ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL José Urquizo Olaechea Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Pert) Sumario: |. Presentacién. Il. El Estado Constitucional de Derecho y el sistema punitivo. Ill. Estado Constitucional de Derecho y prin- cipios que fundamentan el Derecho penal. Ill. 1. La dignidad. Ill.2. Principio de legalidad penal. I.3. Principio de division de poderes y reserva de la ley. Ill.4. Principio de sujecion a la ley. Ill. 5. Seguridad Juridica. 1II.6. Principio de lesividad. IIl.7, Fundamento, fines y justi- ficaci6n de la pena. IV. Derecho penal y Moral. 1 PRESENTACION El modelo de Estado de Derecho que se patentiza en la Constitucién Politica marca el paso del Derecho penal, que, desde la perspectiva dogma- tica, en la parte general se compone especialmente de reglas de validez y de imputaci6n; y, la parte especial esta al servicio de la proteccién de bienes juridicos y contiene normas de conducta'. Esta formula se presenta como ( Roxin, Claus. Derecho penal parte general T.|. Fundamentos. La estructura de la teoria del delito, traduccién a la 2° edicin alemana por Diego Manuel Luzén Pefia/ Miguel Diaz y Garcia Conlledo / Javier de Vicente Remesal. Madrid, Civitas, 1997, p. 193. -291-José Urauizo OLAECHEA un sistema y a ella, ha dicho el Tribunal Constitucional, que pertenecen los dominios de las “garantias materiales”?, El Tribunal co icional ha ahon- dado aun mas la relacién Constitucién y Derecho penal: “...las bases del Dé> recho penal y de todas las demas ramas del Derecho,... no hay que buscar- las en los Cédigos 0 en las leyes, sino en la Constitucién, entendida como den juridico fundamental del actual Estado Constitucional Democratico”. La primera conclusién que se advierte es que el Derecho > penal se inter- preta conforme la Constitucién*, Esta posicién se refuerza si nos atenemos a lo sefialado en el Titulo Preliminar, articulo VI ultimo parrafo del Cédigo Procesal Constitucional: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segun los preceptos y principios Constitucionales, conforme a la interpretacién de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”®. La Constitucién politica se asienta en la libertad del ciudadano, la dig- nidad de la persona humana y en el libre desarrollo de la personalidad, entre otros principios. En tal sentido, la aplicacién del ius puniendi no puede reba- sar estos valores, salvo, que para ello tenga una plena justificacién. Aun jus- tificado por la lesién o puesta en peligro de bienes juridicos, la intervencién penal debe autolimitarse a los casos especialmente sensibles y gravosos para la vida social, caso contrario, nos precipitamos a la aplicacién de un Derecho penal arbitrario o excesivo y ello no es parte del modelo de Estado de Derecho: la libertad es la regla, la pena la excepcion. Asi, la Constitucién Peruana reconoce a la persona en libertad y, por tanto, en capacidad de organizarse libremente, y, de otro lado, la Constitucién declara un programa Punitivo vinculatorio a todos, como expresién del orden juridico prevalente y vigente [algunos lo han llamado Programa penal de la Constitucién®; lo (1 STC 0012-2008-PI/TC de 15 de diciembre de 2006. V. Fundamentos, 4. p. 9. ©) STC 0014-2006-PI/TC de 19 de enero de 2007. (4 Lanoa, César. Interpretacién Constitucional y Derecho Penal en Jurisprudencia y Doctri- na Penal Constitucional, Segundo Seminario. Lima, Palestra Editores S.A.C., 2006, p. 263-264, (8) Cédigo Procesal Constitucional, Ley N° 28237 de 31 de mayo de 2004. (1 Berpuso Gomez De ta Torre, Ignacio / Arroyo Zapatero, Luis / Garcia Rivas, Nicolas / Fe- rE Ouive, Juan Carlos / Serrano Pieoecasas, José Ramén. Lecciones de Derecho penal parte general, 2da. Edicién. Barcelona, 1999, los autores han precisado lo siguiente: “Hoy en dia, por el contrario, existe amplio consenso en estimar que un poder del Es- tado como es el punitivo tiene que tener definidos sus fines y, por tanto, los postulados © principios de su sistema de argumentacién y de aplicacién tanto en fase legislativa Como judicial- a partir de la definicién y configuracién que de ese poder del Estado se - 292 -EsTAD0 CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL — Unico cierto es que dentro de la Constitucién peruana existen normas es- pecificas de caracter penal desarrolladas como derechos, garantias y prin- cipios de los que se pueden extraer conclusiones sobre la orientacién que pertenecen al Derecho penal]. ll. | ELESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y EL SISTEMA PUNITIVO El Estado Social y Democratico de Derecho’ ha sido adoptado en el Peru y lo encontramos claramente delineado en los articulos 3, 43 y 44 de la Constitucién. El Art. 3° afirma la dignidad del hombre, la soberania del pueblo, el Estado democratico de Derecho y la forma republicana de gobier- no, El Art. 43° versa que el Pert es una republica democratica y social, su gobierno es representativo y se organiza por el principio de la separacién de poderes; El articulo 44° sefiala que son deberes del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger la seguridad de la pobla- cién, promover el bienestar general que se fundamenta en Ia justicia (...). De esta normativa constitucional se puede extraer consecuencias para el sistema punitivo. También debo dejar claro que Estado de Derecho y Estado legal no son lo mismo. En un Estado de Derecho —a diferencia del Estado legal- es aquél donde las reglas afirmen los limites de intervencién del Estado. Lo prevalente es la libertad ciudadana y su correlato un mundo que exprese reconocimiento de derechos, garantias y seguridades juridicas. Asi, si el ordenamiento juridico consagra los valores del Estado de Derecho, no pue- de entenderse que tal ordenamiento juridico se circunscribe a determinar la legalidad [nos referimos a las normas penales]. La legalidad en el Estado de derecho tiene que ver con los contenidos valorativos ligado a seguridades juridicas en sentido amplio. como el Juez que las aplica, estén vinculados por las prescripciones de la Constitucion, — Bramont Arias. Luis Alberto. Derecho penal peruano (Visidn Histérica) Parte General. icas UNIFE, 2004, El profesor Brawont Arws ha desarroliado y explicado los principios informadores del Derecho penal en bloques. Asi, de Derecho extrae el principio de legalidad (p. 108); del Estado Social, los | [necesidad] de intervencién penal, subsidiariedad y cardcter fragment Derecho penal, y, el principio de exclusiva proteccién de bienes juridicos (pp. 110-112); ‘ado Democratico: principio de culpabilidad, el principio de proporcionalidad y el principio de resocializacion (pp. 112-114). - 293 -—_—————_ José Urauizo OlmecHeA | —_____ En el ordenamiento juridico penal peruano, las exigencias del Estado de Derecho han sido consagradas tanto en la Constitucién como en el Titu- lo Preliminar del Cédigo Penal de 1991. Por ello, no es de extrafiar, que el CP-1991 regule en el Titulo Preliminar los Principios Generales que rigen el derecho penal peruano verbi gratia: el caracter preventivo de! Derecho penal (Art. 1), el principio de legalidad (Art. II), la prohibicién de analogia, principio (Art. Il), el principio de lesividad (Art. IV), el principio de jurisdiccionalidad (Art. V), la garantia de ejecucién penal (Art. VI), el principio de responsabi- lidad penal del autor (Art. VII), prohibicién de exceso (Art. III), funciones de las penas y medidas de seguridad (Art. IX). Del mismo modo, el Art. X, por extension, declara que todas las reglas garantizadoras de cémo se debe dar la intervencién del Derecho penal son aplicables a los hechos punibles previstos en leyes especiales. Il, ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y PRINCIPIOS QUE FUN- DAMENTAN EL DERECHO PENAL 14. La dignidad La dignidad del hombre, cobré dimensiones constitucionales cuando aparecié en el articulo 1° de la Ley Fundamental de Bonn de 23 de mayo de 1949, que bajo los “Derechos Fundamentales" establecié en sus dos prime- Tos parrafos: “La dignidad de la persona humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligacién de todo poder publico. El pueblo aleman se iden- tifica, por lo tanto, con los inviolables e inalienables derechos del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo”. Esto significa que cualquier norma que no se someta al respeto a la dignidad de la persona se convierte en inconstitucional. Colateralmente, la tealizacién del hombre se entiende sélo en el marco del libre desarrollo de la personalidad, En relacion a la primera se tiene: “ ... siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos fundamentales, su reconocimiento es una condicién para el ejercicio de Ia libertad, entendida como aquella condi- cién humana, segtin la cual ninguna persona se halla suj accion | rivada de la arbitraria de los demas” [STC. Expediente 0008-2003/ LIMA/11 de noviembre de 2003/caso: mas de 5,000.00 ciudadanos., funda- mento 4.1 apartado 11, segundo parrafo]. Lo referido fundamenta el nucleo de la dignidad personal referido a la vida humana y, por tanto, define el con- tenido material de ese valor fundamental para el Sistema Juridico peruano. = 294 -es ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL — La libertad, vinculada al libre desarrollo de la personalidad y al respeto de los derechos de los demas se convierte en un limite concreto: afirmacion de! Derecho de los otros y respeto a la dignidad propia. El destinatario es tanto el ciudadano comun en relacién a sus pares como los Poderes Publicos, la expansion de ésta norma fundamental [Grudnorm], vinculante, obliga [de- ber] a conservarla’. Asi las cosas, la dignidad del hombre es trascendente al Derecho y por tanto sus contenidos van mas alla de lo puramente juridico, dado que la dignidad es un valor en si misma. Eso no quita admitir, que tal valor, la dignidad humana ha sido constitucionalizada_convirtiéndola en la piedra an- ico. Desde esta consideracién se entiende que ~. minimun invulnerable que todo estatuto juridico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona”? En este sentido se ha afirmado: “... la dignidad forma parte esencial de la persona y, por tanto, es previa al Derecho. Lo cierto, sin embargo, es que, si bien la dignidad no necesita reconocimiento juridico para existir, ese reconocimiento sera requisito indispensable para la legitimidad de! orden juridico”’®. En un sentido material, partiendo de la concepcion que el hombre ha sido hecho a imagen y semejanza de Dios, se destaca la negacién abso- luta de toda posibilidad de degradacién de la persona humana, asi: “... todo lo que se opone a la vida, como cualquier clase de homicidio, genocidio, aborto, eutanasia y el mismo suicidio voluntario; todo lo que violenta la inte- gridad de la persona humana, como las mutilaciones, los tormentos inflingi- dos al cuerpo o la mente, los mismos intentos de coaccionar su espiritu; todo lo que ofende a la dignidad humana, como las condiciones infrahumanas de vida, los encarcelamientos arbitrarios, las deportaciones, la esclavitud, la prostitucion, la trata de blancas y de jévenes; y también las condiciones ignominiosas de trabajo, en las que se trata a los obreros como meros ins- Vid. Aveore Martinez, Miguel Angel. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional espafiol. Ledn-Espafia. Universidad de Ledn, Departa- mento de Publicaciones, 1996. Le asigna un triple caracter: base y raz6n de ser de los derechos inviolables inherentes a la persona, la dignidad como fin, y, la dignidad como limite, ps. 74,75. ©) Avecre Marrinez, Miguel Angel. La dignidad de la persona como fundamento del or- denamiento constitucional espafiol. Ob. cit. p. 47. Hace referencia a la Sentencia del Tribunal Espafiol 53/1985, fundamento juridico 8. (69) tbidem, p. 14. Vid. También p. 21 = 295 -José Urauizo OLAECHEA trumentos de ganancia y no como personas libres y responsables; todo esto y otras cosas semejantes son infamias, y, al mismo tiempo que infeccionan la civilizacién humana, deniegan mas a quienes la practican que a quienes padecen la injuria y son un grave insulto a la honra del Creador”'. El Dere- cho penal se presenta de forma concisa €n cuanto entiende que la dignidad del hombre presupone respeto al ser humano en su faceta de vida humana y no se concibe la vida humana sin libertad, justicia, seguridad juridica, pleno desarrollo de la personalidad y en general todo aquello que indique que el ordenamiento juridico se construye para la afirmacion de la dignidad, no su decadencia. Por tal razon, desde el plano del Derecho penal, se privilegia la integridad del ser humano, la preservacién de la indemnidad personal, la in- columidad de la persona como ser social (principio de humanidad); rechaza el sometimiento 0 desigualdad, no Frecoge penas duras [penas de larga du- racién, pena de muerte]; tampoco admite Por ningun motivo tratos crueles, inhumanos, degradantes; Proscribe la desaparicién forzada, las coacciones, el sometimiento y Ia tortura’, El orden juridico reconoce la dignidad y en ese sentido con fines de fundamentacion material, afianza la condicién de derecho inviolable e irre- nunciable. En el desarrollo de la Persona humana —en el mundo de su reali: Zacién—se unen tanto la dignidad como el libre desarrollo de la personalidad. Este valor indica que el ordenamiento juridico garantizara las relaciones del Sujeto con otros sujetos en sus procesos de comunicacién y realizacién y cuando se dirige a los Poderes Publicos le impone el deber de allanar los obstaculos que impidan el desenvolvimiento efectivo de la personalidad. El adjetivo latino dignus significa valioso y ese es el sentido y conteni- do que no ha sido abandonado. Baste recordar, que la concepcién de dig- nidad ha quedado plasmada en el Preambulo de la Declaracién Universal de Derechos Humanos de 1948: “... todos los seres humanos nacen libres @ iguales en dignidad y derechos’. En el Peru, la dignidad de la persona humana se encuentra en el articulo 1° de la Constitucién: “La defensa de la Persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la socie- dad y el Estado”. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en sentido amplio sobre la dignidad de la persona humana y de sus los alcances dentro del ordenamiento juridico Peruano de la dignidad de la persona humana. (9) Ibidem, p. 23. Debe precisarse que el autor menciona el texto: gaudium est spes “Sobre {a Iglesia en el mundo de hoy” Constitucién Pastoral del Concilio Vaticano II, de 7 de diciembre de 1965, bajo el pontificado de Pablo VI, capitulo I, apartado 27. VetAsauez V, Fernando, Manual de Derecho Penal. Parte general, 4ta. Edicién, Bogotd, Ediciones Juridicas Nadrés Morales, 2010, p. 44, (12) — 296 -ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL Asi, por ejemplo, en la sentencia de 20 de abril de 2006/expediente N° 2273- 2005/Lima/caso: Karen Mafiuca Quiroz Cabanillas, establecié la siguiente doctrina: *... la dignidad del ser humano no sdlo representa el valor supremo. que justifica la existencia del Estado y de los objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el ordenamiento” [fundamento 5]. También, en la misma linea, el Tribunal Constitucional estimo los al- cances de la dignidad de la persona humana: “El doble caracter de la dig- nidad humana, produce determinadas consecuencias juridicas: Primero, en tanto principio, actua a lo largo del proceso de aplicacién y ejecucién de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio inter- pretativo; b) criterio para la determinacién del contenido esencial constitu- cionalmente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestién conflictiva; c) criterio que comporta limites a las pretensiones legistativas, administra- tivas y judiciales; e incluso extendible a los particulares. Segundo, en tanto derecho fundamental, se constituye en un ambito de tutela y proteccion au- ténomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento juridico, es decir, la posibilidad que los individuos se encuentren legitimados aexigir la intervencion de los érganos jurisdiccionales para su proteccién, en la resolucién de los conflictos surgidos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporaneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impavidos” [fundamento 10]. Al mismo tiempo, desde otra dptica el Tribunal Constitucional ha re- conocido en relacién a las dilaciones indebidas dentro del proceso penal la vigencia de la dignidad humana, en los siguientes términos: “Se trata de un derecho fundamental que tiene por finalidad evitar que el Estado haga del ser humano un objeto (y no un sujeto) del jus puniendi estatal, afectando su dignidad como presupuesto ontolégico de los derechos fundamentales. El principio-derecho de dignidad humana exige apreciar al ser humano como. fin en si mismo, y no como medio para la consecucién de alguna finalidad...” (Fundamento 37 del Pleno Jurisdiccional de 21 de marzo de 2011/Demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N° 1097 de 1° de se- tiembre de 2010, presentada por el 25% del ntimero legal de congresistas/ expediente N° 0024-2010/PI/TC) En resumen, para el Tribunal Constitucional los alcances de la di nidad humana tiene dos planos: uno como principio y otro como derecho fundamental. Lo central del planteamiento es que la dignidad humana es ~ 297 -José Urauizo OLAECHEA un limite que afecta todos los Procesos de las relaciones del sujeto que Provengan del poder publico e incluso de esferas privadas. El ser humano @s esencia en si mismo y, por tanto, no se le puede reconducir a ser “objeto” es decir, no se le puede Cosificar y anular por ningun motivo, y, tampoco se le puede utilizar para fines [del Estado], por ejemplo, desde la perspectiva de la aplicacién de la pena, la idea de “pena ejemplarizadora” en cabeza ajena, no es de recibo. También, como se ha visto, desde la perspectiva del Derecho penal sensu estricto no se pueden actualizar bajo ningtin pretexto figuras penales o normas penales de caracter general que generen cual- quier forma de degradacién 0 minimizacién o marginacién de la persona humana. Ese es el horizonte a partir del esquema del Estado Constitucio- nal de Derecho. El reconocimiento de la dignidad del hombre como cimiento del Estado de Derecho, obliga arrumbar los obstaculos que el sistema pueda ocasionar en el libre desarrollo de realizacién de la persona, el ejercicio del ius punien- di no queda exento de tal obligacion. Ello no quita que el sistema punitivo se desarrolle conforme los imperativos sociales, de proteccién y seguridad Para la sociedad en su conjunto. Como sintesis de todo lo expuesto respecto al rol que juega la dig- nidad humana en el Derecho penal de un Estado de Derecho, se puede concluir que el Derecho penal debe defender la dignidad humana; esto es, el sujeto no puede ser reducido a un mero objeto de la lucha contra el crimen'®. La dignidad del hombre constituye el fundamento material del sistema juridico constitucional, se declara la esencialidad y mismidad de la persona y por ello no es intercambiable ni utilizable para fin alguno. Consti- tucionalizar el principio de la dignidad del hombre en una norma, evidencia que el eje sobre el cual gira la circunferencia es la persona humana. Enton- ces, no se aceptara bajo ningun argumento su cosificacién, minimizacion, marginacién social o activar alglin proceso para despojar al sujeto de su interioridad. De ahi que le asista la razén a Naucke cuando sefiala que: “El postulado prohibe firmemente que las personas sean corporal o psiqui- camente maltratadas por el Estado... Ello obliga también, en la ejecucién de la pena privativa a garantizar aquel minimo de existencia, que integre seriamente una vida digna..."4 (3) Leonardo German Brond. Buenos Aires, Astrea, 2006, p. 104. (4 Ibidem, p. 104. — 298 - Naucke, Wolfgang. Derecho penal. Una introduccién, 10 edicién alemana, traduccion de . pr de El El De fol si qu for (15)tado onar tien- ritivo ‘idad i dig- uede oes, tra el al del de la onsti- encia inton- acion, de su 1 que: »siqui- sucion ntegre ccién de ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL 12. Principio de legalidad penal La ley pasa a cumplir un papel determinante en el curso de la vida asociada, de la comunidad, pues, dado su cardacter vinculante y reciproco y se convierte en fuente de seguridad juridica en la medida que le dice al sujeto cémo ha de orientarse en el mundo. Es decir, la ley por un lado es prevencién y garantia que sus mandatos 0 prohibiciones seran aplicadas {sancidn] al que lesione ese orden juridico penal concreto. El mundo es un orden de caracter racional pues la concepcidn que se tiene del hombre no se reduce a ser imagen y semejanza de Dios, sino se trata de un orden cons- tituido por seres racionales y razonables, seres inteligentes que arriban a la conclusién que es necesario mantener ese orden, que, se muestra como orden juridico y se convierte en fuente de seguridad de la libertad. Quién se adhiere al orden juridico debe esperar ser protegido por ese orden juridico, Caso contrario, la ley [simbolo de ese orden] se convertiria en una contradic- cién o negacién y, por tanto, perderia su equilibrio, racionalidad y sentido. En los casos emblematicos, paradojales o criticos habria llegado el moment: de la autorectificaci6n. La ley, es la referencia mas alta del Derecho penal y Su afirmacion, por eso, la aplicacién de la ley penal excluye como fuente la costumbre, las reglas generales del Derecho, la doctrina, la jurisprudencia, etc. Un ordenamiento juridico penal promueve la certeza, el desarrollo dei ‘sistema normativo, rechaza la incoherencia y busca la realizacién del Dere- cho como control de los sujetos y de los poderes ptiblicos. Por esa razén, la sujecion a la ley deviene en una consecuencia natural propia del Derecho penal. En ese contexto, presupuesto previo de cualquier imputacién es ta] reexistencia de una norma penal. El ordenamiento juridico lo ha expresado a través del principio de legalidad, articulo segundo inciso 24 apartado d. de la Constitucién y en el articulo I! del Titulo Preliminar del Cédigo penal. El principio de legalidad determina el disefio que un modelo juridico sigue. El principio de legalidad establece condiciones para el funcionamiento del Derecho penal y, por su propio contenido, “excluye” situaciones que creen o fomenten la inseguridad juridica [todos los estadios previos a la norma por si misma carecen de significado y no son objeto del Derecho penal; salvo que correspondan a una solucién de continuidad que arribe a la norma de forma vinculante para lesionarla o ponerla en peligro]'®. (#9 Jaxoas, Gunther. Lectio Doctoralis. Cuatro tesis de Derecho penal. Traduccién: Miguel Polaino-Orts. Lima, e ARA editores_y la Universidad de Hudnuco. El profesor Jakobs en su cuarta tesis destaca lo siguiente: “... ha de reconocerse que una conducta previa ala ejecucién no contradice por su parte la norma, pero puede significar perfectamente - 299 -yea Y) José Urauizo OwecHea | El principio de legalidad determina que la “existencia de sucesos So teriores” ' fhechos tipicos y antijuridicos] como base de Ta im imputacion penal, er imper nte_previos; pues, sdlo asi se puede dirigir al sujeto competente, al sujeto que puede realizar esa conducta. Esos hechos exteriorizados representan el significado juridico que un modelo social de- terminado ha otorgado a ciertas conductas. El sistema penal valoriza un conjunto de comportamientos que, por su naturaleza, afectan los procesos de comunicacién en un mundo regulado juridicamente. Lo regulado juridica- mente es lo Unico valido, el ciudadano comin sabra que la Unica vinculacién prevalente se asienta en la norma que se extiende al ciudadano individuali- zado como a la sociedad. Se establece una relacion de reciprocidad entre lo que quiere la sociedad en sus comunicaciones y lo que le otorga al ciudada- no para la realizaci6n de sus libertades. cién de acciones u omisiones: hechos “externos”, que, pueden ser subsumi- dos en los tipos penal mente establecidos a vigentes_ta atribucién_ se configura en rel: n_a la conducta Het sujeto, la cual tiene relevancia ‘penal séloé 0 igro los blenes juridicos prees- tablecidos a través de las Rona pela iertamente, el principio de lega- instaura el poder de la ley —la suj a la ley— pues, ésta representa libertad. Lo que no esta en la ley es irrelevante al Derecho penal, por ello, la formula constitucional: “Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohibe” [articulo 2° inciso 24 apartado a.], se convierte en la contrapartida del principio de legalidad en materia penal. Con ello, el principio de legalidad excluye la posibilidad de tener crea- ciones juridicas punitivas arbitrarias, ambiguas, obscuras, ya que de hacerlo negaria su naturaleza de certeza, claridad y seguridad. Por tal motivo recha- za la analogia in malam partem'®. De ahi en mas, cabe indicar que el principio de legalidad penal —en tanto expresién del Estado de Derecho- es una institucién de raigambre constitucional, que no sélo declara los hechos y la pena o medida de seguri- dad, sino, que se extiende a desarrollar el principio de taxatividad 0 lex certa, en el articulo 2° inciso 24, apartado d) cuando indica que la ley debe ser que puede ser continuada hasta llegar a la contradiccién a la norma. Este sentido nicamente lo tiene una conducta realizada en el estado previo cuando no es ni neutral ni adecuada socialmente, sino que se funda sobre una accion delictiva” p. 42. (8) Urauizo Otaectea; José. El principio de legalidad. Lima, editorial Horizonte, 2000, p. 93 y ss. Vid. Salazar Sanchez, Nels6n. El principio de legalidad en el Estado democratico de Derecho en Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 14, Lima, 2004, p. 521 y ss. ~ 300 -ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL z Bh oro expresa e inequivoca": “Nadie sera procesado ni condenado por acto u omi- sién que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequivoca, como infraccién punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Asimismo, es un derecho de los ciudadanos lo sefialado en el articulo 2° inciso 24 apartado f): “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades po- liciales en caso de flagrante delito (...)”.Es una garantia de nuestro sistema juridico que no se revivan procesos fenecidos con resolucién ejecutoriada, articulo 139 inciso 13, en el mismo sentido la prohibicién que ninguna autori- dad puede avocarse a causas pendientes ante érgano jurisdiccional, articulo 139 inciso 2. Incluso, se ha ido mas lejos cuando a través de la interpreta- cién constitucional se replanteado el principio de proporcionalidad penal'®. Como sintesis del principio de legalidad, dentro del contexto del Esta- do de Derecho, cabe indicar que un modelo juridico penal de estas carac- teristicas se asienta en el principio de legalidad penal que representa, por antonomasia, la franja juridica que posee el Derecho penal como manifes- tacién normativa de seguridad juridica a favor del ciudadano. Esta franja se extiende, a la prohibicién de crear Derecho por los jueces: analog/a in malam partem y |a prohibicién de aplicar las leyes penales retroactivamente cuando le es desfavorable al reo [retroactividad penal maligna]; \a reserva de ley y el principio de determinacién de ley penal o lex certa, el principio de culpabilidad y proporcionalidad penal y otros.'* En una dimension diferente, (7) Vid. Urauizo OtaccHea, José. Principio de determinacién de la ley penal en Libro Ho- menaje al Dr. Marino Barbero Santos IN MEMORIAN, volumen |, Cuenca-Espaiia, Edi- ciones de la Universidad de Castilla La Mancha-Ediciones Universidad de Salamanca, 2001, pp. 1335-1358, (9) Acuano Correa, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho penal peruano en El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporaneo. Lima, Palestra edi- tores, 2010, pp. 257-296. Vid. Urquizo Olaechea, José. El principio de proporcionalidad penal en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homengje al profesor doctor don José Cerezo Mir, Madrid, Tecnos, 2002, p. 193-210. (9 Lanoa, César. Interpretacién Constitucional y Derecho penal en Jurisprudencia y Doc- trina Penal Constitucional, Segundo Seminario, Tribunal Constitucional Centro de Es- tudios Constitucionales. Lima, 2006. Para el profesor Landa el principio de legalidad presenta dos facetas, una puramente penal y una segunda desde el horizonte cons- titucional: *...se afirma que el principio de fegalidad comporta cuatro prohibiciones, a saber: a) de aplicacién retroactiva de la ley (lex praevia), b) de aplicacién de otro Dere- cho que no sea el escrito (lex script del Derecho escrito a situaciones analogas (lex stricta), y d) de cl4usulas legales indeterminadas (lex certa), (..) para nosotros el principio de legalidad implica, prima facie, 1) la prohibicion de tipos penales en blanco y abiertos, 2) la prohibicién de leyes violatorias de derechos funda- mentales, -a la justicia, a la verdad, el debido proceso y la tutela judicial-, 3) la pro - 301-José Urauizo OLAECHEA pero, extremadamente importante desde la necesidad de limitar el Derecho penal, se encuentran los reconocimientos a la dignidad del hombre, Ia liber- tad, la justicia y el derecho a la seguridad juridica®. lll.3. Principio de divisién de poderes y reserva de la ley En el contexto del Estado de Derecho, relacionado con el principio de legalidad penal se encuentran la division de poderes y la sujecién del juez penal a la ley. En lo que concierne a la divisién de poderes, es de precisar que en un Estado de Derecho, quien tiene la competencia de crear Derecho en materia penal es el legislador. Esto implica que los demas érganos cons- titucionales -v. gr., el Poder Judicial, el Poder Ejecutivo, el Jurado Nacional de elecciones, el Tribunal Constitucional, etc. estan prohibidos de crear Derecho penal en ninguna de sus formas. Conforme al Art. 43 de la Cons- titucién, la Republica del Pert se organiza bajo la vigencia del principio de divisién de poderes. Esto significa que sélo el Parlamento tiene competencia legislativa en general y, por tanto, competencia legislativa en materia penal. Ello es asi, porque la Constitucién otorga competencia legislativa sélo al poder legislativo. ién de la analogia respecto a normas penales ... y 4) la exigencia de que el delito y la pena estén determinados por una norma que tenga rango de ley o, preferentemente ley organica; ..." p. 281. (20) Garcia Canrizano, Maria del Carmen. Algunos alcances del principio de legalidad en el ambito del ordenamiento juridico peruano en Aportes al Derecho Penal Peruano desde la Perspectiva Constitucional, Academia de la Magistratura, Revista Institucional N° 7. Conforme lo indica la autora. *... el reconocimiento que a nivel constitucional se realiza del principio de legalidad en materia penal, resulta relevante por dos aspectos importantes: en primer lugar, por el rango jerarquico que se le confiere, el mismo que lo ubica a nivel de derecho fundamental de toda persona; y en segundo lugar, porque se vincula directamente a su reconocimiento a otros dos facetas esenciales en materia de derechos fundamentales, como son la libertad y la seguridad personales” p. 87. Vid. San Martin Castro, César. El control constitucional de la subsuncién normativa realiza- da por la jurisdiccién penal ordinaria en Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional, Segundo Seminario, Lima, Tribunal Constitucional Centro de Estudios Constitucionales, 2006, Considera lo siguiente: "... reserva de ley 0 lex scripta_-la ley es la unica fuente del Derecho penal, excluyéndose el Derecho consueludinars para fundamentar la pu- nibilidad, asi como la reglamentaci6n de la ley via Decreto Supremo-, y (2) exigencia de determinacién o lex certa -como prohibicién de clausulas generales, ,lo que significa que el legislador debe estructurar la ley de modo que contenga todos los presupuestos ue condicionan la pena y determinen la consecuencia juridica; el nicleo de lo admisi- ble es que el el niicleo fundamental de la materia de prohibicién. 295. ee - 302 -ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL —_ Junto al principio de Divisién de poderes cobra relevancia la denor nada “reserva de ley”, la cual significa que sdlo mediante una declaracién del legislativo es posible regular determinadas materias. El Congreso es el titular de la potestad legislativa y de esa forma reafirma la legitimidad demo- cratica’'. Supone la existencia de Ambitos que sdlo pueden ser regulados por ley. Entre ellos, se encuentra tradicionalmente el Derecho penal. Al mismo tiempo, debe quedar claro, que el principio de divisién de poderes no sdlo exige la creacién de delitos y penas por el legislador, sino que impone el deber de que dicha funcién legislativa respeta los derechos fundamentales, pues ellos constituyen el fundamento material y concrecién del sistema. De ahi emana ta maxima de que'no todo lo legal es por si mismo valido, pues lo legal-formal puede representar abuso y arbitrariedad [la “norma injusta”, se origina en el legislador omnipotente, que, se siente con la potestad de arrasar con los derechos individuales para imponer sus particularidades, paraddjicamente, a nombre del pueblo], en ese sentido, no es homologable con el Estado de Derecho por representar la negacién de la juridicidad por cuanto niegan la soberania del sujeto frente al Estado; es decir, niegan el contrato social, base y fundamento de las relaciones entre el Estado [poder] con los individuos. Por eso, estas formas injustas de legislar simbolizan la “deslealtad 0 traicién del legislador al pueblo” o la decadencia 0 degradaci6n, por tanto su deslegitimacion: en esos casos la competencia queda asumida por el Tribunal Constitucional”*. De este modo, los principios de division de poderes y reserva de la ley no admiten técnicas legislativas que avalan descripciones vagas, confusas, generales que convierten en inciertas las conductas punitivas. El principio de reserva de la ley se encuentra claramente establecido en los articulos 103 y 104 de la Constitucién, donde se consagra que el principio de reserva de ley en materia penal es determinante y preeminente. Esto significa que el principio de reserva, permite a la ley ser fuente exclusiva y excluyente en @) bidem, p. 113. @2) Carsonett Mareu, Juan Carlos. Derecho penal: concepto y principios constitucionales, ob. cit. p. 105. @) — Bacigaturo, Enrique. Principios constitucionales de Derecho penal. Buenos Aires, Ha- murabi-José Luis Depalma-editor, 1999. Sefiala el jurista: *... los derechos fundamen- tales son derechos que limitan desde el principio la autoridad del Estado y operan como fuente de obligaciones del mismo (...) el ejercicio de un derecho fundamental por un individuo no necesita justificacion alguna, por el contrario, la limitacién por el Estado de los derechos fundamentales tiene que ser justificada (...) su vigencia, respeto y su garantia constituyen una cuestién esencial de legitimidad constitucional del Estado ...” p. 13-14, - 303 -José Urauizo OLAECHEA el Derecho penal. Por el principio de reserva de Ia ley, se entiende que las afecciones a las esferas de libertad sdlo pueden admitirse respecto de la existencia de la ley. Asi, en materia penal y en aplicacién de reserva de ley, ésta sdlo se regula mediante ley**; con lo cual excluye cualquier otro medio. I.4. Principio de suj n ala ley Como ya se vio, la separacién de poderes: legislativo, ejecutivo y judi- cial, configuré los ambitos de actuacién y competencia y determiné que los alcances de la intervencién del Poder Judicial se vincule a las decisiones normativas que surgen del Poder Legislativo, que representa la voluntad general. Tal sometimiento a !a norma comporta la “confianza” en que des- cansa el ordenamiento juridico, orientado a que el Poder Judicial aplica la ley y no la crea’. En consecuencia, las funciones del Poder Judicial son funciones de ga- rantia por cuanto responden a presupuestos legales previamente determina- dos [un mundo cognitivo previo]. Aplicar la ley se entiende como sujecién a la ley en el sentido de circunscribirse a sus ambitos. En éste sentido ha afirma- do Ferravou: “Los que estan investidos de funciones de garantia son por el contrario poderes de cognicién, legitimados en cuanto tales por la aplicacién de la ley, 0 sea por la observancia de los presupuestos legales de las decisio- nes, ya sean judiciales o administrativas’*. Ciertamente, la funcién del Poder es una funcién compartimentada -asi en la medida que se vea como parte de un todo que lo componen el poder ejecutivo como el legislativo- y es por ello, que su actuacién en ese marco es precisa: si se remite a la aplicacién de la norma concreta, evita de un lado la “concentracién de poder” que podria © Cangoneu Mareu, Juan Carlos, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 2° edicién, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1996. Conforme el autor: “La reserva de ley sig- nifica que sélo mediante una declaracién del legistativo es posible regular determinadas materias. Supone la existencia de ambitos que sdlo pueden ser regulados por ley. Entre ellos, se encuentra tradicionalmente el Derecho penal!” p. 105. (25) Jaxoss, Glinther. Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoria de !a imputa- cién. Traducci6n de Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzales de Murillo ala 2° edicién alemana. Madrid, Marcial Pons Ediciones Juridicas, 1995. Dice el autor: “Una forma ideal de ley determinada en cuya aplicacién el juez tuviera la mera funcién, en el sentido de Montesquieu, de ‘bouche qui prononce les paroles de Ia loi” no con- duce ... a la division de poderes, sino a la completa subordinacién del poder judicial al legislativo" p. 81. 8) Ferraiou, Luigi. La esfera de lo indecible y la separacién de poderes en Palestra del Tribunal Constitucional. Revista de doctrina y jurisprudencia. Lima, palestra editores S.A.C., febrero, 2008, p. 123. - 304 -r r 1 a ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL ~ surgir del juez creador y aplicador de la norma, pues, ese nivel claramente actualiza el abuso y arbitrariedad. El profesor Zarraroni recordando a Monte- queu sefialé: "... No hay libertad si el poder de juzgar no esta bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Sino esta bien separado del poder legislativo se podria disponer arbitrariamente de la libertad y de la vida de los ciudadanos; como que el juez seria legislador. Sino esta separado del poder ejecutivo, el juez podria tener la fuerza de un opresor’?’. Esta perspectiva revela que la concentracién de poder por cualquier ente promueve el abuso, y, por el contrario, la adhesién a la norma, desencadena seguridad juridica, en cuanto, la norma es limite de actuacién. Sin embargo, la adhesién por el juzgador a la norma tiene un componente humano denominado imparcialidad al momento de solucionar el conflicto. En esa linea, se responde de forma coherente en cuanto la construcci6n de la solucién concreta en materia penal tiene la norma como presupuesto y ella viene marcada por los valores que la sociedad ha determinado y de ella se extrae la concepcién de! Derecho en un momento histérico especifico. La motivacién de la solucién de! conflicto enlaza con la visién del mundo del juzgador, !o cual permite aceptar el plura- lismo [lo mismo vale para un juez catdlico que para uno agnéstico], pero, la creacion de Derecho via “interpretacion” [alejarse de los contenidos norma- tivos expresados en una ley], hace que el Derecho se convierta en “azar” y _ eso no es de recibo. Ese limite al juzgador se presenta a través de la ley. La vinculacién a la norma es infranqueable. En el Estado de Derecho el principio de “sujecién del Juez a la ley” significa que no se tolerara consecuencias gravosas a la libertad de los ciu- dadanos que no se encuentren conminadas en el momento de realizacién del hecho como tales. El Juez y la norma es un binomio aceptable y propio del Derecho penal. En cierto sentido, se hace una peticién de principio de sometimiento a la ley. Asi, bajo esta mirada el Juez no es independiente, las sentencias judiciales deben reflejar la aplicacion estricta de la ley, [aqui, nos referimos solo a la ley penal]. Al sistema judicial el mundo normativo le viene dado, no le es posible crear estructuras normativas, le esta vedado, no es su competencia. En cuanto la ley le viene dada “previamente” debe quedar garantizada su aplicaci6n estricta y en ese punto descansa la seguridad del ciudadano, en referencia a la ley penal, procesal y de ejecucién penal. Por tanto: la ley penal es calculable tanto al ciudadano como al juez. La sujecion del juez a la ley, es un axioma de validez material, la ley es escrita, cierta, estricta y previa®®, ®) Zarraromi, Eugenio Raul. Estructuras Judiciales. Buenos Aires, EDIAR, 1994, p. 96 9) Jaxoss, Giinther, ob. cit. p. 88. Bacicawuro, Enrique. Principios constitucionales de dere- - 305 -Jost Urauizo OLAecHEA En consecuencia, cuando aparezcan elementos que indiquen que se ha actuado fuera del circulo punitivo que la ley describe, y se actualicen, ne- gaciones, alteraciones, reducciones o ampliaciones, creaciones 0 cualquier mecanismo que afecte el contenido esencial de la ley penal -como conse- cuencia, sea aplicada deformandola y afectando su naturaleza de “norma de garantia” — inmediatamente se consagra el abuso y arbitrariedad. Estas situaciones, afectan la seguridad juridica que es caracteristica del Estado de Derecho y, por tanto, no pueden ser aceptadas, porque a fortiori afectan las libertades ciudadanas. En casos de aplicacién de la ley mas alla de sus marcos, sera el propio Derecho penal quién ejerza el control, por ejemplo, el delito de prevaricato del articulo 418 del CP evidencia que nos encontramos ante el “torcimiento del derecho”. En este supuesto penal se percibe una negacién al principio de legalidad en el ejercicio de la funcion publica, es decir, se infringe el deber propio del cargo en su versién de adhesion al Derecho manifestada en la realizacién’y aplicacién de la ley concreta. El incumplimiento de la funcion del cargo afecta aspectos macrosociales, dado, que la proteccién de la Ad- ministracién de Justicia es la proteccién de las bases del funcionamiento del sistema y tiene raices constitucionales. No se olvide, que, la Administracion de Justicia es uno de los elementos caracteristicos del modelo de Estado de Derecho. Quién lacera la norma cuando tiene el deber de manteneria y opti- mizarla afecta no sélo al ciudadano, sino que ataca al ordenamiento juridico, en referencia al aspecto de seguridad juridica. ILS. Seguridad Juridica La ley obliga a los asociados, delimita su ambito de actuacion, recorta libertad para obtener libertad, la ley se dirige al agresor como al agredido. La ley penal al describir conductas especificas y reglas generales para esas conductas anuncia las formas de comunicacién validas entre los sujetos. La cho penal Buenos Aires, Hammurabi, 1999. A partir del principio de legalidad, sefiala lo siguiente: “en particular se reconocen cuatro prohibiciones ... aplicacién retroactiva de la ley (lex praevia); de aplicacién de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); de extensién del derecho escrito a situaciones andlogas (lex stricta); de clausulas gene- rales indeterminadas (lex certa). Cada una de estas prohibiciones tiene un destinatario preciso: la exigencia de lex praevia se dirige tanto al legislador como al juez; la de lex scripta, al igual que la de lex stricta, al juez; por ultimo, la de lex certa tiene por destina- tario basicamente al legislador y, subsidiariamente, al juez”. pp. 44-45. 9) Quintero Ouvares, Gonzalo y otros. Comentarios a la Parte Especial de! Derecho Penal. Pamplona-Espafia. Editorial ARANZADI, 1996, p. 1133. - 306 -—_—— ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL existencia de la ley es la existencia de la regla de la previsibilidad, evitando asi un mundo sin “sorpresas” [inseguridad]. La ley penal como orientadora tiene finalidades especificas, y se funda en “necesidades” para el modelo social, concreto y determinado. La ley, como norma general, abstracta y vin- culante, se orienta a la prevencién general de conductas o comportamientos antijuridicos. Desde la perspectiva de lo formal material, el Derecho penal consagra el principio de legalidad penal [hecho expreso e inequivoco y san- cién preestablecidal, el juicio legal y la ejecucién legal®°. El Estado de Derecho representa la negacién del Estado de la fuerza y por el contrario se orienta al Estado de Justicia [una visién del Estado crea- dor de seguridad juridica, de concrecién de la justicia material y una nega- cién del abuso o arbitrariedad]*'. Por tales razones, sdlo puede proponer un derecho penal garantista en el ambito punitivo. Estas relaciones del Estado de Derecho y el Derecho penal -como ya se ha dicho- se definen siempre através de la ley. Pero, el concepto de Estado de Derecho se convierte en una directriz, no se reduce la ley ordinaria sino que avanza hasta la legitimi- dad normativa , y, ella se encuentra en cuanto la ley ordinaria si bien tiene destinos regulatorios ellos no debe significar la negaci6n de los valores, prin- cipios, y aspiraciones recogidos en la Constituci6n. La seguridad juridica o la certeza del derecho es parte del Estado de Derecho y, por tanto, inherente a la posicién del ciudadano en sus rela- ciones entre el Estado. La certeza juridica es la expresion de la seguridad juridica, y, se caracteriza por el mantenimiento de un mundo sin sobresaltos. En los casos extremos que se requiera de precisiones y contornos como alcances sera la palabra del Tribunal Constitucional como supremo intérpre- te de la Constitucién, quién definira los margenes de contenido de Ia ley y por tanto su aplicacién o inaplicacién o su relativizaci6n, lo que conlleva a afirmar en nuestro pais un Estado Constitucional de Derecho*. 9 Busros Rawirez, Juan. Obras Completas Tomo | Derecho Penal Parte General, Colec- cién IUSTITIA [Coordinador José Urquizo Olaecheal, Lima, 2004, ARA editores, p. 273. ‘También, ha sostenido el ilustre penalista: "Del imperio de la ley en un Estado de Dere- cho surge el principio de legalidad ... referido a la supremacia de la ley y a la reserva general de ley (...)" p. 273. © Maurack, Reinhart / Zier, Heinz. Derecho penal Parte general 1 Teoria general del de- recho penal y estructura del hecho punible [traduccion de la 7ma. Edicion alemana por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson}. Buenos Aires, editorial Astrea, 1994, pp. 154.155, 2) Rusio Correa, Marcial. El Estado peruano segin la jurisprudencia del Tribunal Constitu- cional. Lima, Fondo editorial Pontificia Universidad Catdlica del Perd, 2006, pp. 94, 95 y 96. - 307-José Urauzo OLAECHEA, | $$$ Seguridad juridica en materia penal significa también que si la ley preexiste a los hechos, se extrae la regla de vigencia de la ley penal en el tiempo y por ende rechaza la “retroactividad penal maligna” que funda- mente o agrave la responsabilidad penal. Al respecto, el articulo 103 de la Constitucién ha prescrito de forma expresa la no admisibilidad de la retroac- tividad penal maligna: “...La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo...”; y, por el contrario, es posible utilizar la re- troactividad penal sdlo en cuanto sea menos onerosa la carga punitiva, es decir, nuestro ordenamiento penal acepta la “retroactividad penal benigna’. IL6. Principio de lesividad Cesare Beccaria, fundador del Derecho penal moderno sentencid: .. la Unica y verdadera medida de los delitos es el dafio hecho a la socie- dad..."*. Desde la época de la Ilustracion se sabe que “...el ordenamiento penal representa el recurso mas gravoso para la libertad de los ciudada- nos y que, por tanto, ha de reservase para atentados mas intolerables con- tra bienes mas fundamentales (...)"*S. Paralelamente, la intervencién penal debe ser justificada y destinada extraordinariamente a situaciones extre- mas que indiquen la necesidad de intervencién y eso sdlo sera posible en casos latentes donde existencia de un “dafio” intolerable [‘a las acciones perjudiciales a la sociedad]. Asi, la represion debe limitarse a aquellas acciones dafosas para otras personas, es decir, hechos que lesionan bie- 3) Vid. Urauzo O.xeciea, José. Seguridad Juridica y Derecho Penal en El Derecho Penal Contemporaneo. Libro Homenaje al profesor doctor Raul Pefia Cabrera, T.|., Lima, ARA editores, 2006, pp. 575-591. Beccania, Cesare. De los Delitos y de las penas. Estudio preliminar de Nédier Agudelo Betancur, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1994, pp. 21 y 22. 05) Pricto Sanchis, Luis. La filosofia penal de la ilustracién. Lima, Palestra editores, 2007, p.40. 5) HormazkaaL Maange, Hernan. Bien juridico y Estado Social y Democratico de Derecho (E1 objeto protegido por la norma penal). Lima, IDEMSA, 2005. Nos recuerda el autor: “La ideologia de la libertad del lluminismo responde a la ideologia teoldgica del Absolu- tismo. “El delito ya no es mas una agresién a Dios mediatizada a través de una agresion al soberano como representante de Dios en la tierra y asimilable, en consecuencia al pecado, sino una agresién a las condiciones de vida en sociedad’. El dafio al orden divino es reemplazado por el dafio al orden social (...) Se trata de reparar el dafio, que ahora es un dafio a la sociedad y de restablecer el orden juridico ...” pp. 22-23. an ~- 308 --—- Estado CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL — “nes juridicos y no ~como se vera en el item IV- rasgos o peculiaridades morales atribuidas al imputado; (...)"*”. En este contexto, el Derecho penal modemo utiliza su “violencia” solo cuando surgen ofensas injustas. Tales ofensas no se pueden sustentar en _ vulneraciones o lesiones de caracter ético. Por el contrario, el Derecho penal moderno ha llegado a un nivel de precisién material [es decir de capacidad _ de comprobar materialmente porqué intervendra a un sujeto] solo cuando se concrete en lesién o puesta en peligro de bienes juridicos, es decir, cuan- do se puede verificar el “dafio” causado. Este planteamiento, es de suma importancia, pues, su aceptacién se convierte en un reconocimiento a la ‘li- aria, ay bertad” no hipotética sino material de los sujetos. De ello, se puede afirmar, siguiendo al ilustre jurista aleman Tievemann: “la libertad personal no puede ) verse limitada mas que por causa establecida en ley formal"”®. cid: De otro lado, el uso de! Derecho penal y el temor que genera llevo a cie- los ilustrados a establecer reglas que apoyadas en la libertad, en una visién snto antropolégica del sujeto como racional, pero, desgajado de toda connota- ida- cién ética o moral, a afirmar que el mundo punitivo se ejercia ante hechos son- exteriorizados 0 externos que demostrarian la relacién del sujeto con el he- anal cho dafioso atribuido. De esta forma de concebir el Derecho penal surge ttre- una maxima nuclear del sistema penal: la referencia a “hechos externos” 2.en | como nucleo central de las imputaciones penales. Esto significa que sdlo se ines sancionara el hecho realizado, sdlo se hara responsable a alguien cuando se prueba el “hecho” imputado. Asi, el “hecho exterior’ sometido a prueba constituye el auténtico motivo para intervenir al agresor en su libertad. Esta tesis, como se ha dicho, lleva a excluir la sancién de “ideas”, “pensamien- tos”, “meras intenciones” o “rasgos de la personalidad” que quedaban ai margen®. Penal ,ARA En consecuencia, no debe olvidarse que el Unico punto de referencia del Derecho penal que justifica la intervencién penal en el ciudadano es la udelo | _lesién o puesta en peligro del “bien juridico” que a su vez simboliza el con- cepto de dafio: una conducta punible sélo se entiende en cuanto generadora 2007, de dafio a los bienes protegidos por el Derecho penal, vida, salud, libertad, etc. Y por cierto debe ser expreso [normativizado], por eso, cuando la ley echo | penal describe una conducta y precisa los elementos de esa conducta inclu- autor: ‘i ‘ 7 bsolu.| Yen dentro del objeto de proteccién, que no es un filtro, sino el nticleo de la resion rela al} 7) Pareto Sancti, Luis, ob. cit. p. 32. ‘orden (9) Tiepemann, Klaus. Constitucién y Derecho penal, Lima, Palestra editores, 2003, p. 17. 9) tbidem, p. 37. 0, que ~ 309 -Jost Urauizo OLAECHEA proteccién penal, lo que dara sentido y contenido a la figura juridica penal. Distinto es la percepcion que se tenga desde qué momento se considera lesionado 0 puesto en peligro ese bien juridico, Ya en la norma penal se encuentra el bien juridico, que a su vez cumple la funcion de “exclusion” del injusto si la conducta realizada no ha vulnerado su contenido. IIL7. Fundamento, fines y justificacion de la pena La pena es un elemento nuclear del Derecho penal y no puede estar desprovista de funciones. En un Estado de Derecho, la pena no es castigo por el mal cometido ni tampoco se actualiza la idea de mal por mal [Ley del Talidn]; la pena aparece como una respuesta por la lesion o puesta en pe- ligro de bienes juridicos, lo que le quita cualquier posibilidad de concebirla como valoraciones éticas de actuacién, {la pena no se fundamenta en el re- proche]. La pena, tiene su fundamento material y justificacién en la lesion 0 puesta en peligros de bienes juridicos y parte del presupuesto que al sujeto se le puede imputar su autoconducta lesiva al ordenamiento juridico, esto, es importante porque obligara a precisar si en el caso concreto es posible “imputarle” la conducta juridicamente entendida al sujeto como suya. Lare- lacién conducta norma se basa solo en la posibilidad de imputacion penal. La pena, desde otro angulo, como lo confiesa la propia Constitucion tiene como objeto la reeducacién, rehabilitacion y reincorporacién del penado a la sociedad, articulo 139 inciso Aplicacién de la pena. Si bien es cierto que el legislador peruano de- cidio otorgarle una discrecionalidad al juez penal al momento de determina- cién de la pena al escoger en los tipos penales concretos minimos y maxi- mos, ello, no significa arbitrariedad al momento de decidir el quantum de la pena. El juzgador se encuentra juridicamente vinculado al principio de determinacién penal, por un lado, y a la aplicacién restrictiva por otro. En todo caso, la aplicacién de la pena se rige por la “prohibicién de exceso” que incluso alcanza a las medidas de seguridad, asi, en la primera parte del arti- culo VIII del Titulo Preliminar del Codigo penal. En sintesis, bajo tal principio se intenta establecer una relacién entre la gravedad del injusto y la pena”. 49) Urauizo Otaccnea, José. Necesidad de limitar la intervencin penal en Revista Insti- tucional N° 9, T. Il. Articulos sobre Derecho penal y procesal penal. Academia de la Magistratura, Lima, editorial Super Grafica EIRL, 2010, pp. 227-236. Vid. Garcia Cave: no, Percy. Principio de proporcionalidad de la pena y de interés puiblico de ta medida de seguridad en Cédigo Penal Comentads, T. |. Titulo Preliminar Parte General, Lima, Gaceta Juridica, 2004, pp. 211-227. - 310-"e923 O@o ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL La responsabilidad penal es parte del modelo de un Estado de Dere- echo, Derecho y valoracién es un tripode que se repite como tipicidad, antijuricidad y finalmente responsabilidad penal [culpabilidad]". Ya, en la tipicidad penal se encuentra el dolo y la culpa como elementos subjetivos, lo cual es una garantia que se grafica al momento de plantear la imputacion penal. No se puede establecer el criterio de responsabilidad penal si pre- viamente no se delimitan las categorias anteriores y ello es asi, porque lo Unico que justifica la pena estatal es la culpabilidad del sujeto por el hecho realizado. En ese sentido, es una garantia juridico penal. Al plantearse como una valoraci6n a posteriori debe entrarse a considerar todos los elementos existentes y preexisten que tengan incidencia en la conducta del sujeto en su relacion con la norma, en tal sentido, la valoracién penal no queda exen- ta de valoraciones especificas que permitan configurar los elementos que al sujeto en concreto se le puede atribuir. Como se ha dicho antes, no es un tema de reproche precisamente porque el Estado no cumple funciones @ticas al disefiar el Derecho penal. El Derecho penal representa los “con- flictos sociales” adjetivados, por ello mismo son excepcionales y exigen un tipo de conducta que lesione o ponga en peligro el bien juridico. La culpa- bilidad representa el reconocimiento de un conflicto social latente entre el orden juridico y su validez y la posicién del sujeto como vulnerador de ese orden juridico penal concreto. El hecho del autor permite objetivamente una atribucién, pero, tal atribucién y el peso que de ella se derive pasara a com- prender la magnitud de la pena y aqui ocurre una segunda valoracién que tiene que ver con toda la fenomenologia social en que se desarrollé el sujeto y las posibilidades u opciones que el sistema le brindo para solucionar sus conflictos; situacién que debera ser asumida por el juzgador al momento de decidir sobre la culpabilidad. (1) Urauizo Oaccuea, José. La culpabilidad penal en Modernas Tendencias de Dogmatica Penal y Politica Criminal Libro Homenaje al profesor doctor Juan Bustos Ramirez, Lima, IDEMSA, 2007, pp. 991-1034. Vid. Garcia Cavero, Percy .Principio de proporcionalidad de la pena y de interés ptiblico de la medida de seguridad, ob. cit. El autor menciona lo siguiente: “Una interpretacién sistematica nos vincula necesariamente al termino res- ponsabilidad penal del autor del articulo VII del mismo Titulo Preliminar. En este articulo se regula, ... el llamado principio de culpabilidad. Tal principio juridico-penal impone fundamentalmente dos exigencias a la actividad sancionatoria estatal. Por un lado, se requiere que la realizacién del hecho sea doloso o culposa para poder ser castigada, de manera que se excluya la punibilidad de los hechos puramente fortuitos. Por otro lado, el principio de culpabilidad abarca también la exigencia de culpabilidad del autor, lo que quiere decir que el autor no sélo debe haber actuado dolosa o culposamente, sino que resulta necesario que retina los elementos indispensables para poder hacérsele un juicio de reproche juridico penal’. p. 212. -311-—_—_—_—_————\— José Urauizo OtaccHea Esta valoracién final [de culpabilidad] se guia por el hecho realiza- do en los términos que el Derecho penal ha planteado en sus normas. La pena, como consecuencia de una declaracién de culpabilidad no cumple aqui ninguna funcién. Es decir, la pena no antecede a la culpabilidad sino lo contrario: se justifica la pena en virtud de la culpabilidad penal previamen- te declara. La culpabilidad queda desvinculada de ideas de “sublimacién del orden juridico”. Es una respuesta normativa y no mas. Y, la declaracién de culpabilidad constituye dentro del orden juridico penal pre-constituido un dato objetivo en relacién a un conflicto penal especifico. La culpabilidad penal como segunda valoracién sirve para graduar la pena. Guia el quantum y tal quantum tiene su limite en la norma. En caso, que la valoracion se extreme y se perciba excesos, 0, se llegue a situaciones limite, el principio de proporcionalidad cobrara vigencia como ente corrector, lo que es propio en el modelo democratico de Derecho que le permite revisar la aplicacién de las normas. De este modo, los principios de culpabilidad y proporcionalidad en ma- teria penal, son elementos constructores y fundamentadores del hecho y de la pena, y, dado que la pena no expresa venganza ni mira sdlo al pasado, ésta se puede ponderar bajo las reglas de proporcionalidad penal y desde la aplicacién de la pena, se comprende dentro de opciones de resocializacién del sujeto a la sociedad (respetando su individualidad como fundamento de afirmacién de la dignidad humana). Sdlo en este contexto, se puede hablar que la pena se encuentra dentro de los parametros del Estado Constitucio- nal de Derecho. Fuera de ello, es sdlo arbitrariedad. IV, DERECHO PENAL Y MORAL El Derecho penal separa la moral del derecho en cuanto lo conside- ra divergente de su orientacién y tampoco plantea situaciones de “deber ser moral’, sino slo de “deber ser juridico”**. Este planteamiento tiene una larga tradicién que proviene de la filosofia de la ilustracién por la cual la superacién del Estado Absoluto hacia el Estado liberal, en materia penal se caracteriz6 por el abandono de la moral o de la religion como objeto de la represi6n, es decir, los rasgos morales 0 religiosos no eran atribuibles penal- mente. En ese sentido, se pidié la abolicién de la herejia, actos sacrilegos, la (2) En sentido similar, Ferrasou, Luigi. Derecho y razén. Teoria del garantismo penal [Pro- logo de Norberto Bobbio], Madrid, Editorial TROTTA, 1995. El jurista ha afirmado: "El principal presupuesto metodolégico de una teoria general del garantismo esta en la separacién entre derecho y moral y, mas en general, entre ser y deber ser’. p. 854. -312-a 1 r —_— ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y DERECHO PENAL magia, el suicidio, el duelo, la usura, hechiceria, adivinacion, interpretacion de los suefios, etc.**. Si bien el Derecho penal se refiere a conductas, tales conductas no han sido definidas como conductas éticas, sino conductas en funcién de valores aceptados en un ambito social determinado, esto es, la preten- sion de salvaguardar bienes juridicos, entendido como conductas dafiosas para otras personas. Mutatis mutandi, sera este el camino para excluir a partir de la pena finalidades de reeducacién moral, no se acepta cues- tiones de fe o problemas de virtudes morales, pues, la relacién pecado/ delito desaparece, se impone que el sujeto a través de su hecho exterior sdlo afecta “bienes sociales” que tienen un interés publico predominante. Asi, la funcién del Estado quedara claramente determinada por razones de seguridad juridica, pues, por un lado, necesita establecer un dafio del bien juridico que se encuentra protegido a través de la norma penal previamen- te establecida. Sera éste punto de referencia material el que definira la relacion entre la conducta del sujeto y el bien juridico protegido. Es decir, el Derecho penal no proclama conductas ideales, ni conductas virtuosas, no exige al sujeto que sea justo, le exige que no cause “dafio”, El Derecho penal no se asienta sobre el ideal de la virtud 0 de la justicia suprema, sino en el respeto de los valores juridicos fundamentales que subyacen en la ley penal. Por ello, sus mensajes —si bien contienen peticiones dirigidas al sujeto que en el ejercicio de su organizacién dentro de la sociedad se identifique con el orden juridico penal, generalmente definen la conducta en sentido negativo [no mates, no violes, no injuries, no robes, no engafies, etc.], y sdlo, excepcionalmente, lo hacen e forma positiva [v. gr., vela por la correcta administracién de justicia, cuida la correcta administracién publica, etc.]. En cualquiera de estas expre- siones, negativas o positivas, los mensajes normativos del Derecho penal siempre seran juridicos, no morales. El se debe a que el Estado de Derecho no se entiende como una totalidad ética y que su funcion es Ia realizacion de la ética en la sociedad; de modo que si el ciudadano se aparta de la ética debe ser penalizado. En principio, el Estado no puede penetrar en la con- ciencia del individuo y tampoco puede pretender el “deber ser’ ético sdlo se puede conformar con el ser y el ser es la defensa de bienes juridicos valio- 80s para una sociedad concreta. (3) Prieto Sanchis, Luis, ob. cit. pp. 39-40. - 313 -Jost Urauizo Otnecten § ———_______ Vv. BIBLIOGRAFIA Acuavo Correa, Teresa. E/ principio de proporcionalidad en el Derecho penal peruano en El principio de proporcionalidad en el Derecho contempora- neo. Lima, Palestra editores, 2010. Acecre Martinez, Miguel Angel. La dignidad de la persona como fundamento del ordenamiento constitucional espafiol. 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