Al6250 os TI Ann \ 1599 LA MEDIACION EN CHILE Profesor Guia: Jorge Mario Saavedra Canales Alumnos: Sergio Ignacio Espinosa Daza Carlos Walter Pinto Santibafiez21 22 23 24. 31 3.2, 6.1 62, 63 64, 65, INDICE INTRODUCCION. ALGUNAS IDEAS FUNDAMENTALES. El Conflicto. Definicion Conceptual. Anilisis del Concepto Primera Afirmacién. Segunda Afirmacién. Tercera Afirmacién. Cuarta Afirmacion. Conflicto como Fenémeno Social El Conflicto Intrapersonal. El Conflicto Interpersonal La Administracion de Justicia y la Resolucién de los Conflictos. Principales Limitaciones que presenta el Sistema de Tutela de los, Derechos en Chile. La Mediacién y sus Ventajas Adaptabilidad Horizontalidad. Confidencialidad Flexibilidad. Complementariedad. 14 14 14 15 16 7 18 18 18 19 20 27 29 29 30 31 31 31Ll LLL 11.2. 1.1.3. LA, 12. 13. 21 22. 23. 24, BL. 32, 32.1. 3.2.2. 3.23, 3.2.4. 33. 33.1 3.3.2. 333. 3.3.4. Rol del Estado en la Reformulacién de las Politicas Publicas en el Sector Justicia. La Mediaci6n y su Incorporacién al Sistema Tutelar Chileno, MARCO TEORICO. Formas de Solucionar los Conflictos. Dos miradas, Dos Caminos. Segiin la Ciencia 0 Dogmatica Procesal El Proceso. La Autocomposicién. La Autotutela. Cuadro Comparativo Logica Adversarial o Impositiva de Resolucién de Conflictos. Légica No Adversarial 0 Negocial de Resolucién de Conflictos. Formas 0 Mecanismos Alternativos de Resolucién de Conflictos. Caracteristicas. Enumeraci6n. Desventajas. Ventajas. La Mediacién como Mecanismo Alternativo de Resolucion de Conflictos. Definicién Conceptual. Principios de la Mediacién. Equilibrio entre Partes Voluntariedad. Confidencialidad. Imparcialidad. Caracteristicas Proceso Semi-estructurado, Participacién Voluntaria, Gestién de las Partes. Mecanismo Complementario, 31 33 35 35 36 36 37 38 39 43 43 45 45 47 48, 48 49 50 51 51 52 52 52 52 53 3334, 355, 21 2.2. 22.1 2.2.2. 23 24 25 ou 32. 3.2.1 3.2.2. 3.23. 33. 34, 41 42 43. 44. Principales Modelos de Mediaci6n. Tipo de Procedimiento de Mediacién. AMBITOS DE APLICACION DE LA MEDIACION EN LA RESOLUCION DE CONFLICTOS JURIDICOS. ‘Normativa Legal que Posibilita la Aplicacion de la Mediaci6n en Chile. Mediacién y Derecho Civil. Concepto de Derecho Civil. Caracteristicas. Es un Derecho sustantivo. Es un Derecho comin. Contflicto Civil. Mediacion y Derecho Civil. .s y Alcances de la Mediaci6n en el Ambito Civil Mediacién y Derecho Comercial Concepto de Derecho Comercial Caracteristicas Teoria de lo Accesorio. Teoria de los Acto Mixtos. Teoria de la Incomerciabilidad, Conflicto Comercial. Limites y Alcances de la Mediaci6n en el Ambito Comercial. Mediacin y Derecho del Trabajo. Definicién Conceptual del Derecho del Trabajo. Caracteristicas Contflicto Laboral Limites y Alcances de la Mediacion en el Ambito Laboral 54 54 56 37 58 58 38 58 58 59 59 63 64 65 65 65 65 66 68 68 68 70 m1dl 12 13. 14. 1S. 1.6. 17. wd 1.7.2. 1.73. 21 2.11 2.1.2. 2.13, 2.1.4. 2.2, 2.2.1 2.22, 2.23. 2.24. 2.2.5. 2.2.6. 2.2.7. EXPERIENCIAS NACIONALES EN MEDIACION. Ambito Civil Familiar. Programa de Resolucién de Conflictos Anexo a Tribunales, Organigrama del Proyecto. Seleccién de Mediadores. Capacitacio Modelo de intervencién. Metodologia de trabajo. Algunos resultados cuantitativos del Proyecto de Mediacién anexo a Tribunales por el periodo entre septiembre de 1997 al junio del 1998 (10 meses de trabajo). Analisis de la Mediacién en el Proyecto de Ley que crea los Tribunales de Familia. Descripcién del Procedimiento de Mediacién. Caracteristicas del Procedimiento Propuesto. Comentarios. Ambito de Asistencia Juridica. Incorporacion de la Mediacion en las Instituciones de Asistencia Juridica. Centro de Mediacién de la Corporacién de Asistencia Judicial de la Region Metropolitana Composicion Modelo de intervencion. Metodologia de trabajo, Cobertura, Centro de Mediacién de la Corporacién de Asistencia Judicial de la Regién de Valparaiso. ‘Composicion. Capacitacién. Jomadas Modelo de intervencién. Metodologia de trabajo. Cobertura, Algunos Inconvenientes, B B 14 16 16 1 18 79 84 85 86 88 89 90 a1 92 92 94 95 96 97 97 97 98 99 1003.1 3.2, 33. 3.4. 35 36, 37, 38, 3.9. 41 42. 43 44 45. 46. 5 5.2, 5.3, 5.4. 55 Vi. Ambito Comercial. La Experiencia del Centro de Arbitrajes y Mediaciones de Santiago. Composicion. Seleccién de mediadores. Capacitacion Evaluacion. Modelo de intervencién. Metodologia de trabajo. Infraestructura. Difusién. Algunos inconvenientes. Ambito del Consumo. La Experiencia del Servicio Nacional del Consumidor. SERNAC. Composicién. Seleccin y Capacitacion de Mediadores. Metodologia de trabajo. Cobertura. Infraestructura. Algunos Inconvenientes. Ambito Comunitario-Vecinal, La Experiencia del Proyecto Red de Infancia-Adolescencia (RIA). Centros Municipales de Mediacion, Composicién. Capacitacién. Modelo de intervencién, Proyecto de Mediacion Escolar. CONCLUSIONES. 101 102 102 103 104 104 105 106 106 106 107 110 110 110 12 42 113 113 4 119 119 119 9 122Incorporacién de la Mediacién a nuestro Sistema Legal. Beneficios que la Mediacién reporta en un Sistema Plural de Resolucién de Conflictos. 4 Por qué la Mediaci6n ? BIBLIOGRAFIA. 123 124 125 126L INTRODUCCION. El gobierno de Chile, a través del Ministerio de Justicia, se encuentra implementando algunos mecanismos de resolucion de conflictos, como la conciliacién y la mediacion, con el firme propésito, entre otros, de diversificar la oferta estatal de tutela a los derechos de las personas. Expresién de esta voluntad, es la incorporacion dentro del proyecto de Tribunales de Familia de la mediaci6n anexa a tribunales, situandola como etapa dentro del procedimiento. En este sentido, entre los diversos mecanismos alternativos de resolucién de conflictos, la mediacién es la que acapara el mayor interés de los profesionales y operadores del ambito juridico. Este interés permite desarrollar un movimiento que aglutina a un heterogéneo grupo de profesionales del area psicosocial, legal y a un vasto nimero de profesores universitarios que destinan sus esfuerzos a la reflexion, evaluacién y sistematizacién de las distintas experiencias en ejecucién. Es asi, como se puede constatar la existencia de diversas experiencias en la materia, tanto en el Ambito publico como privado, tal es el caso, de la labor desarrollada por las Corporaciones de Asistencia Judicial de Santiago y Valparaiso, quienes han creado centros de mediacién como un nuevo servicio de asistencia juridica a la comunidad. Asi también, el Programa de Acceso a la Justicia dependiente del Ministerio de Justicia desarrolla como linea de accién permanente la resolucién alternativa de conflictos con un fuerte impulso de la mediacién. Se suma a lo anterior, la experiencia del Servicio Nacional del Consumidor, que antes de la dictacién de la ley 19.496, publicada en el Diario Oficial del 7 de marzo de 1997 y que entré en vigencia el 7 de Junio del mismo afio, ya incorporara en su trabajo el uso de mecanismos alternativos de resolucién de conflictos en la busqueda de soluciones extrajudiciales.Otro tanto ocurre con el proyecto piloto de mediacién anexa a tribunales, que el Ministerio de Justicia se encuentra implementando en el marco del Proyecto de ley que crea los Tribunales de Familia destinada a la creaci6n y proxima implantacién de la judicatura de familia en nuestro pais Este proyecto de ley incorpora - por primera vez en nuestra legislaci6n - la instancia de la mediacién de caracter obligatoria y previa al juicio. Sin embargo cabe preguntarse sobre el contenido y caracteristicas que la mediacion tendra en nuestra legislacion. En este sentido, de acuerdo con el texto del anteproyecto - que se ha dado a conocer en seminarios y encuentros académicos - la consagracién de la mediacion en el ordenamiento juridico chileno sera del modo que sigue. Materias susceptibles de mediacién: Por regla general pueden ser objeto de mediacién todas las materias de que conozean los tribunales de familia, con las siguientes excepciones: A. _ Procedimiento originados en infracciones juveniles a la ley penal, B. _ Maltrato a menores, C. _ Asuntos exceptuados por el juez de recepcidn a través de resolucién fundada y en casos calificados, y D. — Aquellos asuntos en que las partes hayan alcanzado previamente un avenimiento, cuya aprobaci6n solicitan al tribunal. Quign sera el érgano mediador: Organismos especializados, externos al Poder Judicial, que figuren en el Registro Pablico de Mediadores que para estos efectos llevar el Ministerio de Justicia. Qué cardcter tendra la Mediacién: Voluntaria v/s obligatoria.Sera obligatoria. Esta obligatoriedad sdlo alcanza al deber de comparecer a la instancia de mediacion, no asi al deber de Ilegar a un acuerdo. La mediacién se establece como requisito de procesabilidad de la demanda, y los acuerdos a que se arriben tomaran la forma de acta de avenimiento cuyo efecto principal sera, una vez aprobada por el tribunal, tener el valor de sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales. El esquema basico relativo al procedimiento de mediacién contemplado por el anteproyecto es el siguiente: Presentacién de la demanda ante el tribunal de familia correspondiente, Informacion del juez de recepcin a la parte demandante del deber de w> comparecer a la gestion de mediacién, Seleccién de la institucién mediadora, Remisién de los antecedentes del caso a la institucién mediadora, moa Recepcién de los antecedentes del caso a la institucién de mediadora, Designacién del o de los mediadores a cargo del caso, Fijacién audiencia inicial, man Citacién a la audiencia inicial por carta certificada o por cualquier otro medio de comunicacién que asegure la comparecencia de los involucrados, Realizacion de audiencias, = Fase de acuerdos. La mediacién es también incorporada al proyecto que modifica la Ley de Matrimonio Civil. En nuestro pais, como es sabido, las normas relativas al matrimonio civil contemplan el divorcio temporal 0 perpetuo, pero éstos no disuelven el vinculo de que se trata. La propuesta que se encuentra hoy en discusién parlamentaria, que entre otros asuntos regula las situaciones de nulidad de matrimonio, separacién de hecho entre los conyuges y el divorcio vincular, establece una instancia de mediaci6n a fin de resolver aspectos relativos a la vida futura de la 10relacién. El articulo 65 del proyecto de ley establece lo siguiente: "A fin de resolver las condiciones en que se desenvolverd la vida futura de quienes contrajeron matrimonio nulo 0 de quienes, habiéndolo contraido valido, se divorcian o separan, el juez, de oficio, ordenaré a cada una de las partes presentar un proyecto de regulacidn de su vida fatura que, al igual que el acuerdo a que se refiere el articulo precedente, sea suficiente y completo.....", El inciso 2°. seiiala: "De no haber acuerdo, el juez derivaré a las partes a un proceso de mediacién ante los organismos extrajudiciales que determine el reglamento o ante los propios érganos del tribunal..." Estos dos ejemplos nos ilustran la importancia del tema en cuestién, y refuerzan la intencién de acumular conocimiento y experiencia en el tema de los mecanismos alternativos de resolucién de conflictos, en general y la mediacién en particular. Esta necesidad de elaborar material de anilisis y discusi6n en el ambito juridico acerca de la viabilidad, énfasis y caracteristicas que presenta la incorporacion de la mediacion en nuestra realidad juridica, obedece a que la tentacion de "importar" esquemas extranjeros - independientemente de reconocer el innegable valor que la experiencia comparada posee - sin que previamente se analice la factibilidad o potenciales adecuaciones que deba introducirse de cara a las particulares caracteristicas que presenta el medio interno, hace que aumente el riesgo en la implementacin inadecuada de estas iniciativas legales tan novedosas ¢ interesantes deslegitimando ex-ante la institucién que se pretende introducir, en este caso, la mediacion. En esta Linea, los tres grandes desafios implicitos, en la implementacién de este particular mecanismo de resoluci6n de conflicto, son: Politico: Demostrar que la mediacién puede ser materia de politicas publicas en el ambito de la resolucién de conflictos juridicos, a7Operative Demostrar que la mediacién puede ser aplicada con eficiencia y efectividad vinculada a los tribunales o fuera de ellos. Profesional-clinico: -Desarrollar un ciimulo de conocimiento tedrico-practico minimo que sirva de base para la formacién de esta nueva especificidad profesional. Compartimos la idea sustentada por diversos autores y profesionales que dentro del campo juridico nacional trabajan en el tema de los mecanismos alternativos, en relacién a que este tema no sdlo tiene importantes repercusiones en el ambito juridico por su profundo contenido pacificador, sino que estamos seguros estar presenciando Ia sustitucién de tradicionales paradigmas en la solucién de las disputas hacia enfoques que intentan dar al conflicto una mirada y tratamiento interdisciplinario que permita y fomente en las partes una mayor participacion en la resolucién del mismo, en un plano de mayor igualdad posicional, mayor transparencia, equidad y colaboracién. En este escenario en que la mediacin se introduce con relativa celeridad en nuestro sistema legal, parece necesario e imprescindible producir conocimiento en torno a esta tematica emergente y por muchos desconocida, en la perspectiva de elaborar politicas publicas hacia el sector justicia, destinada a incorporar instancias de mediacién para que las personas puedan encauzar y resolver sus conflictos. Es por ello que la presente Memoria de Grado pretende contribuir, en parte, al conocimiento de la Mediacién, como uno de los Mecanismos Alternativos de Resolucién de Conflictos existentes y dar a conocer las experiencias de mediacién desarrolladas en Chile, En cada una de ellas se recorren sus inicios, su desarrollo, sus principales dificultades y su actual funcionamiento. Se analiza a su vez los modelos utilizados y como éstos se insertan en la realidad chilena. 12Creemos que un trabajo de estas caracteristicas constituye un esfuerzo importante para el estudio y sistematizacién de los aspectos esenciales que este novedoso mecanismo supone, contribuyendo asi a la discusién y debate sobre el tema cuya justificacién es la introduccién de este mecanismo en particular, en el sistema de resolucién de disputas a nivel civil familiar, garantizdndole a las personas, en un clima de paz social, el libre y efectivo acceso a los servicios de justicia 13Il ALGUNAS IDEAS FUNDAMENTALES. Introducirnos en el tema de la resolucién de los conflictos, implica previamente detenerse a reflexionar acerca del fenémeno denominado “conflicto”, su valor positivo como motor de cambio, su definicién y finalmente la distincién que proponemos, a objeto de establecer qué tipo de conflicto va a ser regulado por el procedimiento de familia ¢ intervenido por la mediaci6n. 1. Definicién Conceptual. Seguin el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espafiola, “conflicto” proviene del latin conflictus y se utiliza para designar una situacion desgraciada y de dificil salida. Otros significados del vocablo son: combate, lucha, pelea, enfrentamiento armado, apuro, problema, materia de discusién y finalmente, desde un punto de vista psicolégico, conflicto es la coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo, capaces de generar angustia y trastornos neurdticos. 2. Analisis del Concepto. ‘Al hacer un analisis de los significados atribuidos al concepto, aparece que estos s6lo ponen el acento en una mirada comin, donde el conflicto entre partes no le depara a quienes lo experimentan ninguna consecuencia placentera, por el contrario, los efectos que quedan de manifiesto son de estancamiento, destruccién o avasallamiento. Sin embargo, el conflicto es un fenémeno multidimensional mucho mas complejo, que no se relaciona tnica y exclusivamente con cierto tipo de consecuencias negativas o devastadoras, es decir, el conflicto es también generador de cambios y una instancia movilizadora. El conflicto es un quiebre que permite re-evaluar la situacién por la cual se pasa, descubriendo la mirada del otro; que en muchas cacocasiones puede no ser vista (por algo el conflicto aparece). En sintesis el conflicto permite miradas nuevas, genera aprendizajes, incluso, puede llegar a fortalecer ala persona y sus vinculaciones con los demas. El conflicto es parte del desarrollo de vida del hombre en sociedad. En este sentido, existe una idea fundamental que subyace y trasciende al andlisis del conflicto mismo, y que se encuentra en la vinculacién inseparable que ocurre con los tres elementos que lo integran, es decir, las causas que lo provocan, la situacién en donde se produce y los efectos © consecuencias que le siguen. Estos tres elementos, inseparables e interdependientes conforman el objeto de nuestro andlisis y fundamentan las siguientes cuatro afirmaciones. 2.1. Primera Afirmacién. El conflicto tiene lugar y se origina en el acto subjetivo de valoracién de ta persona que lo genera y no en circunstancias objetivas independientes del sujeto que lo experimenta. Los hechos o situaciones que por lo general son fuente de conflicto, no producen tension o estancamiento per se, es decir, son esencialmente neutros. Dicho de otro modo, todo acto singular tiene lugar en circunstancias especificas que seran determinantes a la hora de “valorarlo”. Es por tanto, el acto de dar valor a las situaciones, cosas y acontecimientos, producidas bajo ciertas circunstancias especificas, lo que puede ser fuente de conflicto y no dichas situaciones y acontecimientos en si mismo. Ahora bien, es el propio sujeto que experimenta el conflicto quien realiza esta valoracién, y quien de acuerdo a sus criterios de diferenciacion y apreciacién le atribuye tal o cual significado. Es en este punto en donde surgen interrogantes fundamentales en el devenir del conflicto del cual se trate. Qué me pasa, cmo me pasa, como me afecta, por qué me afecta, etc, son preguntas que pueden abrir posibilidades de solucién o bien 15cerrarlas irremediablemente 2.2. Segunda Afirmacién. No existe acto humano alguno sin circunstancias concretas que lo devele y que determine su significado. En filosofia moral se designa con el nombre de conflictos de deberes a aquellos actos que pueden ser apreciados indistintamente como justos 0 injustos segin las reglas bajo las cuales se les considere. En este sentido, un acto ser percibido positiva 0 negativamente de acuerdo al examen que de éste y de su entorno se hagan, a la luz de dos niveles de reflexién que corren en carriles paralelos, pero estrechamente vinculados. En el primer nivel, lo denominaremos de reflexion interna, la valoracién sobre los hechos 0 acontecimientos esta intimamente ligada a la resonancia afectiva, intereses, necesidades y deseos que experimente el sujeto frente a lo que le ocurre. EI segundo nivel, influenciado por el anterior, discurre a través de la reflexién ética sobre los acontecimientos y las circunstancias que los rodean. Santo Tomés el gran fildsofo del mundo judeo-cristiano, establecié en este nivel categorias circunstanciales de anilisis y valoracién de un acto especifico, entre los que se cuenta: los sujetos del acto, los destinatarios, la materia o contenido, el lugar, la finalidad, la modalidad y el tiempo. Todbos estos elementos permiten valorar los acontecimientos en su perspectiva y en su contingencia hist6rica concreta, sobre hechos que aprioristicamente no poseen el cardcter esencial de bondad 0 maldad, negatividad o positividad, beneficio o perjuicio. La idea que los hechos son neutros y que por lo tanto no necesariamente gratos o dolorosos, implica que es tinicamente la conciencia del hombre la que le atribuye un significado y una valoracién determinada. Es asi como Epicteto, el 16filosofo estoico sefialé que “ Los hombres no se inquietan por las cosas que les suceden, sino por la opinién que tienen de lo que les ocurre”. 2.3. Tercera Afirmaci6n. El hombre es el tinico ser vivo que tiene autoconsciencia de su experiencia animica y de su emocionar, es decir, de conocer sus sentimientos y de expresar su alegria, su dolor, sus angustias y satisfacciones frente al desarrollo de su vida y a satisfaccién de sus intereses, deseos y necesidades. Estos no son meros agregados subjetivos del pensamiento, o simples componentes fisiolégicos de la conducta, sino el rasgo més decisivo de lo humano. En este sentido, el conocimiento humano o la interpretacién de la realidad no es funcién exclusiva del pensar sino que también del sentir, de la afectividad, de las emociones, de las necesidades, intereses y deseos a satisfacer. Todo esto forma parte de la infraestructura que sostiene la percepcion de la experiencia y la realidad externa y por tanto, de los acontecimientos de la vida. Esta infraestructura le permite al sujeto construir una percepcién de si mismo, del mundo y de las relaciones que establece. Los estoicos sostenian que es El Hombre el que define lo que es bueno y malo, lo que es beneficioso 0 perjudicial o lo que tiene o carece de importancia para la propia vida. Es asi como la experiencia, mucha de las veces construida sobre pequefios o grandes conflictos, adquiere un sentido y un valor que cada individuo debe descifrar para si mismo. Detras de todo conflicto, hay siempre una oportunidad escondida, por debajo de cualquier error existe una verdad parcialmente percibida o formulada, por ello se puede decir entonces que inevitablemente la experiencia conflictual nutre. 72.4. Cuarta Afirmacion. Los conflictos son parte de ta vida del hombre y, cualquiera que estos sean, generan ineluctablemente procesos de cambio, transformacién y movimiento; por tanto, son fuente de crecimiento y de evolucin humana. El conflicto asi mirado, es decir, como un quiebre facilitador de nuevas situaciones a las que el ser humano debe hacer frente en su paso por la vida, es concebido esencialmente como un motor que vehicula los cambios, encauza y genera energia creativa. Tiene una connotacién y valor eminentemente positivo, al permitir crear oportunidades para el crecimiento y el enriquecimiento personal. 3, Contflicto como Fenémeno Social. En lo que sigue intentaremos construir una definicién sobre el conflicto, como fenémeno social sin la pretensién de establecer significados universalmente vilidos, tarea de suyo compleja, por la diversidad de disciplinas que lo estudia, especialmente aquellas relacionadas con las ciencias sociales, sino que establecer algunos significados que hagan posible situar el tipo de conflictos que seran objeto de mediacién. La primera distincién que haremos, ser diferenciar los conflictos INTRApersonales de los conflictos INTERpersonales, 3.1. El Conflicto Intrapersonal. Se refieren a aquellas situaciones, circunstancias, hechos y/o actitudes que afectan al sujeto en su psiquis o fuero interno, que dificultan o interfieren su relacion con si mismo y con su entomo familiar, laboral y social pudiendo incluso, afectar la salud fisica de la persona que lo padece 183.2. El Conflicto Interpersonal. Estos tienen lugar en las relaciones entre partes, es decir entre dos 0 mas actores sociales que pueden ser personas naturales o juridicas, individuos, instituciones, organizaciones sociales, etc, en que uno de estos o ambos ejecutan un acto 0 favorecen la ocurrencia de un acontecimiento 0 hecho que tiene como objeto la imposicién y sometimiento arbitrario e ilegitimo de uno sobre el otro, amenazando 0 lesionando su existencia, integridad fisica 0 psiquica, bienes o limitando sus posibilidades y oportunidades, y del cual derivan consecuencias gravosas para el ofendido, sin que exista de parte de éste la posibilidad cierta y eficaz de prevenir, detener o contrarrestar dichas consecuencias las que pueden agravarse no solo por la produccién de perjuicios presentes sino que también futuros. Que el transgredido no tenga la posibilidad eficaz para prevenir, detener o contrarrestar significa que éste carece de medios 0 recursos idéneos para tal fin. En efecto, esta situacion puede deberse a una multiplicidad de factores, como la ausencia de informacién acerca de los derechos y obligaciones que le asisten, la falta de recursos econémicos, etc; por otro lado disminuye la capacidad de respuesta por parte del trasgredido, el encontrarse en situaciones de subordinacion y dependencia que le disminuyen, impiden o anulan su capacidad de negociacion frente a una situacién conflictiva En este sentido, el estado de indefensién del transgredido seré mayor 0 menor dependiendo del nimero, entidad, efectividad y accesibilidad de los recursos con que cuente, para disuadir, detener, restablecer y resarcirse de los perjuicios suftidos por la ocurrencia de situaciones percibidas como negativas y conflictivas y que en muchos casos importan una violacién de los derechos que le asisten y que le son negados 0 amenazados. 194 La Administracion de Justicia y la Resolucion de los Conflictos. En el centro del andlisis del funcionamiento de la administracion de la Justicia se encuentra aquel referido al impacto que esta provoca en la accesibilidad a la justicia, entendida como acceso a los recursos y acciones que la ley establece para recurrir ante los tribunales de justicia u otra instacia resolutora, a través de instancias pre y para-judiciales institucionalizadas en grados diversos, Ilimense consultorios juridicos u oficinas municipales de atencién psico-social-legal, quienes prestan asesoria sicolégica, social y legal, asumiendo la representacién en juicio de las personas que le requieren. EI sector privado se ha ido incorporando paulatinamente a la oferta de servicios de resolucién de conflicto a través de la labor desplegada por miltiples Organizaciones No Gubernamentales (ONG), quienes han efectuado importantes aportes en el ambito del disefio de modelos de intervencién en tematicas denominadas emergentes como el caso de infancia y adolescencia, del adulto mayor y la mujer. Sin embargo, tradicionalmente ha sido el Estado quien ha monopolizado la resolucin de los conflictos, ya que el disefio entrega o reserva al Estado su aplicacién de manera casi privativa, como funcién propia, admitiendo excepcionalmente, ante la conveniencia de su utilidad, la posibilidad de traspasar a las propias partes la resolucién de ciertas disputas. Nadie podria discutir la funcién inexcusable de administrar justicia por parte del Estado, sin embargo, distinto es cerrarse ante la posibilidad que frente a cierto tipo de conflictos que sean socialmente relevantes y no esté en juego el orden y seguridad publica se explore la posibilidad de incorporar mecanismos que puedan ser operados por las propias partes en disputa, més atin si nos encontramos con un Estado que se ha visto sobrepasado en sus posibilidades de actuar eficazmente, a tal punto que, cualquier diagnéstico sobre la capacidad del Estado para resolver los 20conflictos juridica y socialmente relevantes, demostraré que esta funcién es ejercida de manera deficitaria; por eso, parafraseando el mensaje del Cédigo de Procedimiento Civil, esté lejos de ser una justicia al alcance de todos, expedita y ripida, y por la via de los hechos se ha transformado en una mera funcion burocritica, poniendo en jaque la conciencia intima de cada ciudadano en orden a que pueda hallar amparo oportuno a sus derechos Ha cobrado mayor fuerza el planteamiento de que el Estado no es el tnico ente Hamado a resolver los conflictos de los ciudadanos. Es en estos topicos, de la mayor importancia la introduccién de algunos mecanismos alternativos de resolucién de conflictos, especialmente, el uso de la mediacion. Elreconocimiento de la existencia de problematicas especificas cuya intervencion requiere de mecanismos extrajudiciales mas acorde al conflicto de que se trata, ha favorecido el proceso de evaluacién y diagnéstico que sobre el sistema y funcionamiento de la administracién de justicia se han realizado. Estos estudios nos ilustran sobre el grado de desarrollo alcanzado en el sector justicia, en este sentido, se ha planteado que una sociedad estable y respetuosa de los derechos de las personas, requiere para su correcto funcionamiento el disefio y administracién de un sistema de justicia expedito, transparente, rapido y eficaz, en que los mecanismos de resolucién contemplados cumplan las metas de gestién para las cuales fueron concebidos, haciéndose cargo de dirimir aquellas situaciones que suscitan controversias y disputas, fundamentalmente por la insatisfacci6n total 0 parcial o por la incompatibilidad o choque de intereses, necesidades y deseos, que las personas suften y aspiran a superar. Desde esta perspectiva, cabe sefialar que entre las razones mas inmediatas para impulsar los sistemas alternativos, especialmente la mediacién, estan las limitaciones que presenta el sistema judicial en orden a garantizar el efectivo acceso a la justicia. De esta forma el Estado chileno intenta adecuar y modernizar la administracion de justicia y el sistema legal sustantivo de acuerdo a los cambios 21experimentados. Asi tenemos que desde el punto de vista del andlisis social, en el seno de la comunidad el manejo de los conflictos se canaliza a través de formas alternativas que se caracterizan no por la justicia de sus resultados, sino por la imposici6n del mis poderoso. Es de comin ocurrencia que para la resolucion de un conflicto desde la base social se empleen formas que enfatizan la imposicién discrecional, deliberada y abusiva de la parte que detenta el poder en un momento determinado, situacién que se ve favorecida por la sumisién pasiva del transgredido. Por otra parte, también es comin ver situaciones conflictivas que son arrastradas a través del tiempo y no son enfrentadas por los involucrados, se produce una suerte de abandono de la relacién social, se dejan las cosas donde y como estan. El circulo vicioso de la injusticia o si se prefiere de la negacién de justicia, tiene su origen en el fenémeno que se produce entre la expectativa que la comunidad tiene en la efectividad de los mecanismos instaurados institucionalmente y la incapacidad de estos para absorber la demanda por justicia. Esta situacién provoca un alto grado de tensién social por la pérdida de confianza que las personas le dispensan al funcionamiento de la instancia judicial. Los diagnésticos sobre la justicia en Chile destacan su ineficacia, inaccesibilidad y extrema lentitud, la excesiva formalidad, Jos altos costos emocionales y econdmicos que implica litigar en nuestro pais que no tienen correlacién con los resultados que de ellos se espera. Segiin una encuesta que midio la percepcién de los sectores pobres respecto de la justicia y su funcionamiento, realizada durante el afio 1992 en sectores urbanos del pais, mostré que el 82% de los encuestados tiene una opinién negativa de la justicia, calificéndola como ineficiente, discriminatoria y arbitraria.' 1Barros, Luis y Correa, Jorge, “Justicia y Marginalidad Percepcién de los pobre.Anilisis de los resultados de un estudio empirico”, Corporacién de Promocién Universitaria, 1993. 2EI funcionamiento y administracion judicial en Chile, revela la excesiva lentitud, burocracia, corrupcién y retraso judicial del sistema, y esto es peligroso, porque todo sistema de justicia nacional o internacional tiene por finalidad el establecimiento de mecanismos garantistas y transparentes, limitando las arbitrariedades en la solucién de los conflictos social y juridicamente relevantes. En el plano nacional, esta funcién es principalmente ejercida por el érgano del Estado denominado Poder Judicial, quien a través de los Tribunales de Justicia se avoca a la tarea de impartir justicia. Si esta facultad no es ejercida con eficiencia y eficacia, las tensiones que se producen en la sociedad necesariamente se canalizan hacia el uso de otros mecanismos o formas no institucionalizadas que dificilmente cuentan con regulacion y fiscalizacién, por lo que el estado de indefension y desamparo crece en la poblacién y es causa de las més graves trasgresiones al orden establecido. La insatisfaccién frente a la eficacia y eficiencia del sistema formal de justicia y la inexistencia de una diversificacién de la tutela judicial, explicarian en parte el uso de estas formas alternativas extra institucionales que constituyen mas bien practicas no estructuradas que conforman el circulo vicioso de Ia injusticia, la discriminaci6n y la arbitrariedad ya mencionado. Lamentablemente este fendmeno se ha visto potenciado por la magra realidad econémico social y juridica de un vasto sector de los habitantes del pafs, que se encuentran marginados y discriminados no solo de los bienes y servicios que la nacién produce y oferta sino que también sufren una distribucién del ingreso regresiva lo que se ve agravado por la mencionada desproteccién e indefension juridica-judicial o tutela de los derechos y garantias. Existe consenso en estimar que los procesos modemizadores en sociedades con problemas de distribucién del ingreso, como la chilena, tienden a profundizar agudizar atin mas la marginalidad econdmica, social, cultural y especialmente 23juridica. En este escenario el Estado pierde su rol central en Ia satisfaccion de intereses y necesidades de las personas, en especial de los grupos menos favorecidos desde el punto de vista distributivo, y por lo tanto, no esta en situacién de brindar de manera suficiente y satisfactoria la prestacién de servicios esenciales, como por ejemplo, la tutela o proteccion de los derechos de las personas. Por tanto, este descontento generalizado de la ciudadania en relacién a la eficiencia y eficacia del actuar del Estado frente a la prestacién de tutela o proteccién de los derechos de las personas, no encuentra una respuesta desde el propio sistema, y lo que es mas grave, no s6lo se le percibe como ineficiente sino que ademas como injusto y poco transparente, socavando los pilares sobre los cuales se levanta el funcionamiento del mismo y los principios que lo sustentan, lo orientan y lo informan. Esto explica el creciente y decidido proceso de reformas legales que apuntan a modificar los procedimientos en el ambito procesal penal y las iniciativas para reformar el procedimiento civil y laboral; asi también ocurre con los procedimientos menores como los de policia local y otros. Lo que se persigue es que recurrir ante los tribunales de justicia para hacer efectiva la accién, que no es otra cosa que una pretensién amparada por normas, constituya efectivamente una oportunidad al derecho de pedir. Incluso se intenta adecuar la normativa sustantiva a los estandares internacionales de reconocimiento, consagracién y proteccién de los derechos de las personas. Las particularidades que presenta la situacién descrita hace que el proceso de modemizacién de la justicia no tenga oposici6n, sin embargo, esto no quiere decir ® Carlos Pefia G.; Sistemas Alternativos de Resolucién de Conflictos: Antecedentes teéricos, cempiricos y dogmaticos. 1996. 24que no presente dificultades, ligadas por cierto, mas al contenido y orientacién de las mismas, que a la idea de legislar y reformar. La pugna entre liberales y conservadores, que cruza transversalmente a todos los sectores de la vida nacional, sellara la suerte de una serie de iniciativas legales de enormes repercusiones en la vida cotidiana de los habitantes de este pais, ejemplos claros de esta pugna lo constituyen los proyectos de ley referidos al establecimiento del divorcio vincular 0 los que versan sobre el medio ambiente, por citar los mas paradigmaticos. Lo que queda a firme es la evolucién progresiva e impostergable del derecho chileno, en gran parte debido a la aparicion de nuevos fendmenos sociales, culturales y por cierto juridicos, como la creciente conciencia de los derechos civiles, el cuestionamiento acerca de las funciones o roles sociales del hombre y la mujer, los cada vez mas complejos y graves conflictos ambientales y aquellos en que se ven afectados intereses piblicos difusos. Todos estos temas producen menor tolerancia frente a lo establecido, aumentan los niveles de tension y conflictividad social y, de paso, deja en evidencia las carencias e ineficiencias de un sistema anquilosado y vetusto. Frente a esta tension social que pugna por cambios rapidos y exige a la judicatura mayor justicia, el sistema judicial sélo le ofrece el uso de la via jurisdiccional (tribunales ordinarios de justicia) para la solucién de los conflictos con relevancia juridico social, que como hemos analizado, en eficacia y eficiencia, se encuentra bastante venida a menos, por lo que el propio sistema se ve limitado y sobrepasado en su capacidad de absorber y dar respuestas satisfactorias. Algunos distinguidos académicos como el profesor de Derecho Civil Sr. Carlos Pefia G., es partidario de que el Estado fomente e implemente en el campo de la resolucién de conflictos, equivalentes funcionales a la jurisdiccién, que absorban la demanda por justicia, en ciertos tipos de contenciosos, priorizando a los grupos focales hist6ricamente desprotegidos y marginados por la modernizacién econémica y social, como las mujeres, los ancianos, los nifios y los grupos o pueblo: 25originarios. Esta priorizacién en nada se acerca a la creacién de una justicia de segunda para estos grupos - como lo plantean algunos criticos - sino mas bien, a la idea de que ciertas situaciones conflictivas, por sus complejidades y particularidades, son susceptibles de tratarse y resolverse a través de mecanismos mds flexibles, expeditos, trasparentes, econémicos y por sobre todo cercanos a las personas que Ja viven y la suften. Cada dia existe mayor voluntad para fomentar e implementar en el campo de la resolucién de conflictos, equivalentes funcionales a la jurisdiccién, y por lo tanto, se comienzan a utilizar e incorporar paulatinamente a nuestro sistema legal nuevos mecanismos de resolucién de conflictos, especificamente la mediacién. La mediacién dentro de esta éptica cae en el ambito del acceso a la justicia, es decir, intenta acercar los justiciables a mecanismos idéneos que, principalmente, le resuelvan el conflicto y, de paso como una extemnalidad positiva, remedie y complemente las carencias detectadas en el campo jurisdiccional, como el bajo nivel de acceso y calidad de justicia para los sectores postergados. Lo que se busca es que las personas amplien sus posibilidades de acceso a los servicios de resolucion, a través de mecanismos cercanos, eficientes y efectivos que resuelvan sus conflictos sean o no de relevancia juridica. Es asi que el mejoramiento del acceso a la justicia de los justiciables, 0 si se prefiere, a un sistema eficiente y eficaz de resolucién de conflictos institucionalizado, pasara por aumentar la capacidad que tiene éste para absorber y dar respuestas satisfactorias a la demandas que por tutela las personas le requieren, lo que necesariamente pasa por , primero, diferenciar las diversas situaciones contflictivas y, segundo, frente a cada una de ellas concebir mecanismos de respuesta o formas de intervencién adecuadas y pertinentes. 265. Principales Limitaciones que presenta el Sistema de Tutela de los Derechos en Chile. Una de las principales limitaciones que se observan se relaciona con el hecho de que nuestro sistema de administracién de justicia, tanto desde el punto de vista orgénico como desde el punto de vista procedimental, es basicamente jurisdiccional’. La oferta de tutela en Chile, desde el punto de vista del ordenamiento juridico, es esencialmente una oferta de tutela judicial; esto quiere decir que el sistema utiliza en forma indiscriminada los métodos adversariales para la solucién de las controversias. Estos mecanismos adversariales se caracterizan por: A B. Las partes estan enfrentadas y son contendientes. Un tercero suple la voluntad de las partes y toma una decisiGn sobre la base de adjudicar la propiedad de un derecho preexistente contenido en una norma. EI sistema presupone claridad de los participes acerca del objeto disputado y de cuales son sus mejores intereses La decision que pone fin al litigio se basa en la ley, por lo que no necesariamente resuelve el conflicto y al mismo tiempo de satisfaccién a los intereses de las partes. El conflicto es visto como de suma cero: lo que uno de los participes de la disputa gana, el otro pierde, suele llamarse a esta solucién “de todo o nada”. Los sistemas adversariales en su conjunto, presentan un sustrato ideoldgico de confrontacién o lucha (bilateralidad y contradiccién del proceso ordinario) entre partes, en pos del establecimiento de una verdad aprioristicamente consagrada ex - ante en un cuerpo normativo. Consecuente natural, es el ocultamiento o conflict >Pefia Gonzéilez, Carlos. “Sobre la necesidad de lasa formas altemativas para la resolucién de :”. Palabras pronunciadas en la reunién de Ministros de Cortes Supremas Latinoamericanas realizada en Chile del 2 al 4 de noviembre de 1994, Editado por la Corporacién de Promocién Universitaria (CPU). Santiago. 1995. Pég 4. 27adecuacién de los hechos; cada pretensién de una parte constituye una version acomodada de los hechos. La deformada interpretaci6n del alcance de las garantias de la defensa en juicio, leva a la tolerancia de toda clase de argucias procesales; el no tener siempre presente que los juicios son conflictos humanos y no s6lo papeles, el exceso de formalismo y ritualismo que se observa en la mayoria de quienes participan del sistema, los procedimientos excesivamente escriturados, la falta de conciencia del valor del tiempo y la oportunidad de los resultados y, finalmente la formacién pleitista y confrontacional de los abogados, son algunas de las caracteristicas aditivas que presentan los sistemas adversariales en su operatividad, y que con frecuencia encontramos en los tribunales, contribuyendo, en parte, al actual estado de la justicia en Chile. Ahora bien, es una realidad que nuestro sistema vigente, presenta un bajo grado de efectividad y una homogénea composicion de Ia litigiosidad. Esto tiltimo es un indicador de concentracién puesto que permite concluir que los recursos invertidos en justicia se destinan hacia cierto tipo de causas; por ejemplo, en materia civil, las vinculadas al crédito cubren mas del setenta y cinco por ciento de la litigiosidad en esta area, excluyendo de la posibilidad de tutela judicial a otras.* Sin embargo es innegable la necesidad de contar con un sistema de administracién de justicia que preste tutela judicial en la proteccién de los derechos pero los problemas surjen al concebirlo exclusivamente jurisdiccional y solo excepcionalmente contemplar la utilizacién de mecanismos colaborativos o negociales. Estos iiltimos tienen la virtud de trasladar el costo de la resolucién de los conflictos a las partes y ademas generar mecanismos adecuados a la naturaleza de ciertos conflictos. Nadie postula la supresién de la jurisdiccién, sino su limitacién para aquellos tipos de contensiosos en que esté en juego el interés piblico o cuando se trate de bienes juridicos considerados indisponibles *Peiia, ob. cit. 28De esta manera, y como se vers en el curso de esta Memoria de Grado, en Chile no existe un disefio institucional que instaure la mediacién. Sin perjuicio de esta realidad, existe un vasto sector de académicos y profesionales, como asimismo de organismos piblicos y privados que estén impulsando el diseito ¢ implementacién de iniciativas que incorporan mecanismos de mediacién, como una alternativa ala tutela estatal para la proteccién y defensa de los derechos de las personas. En este sentido, las experiencias nacionales en mediacién, ain cuando se encuentren en una fase inicial, acumulan resultados interesantes que permiten evaluarla en diversos mbitos, como en el campo vecinal o comunitario, de los negocios comerciales, en el acceso a la justicia o anexo a tribunales. 6. La Mediacién y sus Ventajas. La Mediacién, al trabajar con el conflicto como fenémeno social e interpersonal, lo concibe como manifestaciones disociadoras de la convivencia entre las personas y entre éstas y las instituciones a las cuales pertenecen, derivadas de procesos complejos de explicitacién de diferencias econémicas, culturales, intelectuales, sociales, ideol6gicas, politicas, raciales, psicolégicas, sexuales, etc., y que, por tanto, se hace necesario afrontarlas y superarlas a través del uso de mecanismos que favorezcan la comunicacién en un clima de equidad, seguridad y paz social. El uso de la mediacién a cierto tipo de contensioso, tiene las siguientes ventajas. 6.1. Adaptabilidad. Que releva potencial de co-construccién y restablecimiento de las relaciones entre los individuos en el seno de una comunidad o grupo. La mediacién es en esencia un mecanismo adaptable a realidades culturales, éticas ideolégicas diversas, en este sentido no preserva valores oficiales sino mas bien le da cabida a la persona y sus circunstancias. Desde un punto de vista valérico y cultural hoy resulta cada vez mas dificil 296.2. encontrar sociedades que puedan definir y establecer una ética 0 moral oficial, situacién que no es menor frente al ordenamiento juridico vigente y su evolucion, ya que este los consagra y ampara. Esto ha dado paso a que sociedades tradicionales como la chilena, caracterizada otrora por su homogeneidad cultural y val6rica, o mejor dicho el predominio de una forma de cultura y civilizacién sin contrapeso, hoy por el contrario cada vez son més crecientes las tensiones por resolver problemas complejos de normatividad juridica y social. Nos encontramos frente a un escenario en que la cohesién hacia los valores oficiales actuales va perdiendo hegemonia dando paso a una creciente aceptacién de situaciones facticas que en otros tiempos eran consideradas inaceptables desde un punto de vista ético. Esta mutacién en los valores predominantes ha motivado importantes reformas y proyectos para el Cédigo Civil. El tema de la tasa de ilegitimidad de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio y su consecuente tratamiento desigual en la atribucion de derechos de familia y hereditarios se encuentra superado. El caso de las nulidades de matrimonio y las separaciones de hecho hoy se perciben como acontecimientos comunes de la vida, nada que merezca un reproche discriminatorio, sea este social, moral, econdmico o juridico. Horizontalidad. Que enfatiza modelos de intervencién y comunicacién horizontales y democraticos, incorporando légicas que favorecen la negociacién, el didlogo y de paso favorecen la privatizacién de los mecanismos que tutelan los derechos de las personas, sin debilitar el deber inexcusable y exclusivo del Estado de impartir justicia, Esta privatizacién se relaciona fundamentalmente con la prevencién y reparacién de conflictos en que est envuelto un interés 3063, 64. 6.5. privado, teniendo un cardcter marcadamente reparatorio y componedor. Confidencialidad. Cuyo procedimiento es confidencial, oral y por lo tanto trasparente. Que sea confidencial significa que todas las actuaciones que se practiquen y su contenido ¢ informacién queda amparado por el secreto o deber de reserva, situaci6n que vincula tanto al mediador como a las partes y demas intervinientes en un proceso de mediacion, cuya consecuencia principal es la excusabilidad para ser testigos en eventual juicio sobre el mismo conflicto. Flexibilidad. Flexible, lo que significa el uso de procedimientos semi estructurados cuya finalidad es adecuarse de mejor manera a las necesidades de las partes en conflicto Complementariedad. Complementario al sistema jurisdiccional al cual accede no contraponiéndose sino que potenciandolo. La incorporacién de la mediacién al sistema legal nacional debe acometerse teniendo presente y analizando las formas y maneras que la comunidad utiliza para resolver sus conflictos individuales o colectivos Rol del Estado en la Reformulacién de las Politicas Publicas en el Sector Justicia. Definido el diagndstico, la respuesta del Estado frente al mejoramiento de la cobertura y la calidad del acceso a la justicia, pasar por diferenciar los conflictos 31priorizando selectivamente su tratamiento judicial, aplicando criterios de oportunidad en su intervencién. Luego de esta primera etapa de diferenciacién y priorizacién, el Estado debe diversificar la oferta de tutela y proteccién de los derechos. Esto se logra creando nuevos tribunales especializados, mejorando la gestion y administracién de los existentes, creando mas centros de informacién y orientacién especializados sobre derechos que permitan a las personas conocer cuales son y cémo ejercerlos, ampliando la asistencia legal hacia acciones preventivas, como por ejemplo, la informacién y asesoramiento legal a la comunidad que trasciende la exclusiva prestacién judicial. Finalmente, se debe promover la implementacién de sistemas de resolucién de conflictos adecuados y pertinentes, no necesariamente jurisdiccionales. (desjudializacién). En sintesis, el Estado, frente al mejoramiento de la cobertura y la calidad del acceso ala justicia, debe propender hacia la creacién de un sistema piiblico de resolucién de conflictos, no exclusiva ni prioritariamente jurisdiccional, cuyo presupuesto fundamental sea la heterogeneidad y pluralidad de la sociedad actual, cuyo entramado social, cultural y valdrico es tributario de la convergencia de distintas sensibilidades y vertientes culturales que pugnan por un espacio. Este es el punto de partida para sortear y vencer la desigualdad real en el uso, goce y disposicién de los derechos y dignidades que un individuo experimenta frente a otro. Por tanto, la creacién de este nuevo sistema piblico deberfa corregir o al menos mitigar las distorsiones que experimenta el sistema de justicia Chileno. Sabido es que esta situacién de desigualdad ha existido desde siempre, no obstante lo que estipulaba aquella premisa formal, proclamada en la génesis del estado moderno, que consagré la igualdad de los hombres, en dignidad y derechos, como una categoria aprioristica, independiente de las realidades concretas que prescinde de los elementos de diferenciacién que presentan los iguales en una sociedad Es a partir de la aparicién del Estado Moderno que se constata la desigualdad real “Torge Correa Sutil.; Justicia y sectores de bajos ingresos, CED. 1988 pag 3. 32entre los habitantes de una comunidad, por lo que el reconocimiento de una igualdad formal y ficticia en dignidad y derechos, representé un avance y una conquista emblematica pero insuficiente. Sin embargo, hoy nadie pone en duda su importancia en el largo proceso de evolucién del derecho y especialmente de la justicia. Lo que se persigue de cara al proximo milenio es que cada ordenamiento juridico nacional reconozca y tolere normativamente la diversidad y heterogeneidad del entramado social, cultural y valérico que en una sociedad tiene lugar. Este “Estado de los Derechos” reclama para si un espacio y una nueva manera de leer y tratar los conflictos, introduciendo novedosos mecanismos de tutela, ya no dependiendo exclusivamente de lo jurisdiccional y abriéndose a paradigmas y formas de intervencién marcadamente mas cercanos a los usuarios. 8. La Mediacion y su Incorporacién al Sistema Tutelar Chileno. En este escenario, surge la mediacién presentando ciertas ventajas en relacion a otros tipos de mecanismos. La mediaci6n se caracteriza por ser un proceso flexible, que puede ser situado tanto en el Ambito puiblico como privado, que busca preservar las relaciones entre las partes del conflicto en vez de destruirlas, devolviéndoles el protagonismo en la busqueda de la solucién. La mediacién incentiva y promueve la paz social al reforzar un procedimiento colaborativo, centrado en los intereses y necesidades de las partes y no en el encuadre de hechos y situaciones a normas abstractas y generales. La mediacion representa una forma de investir en autoridad a un tercero, sin llegar aconceder un poder decisorio en el conflicto sino que le asigna un rol de facilitador de acuerdos centrados en intereses y necesidades. En este sentido, la mediacién como mecanismo resolutor de conflictos es un 33mecanismo idéneo frente a la diversidad y pluralidad de culturas y subculturas que coexisten en sociedades complejas y heterogéneas, ya que permite que estas se expresen, es asi que diversos grupos étnicos, especialmente pueblos originarios y subculturas han establecido histéricamente sus propios sistemas de resolucién de conflictos, algunos muy parecidos a la mediacién, como una forma de resguardar los valores y principios por ellos sustentados. La mediacién cumple asi un rol articulador de las distintas visiones que sobre sistemas de convivencia politica una sociedad adopte para si. En este sentido, la mediacién como mecanismo alternativo hace una importante contribucién a la democracia como sistema politico, al promover una visién de esta como un sistema que facilita la participacién de las personas y de la sociedad civil en la gestion de la cosa piiblica. Democracia, dir un autor es la auto-organizacion de la respuesta piiblica a las necesidades reales por parte de sus portadores’, Esta idea de concebir la democracia trasciende al sistema clasico de representacién politica. La aspiraci6n, implicita en la figura de la representacién, es la de ser depositarios de la voluntad general, ficcion que cada dia sufre mayores cuestionamientos. Hoy las minorias son relevantes y buscan su reconocimiento y espacio en la cosa o vida piiblica. La sociedad civil, atin cuando en nuestro pais es de corta existencia, se erige como la principal expresion de esta ciudadania plural, que impulsa nuevas formas de participacion e introduce ineluctablemente una nueva manera de leer y administrar los conflictos, para la cual la mediacién con todas sus ventajas, potencialidades y defectos pretende ser uno mas de los diversos mecanismos que resuelvan los conflictos de las personas. ° eft, Alessandro Baratta; La nifiez como Arqueologia del Futuro. Documento de trabajo. 34Il. MARCO TEORICO. EI debate sobre la incorporacién de mecanismos altenativos de resolucién de conflictos més flexibles ¢ informales, se da en un contexto de reforma radical a la justicia en Chile, introduciendo una serie de interrogantes en el campo de la modernizacién y la administracion de esta. Estamos presenciando un consenso creciente en torno a la urgencia de cambiar una serie de procedimientos y practicas jurisdiccionales vetustas, que durante largo tiempo han regido el actuar de estos, neutralizado y codificado la resolucién de los conflictos, a tal punto que, para la mayoria de los justiciables les resulta gravoso participar en un procedimiento extenso, de costos emocionales y econémicos altos, en que predomina un lenguaje y tramitacién compleja, ajena al ciudadano lego, para finalmente encontrarse con un resultado que pierde oportunidad, que rara vez satisface los intereses del pretensor que motivaron el accionar ante los tribunales de justicia, o peor atin, que este resultado ni siquiera se verifique. En este escenario, surgen algunos cambios significativos en la Justicia, por ejemplo Ja introduccién de sistemas alternativos, con todo su potencial para dar respuesta a los conflictos de los individuos, sean o no de relevancia juridica y de paso contribuyan a descongestionar la tarea judicial, en la medida que desjudicializa el tratamiento de ciertas disputas. 1 Formas de Solucionar los Conflictos. Dos miradas, Dos Caminos.. Una nueva modelizacién de los sistemas que regulan la resolucién de los conflictos sociales e individuales en Chile, surgira de un debate en torno a cémo concebir 0 construir un sistema - piblico privado - de resolucién de conflictos que sea diverso, plural y complementario, donde puedan coexistir dos ordenes litigiosos distintos. 35‘Antes de aventurar nuestra posicion frente a este tema, trataremos de introducirnos brevemente en dos grandes clasificaciones sobre las formas de resolver los contlictos, especificamente en la clasificacién tradicional de la dogmatica procesal y una visién alternativa que gira sobre la existencia de l6gicas distintas que dan cabida a sendos ordenes litigiosos, diversos pero complementarios, estos es la logica adversarial o impositiva de solucién de conflictos propia del campo jurisdiccional y la logica no adversarial o negocial de resolucién de disputas propia del campo alternativo de solucién de las controversias. 1.1, Seguin la Ciencia o Dogmatica Procesal. No ha habido otra ciencia mas directamente preocupada de la solucién de los conflictos de intereses que el Derecho, esta finalidad constituye una de sus mas importantes funciones, justficéndola y convirtiéndola en un factor indispensable de estabilidad social. La modema ciencia o dogmitica procesal clasifica las miltiples y variadas formas de poner témino a un conflicto a través de tres categorias: PROCESO, AUTOCOMPOSICION Y AUTOTUTELA. El estudio del derecho procesal, aquel que ocurre en las aulas universitarias, pone especial énfasis en el proceso y solo de manera tangencial se estudia las otras formas. Sin embargo, en el altimo tiempo ha adquirido mayor importancia el estudio de la autocomposicién. La ciencia procesal modema distingue tres categorias o formas de resolver los conflicts. A continuacién revisaremos brevemente cada una de ellas destacando sus principales caracteristicas 1.1.1. El Proceso. ‘Al referimos al proceso, debemos previamente hacer menci6n al litigio intimamente ligado éste, Ellitigio, es el concepto que designa al conflicto de relevancia juridica, 36cuyo significado es “la existencia de intereses contrapuestos en relacién a un mismo objeto 0 cosa, que debe darse, hacerse o no hacerse”. Francesco Carnelutti, el jurista milanés, uno de los padres del derecho procesal, afirmé que litigio y proceso no son una misma cosa, el primero, en términos muy amplios, se presenta como un fenémeno material, anterior al proceso, al derecho mismo y a cualquier teorizacién, Acerca del litigio, el autor lo definié “como un conflicto (intersubjetivo) de intereses calificado por una pretensién resistida (discutida). El conflicto de intereses es su elemento material, la pretensién y la resistencia son su elemento formal”. Resumiendo el pensamiento del destacado profesor italiano podemos definir al litigio (conflicto en lenguaje juridico) como un conflicto actual e intersubjetivo de intereses contrapuestos 0 excluyentes regulado por el derecho. Por lo tanto, entre litigio y proceso existe una relacién formal. El elemento formal del litigio lo constituyen actos procesales que son la pretension y la resistencia a el y sdlo interviene esta relacin formal cuando aquél - o sea el litigio - ha sido sometido para su solucién a un proceso y no a otros medios. Finalmente, existen aquellos que piensan que es a través del proceso, que el litigio se adjudicaria la solucion mas adecuada, por su estructura legislada y debidamente formalizada, y que se manifiesta a través de la existencia de miiltiples garantias procesales de rango constitucional y legal consagradas en diversos procedimientos, 1.1.2. La Autocomposicién. En el segundo lugar de jerarquia de las categorias o formas de solucién de los conflictos juridicos se encuentra la autocomposicién, que es una expresién que agrupa a diversos mecanismos contemplados en la legislacién nacional, de manera 7Camelutti, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, Ed. Juridicas Europa-América, Buenos Aires, 1956, VoL, pag 28. 37inorganica y dispersa, cuyas caracteristicas comunes son ser formas de solucion de un litigio de cargo de los propios litigantes Estas formas se caracterizan principalmente por su marcado tinte transaccional, de Tenuncia o subordinacién de intereses, en la que no importa tanto la aplicacién de un criterio basado en la subordinacién del conflicto a una norma preexistente, sino més bien a la busqueda de un criterio de equidad, sin perjuicio de que este resultado deba ser sancionado por el orden juridico. En el ambito del derecho existen tres principales figuras autocompositivas, que son La Transaccién; El Desistimiento; El Allanamiento. 1.1.3. La Autotutela. Finalmente, la tercera categoria 0 forma de solucionar los conflictos es la autodefensa o justicia por propia mano, representa una de las formas mas primarias de solucionar los conflictos, que en la actualidad se circunscribe a un conjunto de casos autorizados por la legislacién positiva. Casos que se caracterizan, porque las soluciones son adoptadas directamente por una de las partes y, a diferencia de la autocomposicién se produce una subordinacién del interés propio sobre el ajeno. 38Resuelve una parte, o un tercero que no es juez, ni funcionario piblico subordinacién del interés de una de las partes. Justicia por mano propia Las soluciones miran ala | contre oe 23%. sf ee a ali silage E i iii 3 a3 Be LB i suiiaad Sees ce oe 1.1.4, Cuadro Comparativo. En el siguiente paralelo observaremos las principales caracteristicas entre las tres categorias. funcionario piblico perteneciente a un poder del Estado: el judicial) justicia del easo, Se tutela un derecho preexistente contenido en Resuelve un tercero (juez; Las solueiones miran hacia la a ais 391.2. Légica Adversarial o Impositiva de Resolucion de Conflictos * La racionalidad impositiva, dentro de un espacio de enfrentamiento juridizado y judicializado, surge para dar forma al anhelo de igualdad dentro del ideal de justicia, que constituye uno de los elementos centrales de la formacién del Estado Moderno. Expresién de este anhelo son los llamados mecanismos adversariales de resolucién de conflictos, del cual el proceso jurisdiccional es su principal exponente, en él resalta la figura de un tercero (juez) que interviene a través de actos de autoridad o de poder legitimados, que en su sentido mas genuino, es la representacin de la fuerza o violencia, impuesta legitimamente desde y por el Estado con una finalidad de bien piblico, a saber, de resolver los conflictos de relevancia juridica que los ciudadanos ponen en su conocimiento Esto implica una suerte de estatizacién de la violencia al menos en su aplicacién en el campo de la resolucién de los conflictos, en Ia cual las partes, solo les queda aceptar una solucién que en la mayoria de los casos es construida sin la voluntad de estas. Esta deja su lugar a la norma juridica, de suyo abstracta y general, desprovista de todo elemento emocional y expresién de los intereses predominantes de ciertos grupos de influencia y poder en una sociedad y tiempo determinados. EI sistema en su conjunto apuesta a una severa centralizacién y jerarquizacion orginica -Tribunales unipersonales y colegiados- que evite la ocurrencia de arbitrariedades, otorgue una serie de oportunidades y garantias procesales e individuales con prescindencia absoluta (al menos en lo formal) de cualquier factor de poder, condicién social, econémica o juridica; minimice la probabilidad del error judicial, y finalmente, uniformize la interpretacién que se haga de la ley en su aplicacién al caso concreto. °Cfr. Pablo Andueza; Orden impuesto y orden negociado en el campo de la resolucién de conflictos juridicos. Revista Estudios Sociales n°92, Trimestre 2. 1997 40Para dar cumplimiento a estas finalidades, el orden impositivo genera procedimientos miltiples, esencialmente ritualistas, que la prictica judicial a formalizado y rigidizado al extremo, en él se utiliza un contexto que no permite espacios para la emocidn, ni la expresién de sentimientos, y menos aun las necesidades e intereses de las partes. Al proceso judicial lo podemos caracterizar como un conjunto de actuaciones, en que la participacién de los afectados, en el procedimiento, es obligatoria. Esto se traduce en una serie de tramites y comparecencias que implican tiempos y costos dificiles de solventar. Sin embargo, lo verdaderamente distintivo de estos procedimientos radica en que su desarrollo se verifica en espacios jurisdiccionales cargados de verticalidad en la comunicacién, autoritarismo e impersonalidad que neutraliza el conflicto y limita la posibilidad de un entendimiento mutuamente aceptado. Es una racionalidad que no se preocupa de preservar, resguardar 0 restablecer relaciones que surgen entre los seres humanos y entre estos y las instituciones a las cuales pertenecen. En la légica impositiva, los intereses de las partes en conflicto estan en antagonismo y competencia, generando necesariamente perdedores de lo que el otro gana, o si se prefiere, que ambos dejen de ganar, ya que la solucién prevista no descansa sobre la base de satisfacer los intereses y necesidades de las partes, sino de adjudicar en propiedad, a alguna de ellas, derechos preexistentes contenidos en normas. La dogmitica procesal, tradicionalmente, ha optado por Ia tutela judicial o proceso como la tinica forma de proteccién posible frente a los conflictos de las personas; asi tenemos que la funcién de Administrar Justicia en Chile se encuentra disefiada tanto desde el punto de vista orgdnico como procedimental en términos esencialmente jurisdiccionales. Esta opcién ha sido objeto de cuestionamientos desde dos planos. Un punto de vista de politica publica y un punto de vista operativo. 4Desde un punto de vista de politica publica se ha demostrado que un sistema de resolucién de conflictos cimentado exclusivamente en términos jurisdiccionales es econdémicamente ineficiente, socialmente excluyente y juridicamente ineficaz. Es ineficiente por cuanto para cada agravio el sistema deberia posibilitar alguna soluci6n, lo que en la practica no se produce. Es excluyente porque el sistema tiene una capacidad de respuesta limitada, por lo tanto no todos pueden acceder a él. Y, su ineficacia muy ligada a las dos anteriores estaria determinada por la existencia de un sistema con ausencia de oportunidad en las decisiones que se le exigen, en este sentido quienes pueden acceder a él, objetivamente no tienen asegurada una solucién al caso planteado y ain cuando esta se produzca en muchos casos a perdido su oportunidad. Desde un punto de vista operativo un sistema indiscriminadamente jurisdiccional, no slo es ineficiente, excluyente ¢ ineficaz como ya lo viéramos, sino que ademas es inidoneo de acuerdo a las particularidades y complejidades que los conflictos presentan. Existen conflictos que requieren para su tratamiento de mecanismos que tiendan a la preservacién de las relaciones entre las partes como en el caso de un conflicto familiar, incluso en el campo comercial, especificamente referido a las micro empresas, ya que se sabe, que la propiedad de este tipo de unidades productivas esta ligada en su gran mayoria a empresas familiares, es decir, vinculadas a una familia determinada. Esto significa que muchos de los conflictos que surgen en este tipo de empresas tienen un componente relacional que trasciende la exclusiva problematica centrada en intereses comerciales, 421.3. Légica No Adversarial o Negocial de Resolucién de Contflictos.° Su contrapartida, la racionalidad negocial, fomenta la colaboracién y entendimiento como formas de solucién a los conflictos. El acento, por lo tanto, estara en alcanzar la paz social amenazada por el uso de la violencia en la forma de resolver los conflictos, incluso la violencia legitima ejercida por los rganos del Estado. Expresion de este anhelo son los lamados mecanismos no adversariales de resolucién de conflictos, en que resalta el rol de las partes en la gestion y manejo del conflicto y su solucién. De estos mecanismos se desprende, la mediacién, que se caracteriza por dar un espacio al entendimiento en la construccién de un posible acuerdo mutuamente aceptado, en que los intereses y necesidades, que hay detras de cada posicién se explicitan a través de actos de comunicacién e intercambio. Asi, un sistema publico de resolucién de conflictos adecuado, debe propender al establecimiento de intervenciones que sean complementarias entre si ya sea que estas tengan lugar dentro de los Tribunales o fuera de ellos. Redefinir la politica piiblica de justicia en orden a alcanzar el 6ptimo de bienestar deseable por una sociedad en este ambito exige - ineluctablemente - implementar una oferta heterogénea de proteccion y tutela que nos permita tener una administracién de justicia eficiente, transparente, eficaz y oportuna. 2. Formas 0 Mecanismos Altemnativos de Resolucién de Conflictos. Por Mecanismos 0 Sistemas Alternativos de Resolucién de Conflictos (RAC) entenderemos a una variedad de mecanismos, procedimientos y_ practicas, institucionalizados en grados diversos, que conducen a la resolucién de conflictos, ° Ibid. 43sean estos juridicos 0 no, a través, de un proceso negociado, constituyéndose en una via distinta a la decisién judicial. Existe un cuestionamiento importante en relacion a considerar a estos mecanismos como “alternativos” fundamentalmente en raz6n que el proceso judicial nace con el surgimiento del Estado moderno, existiendo formas de solucionar anteriores y tradicionales para lo cual aquel se constituyé en la alternativa. Sin embargo, existe consenso en estimar que no es la alternatividad el aporte fundamental de este tipo de mecanismos, sino que el grado de complementariedad potencial, adecuacién y pertinencia, que éstos suponen en la intervencién de ciertos conflictos que requieren un tratamiento integral de acuerdo a las particularidades que estos presentan, No puede ser la misma respuesta la que ofrecemos frente a conflictos familiares 0 del consumo. Los mecanismos alternativos, son diversos y de distinta naturaleza, no obstante compartir un rasgo comin, a saber, ser medios eficaces y efectivos para la busqueda de un acuerdo, ya sea en forma directa por las partes 0 asistidos por un tercero, que posibilite la soluci6n al conflicto que las aqueja sin recurrir a la autotutela o defensa privada prohibida por regla general en nuestro derecho, en un contexto de pacificacién que exima al acuerdo como condicién de eficacia del uso de la violencia o fuerza sea esta legitima al amparo del Estado o ilegitima por abuso de poder o condicién, cualquiera sea su naturaleza 2.1. Caracteristicas. La Mediacién como proceso no adversarial es esencialmente desformalizado, flexible, pero tiene su estructura, en él un tercero facilita a las partes la bisqueda de una solucién al conflicto en forma colaborativa. La primera caracteristica que encontramos en la Mediacin, es lo no adversarial de asu procedimiento, que quiere decir, que las partes actiian conjuntamente en busca de la solucién y su animo es de colaborar para construir un acuerdo que deje a ambas satisfechas. La segunda caracteristica es que su procedimiento es flexible o semiestructurado, lo que quiere decir, que si bien la mediacién tiene ciertas etapas y pasos estas se planifican y adecuan de acuerdo al desarrollo de la intervencién misma, permitiéndole al mediador el uso de las técnicas sin observar ritualismos preestablecidos, lo que redunda en beneficio de la busqueda de alternativas al conflicto. 2.2. Enumeracion. Entre los mecanismos alternativos encontramos a la negociacién, que puede ser directa 0 asistida por un tercero, la conciliacion, la mediaci6n, el arbitraje del arbitro arbitrador, la evaluaci6n neutral de la prueba, el mini juicio, etc."” 2.3. Desventajas. La situacién actual que presenta el medio juridico judicial chileno, permite vislumbrar para el futuro, un proceso permanente y progresivo en orden a incorporar en forma masiva, diversos sistemas alternativos al campo de la resolucién de los conflictos. Asi queda de manifiesto de los miltiples proyectos de Ley que se han disefiado y que pretenden cumplir con la finalidad de modernizar la justicia. Sin embargo, este promisorio futuro plantea innumerables interrogantes relacionadas con la idoneidad 0 pertinencia de la introduccién de cierto tipo de mecanismos alternativos a problematicas especificas y la eficacia de los acuerdos ala hora de aplicarlos. 2Para un mejor desarrollo ver Mirtha Ulloa, y Macarena Vargas, Sistemas Alternativos de Resolucién de Conflictos. Conciliacién y Mediacién. Editado por CPU. Santiago Junio de 1995. pag 13- 17. ssEn este sentido, mas que hablar de desventajas, se perciben ciertas amenazas que distinguiremos genéricamente para su tratamiento en: A) — Amenazas ligadas a la idoneidad de los sistemas alternativos en funcion de los intereses de politica publica en el campo de la resolucién de conflictos. Una de las principales amenazas esta ligada a la tentacién de concebir la aplicacion indiscriminada de mecanismos alternativos a todo tipo de conflictos, queriendo por esta via solucionar de paso las deficiencias que presenta el actual modelo de administracion de justicia Frente a esta amenaza, existe la oportunidad de encarar la implementaci6n a partir de su incorporaci6n progresiva de acuerdo al tipo de conflictos de que se trate, reservndose el proceso judicial para aquellos tipos de contenciosos que los Tribunales, en interés piblico, no puedan dejar en manos de los particulares so pena de caer en arbitrariedades e indefensiones. Asi, por ejemplo, los conflictos penales por regla general no pueden ser sometidos a mecanismos alternativos como la mediacién, debido a que en este tipo de conflictos se persigue el restablecimiento del orden social y el castigo del ofensor, asj al menos mientras se mantenga el actual tipo de cultura social y juridica dentro de la que nos desarrollamos. B) _ Amenazas ligadas a la eficacia de los acuerdos en relacién a los mecanismos alternativos. La desjudicializacién de cierto tipo de conflictos, significa ampliar la oferta de tutela © proteccién de los derechos de las personas introduciendo los mecanismos alternativos ya sea extrajudicial o para judicialmente. De este modo, las formalidades que en los acuerdos o soluciones se deban observar dependeran de cada uno de los mecanismos de que se trate. 46En este sentido, para que los acuerdos o soluciones que emanan de mecanismos altenativos bajo formas extrajudiciales, puedan ser exigidos compulsivamente, es necesario que gocen por ley de valor de sentencia definitiva que produzca el efecto de cosa juzgada en tltima instancia, sin que sea necesario el tramite de homologacién judicial que deben obtener, por ejemplo, los contratos de transaccién previstos en el Art.2446 y siguientes del Cédigo Civil en cuanto a su objeto y causa. En la practica, lo que se postula es que estos acuerdos no estén sujetos al examen de valoracion y ponderacién que el Juez realiza, quedando esta ponderacién en concepto de las propias partes o del tercero que interviene. Sin embargo, frente al resultado de la mediacién las partes pueden acordar al margen de la legalidad vigente y si el tercero es un profesional extrafio a las Ciencias Juridicas, los acuerdos pueden contravenir el Orden Publico o la Ley, sin perjuicio que, ain cuando el Mediador sea abogado, no pueda garantizarse que esto no ocurra. Por lo tanto parece pertinente que para dotar a los acuerdos de eficacia, necesariamente se debe establecer algiin tipo de homologacién de autoridad piiblica investida de las facultades suficientes para su sancién o aprobacién. 2.4. Ventajas. La introduccién progresiva de los Mecanismos Alternativos supone: ‘A. Incorporacién de una cultura social del didlogo, estableciendo formas que buscan el restablecimiento de las relaciones en vez del castigo o la sancién. B. _ Intervencién directa de las partes y mejoramiento de la habilidad de comunicacién. C. Mecanismos flexibles que disminuyen la presién o tensién de las partes en disputa, favoreciendo la produecién de acuerdos creativos. D. Mecanismos que implican menores costos de tiempo, emocionales y econémicos. E. _ Diversificar las formas de intervencion frente a los conflictos, buscando a7soluciones mas adecuadas. F. _ Desjudicializar, obteniendo el reconocimiento institucional en Ia solucién de pequefios conflictos. 3: La Mediacion como Mecanismo Alternativo de Resolucién de Conflictos. Existe cierto uso abusivo y generalizado del témino mediacién, lo que ha significado que a una variedad de intervenciones en el campo psicosocial, muchas de ellas contradictorias, se les denomine impropiamente mediacién. La mediacién es un mecanismo alternativo, cuya eficacia descansa en la posibilidad de manejar por cauces de paz social un conflicto individual o social, a través de procesos que refuercen y potencien la responsabilidad de los sujetos por los actos ejecutados y sus posteriores consecuencias. Importante es, en este sentido, la incorporacién de la mediaci6n al interior del propio sistema judicial. Esto se esta materializando a través de la puesta en marcha del proyecto piloto de mediacién anexo a tribunales. Esta tarea de suyo, dificultosa y ambiciosa pretende conciliar dentro de un espacio piiblico, una intervencin integral, cuyo principal mérito, sera brindar un servicio, de gran satisfaccion para el usuario, de costos emocionales y sicolégicos reducidos, eficaz, oportuno, y del cual se obtengan soluciones justas y pacificas para las partes, 3.1. Definicién Conceptual. Definimos la mediacién como un procedimiento en el que un tercero neutral € imparcial que carece de poder para resolver el conflicto, facilita el entendimiento a través de una serie de actos comunicacionales, que intentan restablecer la relacién entre las partes, permitiéndoles a éstas explorar formulas de acuerdo centradas en la delimitacién del conflicto y la identificacién de intereses y necesidades propias y las de la otra parte, con la finalidad de posibilitar un 48espacio de colaboracién que ponga fin al conflicto o hagan posible su manejo por cauces pacificos, en un procedimiento eminentemente informal, pero que se estructura en torno a etapas y pasos previamente establecidos. Contrariamente al sistema jurisdiccional, la mediacién intenta asociar a las partes en Ja busqueda de acuerdos desde una cultura social de diélogo que se incorpora al sistema juridico, a través de un procedimiento simplificado en el que se destaca la menor presencia de abogados, la mayor intervencién de personal con entrenamiento en manejo de los conflictos, la menor formalizacién y la mayor oralidad y confidencialidad. Todos estos factores repercuten positivamente en la valoraci6n que los usuarios hacen del sistema de justicia, en relacion a la capacidad de respuesta frente a las demandas por acceso al mismo. 3.2. Principios de la Mediacién, La Mediacién como sistema de resolucién alternativo de conflictos, forma parte de una serie de mecanismos muy antiguos y diversos, que el hombre ha venido utilizando a través de distintas sociedades. No siempre la guerra parecia una solucién adecuada, especialmente si el conflicto se generaba dentro de una misma comunidad. En esta, la vida comunitaria y la preservacién de las relaciones ademas de constituir un valor por si misma era una necesidad de sobrevivencia, por tanto, cualquier construccién o modelo de resolucién de conflictos necesariamente debia estar enfocado hacia la preservacin de las relaciones y restablecimiento de la paz comunitaria. Existen una amplia gama de razones para impulsar nuevas formas alternativas de resolucién de conflictos que aseguren la paz social y tengan como principal vision ese fin, La primera de ellas se identifica con la busqueda de una mayor participacién de la ciudadania y por ende de la sociedad civil, Cada vez cobra mayor impulso la 9afirmacién que el Estado ya no es exclusivamente el tinico llamado a intervenir en los conflictos, en este sentido cuando nos encontramos con un conflicto en donde no est en juego el interés 0 el orden piblico, se impone la idea que la gestién y su resolucién sea asumida por las partes en forma directa, actuando por si o mediante la intervencién de un tercero, que a diferencia de los mecanismos adversariales carece de la facultad para imponer soluciones, centrandose a buscar o facilitar el acuerdo entre las partes a través de la creacién de opciones u oportunidades de acuerdo. Una segunda razén, es la idea que una sociedad es mas estable cuando sus miembros pueden tomar decisiones sobre sus actos y hacerse responsables de sus ulteriores consecuencias. Formar parte de una comunidad favorece la toma de conciencia respecto a la autoresponsabilidad de lo cotidiano frente a un otro Por otra parte, dentro de las razones mas inmediatas para impulsar la Mediacién, se encuentran las limitaciones que presenta el sistema de administracién de justicia como la ineficacia , la congestion y Ia falta de acceso a la justicia de los sectores de bajos ingresos. ‘Ante este panorama crece la necesidad de implementar nuevas formas de resolver los conflictos, una de las cuales, la Mediacién, se construye sobre la base de los siguientes principios: 3.2.1. Equilibrio entre Partes. La Mediacién, como proceso de negociacién de caracter colaborativo entre dos o mas partes, requiere que éstas posean un grado de igualdad que les posibilite negociar y actuar sin presiones de ninguna naturaleza, en este sentido, un margen de negociacién igualitario esta definido por consideraciones de costo de oportunidad, o dicho de otro modo, pg alternativa al proceso de negociacién,3.2.2. 3.2.3. Este equilibrio de igualdad se rompe cuando una de las partes se ha visto forzada a participar y a permanecer en el proceso 0 a aceptar el acuerdo, ya sea por temor (poder, amenazas), por necesidad (tiempo, dinero) o por no contar con las herramientas necesarias para demostrar sus intereses y conseguir satisfacerlos. Este es el motivo por el cual en la mayoria de los programas de Mediacién no se intente resolver asuntos de violencia intrafamiliar Voluntariedad. EI principio de la Voluntariedad: Para participar en procesos de mediacion se requiere esencialmente que las partes expresen su consentimiento de manera expresa. En este sentido el éxito de la mediacién reside en una alta dosis en el interés e intencién de las partes de conseguir los acuerdos en forma negociada, por Jo que si éstas, por cualquier motivo, no desearen participar en un proceso de mediacién y fueren obligadas a ello, existe un alto porcentaje de probabilidades que esta fracase, o si se prefiere que esta sea insatisfactoria para una 0 ambas partes Confidencialidad. EI Principio de la Confidencialidad: Todo lo expuesto y discutido por las partes en un proceso de mediacién es reservado, esto implica por una parte, que no se Ileve registro alguno de las sesiones de mediacién salvo que el mediador requiera tomar notas con el fin de organizar el debate, y por otra parte, que tanto el mediador como las partes, se encuentran impedidos de declarar como testigos en juicio en favor o en contra de alguna de ellas. Esta prohibicion alcanza también al Director 0 Coordinador del Centro en el cual se efectué la mediacién como al resto de los profesionales y administrativos 513.2.4. 3.3. 3.3.2. que en el laboran, Imparcialidad. El Principio de la Imparcialidad: Este principio es lejos el que mas debate ha producido, en parte porque su lectura esta intimamente ligada al rol que a éste tercero llamado Mediador se le asigna dentro del proceso. Ante todo el Mediador debe ser un profesional que otorgue a las partes y al Centro de Mediacién las garantias de ser un facilitador de acuerdos, con prescindencia de cualquier elemento o circunstancia por los cuales sus propios intereses o prejuicios pudieran influir en su desempeiio. No se debe olvidar que este tercero carece de la facultad de imponer soluciones, por lo tanto, la relevancia de la imparcialidad es ain mayor, ya que influird directamente en la direccién que pueda adoptar el proceso en sus distintas etapas, especialmente en la produccién del acuerdo. Caracteristicas. Entre sus principales caracteristicas se encuentran: . Proceso Semi-estructurado. La Mediacién es un proceso semi-estructurado: Esto quiere decir que es un procedimiento informal pero tiene una estructura que le permite adaptarse de acuerdo a la problematica especifica de que se trate. El procedimiento en un conflicto familiar sera distinto a uno comercial, no siendo estandarizado. Participacién Voluntaria. La voluntariedad de la participacién: La Mediacién es un procedimiento cuya 523.3.3. eficacia no descansa en la obligatoriedad de la participacién en el, por el contrario, la condicién de eficacia de la Mediacién radica en que las partes libre y concientemente acuerdan someter el conflicto que los aqueja a un procedimiento de negociacién. Gestion de las Partes. Rol principal de las partes en la solucién del conflicto: Al no existir la inexcusabilidad de concurrir a las sesiones de mediacién, las partes son las Ilamadas a construir el acuerdo en forma voluntaria sobre la base de sus propios intereses, deseos y necesidades, por tanto todo acuerdo a que se arribe es fruto de la participacién directa, libre y responsable de los involucrados. . Mecanismo Complementario. La complementariedad de la Mediacién con otros mecanismos: Los conflictos, en general, como vimos en su oportunidad, son complejos y su intervencién puede ser objeto de distintos mecanismos, algunos mas idéneos que otros. Sin embargo se debe tener presente que a través de un proceso de mediacién pueden lograrse acuerdos parciales, dejando abierta la posibilidad que Io no resuelto, sea objeto de intervenci6n a través de otro mecanismo de resolucién de conflicto, como por ejemplo en el caso de la Mediacion- Arbitraje o del Arbitraje-Mediacién que en algunos paises se aplica 533.4, Principales Modelos de Mediacién. Principales Modelos de Mediacidn " y sus caracteristicas. A. Modelo Tradicional-Lineal de la Escuela de Harvard. B. — Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobbs. C. Modelo Transformativo de Folberg y Bush. entre las partes Modelo Tradicional- | Modelo Modelo Circular - Lineal (Harvard) Transformativo Narrativo (Sara Cobb) Negoci (Bush y Folberg) Elementos Sistémicos Colaborativa Elementos Sistémicos Contenido deta | Verbal Relacional Circular (verbal, para Comunicacién verbal, analégicas) Método Aireacién del conflicto Empowerment (potenciar | Agudizar las diferencias Neutralidad-mediador el protagonismo dela _| Legitimar alas personas (imparcialidad y parte) Reconocimiento | Cambiar el significado ir del cequidistancia) Ir del caos al | del Co-protagonismo. | orden al caos y a un nuevo orden orden. Meta Lograr el acuerdo Modificarlarelacién _| Fomentar la reflexién entre las partes (cambio) 3.5. Tipo de Procedimiento de Mediacién. Breve descripeién del procedimiento de mediacién: > Presentacion de la demanda ante el tribunal de familia correspondiente. B. —Informacién del juez de recepcién a la parte demandante del deber de comparecer a la gestion de mediacion. A Seleccién de la institucion mediadora. D. _ Remisién de los antecedentes del caso a la institucién mediadora. ™Marinés Suirez; Mediacién, , condu Paidés , vol.4, 1996. pag 58-63 de disputas, comunicacién y téenicas . Editorial 4rom m Recepcién de los antecedentes del caso a la institucion de mediadora. Designacién del o de los mediadores a cargo del caso. Fijacion audiencia inicial. Citacion a la audiencia inicial por carta certificada 0 por cualquier otro medio de comunicacién que asegure la comparecencia de los involucrados. Realizacién de audiencias. Fase de acuerdos: Acuerdo total: a Levantamiento de un acta de avenimiento, la que debe ser suscrita por las partes y el mediador. b. Remisién de copia del acta al tribunal correspondiente. Dictacién de una resolucién del tribunal aprobando los acuerdos, siempre que los estime conforme a derecho. Acuerdo parcial: Levantamiento de acta que consigne claramente las pretensiones subsistentes. Respecto de ellas seguira adelante el procedimiento. No se Ilega a acuerdo: a. Comunicacién escrita de la institucién mediadora al tribunal del hecho no llegar a acuerdo, habiendo transcurrido el plazo o la prorroga, en su caso. b. _ Recepeién de la comunicacién. ¢. Dictacién de resolucién por el tribunal, proveyendo la demanda y citando a las partes a una audiencia preliminar. 5SIv. AMBITOS DE APLICACION DE LA MEDIACION EN LA RESOLUCION DE CONFLICTOS JURIDICOS. En Chile no existe un disefio institucional o una ley sobre mediacion que la establezca como un mecanismo institucionalizado para la resolucién de ciertos conflictos. Sélo consagra algunos de los mecanismos alternativos, como es el caso de la conciliacién, que la incorpora intraprocesalmente, es decir, al amparo del procedimiento judicial, como una etapa o fase del mismo. Tal vez, el tinico de los sistemas que podria aparentemente presentar algiin grado de autonomia seria el arbitraje, sin embargo, por una parte el arbitraje potenciado es el de derecho, que en estricto rigor no constituye un sistema alternativo, y por otra, su campo de aplicacién atin se encuentra limitado, existiendo un proyecto de ley que intenta ampliar en asuntos mercantiles, las materias susceptibles de arbitraje obligatorio. El caso del arbitraje de arbitro arbitrador, que si constituye un mecanismo altemativo, no ha tenido un desarrollo relevante, reservado para asuntos de escasa trascendencia. Sin embargo, es posible encontrar, en diversos cuerpos legales normas que si bien no se refieren a la mediacién, sus redacciones aceptan espacios para la negociacién, en una esfera piblica, en un plano de mayor horizontalidad en la discusién y biisqueda de acuerdos, sobre la base de individuos con poder de disposicién sobre sus bienes y que se encuentran en una situacién de relativo equilibrio relacional, que no limita en forma sensible su capacidad negocial. Chile no tiene una institucionalidad juridica que potencie los mecanismos alternativos a lo jurisdiccional, maximizando las _ potencialidades descongestionadoras de conflictos, sean estos juridicos 0 no y, por otra parte, incorporen nuevas formas en el tratamiento adecuado de cierto tipo de conflictos, a partir del resguardo del factor emocional.1. Normativa Legal que Posibilita la Aplicacion de la Mediacién en Chile”, ‘A continuacién se examinan brevemente, algunas de las normas que consagran espacios para la negociacién, dentro de ldgica adversarial. Normativa Mecanismo Establecido Materias DFL N°S de 1993 Ley de ‘Arbitraje/Conciliacion | Uso y goce de lo terrenos y Comunidades Agricolas bienes comunes DFL N° 1 de 1993 Ley Transaccion Sobre procesos que Organica del Consejo de (negociaci6n) intervenga Defensa del Estado Ley 19.039 normas Apelaciones aplicables a los privilegios Atbitraje industriales y proteccién de los derechos de propiedad. Ley N° 19.253 Ley Indigena Conciliacion Conflictos de tierras DEL 164 de Obras Piblicas Conciliacion Controversias sobre fija DFL N° 591 de 1982 interpretacién y aplicacion de los contratos entre Ministerio de Obras Piblicas y Concesionario. Codigo Laboral art. 128 Mediacién(Arbitraje) | Negociacién Colectiva /Conciliacion Ley 19.496 Marzo 1997 de | Entendimiento Voluntario | Quejas y Reclamos de los Proteccién al Consumidor, entre las partes consumidores en contra de art, 50 inc 2° los proveedores *2Mfirtha Ulloa G. y Macarena Vargas P, ob. cit n°10 572. Mediacion y Derecho Civil. 2.1. Concepto de Derecho Civil. Para David Stitchkin es “el conjunto de normas sustantivas y comunes que rigen las relaciones de los particulares entre si y de los particulares con las personas de derecho piblico, cuando estas actiian como titulares de derecho privado. El derecho civil es general y supletorio. Es supletorio en cuanto rige a falta de ley especial, 0 habiéndola, en lo que ella no contempla. Rige, ademas, a falta de voluntad contraria de los particulares”."* Arturo Alessandri Rodriguez define el Derecho Civil en forma descriptiva, como “el conjunto de principios y preceptos juridicos sobre la personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.” 2.2. Caracteristicas. 2.2.1. Es un Derecho sustantivo. Porque sus normas gobieman las situaciones juridicas han presentarse en la vida de los individuos por el hecho de ser personas, desde su nacimiento hasta su extincién, como asimismo, las relaciones entre personas naturales y juridicas en el émbito del quehacer familiar, social y material al que deben enfrentarse por el hecho de vivir en sociedad 2.2.2. Es un Derecho comin. 29Figueroa Yaifiez, Gonzalo, Curso de derecho civil. Tomo I. Edit. Juridica de Chile. 1988. Pég 11 24Alessandri Rodriguez, Arturo y otros autores. Derecho Civil. Tomo I. Editorial Ediar Cono Sur Ltda, Santiago. 1990 pag 73 Alessandri Rodriguez, Arturo y otros autores. Derecho Civil. Tomo I Editorial Ediar Cono Sur Lida.. Santiago. 1990 pag 73 58Porque sus normas estén dispuestas para la generalidad de las situaciones juridicas que se presentan desde y entre los habitantes de la Republica, entregando deberes y derechos en el ambito civil, cuyo fundamento iiltimo es propender a la igualdad de las partes 2.3. Conflicto Civil. Los conflictos civiles comprenden en su mas amplio sentido, el variado linaje de las controversias que tienen por origen los asuntos relacionados con la personalidad (existencia, individualizacion, capacidad de las personas fisicas y morales 0 juridicas), las relaciones de familia, (la organizaci6n de ésta y el estado de cada uno de sus miembros), y aquellos asuntos que tengan relacién con el patrimonio (conjunto de derechos y obligaciones avaluables en dinero). 2.4. Mediacién y Derecho Civil. Mediar es “interceder 0 rogar por alguien; también significa interponerse entre dos o mas que rifien, procurando reconciliarlos y unitlos en amistad”. La mediacién es un mecanismo no adversarial en el que un tercero neutral o imparcial, que no tiene poder sobre las partes, ayuda a estas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonia en el conflicto. El mediador induce a las partes a identificar los puntos de la controversia, a acomodar sus intereses a los de la contraria, a explorar formulas de arreglo que trascienden el nivel de la disputa, a tener del conflicto una vision productiva para ambas. El mediador no es un mero oyente amable y pasivo que asiente con la cabeza para mostrar compasién mientras las partes describen sus aflicciones. Por el contrario, es un oyente activo, modelador de ideas, que mostrar el sentido de realidad 25Gozaini, Osvaldo Alfredo, Formas altemativas para la resolucién de conflictos. Editorial depalma, Buenos Aires. Argentina. 1995.pég 71. 59necesario para lograr los acuerdos convenientes. Esto lo hara a través de una gama de estrategias y técnicas que favorece el cambio de actitudes.'* La flexibilidad de sus métodos permite no atrapar su fisonomia en un dibujo idéntico, pues la materia sobre la cual trabaje le indicaré las respectivas conveniencias del obrar Ahora bien, la mediacién en el ambito civil admite la clasificacién de mediacién patrimonial que opera fundamentalmente sobre el dificil territorio de los negocios juridicos y relaciones comerciales (La Camara de Comercio de Santiago oftece el servicio de arbitrajes y mediaciones para sus asociados a la cual nos referiremos mas adelante). Por otra parte se encuentra la mediacién familiar que aparece como una alternativa procesal para los cényuges que encuentran, de esta forma, un régimen asistencial que disuade la carga conflictiva que llevan al proceso. En el campo juridico, la familia ha sido definida como un conjunto de personas entre Jas que median relaciones de matrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad © adopeién), a las que la ley atribuye algun efecto juridico."” De esta manera, se denominan derechos de familia “las vinculaciones juridicas establecidas por la ley respecto de los individuos que han contraido matrimonio que se han conocido caralmente, o que estan unidos por parentesco.’"* En el campo del conflicto civil familiar se alude a aquellas controversias que se suscitan entre los individuos pertenecientes a una familia y también respecto de terceros (ej. curador). Todo el derecho de familia es disciplina de condiciones personales o estados (estado de cényuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que \6Highton, Elena; Alvarez, Gladys S. Mediacién para resolver conflictos. Editorial Ad-Hoc. Buenos Aires. Argentina. 1996. Pig 195-196. Ramos Pazos, Rene, Derecho de Familia. Editorial Juridica de Chile. 1993. Pig 9 *8Rossell Saavedra, Enrique. Manual de Derecho de Familia, Edit. Juridica de Chile, 1986 pig 15 60