crdova vianello, Lorenzo, Derecho y poder. Kelsen y Schmitt frente a frente, prl.

Michelangelo Bovero, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2009, 320 pp.

I
El presente libro es una dilatada investigacin que estudia las lneas fundamentales de la relacin existente entre derecho y poder (fruto del trabajo previo de tesis doctoral del autor: Hans Kelsen e Carl Schmitt. Dal contrasto tra diritto e potere alla controversia sulle forme di governo, 2000). Una relacin problemtica para la teora jurdica, en especial las consecuencias prcticas que derivan de la posicin de primaca que se tome del mencionado binomio: la forma de gobierno, la libertad poltica y la defensa de la norma constitucional, por poner los ejemplos ms sobresalientes.
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La controversia que ha suscitado por dcadas los modelos tericos de Hans Kelsen, por un lado, y Carl Schmitt, por el otro, desde sus orgenes1 y hasta nuestros das, principalmente en el mbito constitucional y acadmico,2 es retomada con claridad, rigor analtico y crtico, desde la perspectiva contempornea, en la obra Derecho y poder. Kelsen y Schmitt frente a frente, autora de Lorenzo Crdova Vianello, investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico y discpulo de la llamada escuela de Turn, encabezada por Norberto Bobbio. Esta interesante e importante aproximacin, a mi juicio, una slida y plausible argumen-

Recordemos, por ejemplo, la confrontacin real y directa que evidenciaron ambos autores sobre el tema de la garanta de la Constitucin, en la primera mitad del siglo xx, cfr. crdova vianello, Lorenzo, La contraposicin entre derecho y poder desde la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt, Cuestiones Constitucionales, nm. 15, julio-diciembre, 2006, p. 51. 2 Es notorio el creciente inters, en las ltimas publicaciones disponibles, por el pensamiento de Carl schmitt, como en las nuevas ediciones de sus obras en espaol. Al respecto, puede consultarse: Jimnez segado, Carmelo, Contrarrevolucin o resistencia: la teora poltica de Carl Schmitt (1888-1985), Madrid, Tecnos, 2009; schmitt, Carl, Teologa poltica, eplogo de Jos Luis Villacaas, trad. de Francisco J. Conde y Jorge Navarro Prez, Madrid, Trotta, 2009; schmitt, Carl, La tirana de los valores, prlogo de Jorge E. Dotti, Buenos Aires, Hydra, 2009; slomP, Gabriella, Carl Schmitt and the politics of hostility, violence and terror, London, Palgrave Macmillan, 2009; schmitt, Carl, El leviatn en la doctrina del Estado de Thomas Hobbes, Mxico, Fontamara, 2008; schmitt, Carl, Los fundamentos histrico-espirituales del parlamentarismo en su situacin actual, estudio preliminar de Manuel Aragn, estudio de contextualizacin de Ellen Kennedy, trad. de Pedro Madrigal Devesa, Madrid, Tecnos, 2008; sosa Wagner, Francisco, Carl Schmitt y Ernst Forsthoff: coincidencias y confidencias, Madrid, Marcial Pons, 2008; villacaas Berlanga, Jos Luis, Poder y conflicto: ensayos sobre Carl Schmitt, Madrid, Biblioteca Nueva, 2008; Beaud, Olivier y Pasquino, Pascuale, (dirs.), La controverse sur le gardien de la Constitution et la justice constitutionelle: Kelsen contre Schmitt, Panthen-Assas, Pars, 2007; Fernndez Pardo, Carlos A., Carl Schmitt en la teora poltica internacional, Buenos Aires, Biblos, 2007; schmitt, Carl, Tierra y mar. Una reflexin sobre la historia universal, prlogo de Ramn Campderrich, eplogo de Franco Volpi, trad. de Rafael Fernndez-Quintanilla, Madrid, Trotta, 2007; y, schmitt, Carl, The concept of the political, traduccin, introduccin y notas de George Schwab, Chicago, University of Chicago Press, 2007.
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional nm. 13, enero-junio 2010, pp. 483-487.

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tacin de la primaca del derecho sobre el poder, se hace principalmente para evidenciar, por una parte, la vigencia de los planteamientos de la teora de la democracia, de Kelsen, y por el otro, en contraposicin, los peligros de las concepciones y posturas schmittianas, calificadas de anti-democrticas. La obra muestra un juego constante de dicotomas, de las posiciones contradictorias entre ambos autores, como ya lo anuncia el ttulo de la obra: derecho-poder, Kelsen-Schmitt, normativismo-decisionismo, parlamentarismo-dictadura, relativismo-absolutismo, inclusin-exclusin, democracia-autocracia, autonoma-heteronoma, compromiso-imposicin, democracia parlamentaria-democracia plebiscitaria, mayora-minora, individualismo-homogeneidad, tribunal constitucional-jefe poltico, entre otras igualmente sugerentes, que le permiten al autor construir una perspectiva analtica sustentada principalmente en la comparacin y el dilogo (confrontacin) permanente entre ambos autores. Tuve un primer acercamiento a la obra nos ocupa con la publicacin de un breve extracto, de la misma, en la destacada revista espaola, dirigida por Javier Pradera y Fernando Savater, Claves de razn prctica.3 Donde ya era evidente el manejo notable de las posturas antagnicas de Kelsen y Schmitt, por parte de Crdova Vianello. Ms all de los detalles tcnicos, a decir verdad, qued un tanto intrigado por conocer de cerca la obra, ya que haba tenido la oportunidad de acercarme, tiempo atrs, a los estudios publicados por el autor en otros frentes de trabajo, en especial el de materia electoral: democracia en Mxico y Amrica Latina, financiamiento de partidos polticos, reforma electoral, regulacin de encuestas electorales, jurisdiccin electoral, etctera. De ah que resultara sugestiva la
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perspectiva de un Crdova Vianello preocupado por la confrontacin, tpica e histrica, entre Kelsen y Schmitt, del garante de la Constitucin. El segundo acercamiento a la obra fue a travs de un breve artculo intitulado La contraposicin entre derecho y poder desde la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt, publicado por Cuestiones Constitucionales (citado en la nota 1), que a la postre es la parte de conclusiones de la obra en cuestin. En este trabajo es evidente la utilizacin del mtodo comparativo y el dilogo que establece entre ambos autores, para confrontar tres posiciones, a la postre incompatibles: normativismo frente al decisionismo; defensa de la Constitucin; y, democracia. A decir de Crdova Vianello, una de sus preocupaciones principales al (re)pensar, afinar y profundizar en la obra, es la contingencia o eventualidad de la subordinacin del poder al derecho.4 Un aspecto que es fcilmente compartible, frente a la realidad innegable de una sociedad contempornea en constante cambio, que todos sabemos compleja, donde la historia ha demostrado que la primaca del derecho y la democracia pueden sucumbir fcilmente a las tentaciones del poder.

II
El contenido de la obra, en lo general, est dividido en tres grandes apartados de anlisis: los cuales se dividen en siete captulos. El primero est dedicado a la reconstruccin y revisin crtica del pensamiento kelseniano, el cual es identificado como la cara de la moneda que simboliza la primaca del derecho sobre el poder. Algunos de los aspectos fundamentales analizados son la teora pura del derecho, el Es-

crdova vianello, Lorenzo, Kelsen contra Schmitt, Claves de razn prctica, nm. 198, 2009, pp. 60-69. Presentacin del libro Derecho y poder. Kelsen y Schmitt frente a frente, en la Librera Rosario Castellanos del Fondo de Cultura Econmica, Mxico, Distrito Federal, 9 de marzo de 2009 (indita).
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tado como ordenamiento jurdico, la teora de las formas de gobierno, la teora normativa de la democracia, y por ltimo, la defensa del parlamentarismo. A primera vista es posible detectar las dos grandes facetas del jurista austriaco: el Kelsen terico del derecho, y el Kelsen terico de la democracia. El segundo apartado est dedicado, en iguales parmetros de anlisis que el anterior, a la obra del jurista alemn Carl Schmitt. El discurso es trazado segn la teora denominada como decisionismo, principal bastin de la concepcin schmittiana del derecho, es decir, la primaca del poder sobre el derecho, posteriormente, el autor continuar con la trascendental concepcin de la poltica como una contraposicin entre amigo-enemigo, para terminar, con la teora de las formas de gobierno. En el tercero y ltimo apartado, a manera de conclusin, el autor confronta las concepciones de Kelsen y Schmitt sobre la defensa de la Constitucin.5 Tambin, y como corolario, es destacable la bibliografa especializada que ofrece Crdova Vianello, en especial los estudios de Bobbio sobre la teora pura del derecho. En el captulo primero, Crdova Vianello, entra de lleno en la descripcin y anlisis de la teora pura del derecho de Hans Kelsen, as como en su evolucin. Hay que tomar en consideracin que, como bien advierte el autor, es una obra a cuya construccin y refinamiento el autor le dedic su entera existencia como estudioso (p. 53). Lo que provoc algunas variaciones, que deben ser advertidas. Los principales elementos que aborda son la distincin que elabora Kelsen de ordenamientos estticos y ordenamientos dinmicos, base principal para explicar la teora kelseniana de la produccin de normas. Para finalizar, dedica un esfuerzo nada desdeable en proponer una salida plausible
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para el fundamento de validez de la norma fundamental (Grundnorm), pieza clave en el cierre del sistema ideado por el jurista austriaco. Un segundo bloque de anlisis, ubicado en el captulo segundo, lo constituye la teora de las formas de gobierno, donde Kelsen retoma las teoras clsicas de Aristteles y Maquiavelo para centrar su teora de clasificacin en el rgano de origen de creacin de normas, lo que trae como consecuencia la original divisin entre democracia y autocracia. Es decir, en la democracia importa la discusin de las normas en el seno del poder jurdico autorizado para ello, el Parlamento, mediante un procedimiento establecido previamente por las propias normas. Mientras en la autocracia no existe un consenso, sino todo lo contrario, la expedicin de normas depende de una sola persona. El captulo tercero estructura el pensamiento democrtico de Hans Kelsen, a travs de los problemas que enfrenta el principio de mayora y el principio de representacin. Llegando al captulo quinto, el autor, esboza los problemas planteados por el parlamentarismo y el presidencialismo. Aclara con precisin las fronteras entre stas formas, llegando a la conclusin de que el presidencialismo debe ser considerado como una forma de gobierno autocrtica, matizando en este sentido la postura de Kelsen. Como habamos adelantado antes, el segundo apartado de la obra es dedicado al pensamiento de Carl Schmitt, la cara de la moneda que simboliza la primaca del poder sobre el derecho. Quiz el concepto que ms inters genera actualmente es el llamado estado de excepcin, en sintona con el concepto de Constitucin, concebido por Schmitt, ms all de las normas positivas, siendo evidente en las situaciones excepcionales, se trata de un poder del todo

Una versin previa, de la ltima parte de la obra en cuestin, puede ser consultada en crdova vianello, Lorenzo, La contraposicin entre derecho y poder desde la perspectiva del control de constitucionalidad en Kelsen y Schmitt, op. cit., pp. 47-68.

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excepcional que tambin prev, incluso, la posibilidad de suspender a las garantas constitucionales (p. 289). Aunque no menor desprecio merece el entendimiento de la poltica por parte de Carl Schmitt. En este sentido, el captulo sexto est dedicado al entendimiento de la dicotoma amigo-enemigo que imbrica y mueve la esencia de la poltica. Este entendimiento lleva a considerar al conflicto como una categora vital en el entramado del pensamiento schmittiano. En la parte final de ste apartado, como espejo del captulo segundo, Lorenzo Crdova Vianello desmenuza la teora schmittiana de las formas de gobierno, por supuesto siguiendo la lgica de los postulados que el autor alemn defiende: la decisin, la homogeneidad y la heteronoma.

III
Una de las aportaciones ms destacadas de la presente obra, a mi juicio, es hacer notorio la reduccin o encauzamiento de la confrontacin de Kelsen y Schmitt, que imbrica muchos sectores de la enseanza jurdica, al campo de la defensa de la Constitucin. Lgicamente esto ha llevado a focalizar la discusin en tpicos como la idoneidad de los modelos de jurisdiccin constitucional, dando por descontados los planteamientos de la forma opuesta de defender la Constitucin, a la Schmitt, desde la figura del jefe poltico, con todas las implicaciones que esto suscita. Una idea poco atendible en nuestro das, pero que no demerita, sino en todo caso fortalece, el entendimiento de la legitimidad, desde el hilo de la democracia y el Estado como ordenamiento jurdico, de un rgano especfico para garantizar la Constitucin.

Una de las posibles explicaciones de este inters, como hemos advertido, es la preocupacin constante de Crdova Vianello por la democracia. La que podemos calificar como explicacin histrica o externa. En este sentido, para el autor, siguiendo muy de cerca a su maestro Bobbio,6 Kelsen representa uno de los tericos ms importantes de la democracia contempornea. As, la raz que imbrica la obra de Crdova Vianello pasa por la preocupacin, discusin y defensa de la democracia y la Constitucin normativa. Otra explicacin puede ser encontrada en el significado de las elecciones como el procedimiento bsico e imprescindible de la democracia. La obra de Carl Schmitt es bastante menos conocida, en comparacin con la de su eterno oponente. Esto, su relativa indiferencia por parte del sector acadmico, en combinacin con las diametralmente opuestas interpretaciones de los conceptos ms relevantes de la doctrina schmittiana derecho, estado de excepcin, dictadura, poltica, nomos, contribuye a la preocupacin de Crdova Vianello por hacer un esfuerzo y ofrecer una sntesis analtica, integral y clara del pensamiento del jurista alemn. La que podemos denominar como la explicacin lgica o interna. Es conveniente, siguiendo a Bovero en el Prlogo de la presente obra, conocer los mejores argumentos de los oponentes de la democracia contempornea, por lo que Schmitt representa, a mi juicio, un tpico y vlido interlocutor negativo, cuyos argumentos nos parecen repugnantes e incmodos, las tesis forzadas e inaceptables pero no inatendibles, y percibimos que no podemos permitirnos el ignorarlas, sino que las debemos confrontar y confutar (p. 29).

6 A decir de Ermanno Vitale, si es que hay un tema [para Norberto Bobbio] que constituye el hilo conductor de sus investigaciones, ste es el tema de la democracia, vitale, Ermanno, Futuro de la democracia y universales procedimentales, en crdova vianello (coord.), Norberto Bobbio: cuatro interpretaciones, Mxico, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Pontificia Universidad Catlica del Per, 2006, p. 81.

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Quiz en este sentido, advertir un tratamiento desigual para con los dos autores. La obra refleja una predileccin de Crdova Vianello por las posturas de Kelsen, lo que significa su mayor detenimiento en su reestructuracin y explicacin. Paradjicamente, entiendo contra lo pretendido por Crdova Vianello, esto trae como consecuencia una mayor preocupacin, por parte del lector, de conocer mejor, a profundidad, el pensamiento de Schmitt. Por lo dems, una tendencia, como ya lo advertimos al inicio de sta resea, en crecimiento. Por ltimo, la lectura de Derecho y poder para aqullos que inician en el estudio del pensamiento de Kelsen, Schmitt, o ambos, significar una obra introductoria de indudable provecho, en la cual encontrarn precisin y sistematizacin, as como una cuidada claridad en los conceptos y la escritura. Por otro lado, para todos aqullos lectores que se especiali-

zan o gustan de las teoras kelseniana o schmittiana, adems de los insumos anteriores, la obra en comento resultar de inters en las crticas, anlisis y evaluaciones que realiza Crdova Vianello a la democracia plebiscitaria, a la primaca del derecho sobre el poder, a la legitimidad de la norma fundamental de Kelsen, entre otras. No exageramos al decir que la obra tiende algunos puntos de comunicacin en el estudio de las relaciones entre el derecho y la poltica, por lo menos en clave de la discusin actual, en trminos de la democracia constitucional. As, los estudiosos de la poltica tienen un excelente pretexto para acercarse a los estudios jurdicos, relevantes en el estudio de la materia constitucional, como a su vez, los juristas deben de acercarse o crear nuevas estrategias en el estudio de las relaciones del derecho con la poltica, con el poder. armando salas cruz*

Agradezco a Juan M. Mecinas y Carolina Jimnez la amabilidad que tuvieron de leer una versin preliminar de esta resea, as como sus pertinentes anotaciones y comentarios. Las imprecisiones y errores que pudieran ser advertidos son de mi entera responsabilidad. Doctorando en el Departamento de Derecho Constitucional, Universidad Complutense de Madrid. Diploma de Estudios Polticos y Constitucionales por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (edicin 2008/2009)
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