John Marshall, el juez que dio

sentido a la Corte Suprema de

Estados Unidos
Cuando los “padres fundadores” de los Estados Unidos hicieron la Constitución en ningún lugar
dejaron escrito cuál tenía que ser el papel exacto y las funciones del Tribunal Supremo. Esa
tarea fue obra de John Marshall, su presidente entre 1801 y 1835; 34 años. Y no fue nada fácil.

Marshall consiguió convertir al Tribunal Supremo como el máximo intérprete de la

Constitución e hizo que la doctrina del recurso de inconstitucionalidad (judicial review) fuera
aceptado tanto por el legislativo como por el ejecutivo, poniendo en pie de igualdad con ellos
al poder judicial.

Un concepto que hoy forma parte de la arquitectura constitucional de todos los países
democráticos del mundo.

Trayectoria personal antes de llegar a juez del Tribunal Supremo

John Marshall fue, antes de convertirse en presidente del Tribunal Supremo, o Corte Suprema
-se puede decir de las dos formas- de los Estados Unidos, soldado. Tomó parte en la guerra de
la independencia, fue miembro de la Cámara de Representantes de su Estado natal de
Virginia, en la que participó en la ratificación de la Constitución, ejerció como abogado,
diplomático y secretario de Estado, equivalente a nuestro ministro de Asuntos Exteriores.

Marshall era masón, como el primer presidente, George Washington, sobre el que escribió

una documentada biografía, y miembro del Partido Federalista.

Esta formación defendía la existencia de un gobierno federal y central fuerte, como su líder, el
segundo presidente en la historia de los Estados Unidos, John Adams, y el hombre que puso a
Marshall en la Presidencia del Tribunal Supremo en unos momentos muy difíciles para la
nación.

El nombramiento

Marshall fue nombrado presidente del Tribunal Supremo el 31 de enero de 1801, cuando era
secretario de Estado, con casi 45 años, a propuesta de Adams y con el visto bueno del Senado,
tal como se hace hoy en día.

Adams acababa de perder las elecciones a manos de Thomas Jefferson, líder del Partido
Demócrata-Republicano, otro “padre fundador”. Jefferson había servido con Adams
como vicepresidente en el mandato que acababa de terminar, formando parte de una “grosse
koalition”, como dicen los alemanes hoy en día, o gran coalición.

Pero el tiempo de las grandes coaliciones había llegado a su fin. Los puntos de vista de Adams
y del Partido Federalista y de Jefferson y su Partido Demócrata-Republicano, no podían ser más
dispares.
Jefferson era partidario de justo lo contrario que Adams y que Marshall: quería un gobierno
central débil y estados federales fuertes.

Le repelía la idea de que en los Estados Unidos pudiera volverse a replicar un estado
centralista, que se asemejara a una monarquía como la británica, a la que habían vencido en lo
que ellos llamaban la “guerra de la revolución americana”.

Jefferson se impuso en las elecciones a la Presidencia y su partido en las elecciones al Senado y

al Congreso. La marea antifederalista prometía con llevarse por delante la forja de una gran
nación.

El cambio de toga: Una declaración de intenciones

“Fue el hombre adecuado, en el lugar adecuado y en el momento adecuado”, afirma  Charles F.

Hobson, director de la publicación “The Papers of John Marshall”.

Marshall juró su cargo de presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos ataviado con
una toga negra simple, siguiendo la tradición de su estado natal, Virginia, y abandonando la
toga de los jueces británicos, de colores, pieles de armiño y pelucas.

Con ello hizo toda una declaración de principios de lo que quería que fuera su mandato, que
luego todos los jueces estadounidenses imitaron. Y lo llevó a cabo en la sala de vistas de
la sede del Tribunal Supremo, que entonces estaba en un sótano del Capitolio.

Aquella fue la sede del Tribunal Supremo hasta 1935, cuando el presidente Franklin Delano
Roosevelt ordenó levantar el actual edificio, de estilo neoclásico, frente al mencionado
Capitolio.

Cualquiera que visite el interior del actual edificio del Tribunal Supremo, en Washington D.C.,
se encontrará con esta estatua de John Marshall, sufragada por la Asociación de Abogados de
Estados Unidos, obra del escultor William Wetmore.

Caso Marbury VS Madison

Estados Unidos tenía, en aquel año, casi 25 años de edad como país. La política había
impregnado todo. Para los “republicanos jeffersonianos”, como eran llamados los miembros
del Partido Democrata-Republicano, la judicatura había perdido la independencia y la
imparcialidad que debía regir su conducta y se había convertido en un instrumento político
más en la lucha por el poder.

Prueba de ello habían sido las últimas decisiones tomadas por los federalistas en el Congreso,
por las mismas fechas en que Adams nombró a Marshall, aprobando la modificación de la Ley
de la Judicatura de 1789 por la que se modificaba la planta judicial, ampliándola en 16 jueces
de Circuito y en 42 jueces de Paz.

Huelga decir que todos esos puestos habían sido pensados para personas próximas al Partido
Federalista. El mandato era por cinco años.

Intentos de supeditar la justicia al poder político

El presidente Adams firmó todos los nombramientos, los selló y ordenó que
fueran comunicados a todos los nuevos jueces, el 3 de marzo, un día antes de que Jefferson
tomara su testigo en la Presidencia.

Sin embargo, a uno de ellos, William Marbury, no le llegó su nombramiento de juez de Paz

para el Distrito de Columbia.

Cuando Jefferson descubrió la maniobra de Adams se negó a comunicar a Marbury

su nombramiento.

Con la orden ejecutiva, el Tribunal Supremo podía ordenar a cualquier funcionario público
hacer una tarea propia del ejecutivo, conforme a determinados preceptos legales.

Marbury respondió de la forma que sabía: de forma legal. Solicitó formalmente al Tribunal
Supremo que emitiera una orden ejecutiva (writ of mandamus) al secretario de Estado, John
Madison, para obligarle a que le fuera comunicado el nombramiento de un modo oficial, para
poder tomar posesión de su puesto por un periodo de cinco años.

Aquello era una auténtica “patata caliente” para el nuevo presidente del Tribunal Supremo.

Todo el mundo conocía su pasado federalista y también que el recurrente, Marbury, era
también un federalista.

La suma era matemática dos y dos, cuatro. Pero no fue así.

El fallo

El tribunal presidido por Marshall le dio la razón a Marbury en 1803. El juez de paz tenía
derecho a que se le comunicara su nombramiento -que había sido firmado y sellado por el
anterior presidente, lo cual era válido- y, en consecuencia, a tomar posesión de su destino.

Sin embargo, la Suprema Corte argumentó que no tenía el poder para hacerlo y, por lo tanto,
no podía forzar al Ejecutivo, del que formaba parte el secretario de Estado, John Madison.

El control de constitucionalidad otorga el derecho a derogar leyes

¿Por qué? Según el presidente-ponente del caso, John Marshall, la sección 13 de la Ley de la
Judicatura de 1789 era inconstitucional porque ampliaba la jurisdicción del Tribunal Supremo
más allá de lo que permitía el artículo III de la Constitución, al conferir al Tribunal Supremo el
poder de emitir, precisamente, órdenes ejecutivas como la que había solicitado Marbury.

Fue la primera vez que la Corte Suprema estadounidense se arrogó la capacidad de declarar

inconstitucional una parte de una ley aprobada por el Parlamento.

Pero lo más importante de todo: Marshall consiguió erigir a su tribunal como árbitro del juego
político y máximo intérprete de la ley, haciendo buena la frase de que un problema es una
oportunidad en traje de faena. Fue su gran oportunidad y la aprovechó.

Marbury, en consecuencia, jamás tomó posesión de su destino como juez de Paz.

 Biografía
Boceto de John Marshall.

Nacido en el condado de Fauquier, el 24 de septiembre de 1755, su padre, Thomas Marshall,

era un soldado y político de importancia en Virginia,6 y su madre, Mary Randolph Keith era
familiar distante de Thomas Jefferson.7 Su familia mantenía un estatus social, religioso y
político significante, a pesar de no tener una educación formal (ya que para la época era
suficiente saber leer y escribir), su padre tenía amistades de importancia como era George
Washington,7 persona por la que John sembró una gran admiración, lo que hizo que el joven,
con 20 años, se alistara en el Ejército Continental, llegando primero al grado de teniente y
después de capitán.17

Terminando su carrera militar en 1780 para comenzar sus estudios de leyes en la universidad
The College of William and Mary, en Williamsburg , Virginia, siendo la única formación
educativa formal que el recibiría,8 donde también conocería a su futura esposa, Mary Willis
Ambler.1 Al poco tiempo se mudaría de Frauquier al condado de Richmond, donde comenzaría
a sesionar durante el período de 1782 hasta 1797, en el Virginia House of Delegates. Siendo
reconocido Marshall por sus dotes intelectuales, imparciales y sus fuertes ideales sobre un
gobierno federal, esto lo hizo rápidamente un miembro líder en la comunidad legal de
Richmond, lo que llamó la atención al federalista John Adams.19 El 3 de enero de 1783, se casa
con Mary Willis Amber, relación que concluyó cuando Mary fallece en 1831, fue una relación
de 49 años. En 1788, fue encomendado por el estado a ratificar la constitución hecha en 1787,
él era un poderoso defensor de la sustitución de los artículos de la Confederación con la
Constitución.

A partir de 1797, comienza una etapa como diplomático en Francia, a petición de Adams, en el
caso XYZ,8 en el cual los estadounidenses casi llegan a un conflicto bélico con los franceses por
interceptar sus barcos rumbo a Reino Unido, y casi se comienza una guerra,10 al regresar fue
recibido por un país entusiasmado por su decisión ante los franceses, al rehusarse a pagarle
tributo a las autoridades, diciendo: "Millions for defense, but not one cent for tribute"
(Millones para la defensa, pero ni un centavo para tributo), frase que fue usada como eslogan,
aunque se dice que el verdadero autor de la frase fue el compañero de Marshall, Charles
Cotesworth Pinckney. Adams le propuso trabajar en la Corte Suprema, pero Marshall declino la
oferta, y escogió ser otra vez candidato para la cámara de delegados de Virginia, donde volvió
a ocupar un curul.178 Pero, en mayo de 1800, su funciones en la cámara se vieron
interrumpidas cuando, el presidente, Adams lo propuso ante la cámara del congreso para
formar parte de su administración como Secretario de Estado, donde se vio elegido
unánimemente. Marshall había recibido muchas ofertas de trabajo de Washington y Adams,
pero hasta el momento las había rechazado.
Juez Presidente de la Corte Suprema de Estados
Unidos
En 1801, el presidente Adams le propone a Marshall, otra vez, que ocupe un puesto en la Corte
Suprema, aceptando el puesto esta vez, y el 4 de febrero de 1801, es juramentado para ejercer
sus funciones de Juez Presidente.138911 Comenzando con una carrera que reconstruyó a los
sistemas judiciales y jurídico, siendo además era un modelo de juez y siendo el denominado
"Padre de la constitucionalidad" o "Padre del control de constitucionalidad". Jon Jay, el primer
hombre en ocupar el cargo declino la propuesta de presidente Adams, al afirmar que la corte
carecía de "Peso, energía, dignidad y respeto", algo que después de Marshall es difícil de
suponer o imaginar; entonces Adams busco rápidamente a Marshall para que ocupara la
vacante. El congreso estaba esperando la postulación del juez de Nueva Jersey, William
Paterson, lo cual suponía un cambio dentro de la formación de la corte. De acuerdo con
el senador de Nueva Jersey, Jonathan Dayton: el senado cedió finalmente "por temor a que
otro no tan calificado y más repugnante en el banquillo, debería ser sustituida, y porque
parecía que este caballero [Marshall] no se entere de su propia candidatura"

Últimos años
John Marshall fallece el 6 de julio de 1835 en Filadelfia. Dos días después el 8 de julio, suena la
Campana de la Libertad en la procesión del funeral de Marshall. El cuerpo de Marshall fue
llevado a Richmond y enterrado con los restos de su esposa en el cementerio de Shockoe Hill. 15
78

Su muerte fue lamentada por la nación, pero su legado perdura.

Caso Marbury contra Madison

El caso Marbury contra Madison (5 U.S. 137 1870) es un proceso judicial abordado ante
la Corte Suprema de los Estados Unidos y resuelto en 1803. El mismo surgió como resultado de
una querella política a raíz de las elecciones presidenciales de 1800, en las que Thomas
Jefferson, quien era un republicano demócrata, derrotó al entonces presidente John Adams, el
cual era federalista. En los últimos días del gobierno saliente de Adams, el Congreso, dominado
por los federalistas, estableció una serie de cargos judiciales, entre ellos 42 jueces de paz para
el Distrito de Columbia. El Senado confirmó los nombramientos, el presidente los firmó y el
secretario de Estado estaba encargado de sellar y entregar las actas de nombramiento. En el
ajetreo de última hora, el secretario de Estado saliente no entregó las actas de nombramiento
a cuatro jueces de paz, entre los que se contaba a William Marbury.
El nuevo secretario de Estado del gobierno del presidente Jefferson, James Madison, se negó a
entregar las actas de nombramiento porque el nuevo gobierno estaba irritado por la maniobra
de los federalistas de tratar de asegurarse el control de la judicatura con el nombramiento de
miembros de su partido justo antes de cesar en el gobierno. Sin embargo Marbury recurrió a
la Corte Suprema para que ordenara a Madison entregarle su acta.
Si el Tribunal fallaba a favor de Marbury, Madison todavía podría negarse a entregar el acta y
el Tribunal Supremo no tendría manera de hacer cumplir la orden. Si la Corte se pronunciaba
contra Marbury, se arriesgaba a someter el poder judicial a los partidarios de Jefferson al
permitirles negar a Marbury el cargo que podía reclamar legalmente. El presidente del
Tribunal John Marshall resolvió este dilema al decidir que el Tribunal Supremo no estaba
facultado para dirimir este caso. Marshall dictaminó que la Sección 13 de la Ley Judicial, que
otorgaba a la Corte estas facultades, era inconstitucional porque ampliaba la jurisdicción
original del Tribunal de la jurisdicción definida por la misma Constitución. Al haber
decidido no intervenir en este caso en particular, el Tribunal Supremo aseguró su
posición como árbitro final de la ley.1

Control de constitucionalidad
El control de constitucionalidad es el conjunto de recursos jurídicos diseñados para
verificar la correspondencia entre los actos emitidos por quienes decretan el poder y la
Constitución, anulándolos cuando aquellos quebranten los principios constitucionales. 1
Dicho de otra forma, el control de constitucionalidad es el conjunto de herramientas
jurídicas por el cual, para asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales, se
realiza un procedimiento de revisión de los actos de autoridad, incluyendo normas
generales, y en caso de contradicción con la Constitución se procede a la invalidación
de las normas de rango inferior que no hayan sido hechas en conformidad con
aquellas. El fundamento de este control es el mantenimiento del Principio de
Supremacía Constitucional.

La Constitución.
La Constitución es un documento de origen político cuya estructuración y
consecuencias son jurídicas, puesto que la misma, derivado de su naturaleza suprema
y supralegal, genera efectos que irradian en todo el sistema jurídico que, a su vez, es el
resultado de dicho documento supremo.2 Por ejemplo, tenemos que es la Constitución
quien determina el contenido material y formal del orden jurídico que se origina a
partir del sistema jurídico.
La Constitución recoge de manera general las decisiones políticas básicas de una
sociedad, estableciendo el cómo se debe organizar el Estado, quién puede acceder al
poder –contenido formal-, señalando el catálogo de derechos humanos que las
autoridades estarán obligadas a respetar y procurar –contenido material o
sustantivo-.3 De este modo, la Constitución determina las reglas formales y materiales
a las cuales los titulares del poder deberán sujetarse, ello mediante cláusulas escritas o
positivizadas. Es a través de estas cláusulas que se deja ver la naturaleza de la
Constitución: un pacto político que tiende a organizar una sociedad, así como las
instituciones constituidas mediante las cuales se ejerce el poder.4Consecuentemente,
las instituciones determinadas por la Constitución se encontrarán influenciadas a la luz
de dos planos, veamos:5

 Los ejes que configuran la estructura constitucional, y

 Los elementos referentes de ésta.
Una Constitución, para ser considerada como tal, debe reconocer y proteger derechos
públicos subjetivos mínimos, mismos que habrán de ser denominados como derechos
fundamentales. Sucede que la exponenciación de valores como la libertad o la
democracia se logra en la medida en que el Estado se subordina a la protección de los
referidos derechos fundamentales. Aunado a lo anterior, la Constitución también
establece la organización del Estado, creando instituciones, fijándoles competencias y
dotándolas de facultades dentro de las cuales éstas podrán actuar. De esta manera, el
Estado se encuentra limitado y sujeto a lo que el constituyente hubiere determinado
en el texto fundamental.
Así las cosas, tenemos que la Constitución es el origen del sistema jurídico, es la
máxima expresión política de la sociedad. Como consecuencia de ello, en la misma
encontraremos herramientas que garantizan su supremacía con respecto a otros
ordenamientos al organizar el poder político mediante la constitución de la serie de
órganos competentes que hablan y actúan en su nombre, legitimándolo y limitándolo;
de esta forma se dota al poder, mediante esta regulación, de una mayor estabilidad y
regularidad.
Por últmo, sucede que, toda vez que la Constitución es el resultado o reflejo de los
factores reales del poder, la misma puede ser definida como el conjunto de los más
importantes procesos políticos de la sociedad que se desarrollan en las instituciones
que para tal efecto fueron creadas. En esa tesitura, podemos observar que la
protección de la Constitución, entendida ésta como la máxima expresión de la
voluntad de una sociedad y como constituyente de los principios e instituciones
fundamentales, adquiere un papel fundamental en el moderno Estado Constitucional
de Derecho, ya que no puede haber institución sin fundamento en un principio ni
principio que no pueda ser materializado y protegido por una institución o
herramienta, según sea el caso. En conclusión, la Constitución fija las formas de
expresión del poder y determina su control,6 siendo un imperativo que todo acto de
autoridad, sea judicial, legislativo o administrativo, se encuentre ajustado a los
principios fundantes básicos, imponiéndosele, en caso de no ser así, la sanción de
nulidad.
Los medios de control.[editar]
El control de la regularidad constitucional es un elemento esencial para mantener la
vigencia de la propia Constitución. El cambio de concepción de la Constitución como
documento político a norma jurídica, da como resultado la posibilidad de que ésta
prevea las garantías necesarias para hacerla prevalecer frente a todo aquel acto que la
quebrante.5De acuerdo a esto, el control de la constitucionalidad de los actos se torna
en un eje de la eficacia constitucional, reforzando el carácter de obligatorio de la
propia Constitución y dotando de equilibrio a los derechos fundamentales y las
estructuras institucionales determinadas por el acuerdo constitucional. Entonces, los
medios de control de la constitucionalidad se identifican como los recursos
jurídicos diseñados para verificar la correspondencia entre los actos emitidos por
quienes detentan el poder y la Constitución, anulándolas cuando aquellas quebranten
los principios constitucionales,1 de esta forma también se desprende la naturaleza
correctiva de los medios de control, por lo que destruyen actos ya emitidos.
Es con motivo de esta característica constitucional por virtud de la cual podemos
afirmar que los derechos y principios contenidos en la Constitución adquieren la
naturaleza de norma jurídica, específicamente de una regla, que puede ser oponible
frente a todos aquellos actos que la reten, adquiriendo firmeza inquebrantable al
invalidar todos aquellos actos que transgredan su esencia. De ser los principios dúctiles
como antes lo mencionábamos, la misma interpretación de ellos y la fijación de sus
alcances, convierte a éstos en reglas, porque, al definirse el alcance de un principio, es
posible conocer con claridad qué actos lo transgreden y, de ser así, determinar su
invalidez. Dicho de otra forma, la ductilidad del principio se convierte en una regla
inquebrantable con motivo de la interpretación que se haga del mismo; esto, sin
privársele al principio interpretado las dimensiones del peso e importancia –
características que no son propias de las reglas- cuando éste colisiona con otro
principio.7
Como consecuencia de esto, a toda autoridad, incluyendo a la legislativa, se le impone
el deber de desarrollar debidamente la justificación de su actuar mediante la
argumentación jurídica adecuada,8 lo cual, a su vez, impone el deber de que el ejercicio
de estos mecanismo de control se encuentre respaldado debidamente por la
argumentación correspondiente. Por virtud de lo anterior, es que los diversos sistemas
reconocen la existencia de distintos mecanismos de control, mismos de los cuales se
distinguen dos corrientes: la americana y la europea, siendo creada la primera con
motivo del desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
América, específicamente del caso Marbury v. Madison fallado en 1803, mientras que
la segunda deriva del debate entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre quién debe ser el
guardián de la Constitución.
Por lo que respecta a la corriente americana, vemos que el judicial review, o el control
judicial de las normas, es la tesis de la inaplicación de la norma inferior que desconoce
a la Constitución. Este sistema es el que hoy en día conocemos como el control difuso
de la constitucionalidad de leyes, toda vez que la facultad de analizar la regularidad
constitucional de las normas generales no recae en un solo órgano, sino en la totalidad
de los tribunales que conforman el poder judicial. De esto obtenemos que dicho
sistema procura un medio de control indirecto, ya que el estudio de verificación al
régimen constitucional se efectúa mediante un acto concreto de aplicación de la
norma correspondiente; sin embargo, este medio de control, al no analizar en
abstracto la norma en cuestión, únicamente tiene el alcance de determinar que la ley
no es aplicable para ese caso en particular, desconociéndole efectos generales. Esto
demuestra que esta clase de herramientas judiciales –como el juicio de amparo- no
persiguen la protección de la totalidad la constitución, sino únicamente de los
derechos individuales.1
Por otro lado, tratándose del modelo concentrado, éste se ejerce únicamente por un
solo ente autorizado para ello y que es conocido como Tribunal Constitucional,
creándose para ese efecto una jurisdicción constitucional, misma que contará con
diversos medios de control de la constitucionalidad cuyos efectos dependerán de la
naturaleza de los actos sujetos a control, pero éstos normalmente serán recursos
judiciales directos –sin necesidad de un acto de aplicación-, pudiendo ser los efectos
de sus sentencias generales o particulares, según dependa de la naturaleza del acto
impugnado.1

Clasificaciones
Según la admisión

 Positivos: explícitamente en el texto constitucional, o tácitamente en el

Derecho Constitucional consuetudinario, admiten la existencia de control. Sagüés
diferencia dentro de esta categoría los sistemas completos, que cumplen los cinco
 requisitos que apuntamos sub 1, de los incompletos, que no los cumplen a todos,
aclarando que la mayoría de los sistemas son incompletos.
 Negativos: no admiten el control de constitucionalidad pese a tener necesidad
de él por ser su constitución del tipo rígido.....no admiten el control de
constitucionalidad
Según los órganos de control

 Judiciales (o con fisonomía judicial): el control se encarga a tribunales,

pertenecientes o no al Poder Judicial. Es reparador porque se realiza después de la
sanción de la norma. Esta variante se subdivide en tres:
o Difuso (o desconcentrado): cualquier juez puede realizar la verificación
de constitucionalidad.
o Concentrado (o especializado): Implica que el Control Constitucional
sea ejercido por un Tribunal que cumpla dicha función para lo cual es necesario
el uso de la acción de inconstitucionalidad y el resultado es la extinción de la
norma demandada a través de la declaratoria de inconstitucionalidad.
o Mixto: intenta compaginar las ideas del sistema difuso y del
concentrado. Así, por ejemplo, todos los jueces resuelven las cuestiones de
constitucionalidad en las acciones ordinarias con efectos inter partes, pero en
ciertas acciones especiales, generalmente reservadas a ciertos órganos
(Presidente, Fiscal General) van directamente al Tribunal Constitucional cuya
sentencia será erga omnes. O bien el Tribunal conoce por apelación en los
aspectos constitucionales de los casos comunes pero es primera instancia en
las acciones generales de inconstitucionalidad.

 No judiciales: En algunos países la desconfianza por la judicatura

(conservadora, no electa popularmente) ha hecho que se entregue el control de
constitucionalidad a otros entes. Veamos:
o Poder Legislativo: Es el mismo Parlamento quien controla, o él a través
de un órgano suyo. Se trata principalmente de naciones que sostienen la
doctrina del "centralismo democrático" donde el órgano más representativo
del pueblo (Poder Legislativo) es quien concentra mayor poder, prevaleciendo
sobre los demás.
o Poder Ejecutivo: normalmente el Ejecutivo puede vetar cuando
considera que una ley sancionada es inconstitucional, este es el control de
constitucionalidad propio suyo. Pero también ha existido algún sistema donde
era el Ejecutivo el órgano de control frente al cuestionamiento.
o Electorado: se han estructurado algunos sistemas bajo la idea de la
democracia directa en los cuales es el pueblo quien decide si determinada
norma coincide o no con los lineamientos constitucionales. Un sistema,
denominado "apelación popular de sentencias", prevé que cuando el Superior
Tribunal declara inconstitucional una norma, el 5% del electorado puede exigir
que se someta a referéndum la decisión del tribunal. Otro ha previsto que
mediante consulta popular se derogue una ley por considerarla
inconstitucional.
 Órganos sui generis: Incluiremos bajo este acápite a órganos que, o no se
estructuran como tribunales, o su forma de integración es especial, o fundan el
control en principios extrajurídicos, o su método de control es novedoso.
o El Consejo de la Revolución portugués: estuvo integrado por el
Presidente de la República y oficiales de las fuerzas armadas. Podía declarar la
inconstitucionalidad con efectos erga omnes. Tenía también a su cargo el
control de la inconstitucionalidad por omisión, por ello lo veremos infra.
o El Consejo de los Custodios iraní: está conformado por seis teólogos
designados por el Ayatollah y seis juristas musulmanes. Antes de la sanción
controlan los proyectos de ley comparándolos con los principios
sociorreligiosos del Islam y con la Constitución.
o El Consejo Constitucional francés: inscripto dentro de los sistemas de
control especializado, preventivo, abstracto y limitado. Lo componen todos los
expresidentes de la República y nueve miembros más: tres designados por el
presidente, tres por el presidente del Senado y tres por el de la Asamblea
Nacional (Cámara de Diputados).
o El Tribunal de Garantías Constitucionales ecuatoriano: se compone de
once miembros, tres designados directamente por el Congreso y ocho elegidos
por el Congreso entre ocho ternas enviadas por las centrales nacionales de
trabajadores, cámaras de la producción, presidente de la República, alcaldes
cantonales, prefectos provinciales, etcétera. Puede suspender los efectos de
las leyes, decretos y ordenanzas que considere inconstitucionales pero
sometiéndose a la decisión definitiva del Congreso Nacional.
Según los límites territoriales

 Nacional: los órganos del control son órganos propios del Estado controlado.
 Internacional: los países firmantes de ciertos convenios internacionales se han
sometido a la jurisdicción de ciertos tribunales supranacionales que pueden
desvirtuar lo sentenciado por el Poder Judicial Nacional, pues sus sentencias
definitivas son obligatorias para los estados. Y así puede ocurrir cuando derechos
consagrados en la Constitución están también resguardados por el tratado, esto
adquiere características de importancia en Argentina tras la reforma de 1994.
Según la formación de los jueces

 Letrados: en la mayoría de los sistemas. Algunas constituciones con sistema

concentrado exigen una altísima formación profesional, lo que, sin duda, redunda
en beneficio de la independencia y capacidad de los magistrados.
 Legos: en algunos sistemas se admite que los jueces legos (no abogados)
realicen el control en las jurisdicciones donde no hay jueces letrados.
 Mixtos: otros regímenes mezclan juristas con legos. Algunos lo hacen en
búsqueda de mayor conciencia social de los jueces, otros para lograr especialistas
en otra materia considerada de importancia. a que
Según consecuencias

 Preventivo: el control se efectúa antes de la sanción de la ley, sobre el

proyecto. O bien, sobre la ley pero antes de su promulgación. Este control opera
 antes de que la norma sea sancionada y tiene como finalidad evitar la
inconstitucionalidad futura de un proyecto de ley, por eso e resulta más correcta
su denominación como "control preventivo de inconstitucionalidad". En el caso del
Consejo Constitucional Francés el control es preventivo, se ejerce antes de la
promulgación. En algunos casos obligatoriamente (leyes orgánicas, reglamentos de
las cámaras) y en los demás casos, sólo a petición de parte, siendo los únicos
legitimados el Presidente de la República, el Primer Ministro, el Presidente de la
Asamblea Nacional, el Presidente del Senado, sesenta diputados o sesenta
senadores.
 Reparador: después de que la norma entró en vigencia.
 Mixto: Se puede controlar antes y después de que la norma se sancione. En
algún sistema el presidente de la República puede reclamar al Tribunal Supremo el
control de un proyecto, si esto no ocurrió, el tribunal puede controlar la norma
reparadoramente. Otro da el control preventivo al Tribunal Constitucional y el
reparador a la Corte Suprema.
Según el modo de impugnación
Abstractis: el impugnador no se halla en una relación jurídica donde se vea afectado
por la norma inconstitucional. Aquí se utilizan las acciones populares o las acciones
declarativas puras (o abstractas) de inconstitucionalidad.

 Concreto: está legitimado únicamente cuando hay una relación jurídica donde

alguien se ve lesionado por la norma inconstitucional en un derecho subjetivo, un
interés legítimo o un interés simple. Las vías de acceso a la jurisdicción son
diversas: acción declarativa concreta de inconstitucionalidad, acción de amparo,
demanda incidental, juicio ejecutivo o sumario, etc.
Según la posibilidad de acceso
Condicionado: hay un órgano preseleccionado de los casos que llegarán al órgano
controlador de la constitucionalidad.

 Incondicionado: todos los casos pueden llegar al órgano máximo de control,

aunque haya instancias previas.
Según los sujetos legitimados

 Restringido: sólo los sujetos taxativamente enumerados pueden excitar el

control. Así en Francia donde los legitimados son: el Presidente de la República, el
Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado,
sesenta diputados o sesenta senadores.
 Amplio: está legitimado todo aquel que tenga un derecho subjetivo, un interés
legítimo o un interés simple, afectados por la norma inconstitucional.
 Amplísimo: está legitimada cualquier persona, se vea o no afectada.
Según la cobertura

 Total: todo acto, ley y omisión, del Estado y de los particulares, están sujetos al
control.
 Parcial: sólo una porción del mundo jurídico está sometida al control.
Según la facultad de decisión

 Decisorios: el controlador invalida la norma. Hay tres variantes:

o Inter partes: sólo para las partes y respecto al asunto de la sentencia.
o Erga omnes: todos los habitantes quedan exentos de respetar la norma
declarada inconstitucional. Otra posibilidad es que la norma embrionaria
quede preventivamente abolida, con efectos absolutos, e incluso sin recurso
alguno contra la decisión, como en Francia.
o Intermedio: El Tribunal Constitucional puede merituar el caso y decidir
inter partes aut erga omnes.

 No decisorios: en estos sistemas el órgano de control emite pronunciamientos

que no invalidan la norma cuestionada sino que transmite una recomendación al
órgano encargado de dictarla y abrogarla (doctrina del paralelismo de
competencias).
Según la temporalidad de los efectos

 Ex nunc: los efectos no son retroactivos.

 Ex tunc los efectos son retro

CONTROL DIFUSO Y CONTROL CONCENTRADO CONSTITUCIONAL

Sala constitucional N° 1859 / 18-12-2014

“La Constitución de 1811, en su artículo 227, establecía que aquellas leyes que se
expidieran contra la Constitución: "no tendrán ningún valor, sino cuando hubiesen
llenado las condiciones requeridas para una justa y legítima revisión y sanción"; en
razón de lo cual de la señalada disposición se origina el principio de la supremacía
constitucional, la garantía de la nulidad de las leyes contrarias a la Constitución, y la
facultad de los jueces patrios para considerar la nulidad de las leyes inconstitucionales.

De esta manera, de dicho principio de la supremacía constitucional nace, desde

principios del siglo pasado, un sistema de control judicial de la constitucionalidad de
los actos normativos, es decir, de justicia constitucional, tanto de carácter difuso como
de carácter concentrado.

Por ello, la justicia constitucional en todo Estado de Derecho tiene su génesis en los
principios: a) de supremacía y fuerza normativa de la Constitución; y, b) de separación
de los poderes y de legalidad, los cuales constituyen el fundamento de todos los
sistemas constitucionales modernos.

En tal sentido, las formas de protección de la Constitución, acogidas por los distintos
ordenamientos, se dividen en un control concreto o difuso y un control abstracto o
concentrado. En el primero de los casos, se permite a los distintos jueces ejercer una
parte de esta justicia constitucional en los casos particulares que les corresponde
decidir; y, en el segundo se otorga a la máxima instancia de la jurisdicción
constitucional, el control de la constitucionalidad de los actos dictados en ejecución
directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de Ley. A partir de allí, se
ejerce la supremacía constitucional, la cual, en unos casos, se atribuye a una Corte o
Tribunal autónomo, y en otros sistemas, como el caso de Venezuela, se inserta en el
máximo organismo jurisdiccional del país, como órgano rector del resto del sistema de
justicia constitucional, concretamente: en esta Sala Constitucional.

Conforme a ello, el sistema venezolano de justicia constitucional es un sistema mixto,

en el cual el control difuso de la constitucionalidad está atribuido a todos los tribunales
de la República y el sistema concentrado de la constitucionalidad de leyes y demás
actos de rango similar corresponde a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia (Cfr. artículos 334 y 336, numeral 4, de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela).

Al respecto, el control difuso de la constitucionalidad es un poder-deber de todos los

jueces de desaplicar aquellas normas que estime como inconstitucionales, pese a que,
en principio, resultaban ajustadas para casos concretos como al que le corresponde
conocer y decidir, razón por la cual opta de manera preferente por la Constitución.
Dicho deber, permitido mediante el control difuso de la constitucionalidad de las leyes,
es el de examinar la constitucionalidad de las leyes que va a aplicar en un caso
concreto y, de ser inconstitucional, porque colide con la Carta Fundamental, su misión
será la de considerar su desaplicación, sin llegar por ello a decretar su nulidad, aun
cuando la considere nula, por cuanto no puede el juez ordinario actuar como legislador
negativo.

En este sentido, la ley desaplicada, por inconstitucional, no solo tiene efectos entre las
partes en relación con el caso sometido al conocimiento del juez, sino que, además,
debe ser ejercido en un proceso donde la inconstitucionalidad de la ley o de la norma
no es objeto de dicho proceso ni el asunto principal.

De esta manera, el control difuso de la constitucionalidad de las normas debe

entenderse como la interpretación que deben realizar todos los jueces de la República,
de la ley que debe aplicar en un caso concreto sometido a su consideración y decisión.
Este análisis o examen lo debe realizar “in abstracto” a la luz de la norma fundamental,
pero, sin llegar a sobrepasar sus poderes suponiendo el sentido de la misma y, en
consecuencia, desaplicar, ya sea a instancia de parte o de oficio, aquella norma que no
se adapte a la exigencias constitucionales, con efectos únicamente “inter partes” y de
aplicación inmediata al caso concreto.

De igual modo, la decisión en la cual se ejerza el control difuso de la constitucionalidad

debe ser una decisión expresa y motivada, en la que se haga un examen de la norma
legal y de las razones por las cuales se desaplica a un caso concreto, por lo que no es
aceptable una especie de control difuso tácito de la constitucionalidad, por cuanto, en
el momento en el cual el Juez desaplica una norma por inconstitucional, se hace un
examen exhaustivo de la misma, a los fines de asegurar la integridad constitucional.

En este contexto, esta Sala estima oportuno reiterar la doctrina establecida en la

sentencia n.° 833, de fecha 25 de mayo de 2001, caso: Instituto Autónomo Policía
Municipal de Chacao, en la cual, respecto de las formas de control de la
constitucionalidad, dispuso lo siguiente:

Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretación sobre el artículo 334 de la vigente
Constitución, y con carácter vinculante, señalar en qué consiste el control difuso, y en
qué consiste el control concentrado de la Constitución.

El artículo 334 de la Constitución, reza: (…).

Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la
jurisdicción alternativa) asegurar la integridad de la Constitución, lo cual adelantan
mediante el llamado control difuso.

Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que está conociendo el
juez, éste reconoce que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), que
es incompatible con la Constitución. Caso en que el juez del proceso, actuando a
instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que está
conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y sólo en relación a ella),
haciendo prevalecer la norma constitucional que la contraría.

Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional,
haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se
limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley
invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución.
La declaratoria general de inconstitucionalidad de una o un conjunto de normas
jurídicas (leyes), corresponde con exclusividad a la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, quien, ante la colisión, declara, con carácter erga omnes, la
nulidad de la ley o de la norma inconstitucional. Dicha declaratoria es diferente a la
desaplicación de la norma, tratándose de una decisión de nulidad que surte efectos
generales (no para un proceso determinado) y contra todo el mundo. Mientras que los
Tribunales de la República, incluyendo las Salas del Tribunal Supremo de Justicia
diferentes a la Constitucional, pueden ejercer sólo el control difuso. Las Salas
Constitucional y Político Administrativa pueden ejercer el control difuso en una causa
concreta que ante ella se ventile, y el control concentrado mediante el juicio de
nulidad por inconstitucionalidad, cuyo conocimiento a ellas corresponde. La máxima
jurisdicción constitucional se refiere al control concentrado, el cual es un control por
vía de acción, que lo ejerce la Sala Constitucional, conforme al artículo 336
constitucional y, en ciertos casos, la Sala Político Administrativa.

Conforme al artículo 334 aludido, el control difuso sólo lo efectúa el juez sobre normas
(lo que a juicio de esta Sala incluye las contractuales) y no sobre actos de los órganos
que ejercen el poder público, así ellos se dicten en ejecución directa e inmediata de la
Constitución.

No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurídicas, con el

poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitución, de
anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos
casos, el juzgador cumple con la obligación de aplicar la ley, cuya base es la
Constitución.

Distinta es la situación del juez que desaplica una norma porque ella colide con la
Constitución, caso en que la confrontación entre ambos dispositivos (el constitucional
y el legal) debe ser clara y precisa.

De igual modo, en la referida sentencia, esta Sala expresó lo siguiente:

Conforme a lo expuesto, la defensa y protección de los derechos fundamentales

corresponde a todos los jueces, los que los ejercen desde diversas perspectivas:
mediante el control difuso y, otros, mediante el control concentrado; pero todo este
control corresponde exclusivamente a actos netamente jurisdiccionales, sin que otros
órganos del Poder Público, ni siquiera en la materia llamada cuasi-jurisdiccional,
puedan llevarlo a cabo. El artículo 334 constitucional es determinante al respecto.

A diferencia de otros países (donde existen tribunales constitucionales) en Venezuela,

-siendo parte del Poder Judicial- se encuentra la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, a la cual corresponde la jurisdicción constitucional, pero tal
jurisdicción no tiene una cobertura total en el control concentrado.

El artículo 334 de la Constitución, crea la jurisdicción constitucional, la cual

corresponde a la Sala Constitucional.

La jurisdicción constitucional tiene encomendado el control concentrado de la

Constitución. Ese control concentrado, que corresponde con exclusividad a la Sala
Constitucional conforme al artículo 334 antes citado.

(…)

Siendo la Constitución la cúspide del ordenamiento jurídico, tanto en lo formal como

en lo material, no puede prescindirse de ella en la aplicación e interpretación de todo
el ordenamiento, por lo que todos los jueces, y no sólo los de la jurisdicción
constitucional, están en el deber de mantener su integridad, y de allí, surge el control
difuso, así como las extensiones señaladas del control concentrado (Negritas y cursivas
de la sentencia)”.

SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: CONTROL CONCENTRADO Y

CONTROL DIFUSO

El caso que situó la Constitución por encima de las Leyes.

Por Juan Manuel Sosa

El caso Marbury vs. Madison, no cabe duda, constituye uno de los principales hitos (e
iconos) del constitucionalismo. Ello está plenamente justificado, pues es la primera
ocasión en la que, de manera clara, una corte de vértice, afirmando la supremacía de
la Constitución frente a la ley, determina la inaplicación de esta última por ser
inconstitucional.

Ahora bien, contra lo que podría pensarse desde la perspectiva actual –es decir, desde
el “constitucionalismo de los derechos”– no se trata de un caso en el que una norma
legal fue inaplicada por ser lesiva de derechos constitucionales. En Marbury vs.
Madison se resolvió más bien un writ of mandamus, es decir, algo equivalente a
nuestro proceso de cumplimiento.
Además de la ya indicada, el caso presenta muchas otras singularidades y es
importante (e incluso actual) por varias razones. Lo primero que podríamos tener en
cuenta al respecto es el contexto en que surgió el caso.

De inicio, conviene mencionar es que el ponente en el caso Marbury (para abreviar)

fue John Marshall, tal vez el más importante juez en la historia de la Corte Suprema de
Estados Unidos. Marshall asumió la Presidencia de la Suprema Corte en 1801, en un
contexto en que el Poder Judicial se encontraba devaluado y carecía de protagonismo.
Durante un tiempo, además de Presidente de la Corte, Marshall fue a la vez Secretario
de Estado del presidente John Adams, del partido federal.

Justo antes de que Adams deje la presidencia, para ser relevado por Thomas Jefferson
(del partido republicano), el gobierno del partido federal designó a varios jueces de
paz. Este proceso de designación involucraba el nombramiento por parte del
Presidente con la posterior ratificación del Congreso; tras ello, correspondía, como
acto de perfeccionamiento formal, que el documento de nombramiento fuese sellado
y remitido por correo por el Secretario de Estado (cargo que, hasta el momento de los
mencionados nombramientos, tenía Marshall).

Lo cierto es que William Marbury fue nombrado juez de paz casi el último día de
gobierno del partido federal y a John Marshall no le alcanzó el tiempo para sellar o
enviar todos los nombramientos que acaban de hacerse, entre ellos el de Marbury.

Ante ello, el nuevo Secretario de Estado nombrado por Jefferson, James Madison (uno
de los coautores de El Federalista y quien luego llegaría a ver presidente de los Estados
Unidos), se negó a sellar y a distribuir las credenciales pendientes, e incluso eliminó las
plazas de juez creadas por Adams. William Marbury, seguramente sin imaginar lo que
resultaría de ello, presentó un mandamus pidiendo al nuevo Secretario de Estado que
le envíe su nombramiento, el cual ya estaba sellado. Este pedido, en aplicación de una
disposición de la Judiciary Act (equivalente a nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial),
llegó directamente a la Suprema Corte.

Al resolver, la Corte (y especialmente Marshall, quien, como señalamos antes, era

tanto Chief Justice del Tribunal como ponente de la causa) resolvió que, aunque era
cierto que le asistía un derecho a Marbury y que este merecía tutela, la ley que
habilitaba a la Suprema Corte a resolver un mandamus como el presentado
contravenía lo dispuesto por la Constitución. Más específicamente, señaló que si bien
la Judiciary Act habilitaba a la Corte Suprema para conocer algunos mandamus en
primera instancia (con competencia originaria), dicha competencia legal resultaba
inconstitucional, pues no se ajustaba a lo dispuesto por la Constitución (que disponía
que, salvo algunos pocos supuestos, la Corte Suprema solo ejercía competencia “por
apelación”)

En esta línea, y con independencia de la situación de Marbury (a quien finalmente no

se le tuteló el derecho), la Corte sostuvo que la Constitución establecía límites para los
poderes públicos, los cuales no podían ser rebasados por estos, prohibición que había
sido desatendida por el Congreso al dar la Judiciary Act. Y lo más relevante: precisó
que cuando una ley se opone a la Constitución esta deja de ser válida y, siendo así,
declaró que la ley que establecía la competencia de la Suprema para que esta resuelva
mandamus de manera directa no podía ser aplicada, por ser inconstitucional.

Con lo anotado, seguramente quedan muy claros varios de los aportes que se derivan
de esta sentencia. Uno primero, es que con casos como Marbury vs. Madison la Corte
Suprema no solo afianzó el valor de la Constitución, sino también afirmó su propia
legitimidad y poder (de hecho, al revisar la historia de diferentes tribunales
constitucionales, se constata que sus decisiones iniciales, o también las de ruptura, son
decisivas para su fortalecer su legitimidad). En este mismo sentido es que el caso
Marbury, con el paso del tiempo, se ha consolidado como la “sentencia símbolo” de la
judicial review (o del modelo de “control difuso de constitucionalidad”), relegando a
otras decisiones más bien lamentables de la Supreme Court (como la del caso Dred
Scott vs. Sandford), en las que también se declaró la inconstitucionalidad de normas
legales, pero que no abonaron a su engrandecimiento.

En segundo lugar, y esto es lo más importante para la historia del constitucionalismo,

es que, aunque existen antecedentes previos (y tal vez el Bonham Case, resuelto por el
juez Edward Coke en Inglaterra, en 1610, sea el más conocido) esta es la primera vez
en que de manera expresa se somete al poder político –ni más ni menos que a una ley
del Congreso– al valor normativo de la Constitución (Constitución, además, en sentido
moderno: es decir, escrita y dada por “el pueblo”).

Ahora bien, tal vez porque hoy día referirnos a la fuerza normativa de la Constitución
no genera ninguna resistencia, puede que no sea tan notorio este último aporte del
caso Marbury vs. Madison al que nos hemos referido. Ante ello, consideramos
necesario llamar la atención sobre que este valor genuinamente jurídico de la
Constitución es muy reciente en los países de tradición legiscentrista (o de Civil Law, en
contraposición al Common Law) como el nuestro, y que el asunto resulta todavía más
nuevo si nos referimos a la aplicación efectiva de la norma magna por parte de los
jueces, quienes han sido considerados hasta no hace mucho como una especie de
“poder nulo” frente al poder político.
Por último, creemos que vale la pena destacar que una decisión de tanta trascendencia
como la del caso Marbury vs. Madison, se ha debido, más que a cualquier otra cosa, a
la sagacidad y la persistencia de un juez como John Marshall. En este sentido, el caso
Marbury demuestra suficientemente que a veces los “casos pequeños”, en manos de
grandes jueces, pueden dar lugar a decisiones notables e imperecederas.

Juan Manuel Sosa

Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional de Perú
https://www.enfoquederecho.com/2015/11/06/el-caso-marbury-vs-madison-1803/

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SISTEMAS CONCENTRADO Y DIFUSO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Por Elena I. HIGHTON

UNAM

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El control de constitucionalidad constituye la principal herramienta del control del

poder estatal, un presupuesto básico del equilibrio de poderes y una garantía de la
supremacía constitucional. De ahí la importancia de determinar los límites con que
debe ser ejercido, dado que un exceso o defecto alteraría aquellas características.

La simplificación como opuestos de los sistemas concentrado y difuso de control de

constitucionalidad no es del todo correcta, porque más allá de las diferencias teóricas
o conceptuales, en la realidad y al resolver cuestiones y controversias, existe una
aproximación de la práctica y la jurisprudencia constitucional, y una aproximación en
los efectos de las sentencias.
Es decir que entre jueces constitucionales y tribunales constitucionales no hay
diferencias insalvables.

II. CONCEPTO DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD CONCENTRADO Y CONTROL

DIFUSO (1)

Un tribunal o corte constitucional es aquel órgano que tiene a su cargo,

principalmente, hacer efectiva la primacía de la Constitución. Tiene la atribución de
revisar la adecuación de las leyes —y eventualmente de los proyectos de ley y los
decretos del Poder Ejecutivo— a la Constitución, realizando un examen de
constitucionalidad de tales actos. Pero asimismo y en general, la tarea del Tribunal
Constitucional incluye resolver conflictos de carácter constitucional, como la revisión
de la actuación del Poder Legislativo, la protección de los derechos fundamentales y la
distribución de competencias entre los poderes constituidos.

Existen sistemas políticos, donde no hay jueces sino organismos especiales que
trabajan antes de la sanción de las leyes, ejerciendo un control a priori, de alcance
general y sin otra relación que el análisis de la legalidad constitucional, y sistemas
jurisdiccionales que reconocen opciones diversas.

Los dos modelos institucionales primarios del derecho occidental (2) presentan
diferencias sustanciales en cuanto al órgano encargado de ejercer el control de
constitucionalidad.

a) Por un lado está el esquema de revisión judicial o judicial review, por el cual se deja
en manos de los jueces que integran el Poder Judicial la tarea de interpretar y aplicar la
ley en el caso concreto, respetando en sus sentencias el principio de la supremacía
constitucional. Este sistema denominado difuso confiere a todos los jueces la tarea de
control. O sea que todos los jueces son jueces de legalidad y de constitucionalidad.

b) Por otro lado, se presenta el sistema concentrado del modelo europeo que
centraliza el ejercicio del control de constitucionalidad en un único órgano, que no
forma parte del Poder Judicial, está fuera de su estructura normativa y se denomina
Tribunal Constitucional.

c) Pero, aparece, además, en América un tercer modelo, que instala dentro del Poder
Judicial a jueces especializados que, actuando como sala dentro del Tribunal Supremo,
como corte independiente, o aun situando en el máximo órgano de justicia nacional la
función de controlar la constitucionalidad, decide que sea un único organismo el que
tenga la palabra final sobre la interpretación constitucional, aun permitiendo el control
difuso de los jueces comunes.

La otra diferencia sustancial entre ambos sistemas se refiere a los efectos de las
decisiones.

En principio: a) las decisiones de los tribunales constitucionales tienen efectos erga

omnes (y en muchos casos la ley declarada inconstitucional queda derogada, actuando
el tribunal como un legislador negativo), b) Las decisiones de los jueces en el sistema
difuso sólo tienen efectos inter partes, aunque pueden llegar a constituir un
precedente con fuerza diversa según el caso.

Desde el punto de vista teórico, la diferencia entre un tribunal constitucional y uno

ordinario consiste en que, si bien ambos generan y aplican derecho, el segundo sólo
origina actos individuales, mientras que el primero, al aplicar la Constitución a un acto
de producción legislativa y al proceder a la anulación de la norma constitucional, no
elabora sino que anula una norma general, realiza un acto contrario a la producción
jurídica.

Kelsen sostenía que la función del tribunal constitucional no es una función política
sino judicial, como la de cualquier otro tribunal, aunque tiene matices que lo
distinguen. El Tribunal Constitucional no enjuicia hechos concretos sino que se limita a
controlar la compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas —la Constitución y
la ley— eliminando la norma incompatible con la norma suprema mediante una
sentencia constitutiva. Para Kelsen el Poder Legislativo se ha dividido en dos órganos:
uno, el Parlamento, titular de la iniciativa política, que es el legislador positivo, otro, el
tribunal constitucional, que elimina para mantener la coherencia del sistema las leyes
que no respetan el marco constitucional. El Tribunal Constitucional actúa así como un
legislador negativo, pues carece de la facultad de crear leyes pero, en el caso que
entienda que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitución, tiene
poder para expulsarla del ordenamiento jurídico, derogándola total o parcialmente. El
propio Kelsen (3) ha denominado a la jurisdicción constitucional como su “obra más
personal”. Es sabido que el Tribunal Constitucional austriaco es el Tribunal
Constitucional especializado más antiguo del mundo y ha influido considerablemente,
como tal, en el desarrollo constitucional en Europa, sobre todo en la segunda mitad del
siglo XX. Por ello, a este modelo austriaco de examen judicial de las leyes se le designa
también, sobre todo en los países romanistas, como modelo kelseniano. De acuerdo a
la Constitución austriaca las sentencias tienen efectos ex nunc o hacia el futuro. La
Carta dispone expresamente que el fallo del Tribunal Constitucional por el que se
anule una ley como anticonstitucional, obliga al canciller federal o al gobernador
regional competente a publicar sin demora la derogación, y que la anulación entrará
en vigor el día de la promulgación, si el Tribunal Constitucional no hubiese fijado un
plazo para la expiración de la vigencia, plazo que no podrá exceder de un año.

En tanto en el sistema de control difuso se actúa en el problema contingente y propio

que resuelve la comprobación constitucional en el circunscrito ámbito subjetivo entre
partes y de ahí el efecto de la cosa juzgada, en el sistema concentrado puro la regla es
la abstracción y generalidad del pronunciamiento, independientemente de la justicia
del caso concreto.

Se dice entonces que habría un diverso poder de la jurisdicción. Así son los jueces
quienes resuelven conflictos intersubjetivos, en un contexto que no es el de las
cuestiones de constitucionalidad, pues aquí se trata de interpretar lo que dice la norma
fundamental frente a un acto que aparece contrario a sus estipulaciones.

Pero, en definitiva, la preocupación parece surgir a fin de desentrañar cuánto puede

hacer el juez del control difuso cuando tiene que poner en marcha su deber de afianzar
la Constitución y hacer justicia en el caso concreto, frente a la potestad del tribunal
concentrado en una única actividad de resolver si la ley es o no constitucional.

En el sistema de control difuso, el juez tiene el deber de realizar una interpretación

para llegar a un juicio con respecto a la constitucionalidad de la norma. La decisión del
juez ordinario es tan legítima como la decisión del Supremo Tribunal, ya que tanto el
juez ordinario como el Supremo Tribunal, tiene legitimidad constitucional para tratar
de la cuestión de constitucionalidad.

Y, en tal contexto, el segmentar la tarea del juez constitucional de acuerdo con los
poderes que cada sistema le asigna probablemente sea equivocado, porque, en
definitiva, ambos tienen la misión de equilibrar las tensiones entre los fines
constitucionales y la justicia del caso.

III. EXPLICACIÓN HISTÓRICA (4)

Las diferencias entre los dos modelos institucionales se deben a las distintas
circunstancias históricas y a las diferentes filosofías políticas que imperaron en los
Estados Unidos y en Europa en los momentos en que éstos fueron diseñados, que
evidenciaban una distinta organización del Estado, y, muy especialmente, un distinto
órgano en quien depositar la confianza/desconfianza.
En los Estados Unidos, existía desconfianza en el Parlamento opresor, que había
dictado las leyes con que eran sojuzgados antes de la independencia.

De ahí que la confianza se depositó en los jueces. La gran confianza que existía en los
jueces llevó a atribuirles el poder de ejercer el control de constitucionalidad como
medio para mantener la supremacía de la Constitución. La revisión judicial surgió por la
necesidad de limitar el poder de las legislaturas que sólo representaban los intereses
de “las mayorías circunstanciales, irracionales y apasionadas”, en perjuicio de las
minorías.

La revisión judicial o judicial review es la doctrina de acuerdo a la cual la actividad de

los poderes Legislativo y Ejecutivo están sujetas al escrutinio judicial. Los jueces que
ostentan este poder pueden invalidar actos del Estado que encuentran incompatibles
con la autoridad suprema de la Constitución. Esta revisión es un ejemplo del
funcionamiento de la separación de poderes en un sistema en el cual el judicial es uno
de los poderes del Estado o ramas del gobierno de un Estado.

El desarrollo de la revisión judicial aparecerá influido por el derecho británico.

La opresión a que se vieron sometidas las colonias por parte del parlamento inglés hizo
que los colonos americanos acudieran a la tesis de Coke sobre la existencia de un
higher law —un derecho superior a las leyes que permitía supeditar la validez de éstas
a su adecuación con el primero— para legitimar la revolución. (5)

Las ideas de Coke sobre el control de las leyes conforme a un derecho superior a éstas
no tuvieron éxito en Inglaterra porque a partir de la “gloriosa revolución” de 1688 (6)
se impusieron las ideas de Blackstone de la supremacía parlamentaria. (7)

No obstante, los colonos americanos utilizaron la idea de la carta magna como un

derecho que ni siquiera el parlamento podía contradecir — encargándose su
cumplimiento a los jueces—, para justificar, junto con la idea lockeana sobre los
límites del poder legislativo y el derecho a la rebelión en caso de incumplimiento de los
mismos, el levantamiento contra el parlamento inglés y la lucha por la independencia.
(8) Y una vez conseguida ésta, los americanos, conscientes de que el parlamento
también puede ser fuente de opresión y tiranía, elaboraron un derecho superior al del
parlamento y que éste debía respetar: la Constitución.

Como expresó Tocqueville:

…los americanos han establecido el Poder Judicial como contrapeso y barrera al poder
legislativo; lo han hecho un poder legislativo de primer orden (…) El juez americano se
parece, por tanto, perfectamente a los magistrados de otras naciones. Sin embargo,
está revestido de un inmenso poder político que éstos no tienen. Su poder forma la
más terrible barrera contra los excesos de la legislatura (…) La causa está en este solo
hecho: los americanos han reconocido a los jueces el derecho a fundar sus decisiones
sobre la Constitución más que en las leyes. En otros términos, le han permitido no
aplicar las leyes que le parezcan inconstitucionales. (9)

No surge de la letra de la Constitución americana, pero fue bajo el paraguas de estas

ideas y circunstancias que tuvo lugar la célebre decisión recaída en el caso “Marbury
vs. Madison” (1803), en el cual se materializó la idea sobre el control jurisdiccional de
la constitucionalidad de las leyes (judicial review). (10)

En cambio, en Europa, y especialmente en Francia, la situación fue muy diferente. La

revolución no tuvo su origen en la opresión del parlamento sino en la tiranía producida
por el poder despótico del monarca absoluto y por unos jueces que no desempeñaban
el papel de luchadores contra ese poder absoluto —como había sucedido en Inglaterra
— sino que, en cambio, fueron partidarios, incluso más que el propio rey, del ancient
régime. Los jueces estaban tan profundamente imbuidos de valores tradicionales anti-
igualitarios y tan firmemente enraizados en las estructuras feudales de la Francia
prerrevolucionaria que estorbaban y paralizaban reformas tan moderadas incluso
como las que el rey y su corte estaban dispuestos a conceder y que —tal vez— habrían
contribuido a evitar la violenta explosión de la revolución “burguesa”. Por esta razón,
el control judicial siempre fue visto con desconfianza y como contrario a los principios
de soberanía popular.

La teoría constitucional se fundaba en el principio de que el parlamento era soberano

porque era elegido por los ciudadanos y representaba a la nación. Se consideraba a la
ley como el resultado de la racionalidad del sistema político y fuente de legitimidad de
la actuación de los demás poderes. Según el principio de legalidad, el juez debía
someterse a la ley y limitarse a su aplicación.

Sobre todo en Francia la situación de desconfianza era generalizada, pues —como se

dijo— imperaba la creencia de que los jueces eran una clase privilegiada,
“sobrevivientes” de las viejas monarquías. Además, ejerció una gran influencia el
pensamiento rousseauniano de acuerdo con el cual la ley era el resultado de la
voluntad del pueblo y ello determinaba que no pudiera ser anulada o dejada de aplicar
por los jueces, pues de lo contrario se les estaría otorgando a éstos un poder que
excedería ampliamente sus funciones propias. Y a ello se sumó el pensamiento de
Montesquieu, quien —pese a ser el mentor de la división del Estado en tres poderes
independientes uno de otro— consideraba a los jueces como “simple boca de la ley”,
como “seres inanimados” cuya única función debería ser la de “aplicar de manera
ciega, automática y carente de creatividad, la voluntad suprema de la legislación
popular”.

A partir del imperio del principio de legalidad como único criterio de identificación del
derecho válido, surge el Estado de derecho legislativo. En este contexto, las normas
jurídicas son válidas no por ser justas sino por haber sido dictadas por la autoridad
competente. La ley era un acto normativo supremo y los jueces debían limitarse a
aplicarla.

Es así que hasta la Segunda Guerra Mundial prácticamente no existió la idea de que el
poder legislativo debía ser controlado por el Poder Judicial, y en algunos países como
Inglaterra esa idea sigue aún vigente.

Mas las experiencias negativas de los regímenes totalitarios imperantes hasta la

segunda postguerra generaron un trascendental cambio de concepción: se abandonó
la idea de infalibilidad de las leyes y se aceptó que el parlamento también podía
cometer excesos. Surgió así la necesidad de limitar al poder legislativo, lo cual motivó
que en las constituciones posteriores empezara a expandirse la idea del control
jurisdiccional mediante la creación de tribunales constitucionales. (11)

De esta forma, la jurisdicción constitucional de la Europa de posguerra ha demostrado

ser un elemento indispensable para la creación, el mantenimiento y el desarrollo del
Estado de derecho constitucional. Asimismo, la superación de los regímenes
totalitarios y el retorno a los sistemas democráticos ha sido la razón de ser para la
institucionalización de tribunales constitucionales que supervisaran la conformidad de
las leyes con la Constitución. Mientras que la IV República francesa se limitó a un mero
gesto, las constituciones austriaca, alemana e italiana hicieron serios intentos en tal
sentido, creando tribunales especiales con la exclusiva competencia de ejercer el
control de constitucionalidad. (12) Estos países abiertamente profesaron ver en sus
tribunales constitucionales y, en especial, en su principal función de controlar la
constitucionalidad de las leyes, un instrumento de fundamental importancia para
protegerse a sí mismos contra el retorno del mal: los horrores de la dictadura y la
consiguiente conculcación de los derechos humanos fundamentales por legisladores
serviciales a los regímenes opresores. (13) En consecuencia, después de la segunda
posguerra, y como resultado de la disminución de la confianza en el legislador
producida por la expe- riencia del régimen nacionalsocialista, el control judicial de
constitucionalidad de las leyes adquirió un rol preponderante.
En suma, de mutar la antigua confianza en desconfianza hacia los par- lamentos
absolutos, se desprende el surgimiento de los tribunales constitucionales europeos.

La jurisdicción constitucional de la Europa de posguerra ha demostrado ser un

elemento indispensable para la creación, el mantenimiento y el desarrollo del Estado
de derecho Constitucional. La superación de los sistemas totalitarios y el retorno a los
sistemas democráticos han sido la razón de ser para la institucionalización de
tribunales constitucionales, siendo el alemán y el español claros ejemplos de ello. Los
tribunales constitucionales de estos dos países han ejercido en los últimos años una
enorme influencia en el desarrollo de la jurisdicción constitucional en Latinoamérica.

Pero también estos cambios ocurridos en Europa motivaron un creciente interés por el
derecho constitucional americano, que hacía ya muchos años había advertido los
peligros de una tiranía mayoritaria y por esa razón había desarrollado un sistema de
control judicial para evitar tales excesos. De este modo, se ha producido un
acercamiento de las posiciones entre el constitucionalismo americano y el europeo.

IV. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE LOS DOS MODELOS INSTITUCIONALES (14)

La evolución ha dado lugar a algunas novedades modificatorias de la proposición

primigenia.

Aunque esto no significa que hayan dejado de ser lo que son, ni que hayan perdido sus
características básicas, pese a las diferencias, los sistemas de control de
constitucionalidad ya no son tan puros, son porosos, y en su largo desarrollo han ido
suscitándose diferentes cambios y transformaciones e influencias recíprocas.

La doctrina encuentra una aproximación entre ambos sistemas y advierte cómo

algunos de los principios particulares de uno se trasladan o aplican en el otro.

Por ejemplo, la generalidad y abstracción del Tribunal Constitucional se abandona en

Italia, donde la intervención deviene incidental y para resolver un caso concreto. En
España, inclusive, la posibilidad del amparo constitucional trae cierta ordinarización a
la función de controlar la constitucionalidad de las leyes, hasta el punto de provocar
ciertas fricciones entre las potestades del Tribunal Supremo y el Tribunal
Constitucional.
El llamado modelo americano queda confinado al sistema constitucional de Estados
Unidos de América y Argentina. En el resto de los países se han ido dando sistemas
mixtos, y con múltiples variantes, pues salvo los principales países creadores de los
modelos originales, los mixtos se han formado por imitación o recepción de los otros
sistemas, y como cada país tiene su propia realidad, resultan recogiendo aspectos de
esta última y dando nacimiento a sistemas bastante diferenciados. Y aparecen
tribunales constitucionales de última instancia interrelacionados con el actuar difuso
de la justicia común.

V. LA FUNCIÓN DE LOS JUECES EN AMBOS SISTEMAS

La función de los magistrados no aparece tan dispar en el control difuso o

concentrado. Los jueces siempre son jueces, y tienen que decidir de acuerdo a la
normativa vigente en cuya cúspide está la Constitución.

1.- La función en el primer examen de constitucionalidad

La interpretación de la Constitución y su inevitable correlato, la interpretación

constitucional de la ley, la realizan todos los órganos jurisdiccionales. Es así siempre,
pues al tener que aplicar la ley, los jueces necesariamente hacen un primer examen: si
la ponderan constitucional la aplican; de lo contrario ingresan en el procedimiento
propio de la declaración de constitucionalidad/inconstitucionalidad, sea su declaración
(sistema difuso) o el planteo o elevación del tema al tribunal constitucional (sistema
concentrado). Además, de las varias interpretaciones posibles, si es admisible, los
jueces atribuyen a la norma una interpretación constitucionalmente adecuada o
conforme. Lo único que les está vedado es —en el sistema concentrado— anular o
inaplicar la ley por razón de su inconstitucionalidad, puesto que ello le está reservado
exclusivamente al Tribunal Constitucional.

2.- La función de resolución del caso

Alguna división teórica se ha visto desvaída en cierta medida, cuando desde los
procesos de amparo, o a partir de los planteos incidentales, o por propia decisión del
tribunal que limita los efectos, se pierde la resolución in abstracto que debía
pronunciarse hacia la generalidad, para solucionar desde el caso particular. Con ello, el
Tribunal Constitucional se aproxima al juez del sistema difuso en la eficacia de la cosa
juzgada, que en ambos casos les suele permitir relativizarla en sus efectos o anular
decisiones de jueces y tribunales ordinarios.

3.- Los efectos de la decisión del tribunal constitucional

De acuerdo a la teoría primigenia, la decisión de los tribunales constitucionales

significa una decisión que opera con efecto retroactivo al tiempo en que fue realizado
el acto, inclusive en perjuicio de derechos ya asentados Es decir que las sentencias
constitucionales, propiamente dichas, son retroactivas (ex tunc) y generales (erga
omnes).

No obstante la retroactividad que originariamente caracterizó el mo- delo, está lejos

de ser general. En los hechos se la maneja con suma prudencia, y las legislaciones o las
sentencias suelen establecer efectos contrarios, o por lo menos prevenciones ante el
riesgo de quebrantar la seguridad jurídica y el derecho de defensa en juicio.

Pero también tienen hoy en día efecto positivo, en el sentido de unificación y creación
del derecho desde la interpretación constitucional, permitiendo la aplicación efectiva y
concreta de las disposiciones constitucionales. Ello se acerca al efecto del stare decisis
del sistema americano, con el relevante valor del precedente.

***

SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Por Derecho 911

Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o

norteamericano y el concentrado o austríaco, denominado también europeo. Estos
han constituido la fuente de inspiración del desarrollo de la justicia constitucional,
dando pie a la creación de una nueva rama del derecho denominado Derecho Procesal
Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido Kelsen con sus publicaciones,
particularmente con el libro «La Garantía Jurisdiccional de la Constitución«, publicado
en 1928.

La materia que comprende la justicia constitucional es amplia, a saber: el control

judicial de la constitucionalidad de las leyes (nuestra Acción de Defensa de
inconstitucionalidad); las Acciones de Defensa Constitucional y sus procedimientos
específicos para la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos del
poder público, ya sean legislativos, judiciales y ejecutivos, denominada justicia
constitucional de las libertades (el Staatorechtlich Beschwerde en Suiza, la Beschuerde
en Austria, nuestra Acción de Amparo y la Acción de Libertad); la resolución de los
conflictos entre ciertos órganos de poder, denominada jurisdicción constitucional
orgánica; los conflictos entre las disposiciones constitucionales internas y las de
carácter internacional comunitarias e internacionales, denominada jurisdicción
supranacional.

No faltan quienes le agregan competencia para arreglar los conflictos electorales, la

adquisición y pérdidas de mandatos, las consultas populares, procedimientos
especiales de protección a la Constitución, solución de conflictos entre autoridades
administrativas y tribunales de justicia o de éstos entre sí, y asimismo de otros
procedimientos atípicos.

En los sistemas concentrados, al Tribunal Constitucional, generalmente se le asignan

esa buena cantidad de atribuciones. Su mayor o menor cantidad dependerá de
factores políticos, económicos y sociales.

Se puede afirmar que en el sistema concentrado, no todas las funciones del Tribunal
Constitucional son de jurisdicción constitucional, y que en el difuso la generalidad de la
actividad del Poder Judicial no es constitucional.

2 EL CONTROL DIFUSO
El control difuso de constitucionalidad implica que todos los jueces tienen la potestad y
obligación legal de aplicar la Constitución con preferencia a las leyes y estas con
preferencia a los decretos o resoluciones; de manera que, como dice Fernández
Segado: «todos los jueces están habilitados para inaplicar aquellas leyes que juzguen
contrarias a la Constitución». El mismo cita además a Mauro Capelletti, según quien
«en este sistema se atribuye a todos los órganos judiciales de un ordenamiento
jurídico, que lo ejerciten incidentalmente, con ocasión de la decisión de una de sus
competencias»[1].
2.1 El origen del control difuso
El control difuso de la constitucionalidad, también llamado control judicial de la
constitucionalidad de las leyes y otras normas con rango de ley (judicial review),
sentada en la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, el 24 de febrero de 1803,
surgido como consecuencia vía revisión judicial en el proceso de writ of mandemus,
asemejado a la Acción de Cumplimiento entre un grupo de designados jueces de paz,
entre los que figuraba William Marbury Vs. James Madison, bajo la Presidencia del
Chief Justice John C. Marshall.

William Marbury, junto con otros colegas habían sido nombrados jueces de paz,
Marbury debía ser el Juez de Paz del condado de Washington, distrito de Columbia, al
no haber recibido su designación junto a sus colegas interponen acción ante la Corte
Suprema en el mismo año de 1801; a efectos que el Secretario de Estado del
Presidente Jefferson, James Madison, expidiera los respectivos nombramientos.
Reabierto el periodo de reuniones del Tribunal Supremo, el Juez Marshall, no obstante
el interés personal que tenía en esa causa, no se inhibió, sino que usó la controversia
para plantear la Teoría de la «Supremacía Constitucional».

En la sentencia de 1803 referida al Mandamus Case en la cual afirmó que:

«La Constitución es una norma suprema inmodificable por normas ordinarias, o su

nivel es el de una norma legal legislativa» y, como otras leyes, es modificable cuando a
la legislatura se complazca de alterarla. Si la primera parte de esta alternativa es
verdad, entonces una ley del legislativo contrario a la Constitución no es derecho, si la
última parte es verdad entonces las constituciones escritas son el ensayo absurdo, de
parte del pueblo, para limitar el poder en su propia naturaleza ilimitable»

2.2 Las bases de la sentencia Marbury Vs. Madison

En aquella sentencia se realza la supremacía de la Constitución estableciendo bases
sólidas para la construcción de la Teoría de la Supremacía Constitucional, dentro del
ordenamiento de una Nación, siendo directrices fundamentales, para que la ciencia
jurídica constitucional encuentre límites, franqueables, cuando el ordenamiento
jurídico esta en desarmonía con ella; en ese orden de ideas se puede decir que:

a) La Constitución es la ley Suprema.

b) Un acto legislativo contrario a la Constitución no es una ley.

c) El deber del Tribunal es decidir cuando existe conflicto de leyes.

d) Cuando una ley está en conflicto con la Constitución es deber del Tribunal inaplicar
la ley que conviene a la Constitución. Esta sentencia será de carácter vinculante (stare
decisis).

2.3 La confiabilidad y la honorabilidad del juez americano (2)

El modelo Americano, orientado a inaplicar una norma cuando exista una controversia
judicial, siempre fundamental, por cierto; en los Estados Unidos la carta fundamental
es abierta, los jueces están premunidos de potestades discrecionales, cualificados por
su confiabilidad en que se le ha encargado la justicia y por otra parte, su labor a
desempeñar frente a la sociedad es honorífica; siendo fundamentos ideológicos que
respaldan la decisión a tomar en una controversia.

Es cierto que en toda América prima la doctrina de la confianza en los jueces con todo
lo que ello implica y trasciende al sentido de poder controlar la constitucionalidad de
las leyes; pero en el common law se presta suma atención a la confiabilidad y
honorabilidad de sus jueces, por eso es tan importante la primera instancia, en lugar
de los tribunales de apelaciones del civil law que se distinguen por la formación de la
jurisprudencia o doctrina judicial.

2.4 La tarea judicial ordinaria

La justicia constitucional determinada bajo el esquema del modelo anglosajón de la
judicial review; es, en realidad, una justicia constitucional subsidiaria, residual y
fundamentalmente subjetiva.

«Subsidiaria porque sucede necesariamente a la tarea judicial ordinaria de los

Tribunales de Justicia donde esta facultad es discrecional del juez ordinario de poder
hacer, además, de Juez Constitucional. Residual, porque la actividad de control
constitucional, que hace el juez ordinario esta añadida a su tarea principal donde el
control constitucional, indirecto y limitado al caso concreto Inter partes, nunca puede
relevar de su función de hacer reparto o distribución de bienes jurídicos titulados
cualquiera sea la naturaleza, dimensión de estos — materia de la controversia judicial.
Y subjetiva, porque la determinación de la constitucionalidad o no de una norma legal,
que el juez ordinario puede hacer recreando su función judicial con la de controlador
concreto de la Constitución solo parte — como fuente — de la controversia de
derechos subjetivos, de parte subjetivas, de sujetos de procesos judicial ordinario»[3].

En nuestro sistema no se puede hablar de una justicia constitucional residual, sino al

contrario una justicia preponderante que día a día se va ganando su espacio propio, al
emitir fallos jurisdiccionales finales que en la mayoría de los casos se convierten en
fallos vinculantes en el entorno de la justicia nacional ordinaria de allí que nos
ratificamos en el criterio de la estructuración de sus organismos jurisdiccionales
independientes de los que hasta ahora coadyuvan a los propósitos. Es decir, deben
existir jueces constitucionales de primera y segunda instancia a fin de que el máximo
tribunal cumpla funciones jurisdiccionales de revisión, y no sea ésta una tarea
meramente administrativa como el caso boliviano.

2.5 Bases fundamentales del sistema difuso

El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las bases siguientes:

a) Aplicar la disposición legislativa superior en jerarquía y desechar la inferior, es una

regla de interpretación del Derecho que los jueces están autorizados a emplear en su
función de administrar justicia y, por consiguiente, no existe una invasión del juez en la
esfera legislativa.

b) Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley contraria a la

Constitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier caso sometido a su
conocimiento (vía incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puede presentar
en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedimiento especial para
dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla dentro del juicio en
que se plantea y llega a los tribunales superiores a través de los recursos corrientes. La
cuestión se falla en la sentencia definitiva.

La denominación «vía incidental» se puede prestar a confusión, pues también sugiere

accesoriedad, y en realidad la cuestión de inconstitucionalidad en el sistema difuso es
principal, ya que se falla en la sentencia definitiva del juicio y forma parte de la premisa
mayor del silogismo que constituye dicha sentencia.

c) La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía de acción, ajena a

un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la vía judicial no puede
promover la inconstitucionalidad de una ley que le perjudica en el caso concreto
sometido a la decisión del juez o tribunal.

d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos sólo en

relación con el caso concreto (inaplicabilidad al caso concreto), pero por el stare
decisis (precedente judicial) produce efectos generales.

En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del stare decisis,
figura necesaria dentro de la concepción del Derecho en ese país, en donde no existe
un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un
conjunto de reglas concretas derivadas de los casos definidos. El juez es creativo en la
solución del conflicto y como existen infinidad de jueces y tribunales (todos creadores
del Derecho) es preciso, por razones de seguridad y unidad del Derecho, vincular al
juez con sus propias decisiones y con las de los otros jueces de igual o superior
jerarquía, lo que en última instancia realiza la Suprema Corte. El juez norteamericano
se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema Corte, no por el temor de que su resolución
sea revocada, como sucede en nuestro sistema, sino para no apartarse del Derecho
vigente.

2.6 Inconvenientes del sistema difuso

El sistema difuso, en los países en donde no existe el stare decisis, presenta serios
inconvenientes que provocan incertidumbres y conflictos entre órganos, a saber:

a) El mismo u otro juez que declara la inconstitucionalidad puede aplicarla

posteriormente o viceversa.

b) Pueden surgir diferentes interpretaciones a la Constitución entre órganos de

diversos tipos, como por ejemplo, entre la justicia ordinaria y la administrativa.

c) También se pueden presentar contrastes de opiniones entre tribunales inferiores y

superiores, debido a que los primeros generalmente están formados por personas
jóvenes y menos apegadas al pasado, y posiblemente dispuestos a declarar la
inconstitucionalidad; en cambio, los segundos son más conservadores e inclinados a
mantener la constitucionalidad.

d) A pesar de que en un caso concreto anterior ya se declaró la inconstitucionalidad de

la ley, cualquier otra persona extraña al juicio anterior que tenga interés en que no se
le aplique, tendrá que promover un nuevo proceso.

Estos inconvenientes han sido evitados en los Estados Unidos y en los otros países del
common law, en los cuales rige el stare decisis, pero persiste en los sistemas de base
romanista. Podrían solucionarse otorgándole efectos generales a las sentencias de la
Corte Suprema, pero en tal caso surgiría un sistema mixto situado a mitad del camino
entre el difuso y el austríaco.

3 EL CONTROL CONCENTRADO
Llamado también, Justicia Constitucional «ad doc» o «modelo europeo» nacido en la
mente brillante del austríaco Hans Kelsen, quien postuló, la existencia de un Tribunal
especial para la defensa de la Constitución, es llamado también Control Europeo; este
sistema de control se encarga a una magistratura (especial), del fuero común, donde
su labor se centra, en la correcta aplicación de la Constitución, es un órgano de sumo
interprete, es el único a nivel de una Nación que podrá expulsar una ley declarando su
inconstitucionalidad, el mismo que tendrá efectos erga omnes; es decir; aunque no
hayan participado directamente ni indirectamente en la controversia; caso de una
petición de inconstitucionalidad sus efectos le serán alcanzados.

3.1 El origen del control concentrado

Tiene como punto de partida, el proyecto de Hans Kelsen; cuando el 21 de octubre de
1918, tras la derrota del imperio Austro— Húngaro, luego de ser derrotados en la
primera guerra mundial.

Luego se cristaliza en una ley especial el año 1919 y se constitucionaliza en la carta

fundamenta] de 1920[4].

Kelsen, fue el gran arquitecto de este sistema de control, tiempos después su diseño lo
llevaría a praxis cuando fue llamado a integrar parte de la magistratura del Tribunal
Constitucional.

La Constitución Austríaca concibió al primigenio Tribunal Constitucional con una

composición de un presidente, un vicepresidente y un mínimo adicional de titulares
suplentes con cargo a establecerse reglamentariamente, en la actualidad se trata de
doce y seis respectivamente[5].

Consideración por cierto tomada de las ideas de Kelsen, quien posteriormente

fundamento, sus ideas. Tal como se puede apreciar en su célebre obra «la garantía
jurisdiccional de la constitución» que dice: «La organización de la jurisdicción
constitucional deberá modelarse sobre las particularidades de cada una de ellas. He
aquí, sin embargo, algunas consideraciones de alcance y valor generales. El número de
miembros no debería ser muy elevado considerando que es sobre cuestiones de
derecho a lo que está llamada a pronunciarse, la jurisdicción constitucional cumple una
visión puramente jurídica de interpretación de la constitución«[6].

3.2 Las características del sistema concentrado

a) El control concentrado, está dirigido por un Tribunal colegiado especializado y
autónomo.

b) El fallo que declara la inconstitucionalidad de una ley expulsa la ley del

ordenamiento jurídico, quedando derogado dando una forma de legislación negativa.

c) La demanda de inconstitucionalidad es planteada vía acción directa, que es resuelto

en forma genérica, por ello se dice que es erga omnes.
d) Causa efecto erga omnes, alcanzando incluso a los sujetos que no hayan participado
en la pretensión de inconstitucionalidad, de ello se reluce el carácter vinculante (stare
decisis).

e) La legitimación activa para solicitar la inconstitucionalidad de una ley, se encuentra,

condicionada a ciertos límites a tomar en cuenta respecto a los sujetos que van a
interponer la acción.

Rivera Santibáñez, (ex — magistrado del Tribunal Constitucional de Bolivia) identifica

las siguientes características[7].

a) El control de constitucionalidad esta encomendado a un órgano especializado,

llámese Tribunal Constitucional, Corte Constitucional Federa], Tribunal de Garantías
Constitucionales, que tiene el monopolio de las competencias para conocer de la
constitucionalidad de las leyes.

b) El procedimiento de control de constitucionalidad se inicia mediante el ejercicio de

una Acción de Inconstitucionalidad, es decir, a través de un procedimiento de
impugnación directa.

c) Este sistema establece la legitimación de determinados órganos para recurrir a la

acción directa de inconstitucionalidad, estableciendo ciertas limitaciones; empero
legitima también a las personas particulares, pero con determinadas restricciones.

d) Los efectos de la resolución que declara la inconstitucionalidad de la ley son de

carácter general o «Erga Omnes»; además, la resolución no declara solo la
inaplicabilidad de la ley sino que tiene el efecto derogatorio o abrogatorio, lo que
constituye una forma de legislación negativa.

Landa Arroyo, manifiesta: En resumen, las características a este sistema serían las
cuatro siguientes:

a) Control condensado. La declaratoria de inconstitucionalidad corresponde ser

ejercida única y exclusivamente por un órgano especializado.

b) Control principal. El pronunciamiento de inconstitucionalidad se produce cuando se

plantea directamente, ante el órgano especializado, un proceso especial denominado
acción de inconstitucionalidad, no es necesario la existencia previa de un juicio, causa
o cuestión judicial.
c) Control abstracto. El órgano especializado se encarga de analizar una norma
cuestionada de inconstitucionalidad, en forma aislada e independiente de la existencia
de un caso concreto que afecte intereses particulares. En este contexto, se promueve
resolución de puro derecho.

d) Control con eficacia general. El pronunciamiento de inconstitucionalidad opera de

manera derogante. Las consecuencias de la decisión del órgano especializado afecta al
Estado y a todos los ciudadanos y adscritos a él. En tal sentido, la declaración de
inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes y abrogativos[8].

3.3 Creación y bases del sistema austríaco

Varios factores contribuyeron en Europa al surgimiento del sistema concentrado: la
modesta aplicación del sistema difuso en los países escandinavos y su fracaso en los
otros países del civil law (Derecho románico); los inconvenientes ya vistos; el carácter
extraño del stare decisis para poder adoptarlo; el carácter conservador de los jueces
comunes de carrera que, aunque capacitados y con prestigio de muchos siglos en la
aplicación del Derecho, carecían de la idoneidad para administrar la justicia
constitucional que requiere de mayor atrevimiento, creatividad y voluntad política. Por
eso se pensó en la creación de un tribunal especial, de carácter judicial, encargado
fundamentalmente de controlar la constitucionalidad de las leyes, sobre las bases
siguientes:

a) Los jueces ordinarios no pueden conocer de la constitucionalidad de las leyes como

manifestación de su poder de interpretación, ni bajo ninguna otra razón, sino una
Corte Constitucional que, dentro del sistema de pesos y contrapesos, controla al poder
legislativo para que respete la supremacía de la Constitución, lo que evidentemente
constituye una función política.

En los sistemas de Italia, Alemania y otros que se inspiraron en el austríaco, no se les

permite a los jueces ordinarios conocer sobre la constitucionalidad, sea por la vía de la
acción o de la excepción.

b) Originalmente (1920) el control se daba solamente en la vía principal, esto es,

mediante una acción especial directa cuyo objeto exclusivo es plantear la
inconstitucionalidad de la ley ante la Corte Constitucional. Están legitimados para
ejercitar esta acción órganos políticos y no judiciales tales como el Gobierno Federal y
los Lánders; el primero, para pedir el control de la legitimidad constitucional de leyes
de los Lánders, y los últimos para el control de las leyes federales.

Solamente estos dos órganos constitucionales estaban legitimados, pero a partir de la

reforma de 1929 se permite que en forma incidental dos altos órganos judiciales
ordinarios planteen la cuestión de constitucionalidad de una ley, aplicable en forma
relevante al caso que se encuentra bajo su conocimiento, pero los jueces inferiores,
jamás pueden negar la aplicación de la ley cuestionada de inconstitucional.

Estos dos órganos superiores legitimados son: la Corte Suprema (Oberster Gerichtshof)
para asuntos civiles y penales y la Corte Suprema para asuntos administrativos
(Werwaltungsgerichtshof). No están legitimadas para proponer la acción de
inconstitucionalidad.

La acción de inconstitucionalidad es abstracta, ajena a todo caso concreto y, como

consecuencia, no presupone ninguna sentencia judicial que impugnar.

Cuando la inconstitucionalidad es promovida por las Cortes Superiores, se suspende la

aplicación de la ley y se concede intervención ante la Corte Constitucional a las partes
interesadas en el caso concreto, a los gobiernos interesados en la constitucionalidad
de las leyes (Gobierno Federal o Lánders). Se admite, pues, la vía de acción y la
incidental, por eso se dice que es un sistema híbrido.

a) La sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene efectos generales, o sea, elimina
del Derecho vigente a la ley declarada inconstitucional.

b) La sentencia sólo tiene efecto para el futuro, aunque posteriormente (1929) se

reconoció que la ley inconstitucional no tiene aplicación al caso concreto y que la ley
derogada vuelve a entrar a regir cuando así se disponga, dos situaciones que
constituyen excepciones al principio de la no retroactividad.

El sistema original aplicó estrictamente el principio de la no retroactividad de la

sentencia que declara inconstitucional a la ley, por tanto, los hechos verificados
durante la vigencia de ésta son válidos y eficaces. La reforma de 1929, con criterio más
práctico que teórico, a fin de legitimar a las dos Cortes judiciales en la postulación de la
inconstitucionalidad de las leyes, dispuso que la ley inconstitucional no es aplicable al
caso concreto, como se dijo anteriormente.

4 DIFERENCIAS FUNDAMENTALES DE AMBOS SISTEMAS

Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no por esto se
suprimen las diferencias fundamentales. Veamos cuáles son:

a) El sistema difuso, es descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad cualquier

juez, (sin distinción de jerarquía), ante quien se tramita un caso concreto propio de su
competencia; en cambio, el austríaco es centralizado, pues la Corte Constitucional
tiene el monopolio del conocimiento sobre la inconstitucionalidad de las leyes,
privando de esa función a los jueces y cortes judiciales ordinarias.

b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada también excepcional o

incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge con ocasión del caso
concreto pendiente de trámite y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no
existe un procedimiento especial, ni se permite la acción abstracta y directa; en
cambio, en el austríaco se emplea la vía directa mediante acción abstracta y proce -
dimiento especial ante la Corte Constitucional, aunque con posterioridad a la reforma
de 1929 se emplea la vía incidental, pero sólo están legitimadas las dos cortes
superiores y no los jueces inferiores.

c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse a

una norma superior (constitucional) y, como consecuencia, no se anula dicha ley con la
sentencia, sino solamente declara la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos
retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austríaco, la sentencia anula la ley que
hasta el momento era válida y eficaz y tiene efectos para el futuro (ex nunc) a partir de
su publicación, pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha posterior, no
mayor de un año en Austria y seis meses en Turquía.

d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia sólo en relación con el caso concreto
con ocasión del cual se planteó la cuestión constitucional, no obstante en Estados
Unidos y sus seguidores, por el stare decisis, adquiere efectos generales; en cambio, en
el austríaco la sentencia tiene efectos generales. La doctrina europea considera al sis-
tema austríaco más completo que el difuso, pues en éste es posible que muchas leyes
escapen al control constitucional, porque difícilmente se prestan a discusión en los
casos concretos pendientes ante los jueces y tribunales; pero también más peligroso,
pues sin la prudencia y sabiduría (la que tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos)
se corre el riesgo de que el Tribunal se convierta en una grave amenaza política al
intervenir en el poder legislativo directamente o indirectamente en el ejecutivo.

5 ACERCAMIENTO DE AMBOS SISTEMAS

En la doctrina se observa un acercamiento de los dos grandes sistemas, a saber: la
naturaleza judicial de ambos; los efectos generales de las sentencias en ambos
sistemas; la aceptación de la vía incidental en el sistema austríaco, aunque restringida;
el funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la Suprema Corte
norteamericana y la orientación política de sus decisiones; la adopción de sistemas
mixtos; la adopción en algunos países latinoamericanos del sistema austríaco; y la
aceptación parcial en las constituciones alemana, italiana y austríaca del sistema de los
«cheks and balances» en lugar de la versión francesa de la separación rígida del poder.
Se sostiene que los sistemas italiano y alemán, en cierto sentido se encuentran a
medio camino entre el austríaco y el americano[9], lo cual no es compartido por
algunos autores[10].

6 NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Son varias las opiniones que se formulan:

a) Son órganos jurisdiccionales. Están sometidos a todas las reglas que rigen la
actividad de los tribunales ordinarios (incluso la presunción de inocencia, el derecho de
defensa, la publicidad, etc.) No existen intromisiones metajurídicas. Es la idea
kelseniana de la justicia constitucional.

b) La justicia constitucional tiene naturaleza absolutamente política, pues son políticos

el objeto y el órgano de interpretación de la justicia constitucional. El Tribunal
Constitucional colabora y participa en la dirección política del Estado. La judicialización
de la política o la politización de la justicia (Schmitt y Leowenstein), lejos de situar a los
tribunales constitucionales en función de garantía, los coloca como árbitros
dominantes y supremos del proceso político.

Para Carl Schmitt, es un problema de oportunidad práctica establecer hasta qué punto
puede encomendarse a instancias ya existentes o de nueva creación la misión de fijar
de modo auténtico el contenido de los preceptos imprecisos o indeterminados que
están incorporados a la Constitución, y a la misión de establecer un contrapeso al
poder legislativo. Con claridad expresa que la determinación precisa del contenido de
un precepto constitucional dudoso en cuanto a su contenido, es, en concreto, materia
de legislación constitucional, no de la justicia.

Algunos autores toman posiciones intermedias y expresan diversas opiniones: que son
órganos políticos que ejercen funciones jurisdiccionales o viceversa órganos
jurisdiccionales con funciones políticas; la clasificación de políticos o jurisdiccionales
depende de los casos que sentencien; que su situación como órgano intermedio entre
el parlamento y el poder judicial, parece dotarlo de los caracteres que estos poseen:
politicidad (sistema de selección de magistrados, nulidad de la norma, colmar lagunas,
etc.) y juridicidad (impulso procesal externo, procedimiento jurisdiccional, resoluciones
en forma de sentencia, etc.).
NOTAS a «Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad»:

1 Gozaíni, Osvaldo Alfredo, “Sobre sentencias constitucionales y el efecto erga om-

nes, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Uruguay, 2008, pp. 165-192;
Gozaíni, Osvaldo Alfredo, Introducción al derecho procesal constitucional, Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni, pp. 9 y 10; Sola, Juan Vicente, Control judicial de constitucio-
nalidad, 2a. ed. actualizada, Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2006¸ Sagüés,
Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1993, pp.
148 y 149; Saggese, Roberto M. A., El control de razonabilidad en el sistema
constitucional argentino, Rubinzal-Culzoni (en prensa); Sola, Juan Vicente, Control
judicial de constitucionalidad, 2a. ed., Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2006,
pp. 155- 157.

2 El sistema norteamericano o de control difuso —adoptado por la República Argen-

tina— y el europeo continental o de control concentrado.

3 Öhlinger, Theo, Hans Kelsen y el derecho constitucional federal austriaco. Una

retrospectiva crítica, Conferencia pronunciada en el marco del congreso “Las
influencias austriacas en la modernización del Derecho japonés”, Viena, 20 de marzo
de 2003. Según este autor, la competencia del Tribunal Constitucional para examinar
de oficio leyes que el Tribunal Constitucional tiene que aplicar en otro contexto
(artículo 140 de la Constitución federal de Austria) se debe a una sugerencia de Kelsen;
los políticos habían previsto sólo una legitimación activa del Gobierno federal y de los
gobiernos de los Länder y habían concebido al Tribunal Constitucional como el árbitro
en las controversias competenciales entre la Federación y los Länder. Fue
precisamente esta competencia del Tribunal Constitucional la que se transformó en el
motor del ulterior desarrollo de esta institución, e incluso lo transformó, de ser un
mero árbitro entre la Federación y los Länder, a convertirse en un guardián de la
Constitución y, en especial, de los derechos fundamentales.

4 Saggese, Roberto M. A., El control de razonabilidad en el sistema constitucional

argentino, Rubinzal-Culzoni (en prensa).

5 La actuación de Edward Coke que en el caso Bonham afirmó la idea de que cuando
un acto del Parlamento es contrario al derecho y a la razón, repugnante o imposible de
ser ejecutado, el common law lo controlará, declarando nulo tal acto. Para algunos,
Coke no pretendió construir una concepción sobre una ley fundamental superior a las
leyes del Parlamento ni mucho menos implicó la posibilidad de que los jueces pudieran
llevar a cabo la revisión judicial. Su aserto de que un acto del Parlamento contrario al
derecho y a la razón es nulo, es consecuente con la concepción del Parlamento como
Corte Suprema y último interprete de la ley; órgano al que el Rey y los jueces estaban
obligados a obedecer. Es decir, las afirmaciones precedentes serían concordes con una
regla de interpretación y no como sustento de la competencia de los tribunales para
anular una ley.

6 La Revolución Gloriosa (inglés: “the Glorious Revolution”), también llamada la

Revolución de 1688, fue el derrocamiento de Jacobo II de Inglaterra en 1688 por una
unión de Parlamentarios y el Estatúder Holandés Guillermo III de Orange-Nassau
(Guillermo de Orange). Algunas veces también se llama la Revolución Incruenta,
aunque hubo combates y pérdidas de vidas humanas en Irlanda y Escocia. Los
historiadores Católicos y Toris prefieren el término “Revolución de 1688”. La
Revolución constituye la última invasión con éxito de Inglaterra. Puede argüirse que el
derrocamiento de Jacobo, comenzó la democracia parlamentaria moderna Inglesa: el
monarca nunca volvería a tener el poder absoluto, y la Declaración de Derechos se
convertiría en uno de los documentos más importantes de Gran Bretaña. La deposición
del Católico Romano Jacobo II acabó con cualquier oportunidad de que el Catolicismo
fuese restablecido en Inglaterra, y también condujo a la tolerancia de los Protestantes
no-conformistas.

7 La regla “un acto imposible de ser ejecutado es nulo” aparecerá también en la obra
de Blackstone -al abordar las leyes escritas- como una regla interpretativa. Esa regla no
implica en sí alguna competencia anulatoria de los jueces. Al desarrollarla afirmaba:
Finalmente, los actos del parlamento que son imposibles de ser ejecutados no tienen
validez, y si colateralmente surgen de ellos cualesquiera consecuencias absurdas,
manifiestamente contradictorias a la razón común, son, con respecto a esas
consecuencias colaterales, nulos. Dejo la regla con las siguientes restricciones; si bien
conozco que es generalmente dejada en términos más amplios, como que los actos del
parlamento contrarios a la razón son nulos. Pero si el parlamento positivamente
promulgara una cosa para realizarse que no es razonable, yo no conozco ningún poder
en las formas ordinarias de la constitución que esté investido con autoridad para
controlarlo: y ninguno de los ejemplos usualmente alegados en soporte de este
sentido de la regla prueban que, donde el objetivo principal de un estatuto es
irrazonable, los jueces estén en libertad de rechazarlo; eso sería colocar el Poder
Judicial encima del legislativo, lo cual sería subversivo de todo gobierno. Pero donde
algunas cuestiones colaterales surgen de las palabras generales, y sucede que son
irrazonables; entonces los jueces están en lo correcto al concluir que esta
consecuencia no estaba prevista por el parlamento, y por lo tanto ellos están en
libertad de exponer el estatuto por equidad”. Sin embargo, aunque la idea de que los
actos del Parlamento contrarios al derecho y a la razón son nulos no conlleva
estrictamente la nece- sidad de que las cortes se encarguen de la invalidez de mérito,
en Estados Unidos se pudo haber tomado prestada para explicar el instituto construido
por su constitucionalismo. Por ende, el origen de la revisión judicial debe buscarse en
el constitucionalismo de la nación americana que encontró su máxima expresión en el
Documento Fundamental de 1787.

8 Luego de la independencia, gran parte de la población, en especial los campesinos

y los más desaventajados, se hallaban sumamente endeudados y presionaban a las
legislaturas para que dictaran leyes que los exoneraran de sus deudas ante el acoso
judicial que sentían por parte de sus acreedores. Así, las legislaturas comenzaron a ser
permeables a los reclamos de las mayorías endeudadas y promovieron la emisión de
moneda local para paliar el estado de endeudamiento, obligando a los acreedores a la
percepción de sus cré- ditos mediante esos nuevos títulos. Esta circunstancia alarmó a
los conservadores y a los padres fundadores que, mediante El Federalista, impulsaron
ideas para limitar el poder de las legislaturas.