Bases Constitucionales Del Principio de Legalidad Penal

BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Salazar Sanchez, Nelson Universidad Nacional Mayor de San Marcos Sumario: /. Generalidades. I. Fundamento. |I.1. Fundamento politico. 1.2. Fundamento juridico-penal (prevencién General positiva). 1.3. Fundamento axiolégico (seguridad juridica), III. El principio de legalidad penal en el ordenamiento juridico peruano. Ill.1. El principio de legalidad penal en la Constitucién. Ill.2. El principio de legalidad penal en el sistema punitivo propiamente dicho. 11.2.1. El principio de legalidad en el Art. II del Titulo Preliminar del Codigo Penal. 11k.2.1.1; El.principio. nullum crimen:sine lege. a) El principio nullum crimen sine lege en ef delito. b) el principio nullum crimen sine lege en las faltas. III.2.1.2. El principio nulla poena sine lege. a) el prin- Cipio nulla poena sine lege en la pena. b) El principio nulla poena sine lege en las medidas de seguridad. ¢) El principio de legalidad en las consecuencias, accesorias. |Il,2.2, El principio de legalidad en el Derecho procesal penal. III. El principio de legalidad en el Derecho penitenciario. IV. Conclusiones. V. Bibliografia. 1. INTRODUCCION. En un Estado de Derecho —donde impera el sistema romano germanico- el principio de legalidad constituye, si no el mas, uno de los pilares 0 pie- -231-NELSON SALAZAR SANCHEZ dra angular mas importante del Derecho en general y del Derecho penal en particular. El principio de legalidad -como correctamente afirma ROXIN'- exige que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho penal, sino también del Derecho penal. Esto significa que el principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por disponer de los medios 0 instrumentos mas eficaces para prevenir el delito y, por el otro, a encontrar —dentro del ordenamiento juridico— limites a su actividad punitiva. De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedaria en las mas completa orfandad o desamparo, pues estaria a merced de una inter- vencién irracional y arbitraria por parte del Estado en sus esferas de libertad y, de esta manera, restringiria al maximo los procesos de participacion de los ciudadanos en el desarrollo de las instituciones. Gracias al principio de legalidad la entelequia juridico-politica llamada Estado no puede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud de que cuando quiere hacerlo se encuentra maniatado por una camisa de fuerza que es la ley, la cual — mediante sus cuatro consecuencias o manifestaciones— le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las libertades ciu- dadanas, sino también el mantenimiento incélume de los fundamentos del mismo Estado democratico de derecho. Es por esta razén que en un Estado de derecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su vio- lacién injustificable’, porque esta institucién juridica ~desde que fue intro- ducida al Derecho penal por Feuersac’ hasta la actualidad— representa la () Alrespecto véase Roxin, Claus: Derecho Penal / Parte General; Tomo | (Fundamentos. La estructura de la teoria del delito), Traduccién y notas de Diego Manuel Luzén Pefia 1 Miguel Diaz y Garcia Conlledo / Javier De Vicente Remesal, 1* edicion, Madrid, 1997, 5/2, p. 37. En ese mismo sentido, Coo Det Rosa, Manuel y Vives Anton, Tomas: Co- mentarios al Cédigo penal espafiol, dirigido por Manuel Gozo Det. RosaL, Madrid, 1999, P. 25 refirindose al principio de legalidad sefialan que es: “(...) una auténtica garantia de miltiples proyecciones, pues afecta al propio legislador, al ciudadano, al justiciable y, Muy especialmente, al Poder Judicial, a mantener, en fin, unas paredes muy signifi- ‘cadas de la Consfitucién’. (@) Asi Coso Det Rosat, Manuel y Vives Anton, Tomas: Op. Cit.; p. 25 afirman que: “El principio de legalidad globalmente considerado, slo puede imaginarse como inatacable, como el enunciado mas inexorable de los que articulan el Derecho penal de un Estado demo- ccratico de derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento”. ®) Cabe mencionar que, si bien cierto, el penalista germano Feueraci es quien introduce en el Derecho penal el principio Nullum crimen, nulla poena sine lege recién a co- mienzos del siglo XIX, esta institucién juridica, propia de todo el ordenamiento juridico romano-germédnico, tiene un largo proceso de gestacién que comienza con las ideas - 232-———_ BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL plataforma mas sdlida de todo el andamiaje de garantias que el ciudadano tiene frente al Estado. La vigencia del principio de legalidad es sindnimo de cristalizacion material del paragrafo 1° de la Carta Juridico-Politica, pues permite la ampliacién y desarrollo de los Ambitos de libertad de! ciudadano y, por tanto, del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. Por el contrario, la violacién, cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el directo e inmediato aniquilamiento de las garantias penales y constitucionales de los ciudadanos, en virtud a la restriccién o mutilacién de los derechos fundamentales. Como se ha sefialado, lineas arriba, el principio de legalidad pertene- ce a todo el ordenamiento juridico del sistema romano-germanico. Es decir, a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajén (donde la tradicion juridica y la jurisprudencia son las que prevalecen), dentro del mundo ju- tidico eurocontinental la ley es la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento juridico. En otras palabras, en nuestro sistema juridico, unicamente la ley es la fuente vinculante de jueces, fisca- les, politicos y ciudadanos. La jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales, etc., no vinculan a las personas ni a las instituciones; y, por tanto, no pueden ser fuente creadora de derecho’. La ley es la Unica instituci6n que tiene dicho sefiorio, por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad 0 Estado a comportarse de acuerdo a Derecho. Es en el Derecho penal donde el principio de legalidad cobra superlati- va importancia, por cuanto la regulacién de determinadas conductas implica iluministas que buscaron mayores cuotas de justicia. Con la Filosofia de la llustracién surgieron los planteamientos del contrato social y Ia division de poderes, los cuales fueron desarrollados por Rousseau y Monresaureu para debilitar las bases del ancian régimé francés. Asimismo, el racionalismo iluministico que inspiré el surgimiento de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, los mismos que se levantaron contra el aparato judicial y de ejecucién arbitrarios de esa época~ ejercié una enorme influen- cia en los penalistas de entonces (v. gr., Becaria v Feuersac) quienes, basados en los ideales del siglo de las luces, introdujeron al Derecho penal el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, que sdlo puede ser dado por el Poder legistativo. ( Debemos precisar que nosotros no negamos que Ia jurisprudencia, la costumbre, los principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho penal. Lo que afirmamos es que éstas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas, al juez ha condenar 0 absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. En el Derecho penal la jurisprudencia, los principios generales, el derecho consuetudinario y la doctrina sirven como complemento del desarrollo integrador del Derecho, o sea, como mecanismos que ayudan a precisar conceptos, siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. Al respecto véase in extenso Castit.o Atva, José Luis: Principios de Derecho Penal / Parte General, Lima, 2002, p. 24. - 233 -NELSON SALAZAR SANCHEZ ———__ la restriccién de derechos fundamentales. No cabe la aplicacién del Derecho penal, si no es para restringir, mediante sus mecanismos 0 instrumentos, bienes juridicos elementales de los ciudadanos sobre quienes acttia su fuerza coercitiva. Por tanto, si la aplicacién del /us Puniendi significa la restric cin de los Ambitos de libertad, la vigencia del mismo tnicamente, se realiza y debe realizarse a través de la ley, mas no mediante la jurisprudencia, el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. Esto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la aplicacién de una pena cuando una ley asi lo establezca en forma previa, expresa, clara, inequivoca e indubitable. Para el principio de legalidad la “ley’ no significa la aceptacién expresa de toda ley penal, sino unicamente de aquéllas que reflejan los intereses y las necesidades del pueblo. Es decir, la ley penal no puede ser obra del capricho del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor como son el dafio social, el merecimiento y la necesidad de pena® De lo anteriormente sefialado se colige que el principio de legalidad tiene, en su seno, un contenido de caracter material que protege al ciudadano de las garras del Leviatén, por cuanto, no exige unicamente que los delitos y las penas se creen mediante una ley, sino que consagra otras clausulas no menos importantes, como: 1°) la prohibicién de crear delitos y penas mediante leyes indeterminadas; 2°) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el derecho consuetudinario; 3°) la proscripcién de crear delitos y penas a través de la analogia o con leyes que no son estrictas y; 4°) la creaci6n de delitos y penas mediante la aplicacion retroactiva de las leyes. La primera —que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen, nulla poena sine lege certa- consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes claras® que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a Derecho, ya que de no ser asi dichas leyes serian nulas e inconstitu- cionales’. La segunda —que consagra el principio nullum crimen, nulla poena (9 En esa misma direccién Becarta, Cesare: De los delitos y Las penas; Bogota; edicion Latinoamericana; 1994; p. 10 sostiene que: “(...) toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tirénica (...) todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad es tirdnico”. (9) Alrespecto, el Tribunal Constitucional del Pert ha sefialado que el principio de legalidad mediante la formula de la taxatividad concreta la garantia material de predeterminacién normativa de las conductas ilicitas y de las sanciones correspondientes. Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 00535-2009-PA/TC, emitida el 05/02/09, (7) Sobre el fundamento, contenido y alcance de la prohibicién de aplicar leyes indeterminadas en el Derecho penal. Cfr. In extenso, Roxy, Claus: Derecho Penal / Parte General, -234-BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL sine lege scripta— exige al Estado que las normas juridicas que crean delitos y penas sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una nacién o pais tengan la posibilidad de informarse sobre Ia licitud 0 ilicitud de sus conductas®, pues seria ilégico, irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de acuerdo a Derecho si no conocen cual es el margen de lo permitido y de lo prohibido. La tercera —que enarbola el precepto del nullum crimen, nulla poena sine lege stricta- establece que el presupuesto (el deli- to), la fundamentaci6n y la agravacién de la sancion (pena, medida de seguridad 0 consecuencia accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley, mas no fuera de su significado |iteral-teleol6gico basado en una insignificante semejanza entre un caso regulado y otro distinto no regulado®. La cuarta —que patentiza el principio del nullum crimen, nulla poena sin lege praevia— exige que tanto las consecuencias 0 sanciones juridicas como los presupuestos de éstas cobren vida, unicamente, después de la entrada en vigor de una ley, en virtud a que ésta sdlo rige para hechos futuros y no para hechos pasados", ya que de aplicar retroactivamente las leyes y, en espe- Tomo | (Fundamentos. La estructura de la teoria del delito), Traduccién y notas de Diego Manuel Luzén Pefia / Miguel Diaz y Garcia Conlledo / Javier De Vicente Remesal, 1 ed., Madrid, 1997, 5/65, p. 169 sefiala que una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una autolimitacién del lus Puniendi estatal a la que se pueda recurrir; ademds, es contraria al principio de divisién de poderes, porque le permite al Juez hacer cualquier interpreta- cién que quiera e invadir con ello el terreno del legislativo. No puede desplegar eficacia preventivo-general, porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir; Y Por eso, su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de culpabilidad’. Asimismo, Mir Puc, Santiago: Derecho Penal / Parte General, 6* ed., Barcelona, 2002, 4/16, pp. 112 y 113. En esa misma direccién Jescheck, Hans-Heinrich / Weiceno, Thomas: Tratado de Derecho penal / Parte General, Traduccién de Miguel Olmedo Cardenete, 5* ed., Granada, 2002, Cap. 3, 15/1, p. 138 sostiene que: “el legislador no deberia intentar deciinar sobre el Juez su responsabilidad en la delimitacién de! comportamiento punible mediante el empleo de conceptos poco nitidos. Resulta decisivo que el primero de ellos, (€llegislador) elabore claramente el tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de generalizacién y diferenciacién". 1 Acerca de las ventajas que tiene la criminalizacion por medio de la ley, mas no a través del derecho consuetudinario revisese Jesckeck, Hans-Heinrich / Weiceno Thomas: Op. Cit,, Cap. 3, 15/1, pp. 136 y 137. Roxwy, Claus: Op. Cit., pp. 69 y ss. Mir Pure, Santiago: Op. Cit., 4/15; p. 112, este autor sefiala que con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego, excluida la costumbre como fuente de delitos y penas”. © Sobre los diferentes tépicos que abarca la prohibicion de la analogia in malam partem véase in extenso (infra), en este mismo libro, el andlisis que hago sobre el Art. Ill del | _ Titulo Preliminar de! Cédigo Penal. 9 Al respecto Cir. Jescneck, Hans-Heinrich / Weiceno, Thomas: Op. Cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, sostiene que: “La prohibicion del efecto retroactivo de las leyes penales supone - 235 -NELSON SALAZAR SANCHEZ — cial las leyes penales, estariamos menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad juridica. Atendiendo a las consideraciones esbozadas, el Cédigo Penal peruano de 1991 ha consagrado el principio de legalidad penal en su Art. Ii del Titulo Preliminar bajo la formula siguiente: “Nadie seré sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisién, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. En las lineas siguientes, se expondran las cuestiones mas importantes de esta institucién. ll, FUNDAMENTO El fundamento del principio de legalidad no logra obtener unanimidad entre los doctrinarios del Derecho Penal. A decir de Satazar SANcHez la falta de consenso estriba en que “el fundamento del principio de legalidad es muy complejo en virtud de que en él convergen concepciones filoséficas, juridicas y politicas respecto del Estado, el Derecho, la sociedad y la persona”. Esta conplejidad ha dado lugar a multiples planteamientos que ameritan ser esbozados escuetamente. Por ejemplo, autores como Roxin consideran que el fundamento es tanto juridico politico como juridico penal'?; Mauraci, Mir Puls, etc., lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho"*. En la doctrina peruana, Savazar SANcHEz"* y CastiLLo ALva postulan —lo cual ya que una accién que en el momento de su comisién era impune, puede ser declarada posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusion de que pueda ser castigada posteriormente con una pena mas grave caso de que ya fuera punible”. (9) Sarazar SANCHEZ, Nelson: “El principio de legalidad en un Estado Democratico de Derecho", en Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 14, 2004, Lima, editorial Idemsa, p. 459. (#2) Asi Roxin, Claus: Derecho Penal, Op. Cit., 5/11, p. 144, para quien el fundamento juridico-politico puede descomponerse en dos bases como son el liberalismo politico y la democracia y la division de poderes; asimismo, el fundamento juridico penal se bifurca en la prevencién general y en el principio de culpabilidad. (3) De este modo, Mauract-Zipr: Derecho Penal, TI, p. 154 al considerar al Estado de Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. También Garcia- Pastos De Mouna, Antonio, Derecho Penal | Introduccién p. 239, siguiendo a la sentencia 133/87 y a la jurisprudencia reiterada de! Tribunal Constitucional Espafiol. En esta linea puede ubicarse a MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal, 4/5, p. 75, quien deriva directamente el principio de legalidad del Estado de Derecho. ("4 Vid., in extenso, SaLazar ShncHez, Nelson: “El principio de legalidad en un Estado Democratico de Derecho", Op. Cit., pp. 461 y ss. ~ 236 -BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL fue formulado anteriormente por Urauizo OLAccHea'®— que el fundamento de! principio de legalidad esta conformado por tres instituciones: una politica, una axioldgica, y una juridico-penal. Sin embargo, respecto del primer autor citado cabe precisar dos cuestiones. Por un lado, incluye —creo acertada- mente— en el fundamento de indole politica a las instituciones del liberalismo politico, tales como Ia libertad negativa o autonomia privada y la libertad positiva o autonomia politica’; por otro lado, subsume en el fundamento axiolégico a la justicia normativa'’. En estas circunstancias, tal como ya lo he relaizado en otro lugar, solo me queda desarrollar cada una de estas instituciones que, en mi opinién, constituyen el fundamento del principio de legalidad. Por eso, en primer lugar, analizaré el fundamento politico en su expresién de la democracia y la divisién de poderes; en segundo término, desarrollaré el fundamento axio- légico que se expresa en la seguridad juridica; Por ultimo, me ocuparé del fundamento juridico-penal el cual se manifiesta en la prevencién general. 1.4, Fundamento Politico Representa el argumento que ejerce el mayor peso historico en la vigencia del principio de legalidad. Se dice que para que las normas juridicas sean legitimas deben emanar y ser expresién de la voluntad popular. No pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo. Sélo el pueblo tiene la soberania estatal y puede delegar al Parlamento la emisién de leyes. El depositario de la voluntad popular es el parlamento, cuyos repre- sentantes son elegidos libremente por el pueblo. Por ello, sdlo el parlamento esta legitimado para dictar leyes. Ningun otro poder del Estado puede asu- mir dicha potestad, pues de hacerlo estaria usurpando funciones que no le competen. Esto se debe a que el pensamiento filoséfico, propio de la Revo- lucién Francesa’, que confronté a la sociedad civil y al poder absoluto, llevo (5) Urauizo Otaechea, José: El principio de legalidad, Lima, editorial Grafica Horizonte, 2000, pp. 24y ss. (9) Satazar SANcHez, Nelson: “El principio de legalidad en un Estado Democratico de Derecho", Op. Cit,, pp. 463 y ss. ( Satazan Sanchez, Nelson: “El principio de legalidad en un Estado Democratico de Derecho’, Op. Cit., pp. 484 y ss. (9) Como ya se ha sefialado anteriormente el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIIL. Asi, por ejemplo. Rooricuez Morutto, Gonzalo: Comentarios al Cédigo Penal; (Dirigido por Cobo del Rosal); Madrid, 1999, Tomo |, p. 129, sostiene que “el nacimiento del principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales del siglo XVIII que = 237-Netson SaLazar SANCHEZ —————_—_— a concluir en la necesidad de que el Poder legislativo sea el que emita las leyes para evitar que los jueces no instituyan las leyes'®. Es decir, el imperio de la ley es expresién democratico-representativa de la voluntad general y de la separacién de poderes, que es consustancial al Estado de Derecho”. El fundamento democratico del principio de legalidad es notorio, pues —como ya se ha sefialado— si las normas juridico-penales se caracterizan por imponer las mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida, libertad, patrimonio, etc.) de todo el ordenamiento juridico siendo necesario que dichas normas provengan del centro de la representacién popular: el parlamento*!. La democracia y el principio de division de poderes permiten una legitimidad por el origen de las leyes, en especial de las penales””. EI fundamento politico del principio de legalidad tiene, pues, dos as- pectos principales: uno de ellos refiere que sdlo el legislador puede dictar leyes penales, mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar mas alla de lo prudente los derechos individuales. El re- sultado de la conjugacién de ambos puntos es la “seguridad juridico-penal’. Por esta razén, de no aceptarse el fundamento democratico del principio de legalidad y su asiento en el principio de division de poderes, se estaria buscaron garantizar los derechos de los ciudadanos a través de la ley, como un medio de eliminar el arbitrio judicial que imperaba en el Antiguo régimen”. En ese mismo sentido, aunque con ciertos matices, Roxin, Claus: Op. Cit; p. 142 sefiala que: “no estaba en primer plano el deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad del Estado, sino que ese queria darles a los gobemantes del absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo més amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes exactas”. Jakoas, Gtinther, Derecho Penal, p. 81. En palabras de Jakons: “Una forma ideal de ley determinada en cuya aplicacién el juez tuviera la mera funci6n, el sentido de Montesquieu, de bouche qui prononce les palores de Ia [oi no conduce —como ya sefia- laba Monresauieu~ a la divisién de poderes, sino a la completa subordinacién del poder judicial al legislativo Berouso Gouez De La Torre, Ignacio / Arroyo Zaparero, Luis / Garcia Rivas, Nicolas / Ferré Ouve, Juan Carlos / Serrano Pievecasas, José Ramén: Lecciones de Derecho Penal Parte General, Barcelona, 1999, 2*. ed., p. 43 y ss. Cir. Roxww, Claus: Op Cit, 5/20, p. 145, cuando afirma “La aplicacion de la pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimacion para determinar sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa mas directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el pariamento como represen- tacién electa del pueblo". (22) fr. Binoer, Alberto: “Entre la democracia y la exclusi6n: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual’, en Revista Brasilefia de la Ciencias Penales, Afio 8, N°29, enero- marzo de 2000, p. 12 y ss. (9) 20) ay ~ 238 -BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL —____ admitiendo de manera implicita que las leyes, y en especial las de caracter penal, pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de control tanto politico como juridico. Ahora bien, del principio de division de funciones del poder politico -expresién genuina del Estado constitucional de derecho— surgen dos instituciones con contenido politico distinto. La primera —conocida como autonomia— es de naturaleza negativa; la segunda —llamada equilibrio- es de naturaleza positiva. Las dos instituciones son de vital importancia, pues cada una desemperia funciones trascendentales en el juego democratico, La autonomia actuia en una doble dimensién negativa. 1°) La primera, consiste en la prohibicién de injerencia que se hace a los 6rganos constitucionales, respecto de las funciones en fueros que no son de su competencia® [v. gr. los érganos Ejecutivo y Legislativo estan impedidos de llevar adelante la funcién judicial; lo mismo sucede con el Organo Judicial respecto de las funciones administrativa y legislativa de los otros Organos]. De esto se sigue, que los érganos Ejecutivo y Judicial estan proscritos para crear delitos y penas, mediante decretos legislativos o a través de la aplicacién de la analogia in malam partem. Asi, se impide al presidente de la Republica, al Juez, etc. la funcién de crear derecho, y se les reduce a las meras funciones de hacer cumplir y aplicar las leyes* respectivamente, ya que, de lo contra- tio, se infringiria la prohibicién de injerencia, y con ello, la autonomia del Par- lamento en el ejercicio de su funcién legislativa. 2°) La segunda dimension se realiza mediante la luz roja que se pone al Organo Legislativo para que delegue su competencia legisferante a otras instituciones [por ejemplo, delegar al Organo Judicial la completud de un vacio legal mediante la aplicacién de la analogia, o delegar a los gobiernos municipales la creacién de delitos y penas mediante ordenanzas]. Esto significa, de inicio, que para la vigencia del principio de divisién de funciones del poder politico, es imprescindible la materializacién de los 3) La independencia y autonomia de los érganos constitucionales que trae consigo el Principio de divisién de tas funciones del poder politico no deben ser entendidas como ‘exclusion entre dichas instituciones constitucionales, pues en un Estado democratico la relacin entre los érganos que ejercen el poder estatal debe ser dialéctica, de tal manera que — mas que una divisién de poderes — haya un equilibrio entre los dichas instituciones respecto del ejercicio y control del poder de! Estado. Para mas detalles véase Roxin, Claus: Derecho Penal / Parte General; Tomo | (Fundamentos. La estructura de la teoria del delito); Traduccién y notas de Diego Manuel Luzon Pefia / Miguel Diaz y Garcia Conlledo / Javier De Vicente Remesal;; 1" ed.; Madrid; 1997; 5/20; p. 145. en) - 239 -Netson Satazar SANCHEZ dos tipos de prohibiciones, pues la ausencia de una de ellas implica el que: brantamiento de dicho principio. De ello, se sigue que las dos dimensiones de la autonomia son inseparables como el ser humano y su dignidad, en tanto, la presencia de ambas instituciones son conditio sine quanom para la delimitacién funcional de cada organo constitucional. Estos dos institutes garantizan la autonomia de las instituciones juridico-politicas fundadas por la Constitucién. Con ello, la exclusividad del Parlamento® y de la ley, no sdlo en la creacién de delitos y penas, sino en todo tipo de restriccion de los derechos fundamentales. Por su parte, la institucion de caracter positivo, manda, a los organos que ejercen el Poder, permanecer vigilantes en relacién a las funciones de los demas, para lograr una técnica de frenos y contra pesos entre los di- versos érganos constitucionales”® que ejercen funciones politicas. Equilibrio politico que se materializa a través del control de un Organo hacia todos y de todos los organos hacia uno [es decir, de todos hacia todos] Esto significa, que, sobre los érganos constitucionales, recae un mandato de vigilancia respecto de los otros érganos, esto es, el tutelaje permanente del correcto funcionamiento de la actividad prestacional de servicios que brinda el Esta- do alos ciudadanos, por medio de sus instituciones. Asi, el Parlamento tiene la obligacion de: velar por el respeto a la Constitucién [v. gr., controlar que el Presidente de la Republica no salga del pais sin permiso, o controlar que el Poder Ejecutivo realice correctamente la propuesta sobre demarcacion te- rritorial’”]. Ahora bien, desde la misma perspectiva del equilibrio de poderes esto es lo mas importante— todos los érganos constitucionales [incluso el mismo Parlamento] tienen el deber de controlar los procesos de criminaliza- cién que realiza el Poder Legislativo”*, en pro de una restriccién racional de la libertad de los ciudadanos mediante el Derecho penal. Todo esto significa, que si bien la divisién de poderes garantiza la libertad y autonomia de las instituciones estatales, y, por tanto, la exclusividad del Organo Legislativo en materia punitiva, dicho principio también consagra el control mutuo de las funciones politicas que desemperian todos los érganos constitucionales, para que dichas instituciones ejerzan el poder sin arbitrariedad formal o 25) 2) Fierro, G. J.: Legalidad y retroactividad de las normas penales; p. 122. Vid. Jaureout Gurutz: La democracia en la encrucijada; editorial Anagrama; Barcelona; 1994; p. 126. @7 Vid Art, 102° de la Constitucién Politica de 1993. (28) Cueto Contreras, Joaquin: EI derecho penal espafiol [Parte Generalj; 3* ed.; Dykinson; Madrid; 2002; 111/46; p. 202. “[...] el principio de legalidad representa primero, y sobre todo, una li In del poder legislative frente a si mismo". - 240- mate des fecit del f polit una dice sel: ya‘ tituc ent de der de ins el fur (9) et @ 2BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL = —______ material. Por ello, por el principio de divisién de funciones del poder politico -desde la perspectiva del equilibrio— debe interpretarse como la vigilancia reciproca de los érganos constitucionales®® que desempefian las funciones del Estado. En ese estado de cosas, el principio de division de funciones del poder politico, viene a constituir la sintesis de la organizaci6n juridico-politica de una sociedad civilizada: Constituye la médula espinal® de los estados que dicen ser democraticos, pues es una de las piedras angulares sobre la cual se levanta todo el sistema organizativo y funcional del Estado constitucional, ya que —mediante el ejercicio equilibrado del poder entre los érganos constitucionales que estan facultados*'—permite materializar la relacién dialéctica entre el desarrollo de las instituciones estatales y los ambitos de libertad de los ciudadanos. Para ello, el principio de division de funciones del poder politico exige que las funciones del Estado no se encuentren en manos de una sola institucién o persona’, sino que debe descansar en diversas instituciones; asi, por ejemplo, la funcién de administracion debe recaer en el Organo Ejecutivo®, la funcién jurisdiccional en el Organo Judicial, y la funcion legislativa en el Organo Legislativo®. 9) Vid Cavero Latautace, Ifigo / Zamora Ropricuez, Tomas [autores]: Introduccion al Derecho constitucional; editorial Universitas; Madrid; 1996; p. 147. 9) Enese sentido, Haserte, Peter: E/ Estado constitucional; traduccion de Héctor Fix-Fierro; Lima; 2003; p. 208, sostiene que: “En conjunto, la division de poderes se muestra como pieza central de todo Estado constitucional’, @1 Al respecto véase Wite.m Sauer: Op. Cit.; p. 249. 2) Cavero LataLtaoe, Ifiigo / Zamora Rooricuez, Tomas [autores]: Introduccién al Derecho constitucional; editorial Universitas; Madrid; 1996; p. 147. ®) Det Veccito, Giorgio: Filosofia del Derecho; 9 edicion, Barcelona: Bosch; 1980; p. 434. 9 Sobre las implicancias del principio de division de poderes en una sociedad democratica Cf. Manorer, en Werner en Benoa! Matorer/VoceuHesse/ Hevoe: “Manual de Derecho Constitucional; Marcial Pons; Madrid; 1996; p. 238. Pérez Rovo, Javier: Curso de Derecho Constitucional; 7* edicién; Marcial Pons; Barcelona; 2000; pp. 723 y ss. Pérez Lufio, Antonio Enrique: Derechos Humanos Estado de Derecho y Constitucién: Tecnos; Madrid; 1999; pp. 213 ss. Asimismo, Cfr. Hasente, Peter: Op. Cit; p. 204, sefiala’...hay que distinguir entre la division “horizontal” de poderes y la vertical. La division horizontal de poderes se refiere de manera clasica a los tres poderes. Legislativo, Ejecutivo y Judicial [...]’. Det Vecot0, Giorgio: Filosofia del Derecho; 9 edicién, Barcelona: Bosch; 1980; p. 435. _ 89 De. Veccnio, Giorgio: Filosofia de! Derecho; 9* edicién, Barcelona: Bosch; 1980; p. 434, sefiala que mediante la funcién legislativa, que es la mas alta, el Estado fija las normas obligatorias de convivencia, la cuales permanecen fundamentalmente como le limite pata la accién misma de los érganos estatales - 241 -NeLson SALAZAR SANCHEZ — De lo sefialado hasta aqui, existe la conviccién para afirmar que la competencia constitucional legisferante -en materia punitiva— sdlo la posee el Parlamento, y que ésta emana del principio de divisién de funciones del poder politico. Si, por un lado, el principio de division de poderes consagra la autonomia de las instituciones en el ejercicio de sus funciones, y, por otro, la Constitucién establece que es el Parlamento el Organo encargado de dar leyes®*; entonces, no existe justificacién racional alguna para que los otros érganos desempefien la funcién legislativa en materia punitiva, por cuanto hacerlo no sélo implica la violacién de la autonomia del Organo Legislati- vo, sino que ademas —y esto es lo mas importante— es inconstitucional. Por @s0, sostenemos que la institucion en estudio, constituye la garantia politico- material mas importante en un Estado democratico, ya que es la institucion mas efectiva que evita el abuso del poder®’, en desmedro de las libertades individuales, por parte de quienes lo detentan. En otras palabras -siguiendo a HABERLE- No es exagerado sostener que se trata de una de las mas grandes invenciones de Ia historia del espiritu y la cultura, y que representa el argumento que ejerce el mayor peso histérico en la vigencia del principio de legalidad®®, pues es equivalente a los diez mandamientos de la Biblia®*. Todo ello, hace que el principio de divisién de funciones del poder politico constituya una camisa de fuerza contra la arbitrariedad y, en consecuencia, se convierte en un escudo protector del respeto y proteccién de la dignidad humana, la libertad individual y los derechos humanos* y, con ello, en fundamento del instrumento protector de dichos institutos, el principio de legalidad. 1L2. Fundamento juridico-penal: prevencién general. La ley penal desempefia como toda norma juridica, pero con un valor especial en raz6n a su propia jerarquia normativa, una tarea pedagégica e 8) Para mas detalles sobre la Institucion encargada de legislar en materia punitiva, Cfr. Art. 102° de ta Constitucién. Asimismo, [infra principio de reserva de la ley] (87 Gfr. Haserte, Peter: El Estado constitucional; traduccion de Héctor Fix-Fierro; Lima; 2003; p. 205. Asi, Urauizo Otacches, José: El principio de legalidad: Lima; 2000; p. 28. 8% Al respecto véase HAsere, Peter: E/ Estado constitucional; traduccion de Héctor Fix- Fierro; Lima; 2003 p. 208. (49) En ese sentido, el Art. 16 de la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 consagra la inseparabilidad del llamado principio de division de poderes y de los derechos fundamentales, a! sefialar que: “Toda sociedad en la que la garantia de los derechos no esté asegurada, ni determinada la separacién de poderes, no tiene Constitucién’, a) - 242-alor ae Art. ima; “Fixe dano y de jade tiene ————_ BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL. _instructiva en las diversas capas y estratos de la poblacién respecto a cuales son los ilicitos mas graves y de mayor lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad. El efecto preventivo general queda destacado cuando la poblacion puede conocer con exactitud acerca de los hechos (injustos) mas graves que por la profunda perturbacién social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar o que por su especial situacién de dominio o posicién de garantia, deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. El precepto juridico, llamado también supuesto de hecho, constituye el nucleo de la prohibicién que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar o motivar a una persona a que actue de una manera o de otra. Por su parte, la consecuencia juridica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a manera de amena- za si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano, sefialandole para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sanci6n juridica negativa consistente en la privacién de derechos esenciales. Todo esto nos lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres. Representa la Constitucién negativa de un pueblo, con lo que permite el desarrollo y afianzamiento de la conciencia juridica de la poblacién. El principio de legalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir. Es un punto de orientacién cierto, confiable y claro. La confianza en las normas y la lealtad con el Derecho pasa por el conocimiento del contenido del injusto penal. De otro modo, el enjuiciamiento se veria peligrosamente sometido a la arbitrariedad de los Tribunales, a la voluntad o deseos de poder politico. La confianza en las normas y la lealtad con el Derecho constituyen los contenidos de los procesos de comunicacién y realizacién del ciudadano en cuanto a proyecciones psicolégicas de ella que sdlo pueden ser alcanzadas mediante el principio de legalidad. Debe agregarse que sdlo la ley ofrece un tratamiento igualitario, elimina la arbitrariedad, ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de orientacién del ciudadano en sus contactos sociales. Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razén de _ la punibilidad. Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas. ~ 243 -Netson SALAZAR SANCHEZ 1.3. Fundamento Axiolégico (Seguridad Juridica) Una de las principales caracteristicas del principio de legalidad es e| orientarse a crear seguridad juridica, mas aun si se la entiende como un valor y fin del orden juridico referido a la realizacién de una funcién de or- ganizacion y de una funcién de realizacién.*'. La primera funcién se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. La seguridad juridica se opone ala incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo respecto de una situacién juridica dada, que en materia penal viene representada por la co- misi6n de un ilicito. La seguridad juridica presta una funcién de garantia a los ciudadanos) pues permite, sino eliminar, si restringir el Ambito de la discrecionalidad del poder judicial en el momento de la emisién de una sentencia condenatoria. Logra que el ciudadano sepa a que atenerse, ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite y sepa, ademas, la naturaleza (pena o medida de seguridad), clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos 0 dias multa) y duracién de la sancion. Las consecuencias cuando se emprende una conducta o cuando se esta a punto de ejecutarla se vuelven mas calculables. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no sélo el conocimiento del contenido de la prohibicién, sino también de los limites de la misma. Es facil ver la derivacién del Principio de taxatividad o determina- cion de la ley penal de los criterios de seguridad juridica’?, pues unicamente las normas claras, sencillas y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la personalidad en las relaciones y procesos sociales. La seguridad juridica se entiende sdlo dentro del marco penal. Asi, la norma penal, en cuanto proceso de comunicacién, debe crear confianza al sujeto libre en términos objetivos. Es decir el aspecto psicolégico de la confianza del sujeto -lo cual no es comprobable empiricamente— no tiene que ser resuelto por el Derecho Penal A lo que el Derecho Penal esta obligado es a no degradar el sistema de comunicaci6n y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imagina- tias © aceptar que el Derecho Penal cumple una funcién de atemorizar a los (* Respecto a la funcién y caracteristicas de la seguridad juridica véase Henke, Heinrich: Introduccién a la Filosofia del Derecho, traduccion de GimeRNat ORDEIG, p. 544; RECASENS Siches, Luis: Vida Humana, Sociedad y Derecho, p. 219 y ss.; Lecaz y Lacamera, Luis: Filosofia del Derecho; p. 603; Garcia Mavnez, Eduardo: Filosofia del Derecho, p. 477. Enfatizando en este topico desde el punto de Ia filosofia juridica Henxet, Heinrich: Introduccién a la Filosofia del Derecho, Op. Cit., p. 548. 2) -244- individ 7a sé | detern esto © cho cc la “trai les as pareci dad p: una p criteri: de los Derec orden ticato valide la sec 0 cor del 0, un sit tales acue: «) “ “él un or ula tos ila ina 108 ila aal son que ade jina- 1 los arich: Luis: 77, nich BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL individuos. Por el contrario, la seguridad juridica, o proteccién de la confianza*® seran fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo. Para el ciudadano fiel, el Derecho, el sistema penal, debe reflejar pre- determinacién y la posibilidad de calcular sus procesos de comunicacién, esto es, su comportamiento ajustado a la norma. El ciudadano fiel al Dere- cho confia en el legislador y sus decisiones sélo cuando no lleva en su seno {a “traicion’, el “abuso”, 0 la “arbitrariedad” a través del Derecho Penal. En virtud de la seguridad juridica no se pueden aplicar las leyes penales a supuestos no comprendidos en su tenor literal, por mas semejantes o parecidos que sean a los abarcados por la ley, o a pesar de su mayor lesividad para el bien juridico o su nocividad social. Se habla aqui, con razon, de una prohibicién de analogia. Una decision judicial que se base en el mero criterio personal del juez, en su subjetivismo o en una percepcién emocional de los hechos, o que vaya mas alla del tenor o sentido de la ley, deja de ser Derecho y se convierte en un acto arbitrario“, que segun el caso, en nuestro _ ordenamiento juridico, de dictarse, puede constituir incluso delito de preva- ficato. Sélo la ley viene a constituirse en el marco que legitima y concede validez a las decisiones judiciales. De lo dicho se colige, como correctamente afirma Garcia Maynez, que la seguridad juridica tiene un doble aspecto: de orientacion y de realizacién 0 confianza en el orden, es decir: “De seguridad de orientacion o certeza del orden sdlo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema juridico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y, por ende, estan en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas™®. ©) Jakoas, Gunther; Derecho Penal, Op. Cit., p. 81; él mismo: Sociedad, norma y persona en una teoria de un Derecho penal funcional, traduccion de Manuel Cancio Melid, Madrid, 1996, p. 11, “la norma, a su vez, no es un suceso natural, sino un proceso de ‘comunicacién de expresién entre personas” (Seguin Lecaz y Lacaara, Luis: Filosofia de! Derecho, p. 630, la arbitrariedad como Conducta antijuridica de los 6rganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: “a) por alteracién del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada; b) por desconocimiento del contenido especifico que una norma inferior debe desarrollar por relaci6n a una norma superior; c) por transgresion de la esfera propia de competencia ejecutiva’. Para Recasens Sicues, Luis: Vida Humana, Sociedad y Derecho, p. 214, la arbitrariedad existe cuando “el poder publico, con un mero acto de fuerza salta por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder a una regla de caracter general, y sin crear una nueva regla de caracter general que anule la anterior o la sustituya’. "Garcia Maynez, Eduardo: Filosofia del Derecho, p. 478. ~245-—— Netson Satazar SANCHEZ ——-——__— En sintesis, el Principio de legalidad al establecer la ley escrita, requie- re descubrir una conducta humana determinada dirigiéndose al conjunto de. los ciudadanos y aplicadores de la ley penal. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre juridica y, como tal, en orientadoras: “E/ sujeto quiere saber como ha de comportarsé segtin las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales 0 Situaciones de la vida, y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias juridicas de su comportamiento se tiene que contar™®. — Il, CONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Desde su positivacién en el Art. 8° de la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789, el principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de caracter internacional tales como La Declaracién Universal de los Derechos Humanos de 1948, El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos de 1976, la Declaracién Americana de los Derechos y Deberes del hombre, aprobada en Colombia en el afio de 1948, etc*”. Asimismo, el principio de legalidad ha sido consagrado en las diversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y constitucional. Es asi que este principio, expresién genuina del Estado de derecho, se introduce en el ordenamiento juridico peruano tanto en la Constitucién como en la legislacion ordinaria. Por estas consideraciones, el contenido del principio de legalidad penal tiene que tiene que dilucidarse no sélo en funcién de lo que prescribe el Art. Il del Titulo Preliminar del Cédigo Penal, sino bajo de conformidad con lo estipulado por la Constitucién. (48) Henxet; Heinrich: Op. Cit., p. 547. (4) Seguin Mir Puic, Santiago: Derecho Penal / Parte General, 6* ed., Barcelona, 2002, p. 110; "Los antecedentes anteriores a la ilustracién que pueden mencionarse ~principal- mente la Magna Charta Libertatum inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitutio Criminalis Carolina Germanica, de 1532~ no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. Asi, !a Charta Magna inglesa no excluia la costumbre y, al parecer, tenia significado de garantia procesal y la Carolina no prohibia la analogia contra el reo. (..) Sélo a partir de la ideologia liberal impulsada por ésta y consagrada politicamente sobre todo a partir de la Revolucién francesa, se concibe como limitacién del poder punitive del Estado dotada del sentido de garantia para la libertad del ciudadano. Sélo desde entonces, citando a Mezcer sostiene Mir: el principio nullum crimen, nulla poena sine lege es, un Palladium de la libertad ciudadana’. Las negritas son nuestras. - 246 -108 pe- zel zon. BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Il.1. El principio de legalidad penal en la Constitucién, El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra reguiado en el Art. 2° Inc. 24, literal “d"**, el cual establece que: “Nadie seré procesado ni condenado por acto u omisién que al tiempo de cometerse no éste previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequivoca, como infracci6n punible; ni sancionado con pena no prevista en Ia ley”. De la presente redaccién cabe preguntarse {hasta qué punto la Constitucién de 1993 fecoge genuinamente los criterios que deben imperar en un Derecho penal tacional, propio de un Estado democratico de derecho?, de tal manera que se materialice también en el /us Puniendi las exigencias del Art. 1° de la Constitucién? Veamos. De lo consagrado por la Constitucién se infiere que ésta consagra no solamente el principio de legalidad en el Derecho penal, sino también en el Derecho procesal penal. E! primero se manifiesta a través de la exigencia de que ningun ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de com- portamientos (comisivos u omisivos), sino Unicamente y exclusivamente por aquellos que estan catalogados como delitos en una ley previa, la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento. El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y material de que el Estado so- meta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultaria ilégico y, lo que es peor, se trae- tia abajo el principio de legalidad sustancial (y por tanto, todas las garantias que dicha institucién implica) si se permite al Estado que, arbitrariamente, realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho penal. En conclusién, debemos sefialar — en este primer punto de andlisis de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad — que éste quedara resquebrajado o de- jara de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sancién penal correspondiente se encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento de Ia realizacién del com- (9) Sobre los antecedentes, mas inmediatos de la regulacién del principio de legalidad a nivel constitucional se pueden citar a la Constitucién de 1979 la cual en su Art. 2° Inc. “d” establece que Nadie sera procesado ni condenado por acto u omisién que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequivoca como infraccién punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley. Asimismo, la Constitucién de! Per de 1933 en su Art. 57 establece que: *Nadie sera condenado por acto u omisién que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequivoca como infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda deciaracién obtenida por la violencia. ~ 247 -—— Netson Satazar SANCHEZ portamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su comportamiento constituya delito alguno. Junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo, la Constitucién, consagra el principio de taxatividad, el cual se expresa mediante la frase “de manera expresa e inequivoca’. La Constituci6n, a través del principio de taxatividad, exige que las normas (leyes) creadoras de delitos y penas sean claras, de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el mensaje de la norma y puedan motivarse de acuerdo a ella. En otras palabras, la Carta Politica sefiala que: 1°) si el Estado quiere criminalizar las conduc: tas que son lesivas para él o para la sociedad, dicha criminalizacion debe adolecer de ambigiiedades y, por el contrario, debe estar llena de claridad, certeza y sencillez; 2°) las sanciones disefiadas para las conductas que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable en el Cédigo Penal, lo cual significa que el legislador esta obligado a establecer con nitidez no solamente el quantum de pena, sino también la clase de ésta. De lo-manifestado, en relacién al principio de taxatividad, se colige que se violara el principio de legalidad 0 bien cuando las conductas que sé catalogan como delitos son descritas con imprecisién, vaguedad 0 indeterminacion; o bien cuando —pese a que el presupuesto (conducta tipica) sé encuentra establecido en forma clara— el quatum o clase de pena adolecen’ de indeterminacion. Asimismo, dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de reserva de la ley mediante la expresién “ley”. Esta palabra, aparentemente insignificante, es de singular importancia, pues de su contenido emana el principio de reserva de /a ley”, cuya presencia no sélo es necesa- tia para mantener garantizados los ambitos de libertad de los ciudadanos, sino sobre todo para hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamien- to constitucional de un Estado de Derecho. Gracias al principio de reserva de la ley, se responde satisfactoriamente a las interrogantes icual es el Organo del Estado que se encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas? {Qué tipo de normas juridicas son las que deben de prescribir las conductas delictivas y las sanciones correspondientes? 4Cual es el mecanismo que debe seguir la elaboracién de las normas que describen los delitos y las penas? Con relacién a la primera interrogante se debe dejar en claro que la Constitucion de 1993 en su Art. 102 establece que es el Poder Legislativo la () En tomo al principio de reserva de la ley véase Jescheck, Hans-Heinrich / Weiceno, Thomas: Op. Cit., Cap. 3, 15/1V. - 248 -su sion ase de ean saje 5, la juc- ebe jad, son zen ble- 2 de lige 28e ater- ) se seen orins apar nido esa nos, tien era sel ente + des tes? que Je la vo la GENO, BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL. = ——____ institucion encargada de dar leyes. De este precepto se infiere que el parlamento es el ente que tiene la primacia o competencia legisferante sobre los otros organos constitucionales encargados de emitir normas juridicas de caracter positivo. Esto significa que el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial -pese a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho- estan impedidos de emitir normas que creen delitos y penas. El sefiorio del Poder Legislativo en la elaboracién de leyes que creen delitos y penas se debe a que a través de él se expresa en mejor forma la voluntad del pueblo y del Estado. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder Legislativo la institucién mas idénea por medio de la cual se canalizan politicamente los valores de la sociedad, lograndose de esta manera que la voluntad del Estado sea auténtica manifestacidn de la voluntad de la sociedad. Por otro lado, haciendo una interpretacién teleolégica del Art. 2° Inc 24°, literal “d” de la Constitucion se concluye que para crear delitos y penas no es suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la Republica siguiendo los mecanismos que establece la Constitucién, sino que, ademas, es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva; es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras normas juridicas de igual o menor rango y, por otro, tengan la suficiente capacidad para no ser derogadas por normas juridicas de menor jerarquia. Esta exigencia constitucional, de indiscutible cumplimiento -y que se ‘conoce como principio de jerarquia normativa— se encuentra consagrada en elArt. 51° de la Constitucién el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquia y asi sucesivamente. Por tanto, lo sancionado por la norma constitu- tional excluye la posibilidad de que otras normas juridicas que tienen rango de Ley (Vv. gr., las resoluciones legislativas, los decretos leyes, los decretos de urgencia, las resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales, los édictos municipales, etc.) puedan crear delito y penas. No obstante, haber afirmado que, en un auténtico Estado democratico de derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descri- minalizar conductas mediante normas juridicas distintas a la ley ordinaria, debemos precisar que en nuestro ordenamiento juridico dicha exigencia es ln mero discurso roméantico literario, pues la mayor cantidad de criminali- Zaciones se han producido por via de los decretos legislativos, previa au- torizacién del Poder Legislativo®. Esta modalidad de creacién de delitos y Alrespecto el Art. 104° de la Constitucién establece: “El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia especifica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (...) Los decretos legislativos - 249-Nevson SaLazar SANCHEZ § -_— penas a través del Poder Ejecutivo le quita legitimidad al principio de legali+ dad y, por tanto, menoscaba los fundamentos o piedras angulares sobre os) que se levanta la columna vertebral'o enratio essdi del Estado democratico’ constitucional de derecho. Los decretos legislativos no deben crear delitos’ ni penas, pues por un lado, no son expresién de la voluntad popular, porque: ocurre que quienes elaboran este tipo de normas juridicas no representan la Nacién® (por ejemplo, el Consejo de ministros) y, por otro, no son objeto de un debate y deliberacién rigurosos que si se da en el Parlamento. En consecuencia, estan imposibilitados de dar normas juridicas que restringen derechos fundamentales. at Desde un punto de vista de /ege lata —y haciendo sélo una interpreta cién gramatical del texto constitucional- se puede caer en el error de afirmar que en el ordenamiento juridico peruano se encuentra permitida la creacion de delitos y penas a través de los decretos legislativos, lo cual es inaceptabley Pues, haciendo una interpretacién teleolégica de la Constitucién —compatia ble con el respeto a las libertades individuales y los fundamentos democray ticos que emanan del Estado de derecho— sostenemos que los procesos de incriminacién‘y descriminalizacién unicamente son posibles mediante leyes, ordinarias. Mas adn desde la perspectiva de /ege ferenda afirmamos que las normas juridicas que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos. (v. gr, la libertad, el patrimonio, etc.) deben tener el cardcter de ley organi ca®, pues resulta incomprensible y fuera de toda légica que, por un lado, la Constitucién en suArt. 1° sefiale que: “la defensa de la persona humana y 6b respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado” y, por otro, no solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que c es peor, atente contra sus bienes juridicos basicos mediante la creacién. de mec delitos y penas con leyes ordinarias o decretos legislativos. ‘ be i ye 3 infre tegi en cuanto a su promulgacién, publicacion vigencia y efectos se encuentran sujetos a lag mat mismas normas que rigen para la ley”. (®t) En lo que se refiere al Presidente de la Republica se debe dejar en claro que, si bit ant 8 cierto la Carta Magna en su Art. 110° establece que el Presidente de la Repiiblied Bro personifica a la Nacién, éste no representa al pueblo para efectos de dar leyes qs a restrinjan los ambitos de libertad, pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo.s, r (52) Sostenemos que las leyes que crean delitos y:penas deben seguir el procedimienté lal disefiado para las leyes orgdnicas, por cuanto estas ultimas necesitan de un mayor: Co consenso por parte de los parlamentarios, lo cual permite que la aprobacion de estas ie normas (que restringen los derechos fundamentales), se de después. de un rigurds9 ~ debate, que desde el punto de vista material, tiene mayor legitimidad social en virtud a 6) que son expresién auténtica de la voluntad popular. ~ 250 -galis 2 los atico’ alitos! rque ana djeto! », Env agen q reta-, rmar acion able. ipatix ocra: os det eyes le las anos gani= do, la ay eb Ys Por > que nde salag as que ttivo,;x, imienté mayor 2 estas gurose ‘irtud @ —————_ BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL. El principio de legalidad en el texto constitucional:no hace referencia en forma expresa a las medidas de seguridad, pues solamente se refiere al.delito y a la pena; por lo que si se hace una ligera interpretacion se llegaria a la conclusién errénea de considerar que el principio de legalidad constitucional_no abarca a las medidas de seguridad, lo cual es: muy peligroso, porque implicaria la aceptacién de restringir los.ambitos de libertad de:los ciudadanos, mediante la aplicacién de medidas de seguridad que no. estan previstas con antelacién en la ley de manera expresa, inequivoca e indubitable,; lo cual se, debe. descartar de plano: Hay que sefialar que, esto, no es asi, pues la norma constitucional hace alusién al término “infraccion”, el cual no solamente abarca a las consecuencias juridicas (v. gr, la penas), que se imponen a un sujeto con capacidad de imputabilidad que lesiona 0 pone en peligro‘un bien juridico, sino que abarca también a las 6onsecuencias juridicas (v. gr.; las medidas de seguridad) que se imponen alos sujetos que —sin'tener capacidad de culpabilidad— lesionan o ponen en riesgo bienes juridicos tutelados por él Derecho penal. El simple hecho que la Constitucién no precise, en forma detallada, el alcance del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que éstas quedan fuera de su Ambito de aplicacién. Por el contrario, dichos mecanismos de control social se encuentran dentro del radio de accién del principio objeto de comentario, pues la Carta Magna correctamente ha optado por utilizar el eoncepto “infraccién” —que es de caracter general, con lo cual subsume a las penas y medidas de seguridad que son de caracter especial. Asimismo, la Constitucidén:no tiene por qué ser un reglamento o catalogo de prohibiciones y permisiones, pues esto atentaria contra su propia esencia, por él contrario, la Carta Politica -como suprema norma juridica y politica de un pais, que ge caracteriza por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento juridico— sglamente. consagra principios 0 valores supremos de la sociedad y.del Estado, por ejemplo,-el.principio.de legalidad cuando utiliza el termino infraccion. Exigir: que la Constitucion describa en forma detallada lo que tegulan los otros cuerpos normativos ‘de menor jerarquia (por ejemplo, en materia civil, penal, tributaria, etc.) seria atentar contra su propia esencia. Sabiendo que es el parlamento el Unico ente facultado para llevar ade- fante los procesos de incriminacién y despenalizacién queda por analizar el ‘procedimiento que se sigue en, la elaboracién de las leyes que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos. Asi, el principio de reserva de {a ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que sefialan la Gonstitucion y las leyes (v. gr., el Reglamento del Congreso®). Al respecto ae 1). Sobre el cardcter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos fundamentales; véase ampliamente el Reglamento del Congreso, cuerpo de leyes que ~ 251-NELSON SALAZAR SANCHEZ la Carta Politica del Pert en sus Arts. 107, 108 y 109 estipula que dichas normas juridicas tienen que ser aprobadas por mas de la mitad del num legal de miembros del Congreso, después de pasar por las fases de: a) iniciativa legislativa*, b) estudio en comisiones® y c) debate en el pleno’, Por tales consideraciones el principio de legalidad penal, en nuestros dias, se encuentra inexorablemente ligado a la Constitucién. Pues es indiscutible que de la norma fundamental se derivan los principios y reglas esenciales men que deben respetarse en los procesos de incriminacion, en la imputacién del comportamiento 0 asignacién de la responsabilidad penal e, igualmente, él fin de la pena. De lo sefialado lineas arriba se deduce que la relacién Estado de derecho y Estado constitucional es sumamente profunda, en el sentido de que la ley, y en concreto la ley penal, mediante su poder normativo somete a los poderes publicos, esto es, la regulacién juridica predeterminada forja la idea que efectivamente existe un Estado Constitucional. cen Der pen del El Art. 104 de la Constitucién debe interpretarse en relacién con la tar materia sustancial de la materia penal en los siguientes términos: La con- Mi en su Art. 72 sefiala: “mediante el procedimiento legistativo se persigue aprobar leyes de caracter general y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias, b) Leyes de reforma de la Constitucién, c) Leyes organicas (...)". Asimismo, el Art. 73 del mismo cuerpo de leyes sefiala las etapas del procedimiento legislativa en los términos siguientes: “El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en {as siguientes etapas: a) iniciativa legislativa, b) estudio de comisiones, c) debate en él pleno y d) aprobacién y promulgacién" ELArt. 107° de la Constitucién sefiala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la Republica y los congresistas. Asimismo, precisa que también tienen el mismo derecho en las materias que le son propias, los otros poderes del Estado, las instituciones publ cas auténomas, los municipios y los colegios profesionales. El mismo precepto establece que este derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley, Asimismo, e Art. 104 del Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legistati “al derecho y la capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones sefialadas por la Consfitucién Politica para presentar proposiciones de ley ante el Congreso’, siempre que éstas proposiciones cumplan con tener los siguientes requisitos: “exposicion de motivos, el andlisis del costo beneficio de la futura norma legal y, de ser el caso, la formula legal respectiva que estar dividida en titulos, capitulos, secciones y articulos’ (Cft. Art. 75 del mismo cuerpo de leyes). co) 6) Sobre la forma como se realiza el estudio en las comisiones Cfr. in extenso el Art. 77 ar del Reglamento del Congreso, en cuyo contenido se sefiala lo siguiente: “Recibida la pe proposicién de ley o resolucién legislativa, el Oficial Mayor le envia a una Comision para la su estudio y dictamen, previa consulta con un miembro de la Mesa directiva. El estudio ; en las comisiones tiene un plazo maximo de treinta dias utiles para expedir el dictamen 7 respectivo cualquier otra Comisién podrd solicitar estudiar el tema (...)" = 252 -BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINGIPIO DE LEGALIDAD PENAL has: centracion de la facultad de expedir leyes por parte del Poder Ejecutivo no vero debe afectar la esencia del principio de legalidad como es el respetar los a) principios de humanidad y proporcionalidad. El Poder Ejecutivo no puede no", excluir de su programa de politica criminal los criterios fundamentales del lias, pensamiento constitucional, por ejemplo, la resocializacién como criterio de tible prevencién especial a favor de los reos. Asimismo, una ley penal no puede ales menoscabar, bajo ningun punto de vista, la dignidad de la persona humana. vdel: ad 11.2. El principio de legalidad penal en el sistema juridico-penal propiamente dicho. ‘ia Consideraciones de indole constitucional y de légica juridica estable- alos” cen que el principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que estan relacionadas directa o indirectamente con el Derecho penal. Por tanto, el ambito de aplicacién del principio de legalidad, dentro del sistema punitivo, no abarca solamente el Derecho penal sustantivo, sino también el Derecho procesal penal y el Derecho penitenciario, 11.2.1 El principio de legalidad penal en el Art. II del Titulo Preliminar del Cédigo penal. El Cédigo Penal en su Art. II del Titulo Preliminar establece que: “Na- die seré sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisién, ni sometido a pena o medida de segu- tidad que no se encuentren establecidas en ella’. De la presente redaccién es imprescindible responder la siguiente pregunta el, principio de legalidad, consagrado en el Cédigo Penal, tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal regulado en la Constitucién, que permita garantizar exito- samente los ambitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, y conseguir, de esta manera, la materializacién de los fundamentos que inspiran al Estado democratico de Derecho? Paralelamente a esta pregunta, de caracter general, dentro del Derecho penal se debe responder ala siguiente pregunta 4a qué categorias del Derecho penal se aplica el principio de legalidad? Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redacci6n que posee el Art. II del Titulo Preliminar del Codigo penal y compararlo con la redaccién que posee el principio de legalidad en la Constitucién. De dicha interpretacién comparada se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento juridico penal peruano —en virtud de una interpretacién sistematica y teleologica conforme a la Constitucién- si - 253 -NeLson Satazar SANCHEZ cumple con las exigencias del Estado democratico de derecho. Veamos porquée, Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o ambito de aplicacién del principio de legalidad en el Derecho penal tenemos que analizar el principio de legalidad no sélo atendiendo al Art. II del Titulo Pre~ liminar del Cédigo Penal, sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros paragrafos de dicho cuerpo legislativo. “El principio no hay delito sin ley” es un postulado estructural del Estado de derecho, cuya plasmacién mas importante después del Art. II del Titulo Preliminar del Codigo Penal -la prohibicién de agravacién retroactiva de la pena— se formula expresamente en el articulo 6° del mismo cuerpo de leyes, el cual establece que: “La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisién del hecho pun ble. No obstante se aplicaré la mas favorable al reo, en caso de conflicto'en el tiempo de leyes penales. (...) si durante la ejecucién de la pena se dictare una ley mas favorable al condenado, el Juez sustituiré la sancién impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley”. Por tanto —atendiendo alo sefialado y en pro de dar una respuesta dogmatica correcta sobre gcudles son las categorias del Derecho penal a las que se aplica el principio de legalidad?— los contenidos de dicha instituci6n juridica se tienen que analizar en dos Ambitos. Estos ambitos son los pertenecientes.a los postulados: a) Nullum crimen, sine lege (no hay delito sin ley); b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley). Orr atetre 1.2.1.1, El principio nullum crimen.sine lege a) El principio nullum crimen sine lege-en el delito El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto a la Parte General como a la Parte Especial del Cédigo Penal’. Dentro de la Parte General el principio de legalidad tiene vigencia en: las causas de ausencia de accién, las reglas de la autoria y participacion, las condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (v. gr., las causas de justificacién), los elementos de la culpabilidad.( por ejemplo, las causas de inculpabilidad) y, en-general en:todos los » (9) “Asi, Roxin, Claus: Op. Cit., 5/53, p. 163, refirigndose a {a irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: “(.. rige respecto de todos los presupuestos dela punibilidad de! Derecho materia’ > (7 thidem. ~ 254 -ibito que Pre- lado elito cién Ila ente a ley duni- oen stare ‘esta va'lo ales ele lizar s: a) 2 (no a, se nal, 1: las 1, las eglas de la sulpa- 2s los la‘ley 3 deila BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL topicos que inciden directa o indirectamente en los ambitos de libertad de los ciudadanos. En la Parte Especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos tipicos de los respectivos tipos penales. En todos los topicos mencionados —tanto de la Parte General como de la Parte Especial- el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro _ consecuencias (vid., supra) como son: la prohibicién de aplicar retroactiva- ‘mente la ley penal, la prohibicién de dar y aplicar leyes indeterminadas, la _ prohibicion de aplicar el derecho consuetudinario y la prohibicién de aplicar la analogia. Claro esta, que dichas prohibiciones sdlo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano, mas no cuando lo favorecen, situacién en la cual ‘si se aplican retroactivamente. b) El principio nullum crimen sine lege en las faltas El principio nutlum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica tam- bién a las faltas®. Es totalmente licito y legitimo sostener que si el principio de legalidad protege al ciudadano frente al Estado —pese ha que ha lesiona- do 0 puesto en peligro bienes juridicos fundamentales qué estan tutelados ‘por el Derecho penal- con mucha més raz6n el principio de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. De no aplicarse el principio de légalidad a las faltas se violaria el principio de justicia material por cuanto se estaria protegiendo a quienes vealizan conductas mas graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejaria en total desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v. gr., la sustraccién de S/ 100). 1.2.1.2. El principio nulla poena sine lege El principio nullum crimen sine lege se completa con la formula nulla \poena. sine lege. Ello quiere decir, que-el principio de legalidad exige que no sdlo la conducta tipica debe estar previamente establecida en la ley -en iforma expresa, inequivoca e indubitable-, sino.también las. consecuencias juridicas del delito-(v. gr.,,las penas, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias). Si el fin del Derecho penal es la-creacion de libertad juridica, para que los ciudadanos puedan participar en forma activa en los procesos dialécticos de intercomunicaci6n individual y colectiva, tiene que hacerlo a través de la seguridad juridica, la cual -en el Derecho penal- K per (@) Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepcién, todas las reglas del principio de legalidad disefiadas para los delitos. - 255 -Netson SALAZAR SANCHEZ no sélo se manifiesta mediante la prescripcién de conductas tipicas, sino también de las correspondientes consecuencias juridicas. No puede haber seguridad juridica —y, por tanto, no se protege al ciudadano frente al poder punitivo del Estado- si unicamente se prescriben supuestos de hecho, y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia juridica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente ocurre) a través de la imposicién de consecuencias juridicas que no estan establecidas con: antelaci6n al hecho. Las consecuencias juridicas a las cuales se aplica el principio de legalidad, como ya se ha sefialado, son la pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias. Veamos cada una de ellas. a) El principio nulla poena sine lege en la consecuencia principal de! delito (en la pena) En lo que respecta a la pena es indiscutible que ésta debe estar pres- crita con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisién del mismo®. La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase, ya que la restriccién de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar por cualesquiera de las dos vias. Por ejemplo, a través del quantum, el legislador se podria sentir motivado y aumentar la pena prevista para un determinado delito; sin embargo, ésta no puede ser aplicada a las conductas delictivas de la misma naturaleza juridica que han sido realizadas antes de la vigencia de la norma que aumenta la pena, porque su imposicion implicaria la violacién del principio de legalidad. De igual forma la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades individuales mediante la clase de pena, por ejemplo, mediante ley, en un delito ya existente, se puede cambiar la clase de pena, no obstante la nueva clase pena no se podra aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la vigencia de la ley anterior, por los impedimentos sefialados en el quantum de pena. Estas exigencias de no aplicar, a una conducta humana, penas que no estan establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay delito sin ley, sino del postulado no hay pena sin ley, pues ya habia un tipo penal en el momento de la comisién del hecho; Unicamente el principio nulla poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia juridica que se le va a imponer. (9) — Cfr. Roxin, Claus: Op. Cit., 5/4; p. 138 sefiala que el principio no hay pena sin ley implica: que: “no slo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sind) también la clase de pena y su posible cuantia han de estar legalmente fijadas antes de! hecho” ~ 256 -—————_ BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL b) EI principio de legalidad en las medidas de seguridad. De los Arts. {I del Titulo Preliminar y 6° del Cédigo Penal se extrae la exigencia infranqueable de que las medidas de seguridad estan sujetas a las reglas del principio de legalidad.® Como ya se ha sefialado en lineas anteriores las medidas de seguridad —si bien es cierto no son penas- tienen la misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone. Tanto pena como medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano. Incluso las medidas de seguridad pueden resultar mas drasticas y crueles que la pena para el individuo que carga con ellas; pues no olvidemos que, mientras las penas tienen como fundamento y medida de imposicién ala culpabilidad y a las necesidades preventivo-generales, las medidas de seguridad poseen como fundamento a la peligrosidad del sujeto y como ba- remo a las necesidades estatales. En esa linea, las penas seran drasticas si los requisitos de merecimiento y necesidad asi lo exigen, es decir, tienen que concurrir los dos; en cambio la imposicién y dureza de las medidas de seguridad se impondran con la sola concurrencia de las necesidades "Que las reglas del principio de legalidad (v, gr. La prohibicién de la analogia in malam partem y la prohibicién de la irretroactividad desfavorable, etc.) se extienden también a las medidas de seguridad es opinion de la doctrina mayoritaria. En la doctrina nacional ‘muy pocos son los autores que se han pronunciado sobre el tema; uno de ellos es José Luis Castillo Alva quien en su libro Principios de Derecho penal/ Parte General, 2002, Lima, pp. 105 afirma que: ‘las reglas del principio de legalidad tambiéri se aplican a las consecuencias accesorias’. En la doctrina extranjera es dominante la concepcién de que el principio de legalidad también rige en el campo de las consecuencias accesorias. Asi, en Alemania, Jesckeck, Hans-Heinrich / Weiceno Thomas: Op. Cit., Cap. 3, 15/IV, Pp. 148 y 149 precisa que “(...) quedan excluidas las medidas de seguridad en tanto que 'a ley no determine otra cosa (..., puesto que de conformidad con el legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente, por lo que, por ejemplo, para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que estan establecidas en la ley vigente durante la comisién de! hecho delictivo, la misma debe estar regula- da en forma expresa e inequivoca en dicha norma’. Asimismo, Roxin, Claus: Op. Ci 5/53, p. 163, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: “(..) de permitir la aplicacion retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del principio de legalidad, ya que el legislador puede hacer que una intromision penal retroactiva, que estaria prohibida resulte admisible transfor- mandola, con un cambio de etiqueta, en una medida de seguridad. No obstante, que {a regulacién resulte inconstitucional precisamente por eso es algo que resulta dudoso, Porque no hay datos que apoyen la conclusion de que el legislador constitucional, al que le era perfectamente conocida la distincion entre penas y medidas, hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitacién histérica a la pena’ rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material; Mir Puss, Santiago: Op. Cit, p. 112 deja establecido que las garantias establecidas para la legalidad de la pena también deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos, - 257 -Newson SALazar SANCHEZ preventivo-generales auque no haya culpabilidad. En consecuencia, si las medidas de seguridad tienen la misma naturaleza que las penas y, en mu- chos casos son mas lacerantes, es inobjetable que también estan sometidas a los alcances del principio de legalidad. c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias No es totalmente pacifica la problematica de si también las consecuencias accesorias 0 juridico-econémicas del delito se rigen por el principio de legalidad, sin embargo, la opinién dominante, con criterio atinado, sostiene que el principio nulla poena sine lege consagrado en la Constitucién y en el Codigo Penal,también garantiza el principio la legalidad de las consecuencias accesorias de la pena. Esto es asi, porque los términos: “condena’ y “sancién” — utilizados en los Art. 2°, Inc. 24°, literal “d” y, Il del Titulo Pre- liminar de la Constitucién Politica y del Codigo Penal respectivamente -se pueden interpretar, sin forzarlo, en el sentido de que abarcan a la pena, medidas de seguridad y consecuencias accesorias. Con dicha interpretaci6n, las consecuencias accesorias (v. gr., la reparaci6n civil) tampoco se podrian aplicar si antes del hecho no han estado establecidas en una ley. Con esto, si posteriormente se agrava la previsién legal de pena, pero, no se agrava la regulacion de las consecuencias accesorias, no se podra aplicar solo aque- lla que estuvo establecida en el momento de la comisién del hecho delictivo. Tampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si se agrava el quantum o la clase de éstas —conjunta 0 separadamente a la pena- cuando no ha estado establecida previamente en la ley. 11.2.2. El principio de legalidad en el Derecho procesal penal Si hemos afirmado que la norma juridica de mayor jerarquia se caracteriza por tener una correcta redaccién no podemos decir lo mismo con respecto a la regulacién que se establece en el Codigo Penal. Veamos porqué. Debemos sefialar que el Art. II del Titulo Preliminar del Codigo Penal peruano solamente hace referencia al Derecho penal sustantivo, mas no al (6) Al respecto, Roxin, Claus: Op. Cit., 5/53, p. 163, afirma que la prohibicién de retroactividad desfavorable: “(...) rige también respecto de la pena y sus consecuencias accesorias’. Jescheck, Hans-Heinrich / Weiceno Thomas: OP. Cit. Cap. 3, 15/IV, p. 147, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano, sefiala que esta: “(...) se extiende, ademas, a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posicién juridica del autor’. - 258 -las Tu das race Tes- qué. enal 10 al troac- 18 aC 147, a que car la ————— _ BASES CONSTITUCIONALES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Derecho Procesal Penal, lo cual es un gravisimo error del legislador, porque si Se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal, ésta tiene que realizarse tanto a nivel del Derecho penal como también del Derecho Pro- cesal Penal. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos de! Derecho procesal penal no se puede evitar que el poder punitivo del Estado avasalle con las libertades individuales Y, por tanto, tampoco se pueden crear ambitos de libertad juridica que permitan a los ciudadanos poder participar en los procesos de relacion Esta redaccién distinta, aparentemente insignificante, entre la Cons- titucién y el Codigo Penal es de suma importancia, ya que si se hace una interpretacién restrictiva del Art. II del Titulo Preliminar del Cédigo sustantivo se puede llegar a la nefasta conclusién de considerar que el principio de legalidad no abarca al Derecho Procesal penal. Esta forma de interpretar el Art. Il del Codigo Penal y, por tanto, el Ambito de aplicaci6n del principio de legalidad, no es compartida por nosotros, por cuanto quebranta los fundamentos esenciales del Estado de Derecho, en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad: a) someter el poder politico y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los ambitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a través del establecimiento de la seguridad juridica. Con la exclusién del Derecho Procesal penal de los alcances del principio de legalidad, se da libertad absoluta al Estado para que éste haga ejercicio del omnimodo poder politico (Leviatan), el mismo que se manifiesta mediante el reinado de la arbitrariedad y la inseguridad juridica, fendémenos que son sinénimos de restriccién absoluta de las libertades individuales y violacion flagrante de los derechos humanos. Sin embargo, si se hace una interpretacién correcta (teleolégica y sistematica) del principio de legalidad, esto es, interpretar el Art. II del Cédigo Sustantivo conforme a las directrices constitucionales de la Carta Politica, se llega a la conclusion acertada de afirmar que el contenido de el Principio de legalidad se aplica también a las categorias o instituciones del Derecho procesal penal. Si bien es cierto, que el Art. II del Titulo Preliminar del Cé- digo Penal no hace referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones juridico-procesales, en la Constitucién si se encuentra regulado en forma clara e inequivoca, cuando el literal “d” Inc. 24 del Art. 2° sefiala que: “Nadie seré procesado [...] por acto u omisién que al tiempo de cometerse no éste previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequivoca, como infraccién punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”; articulo que debe complementarse con el contenido del paragrafo 139 Inc 3° del mismo cuerpo normativo, donde se consagra que: “Ninguna persona puede ser desviada de Ia jurisdiccién predeterminada por la ley, ni sometida ~ 259 -

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