menos que aparezea claramente que se han tomado en sentido diverso”. Nos parece, sin embargo, que la costumbre mercantil constituye también fuente del Derecho comercial en este caso, en la medida que se encuentre debidamente acreditada o le conste a los jueces de comercio (vid. supra, apartado 324). C) El Cédigo Civil no fija los elementos que debe reunir la costumbre para que sea considerada como fuente del derecho, a diferencia de lo que ocurre con el articulo 4° del Cédigo de Comercio, que si los sefiala, D) El Cédigo Civil no contiene tampoco normas orientadas a probar en juicio la existencia de la costumbre, mientras que el Cédigo de Comercio si lo hace en su articulo 5° como se vera més adelante. 3.3.6. Requisitos de la costumbre mercantil en su aspecto material Al tratar sobre el aspecto o elemento material de la costumbre se dijo que los hechos o actos queEE Rer eae Ton tii’ configuran la costumbre mercantil deben reunir los siguientes requisitos: A) Debe tratarse de hechos de caricter uniforme, o sea, debe tratarse de una misma conducta de cara a unas mismas circunstancias o situaciones materiales. En este sentido entonces, una determinada conducta sera manifestacién de costumbre mercantil cuando los comerciantes la reiteran en iguales términos y con iguales formas y/o caracteristicas, para solucionar un mismo problema o necesidad. B) Los hechos deben ser ademas piblicos, esto es, su manifestacién como tales debe ser ampliamente conocida ya sea en el pais o en una determinada localidad dentro del mismo; o incluso en el concierto internacional tratndose del comercio intemacional, del cual han surgido incluso conceptos de lex ‘mercatoria que tienen expteso reconocimiento legal en Chile42, C) Los hechos deben ser generalmente ejecutados en un pais o lugar determinado. Mientras que la uniformidad apuntaba a la identidad o reiteracién de unos mismos hechos en el tiempo, como reaccién ante un mismo requerimiento o necesidad juridica, Ia generalidad se refiere a que esos hechos o conductas sean observados por el comin de las personas en el pais o en la localidad de que se trate. La uniformidad, entonces, se refiere a la identidad de hechos; y la generalidad, en cambio, a la frecuencia con que se realizan o verifican en un Ambito espacial determinado. 1D) Los hechos deben ser reiterados por un largo espacio de tiempo. Por ultimo, la ley exige que la reiteracién de los mismos hechos 0 conductas se verifique por un largo espacio de tiempo, sin dar —en consecuencia— pardmetros definidos en tal sentido. Se requiere, linicamente, que la observancia de esa misma conducta o de esos hechos, ante una misma situacién 0 circunstancia, sea prolongada en el tiempo. 3.3.7. Prueba de la costumbre Se refiere a este aspecto el articulo 5° del C. de C., lo que agrega un requisito adicional para que la costumbre sea considerada como fuente del Derecho comercial: que la conducta sea acreditada por quien la invoca. Algunos autores#!, interpretando literalmente la norma citada, entienden que la exigencia o carga probatoria a que ella se refiere tiene un cardcter subsidiario o residual, por cuanto, como lo sefiala la misma disposicién ("No constando a los juzgados de comercio...)", la costumbre —y concretamente los hechos que la configuran— sélo tendria que probarse cuando ella no le conste a los juzgados y tribunales de justicia, de manera directa y personal. Sin embargo, tal interpretacién no parece ajustarse a la naturaleza del conflicto juridico-mercantil ni al caricter esencialmente particular de los intereses involucrados en el mismo. El proceso mercantil, que en nuestro sistema juridico incardina con la estructura y principios del proceso civil, se encuentra gobernado —entre otros— por los principios dispositive, de oportunidad y de impulso procesal de parte, de manera que son las partes —y no el juez— quienes deben aportar los elementos probatorios orientados a acreditar la costumbre que invocan en cada caso; sin perjuicio, claro esti, de las medidas que pueda adoptar el juez para mejor resolver y de la facultad o deber que las leyes contemplen excepcionalmente para actuar de oficio (articulo 160 del Cédigo de Procedimiento Civil). Por lo demas, y aun cuando la costumbre mercantil tenga el rango de norma juridica en cuanto fuente del Derecho comercial, lo cierto es que ésta, a diferencia de la ley, no se encuentra escrita ni ha sido promulgada y publicada. Por el contrario, aquella se origina en un hecho que reine determinadas caracteristicas y que, en cuanto tal, debe ser probado en juicio por quien lo invoca como elemento esencial de la costumbre. Mas atin, y como aclara Pa.ma42, a partir de la abolicién de la jurisdiccién comercial especial y de su reemplazo por la jurisdiccién ordinaria, la3.3. Clasificacién de la costumbre interpretacién amplia del articulo S* ha perdido toda vigencia. "No se comprende —dice este autor— que Jos jueces ordinarios de mayor cuantia hayan de estar en conocimiento de las costumbres mercantiles". 3.3.7.1. Forma de acreditar la costumbre El articulo 5° del C. de C. contempla dos vias distintas por las que se puede acreditar en juicio la costumbre mercantil: |A) "I” Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella”. Si bien la ley no lo sefiala, resulta evidente que la referencia que aqui se hace apunta a las sentencias emanadas de un organo que ejerce jurisdiccién. Sin embargo, y como la ley tampoco distingue al respecto, no parece acertado restringir el origen de tales sentencias a los tribunales ordinarios y arbitrales, como lo hace alguna doctrina43. Sin duda que las sentencias dictadas por los jucces ordinarios y los arbitros resultan idéneas en cuanto medio para acreditar la costumbre; pero nada permite excluir las que puedan dictar en tal sentido los tribunales especiales, sea que formen parte o no del Poder Judicial. Del mismo modo, y por las mismas razones, consideramos que las sentencias pueden ser tanto definitivas como interlocutorias, desde que ambas producen accién y excepcién de cosa juzgada, y pueden set anteriores o posteriores a los hechos que motivan el juicio en que se invoca la costumbre. Por iiltimo, las sentencias a que se refiere el articulo 5° del C. de C. deben encontrarse firmes 0 ejecutoriadas, pues sélo a partir de ese estado procesal adquieren el mérito de verdad formal inamovible entre las partes, que emana de toda sentencia judicial o arbitral. Descartamos, con todo, la posibilidad de cumplir con este primer requisito probatorio por vias alternativas o de equivalencia, como ocurriria con la conciliacién, la transaccién o el avenimiento judicial en cuanto medios extraordinarios para poner término a un litigio. La ley es explicita al exigir la concurrencia de senfencias, lo que involucra necesariamente el pronunciamiento de un Srgano jurisdiccional o arbitral en el marco de un proceso de heterocomposici6n de conflictos juridicos. B) "2° Por tres escrituras piiblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”. Como advierte expresamente la norma citada, es indispensable que las escrituras piiblicas sean anteriores a los hechos que motivan el juicio respectivo (no el inicio del juicio mismo), de manera tal que las partes no puedan prefabricar su propia prueba. C) Caso especial del articulo 825 del C. de C. Prueba de peritos. Finalmente, el articulo 825 del Codigo de Comercio agrega el informe de peritos como un tercer medio de prueba para acreditar la costumbre mercantil, referida esta vez a la navegacién y al comercio maritimos regulados en el Libro Ill del C. de C. Segin la norma sefialada, en tales casos la prueba sera apreciada segiin las reglas de la sana critica, lo que no hace més que reiterar la norma contenida en el articulo 425 del Cédigo de Procedimiento Civil. 3.3.8. Costumbre y usos mercantiles Para concluir con el estudio de la costumbre juridica como fuente del Derecho comercial, resulta pertinente distinguir entre esta iltima y los usos dei comercio, a los que se refiere, por ejemplo, el articulo 149 N° 3 del C. de C. cuando sefiala: "La entrega de la cosa vendida se entiende verificada: (..) 3° Por cualquier otro medio autorizado por el uso3.3, Clasificacién de la costumbre constante del comerci ‘Como apunta Rocco45, en el derecho modemo el concepto de uso es especialmente amplio y comprende "desde la simple habitualidad individual hasta la verdadera y propia costumbre juridica". En los denominados usos, a diferencia de 1a costumbre juridica, no se presentan los elementos de uniformidad y publicidad de esta tiltima, a que nos hemos referido antes, y menos el elemento subjetivo de la opinio iuris. Tales usos, que se originan en la autonomia de la voluntad de los contratantes, estan constituidos por aquellas conductas o pricticas observadas por las partes en sus respectivos contratos!9, Ia mayoria de caricter local o profesional, cuyo objetivo es servir de criterio interpretativo de esa voluntad 0 de elemento destinado a completarla, segin el caso, sin que concurran los restantes elementos de la costumbre como fuente del derecho. Como sefiala Mapeitan ve 14 Torre, el uso "constituye un elemento de la situacién de hecho, particular y concreta, y por consiguiente debe estimarselo como fuente de derecho en sentido subjetivo, como manifestacién que es de la voluntad de los particulares enderezada a crear, modificar 0 extinguir situaciones concretas y particulares". Por lo anterior, cuando el articulo 149 del C. de C. se refiere al "uso constante del comercio", como forma de verificar la entrega de la cosa vendida, no le asigna al mismo el rango de fuente formal del Derecho comercial, sino, simplemente, un cardcter funcional orientado a definir la forma en que habra de completarse la voluntad de los contratantes en este concreto aspecto contractual. En otros términos, es la ley la que en el caso apuntado le atribuye valor y relevancia juridica al uso, al remitirse expresamente a él, a diferencia de lo que ocurre con la costumbre mercantil que adquiere, ex articulo 4° del C. de C., el rango de fuente formal del Derecho comercial sin mas limitantes que la observancia del orden de prelacién de fuentes a que nos referiremos mas adelante. La jurisprudencia, con todo, no ha tenido siempre clara 1a distincién entre uso y costumbre, asimilandolas aun cuando se trate de manifestaciones distintas de las practicas mercantiles reiteradas. Asi por ejemplo, se ha dicho en alguna ocasién: "QUINTO. (..) Considerando la aplicacién préctica del contrato de ewenta corriente durante los mas de veinte aiios de relacién comercial entre las partes, expresan los jueces que ‘siguiendo la prictica usual en el desarrollo de la expresién de la voluntad, en los hechos se exteriorizi el consentimiento requerido en el mandato en cuestién mediante la orden escrita dada por Gregorio Guzman Cordero el dia 27 de diciembre de 2000 y la instruccién telefénica expresada por Roberto Eyzaguirre Baraona, lo cual constituye, a su vez, una costumbre ‘mercantil’, para concluir, en el basamento décimo sexto, que ‘en el mandato de autos, como ya se ha dicho, por aplicacién evidente de la costumbre mercantil, se constata la concurrencia de las dos voluntades requeridas para generar obligaciones en la operacién cuestionada como objeto material de la accién de autos’, reafirmando tal aserto en el motivo siguiente, manifestando que ‘por lo razonado en las reflexiones que anteceden, no cabe duda que los mandatarios Eyzaguirre y Guzmin, actuaron en el émbito del cometido encomendado, lo que conduce a que lo contratado a nombre de su mandante produjera efectos como si éste iiltimo lo hubiere celebrado personalmente, teniendo para ello presente la presencia de las voluntades, dentro de 1a competencia de sus poderes y en la perspectiva de la costumbre mercantil de las operaciones (..)"*8. Por iiltimo, y porque no existe precisamente una identidad conceptual entre la costumbre juridica y el ‘uso mercantil, entendemos que los hechos que lo configuran pueden ser acreditados en juicio por todos los medios de prueba que la ley contempla, sin las restricciones que impone al respecto el articulo 5° del C. de c 3.3.9. Costumbre mercantil y actos mixtos Un iiltimo aspecto sobre la costumbre mercantil, que consideramos necesario revisar también por su especial interés practico, radica en determinar si aquélla debe aplicarse también en los denominados actosLos Tratados y Convenios Internacionales como fuente del Derecho comercial + Wi mixtos o de doble caracter y, en su caso, de qué forma. Para responder esta interrogante debemos adelantar ‘en parte lo que se diré al tratar en concreto sobre el acto mixto y al derecho aplicable en tales casos. En Chile, tal como ocurre en otros ordenamientos —aunque con resultados distintos42, la respuesta ha sido construida a partir del analisis jurisprudencial del acto mixto y de la ley aplicable en cada caso. Segiin la jurisprudencia, en efecto, para determinar la ley aplicable en el caso concreto —si la civil o la comercial —, deberd estarse a la persona que resulta obligada segin se vera més adelante, de manera que si para el obligado el acto es mercantil, se aplicaré consecuencialmente la ley comercial y con ella la costumbre segiin lo ya estudiado. En caso contrario, la ley aplicable seré la civil y, por ende, la costumbre se regira por las normas pertinentes del Cédigo Civil. 4. Los TRatabos Y CONVENIOS INTERNACIONALES COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL, Al iniciar nuestro estudio del Derecho comercial y al revisar sus principales caracteristicas como rama auténoma del derecho, apuntibamos a la vocacién de uniformidad que ha debido asumir para enfrentar y superar los desafios que le impone actualmente el desarrollo del comercio internacional, a consecuencia del fenomeno creciente de globalizacién e integracién de los mercados a nivel mundial. A las miltiples barreras que debe enfrentar el comercio internacional, idiomaticas, culturales, religiosas, etc., se suma la diversidad de legislaciones internas que interactian en el tréfico juridico mercantil transfronterizo, al-gunas radicalmente distintas entre si e inspiradas incluso en concepciones juridicas también diversas, como ocurre con los ordenamientos de raigambre romanista —por un lado— y los que componen el sistema anglosajén del common law —por el otro—. Para salvar estos obstaculos, ei Derecho comercial internacional ha derivado paulatinamente —y por fuerza de las cosas— hacia un proceso de uniformidad que tiende precisamente a potenciar los aspectos juridicos en los que existe coincidencia 0 similitud entre las normas y principios que modelan las distintas regulaciones internas, y a matizar aquellos otros que eventualmente generan conflictos de cara a las exigencias de la prictica mercantil internacional. Deciamos también que entre los mecanismos utilizados en la tarea de uniformar el Derecho comercial en el ambito internacional existen distintas altenativas o vertientes: A) Una compuesta por la labor de organismos no gubernamentales de caricter privado, como la International Law Association y la Cimara de Comercio Internacional de Paris (CCI), orientada esta liltima a generar un conjunto de reglas convencionales que se inscriben en la denominada lex mercatoria. B) A través de entidades intergubernamentales ¢ internacionales como el Instituto de Unificacién del Derecho Privado (UNIDROIT); la Comisién de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —UNCITRAL en su sigla en inglés—, cuya funcién se ha traducido en la dictacién de una serie de leyes modelo en materia mercantil; la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, cuya labor se ha centrado en establecer criterios uniformes en la aplicacién de las normas de conflicto y, por ende, en los sistemas de remisién al Derecho nacional aplicable en caso de controversia; y en América Latina el Instituto para la Integracién de América Latina y el Caribe (INTAL), creado en 1965 como unidad del Banco Interamericano de Desarrollo —BID— y que promueve desde sus origenes acciones de integracién regional, tales como el denominado Proyecto de Ley Uniforme de Titulos Valores para América Latina, elaborado en 1967 por el profesor Raiil Cervantes Ahumada, de la Universidad Nacional de México.UCSC LCE etn ee eee Otra manifestacion importante de lo dicho lo constituyen las denominadas leyes uniformes de Ginebra, 'a primera en materia de letras de cambio y pagarés (1930) y la segunda en materia de cheques (19 de marzo de 1931), adoptadas en el marco de la Sociedad de Naciones como forma de armonizar las legislaciones intemas de los Estados signatarios. Cada uno de ellos, en efecto, se obligé a incorporar las {eyes uniformes a sus legislaciones internas a adecuar sus normativas a estas tiltimas, como lo hicieron en Sudamérica Chile, Venezuela y Brasil, entre otros, y en Europa Alemania, Espaiia e Italia por poner algunos ejemplos. Otros paises sudamericanos siguier ron, en cambio, los lineamientos del Proyecto de Ley Uniforme de Titulos Valores para América Latina, como ocurrié con Colombia y la mayoria de los patses, Argentina, México y Pert. ©) Mediante Tratados y Convenios Internacionales, que en Chile se incorporan a la legislacién vigente con igual rango jerarquico. Son muchos los Tratados suscritos por Chile en materias de integracién comercial, bilaterales y multilaterales. Entre ellos se cuentan, al aio 2014, Tratados de Libre Comercio —TLC— con mas de 20 paises (el Ultimo de ellos Vietnam, el aio 2014), Acuerdas de Asociacién con la Unién Europea el ato 2002 y el denominado "P4", el aio 2005 —y Acuerdos de Complementacién Econémica —ACE— con otros 6 paises latinoamericanos ademas del Mercosur, en el aiio 1996, a lo que se suma un importante niimero de Acuerdos de Promocién y Proteccién de Inversiones —APPI_. Sobre este punto nos hemos referido en detalle al tratar sobre la uniformi jidad del Derecho comercial, por Jo que nos remitimos a lo alli seftalado, 5. APLICACION JERARQUICA DE LAS FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL De lo que va dicho hasta aqui puede concluirse que la diversidad de fuentes que informan el Derecho comercial impone la necesidad de establecer un orden de prelacién en cuanto a la aplicacién de cada una de ellas. 5.1. La ley mercantil Como se adelanté supra, la primera de las fuentes que habra de aplicarse al caso especifico es la ley ‘mercantil; principiando por la ley especial y luego por el Cédigo de Comercio en cuanto norma general. 5.1.1. Derogacién de la ley especial por una ley general Un problema que se ha planteado en cuanto a la aplicacién jerarquica de las fuentes formales del Derecho comercial apunta a la eventual derogacién de la ley especial por una ley general, particularmente en materia de capacidad de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal para celebrar un contrato de sociedad colectiva comercial.A partir de la ley N° 18.802, en efecto, la mujer casada en sociedad conyugal es considerada como plenamente capaz en materia civil. Sin embargo, ni la ley mencionada ni otra posterior han derogado 0 modificado lo dispuesto en el articulo 349 del Cédigo de Comercio, segiin el cual la mujer no separada totalmente de bienes requiere de la autorizacién especial del marido para celebrar un contrato de sociedad colectiva mercantil. La subsistencia del seffalado articulo 349 del C. de C., por lo mismo, ha generado diversas interpretaciones en torno a la vigencia y alcance de la sefialada formalidad habilitante, de cara al estatuto de plena capacidad de la mujer casada introducido por la ley N° 18,802. En general, la opinién mayoritaria en este aspecto apunta a que en las sociedades colectivas mercantiles la autorizacién del marido no constituye un requisito vigente tras la ley N° 18,80252, la que habria derogado tacitamente en esta parte lo dispuesto por el articulo 349 del C. de C. Otra parte de la doctrina, sin embargo, entiende que por existir norma especial expresa sobre esta ‘materia, aquélla no puede entenderse derogada tacitamente por una ley general posterior. Por lo demas —se dice—, al referirse cl articulo 349 a la mujer "que no esté totalmente separada de bienes". estatia abarcando un dmbito subjetivo mas amplio que el de la mujer casada en sociedad conyugal, incluyéndose aqui, por ende, tanto a esta iiltima como a la mujer que ejerce un empleo, profesién, oficio 0 industria separados del marido (articulo 150 del C.C.) y a la separada parcialmente de bienes®, lo que demostraria que la ley N° 18.082 no ha tenido la virtud de derogar ticitamente la exigencia del articulo 349 citado®2, Mis aiin, hay quienes entienden que la norma recién sefialada seria incluso exigible tratindose de la sociedad anénima, considerada mercantil por el articulo 1° de la ley N° 18,046, aun cuando se constituya para negocios de cardcter civil. Segun esta tesis doctrinal, en fin, el articulo 2° del C. de C. hace aplicables Jas normas del C.C. s6lo a los casos no resueltos especialmente "por este Cédigo", entre los que no estaria, por cierto, el de la sociedad anénima, En consecuencia, la regla general de capacidad del articulo 1447 del C.C. no podria aplicarse supletoriamente a la sociedad anénima —regulada como se dijo por una ley especial, debiendo suplirse el silencio de esta ultima mediante la aplicacién analégica del articulo 349 del C. de C., en cuanto norma de Derecho comercial comin. La tesis recién apuntada, sin embargo, no parece sostenible atendido el estatuto juridico actual de la mujer casada, que no admite las excepciones que aqui se plantean. La mujer casada, al tenor del articulo 1447 ya citado, es plenamente capaz para celebrar toda clase de contratos, incluido el de sociedad colectiva ‘mercantil. El problema, entonces, radica en otros aspectos distintos al de la capacidad y se orientan, mis concretamente, a la obligacién de enterar el aporte por parte de la mujer casada en este régimen patrimonial; al destino de las utilidades © participaciones que le corresponden al socio; al ejercicio de los derechos por parte de la mujer socia; y, en fin, a la administracién de la sociedad cuando en el estatuto se le asigna a esta iltima, Sobre estos aspectos volveremos al tratar sobre los requisitos generales de la sociedad y en particular sobre la capacidad. 5.2. Cédigo Civil De no encontrarse regulada la situacién concreta en ninguna de dichas fuentes, y por aplicacién de los articulos 2° y 96 del C. de C., deberan aplicarse las normas del Cédigo Civil5.3. La costumbre En un tercer orden de prelacién se aplicaré la costumbre mercantil seguin lo dispone el articulo 4° del C. de C. (consuetudo praeter legem), la que deberd probarse en juicio al tenor del articulo 5° del mismo cbdigo. Con todo, si es el C. de C. el que se remite expresamente a la costumbre mercantil (consuetudo secundum legem), debera aplicarse esta Ultima antes que el C.C. A la costumbre nos hemos referido supra, al tratar sobre las fuentes del Derecho comercial, por lo que nos remitimos a lo dicho en esa oportunidad.