Proceso No 21330

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Aprobado Acta No.014

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil seis (2006).

VISTOS:

En sentencia proferida por el Juez 1º Penal del Circuito

Especializado de Cundinamarca, MARISOL CRUZ DIMATE fue
condenada a la pena principal de 26 años de prisión, a la accesoria
de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años, y al
pago de los perjuicios ocasionados, como autora del delito de
homicidio agravado, en concurso con los de secuestro simple y
rebelión.

En el mismo fallo fue también condenado JOSÉ GONZALO

PIÑERES a las penas principales de 6 años de prisión y multa de
120 salarios mínimos legales mensuales, como autor del delito de
rebelión.
Recurrida en apelación la determinación anterior, en fallo del 17 de
octubre de 2002, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó.

Interpuesto recurso extraordinario de casación por el defensor de la

sindicada MARISOL CRUZ DIMATE, y surtido el trámite de ley, una
vez oído el concepto del Ministerio Público procede la Sala a emitir
la correspondiente sentencia de mérito en este asunto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

Con base en estudios de inteligencia del DAS sobre la ubicación de

un campamento del frente 22 de las FARC, al mando de alias
“Francisco”, y de la presencia de alias “Hugo” en la zona, y las
registradas al respecto por los Batallones Miguel Antonio Caro y el
Contraguerrilla No. 34, el de mayo de 2000 se reunieron el Mayor
Martín Hernando Nieto Melo y el Teniente Coronel Ricardo
Hernando Díaz Torres, con el fin de planear la operación
denominada “doce de mayo”, que consistía en desplazar tropas del
Ejército a los sitios conocidos como cerro El Cámbulo y La Punta,
jurisdicción del municipio de Caparrapí (Cundinamarca), previendo
desde luego las rutas a utilizar.

En desarrollo de lo anterior, unidades del Batallón Miguel Antonio

Caro se desplazaron hacia el lugar indicado en horas de la
madrugada del 13 de mayo de 2000, con las medidas de precaución
correspondientes para evitar sorpresas de parte del grupo
insurgente. Sin embargo cuando transitaban por una carretera rural
advirtieron la presencia de dos vehículos, con cuyos ocupantes se
desencadenó un enfrentamiento armado en el fueron utilizadas
distintas armas de fuego y explosivos, produciéndose la incineración
de un Toyota Land Cruiser; arrojó como resultado la muerte de 10
guerrilleros, la del soldado Alex Yesid González, y lesiones a 1 oficial
y 4 soldados.

Terminado el enfrentamiento, cuando soldados del Ejército se

disponían a hacer un reconocimiento del lugar encontraron en el
interior del otro automotor, a un individuo que se encontraba
vendado y atado de manos, quien al ser liberado por la autoridad
manifestó llamarse Ramiro Rocha Achury, y encontrarse en poder
del grupo rebelde desde el 11 de mayo de ese mismo año.

Momentos más tarde, en los alrededores de la zona se produjo la

captura de una mujer, MARISOL CRUZ DIMATE quien presentaba
una grave lesión en el antebrazo derecho. Igualmente, fueron
aprehendidos Hernando Márquez y José Gonzalo Piñeros.

Registrado el campamento se halló importante material de

intendencia y comunicaciones, al igual que el siguiente material de
guerra: 4 fusiles AK47, 2 fusiles galil 5.56 m.m., 1 fusil G 3. calibre
7.62, un fusil R-15, 1 pistola calibre 7.65, una pistola Browing, un
revólver calibre 38, 20 granadas de 40 m.m. para MGL, 2 granadas
M26, 3 granadas tipo piña, 1 rocket ambru, 15 proveedores para
fusil AK47 y 4 proveedores para pistola.

Mediante comunicación telefónica, los anteriores hechos fueron

puestos en conocimiento de la Estación de Policía de Guaduas,
razón por la cual el levantamiento de los cadáveres de los
guerrilleros muertos fue practicado por el Fiscal Seccional de esa
localidad.

Obtenido el informe sobre lo ocurrido y puestos a disposición los

capturados HERNANDO MÁRQUEZ, JOSÉ GONZALO PIÑERES y
MARISOL CRUZ DIMATE, por el Comandante del Batallón de
Infantería No. 38 MIGUEL ANTONIO CARO, las diligencias fueron
remitidas a la Fiscalía de La Palma, en donde después de iniciar
formalmente la investigación y vincular mediante indagatoria a los
aprehendidos, se envió el expediente, por competencia, a las
Fiscalías Especializadas de Cundinamarca.

Así, la situación jurídica de los implicados fue resuelta en proveído

del 25 de mayo de 2000 con medida de aseguramiento consistente
en detención preventiva, por los delitos de rebelión, secuestro
extorsivo, homicidio agravado, por la finalidad terrorista, y lesiones
personales agravadas, también por la finalidad terrorista, en contra
de GONZALO PIÑEROS GONZÁLEZ y MARISOL CRUZ DIMATE,
en calidad de coautores.

En relación con Hernando Márquez, el instructor se abstuvo de

imponer medida alguna.

Perfeccionado el ciclo instructivo, en resolución del 18 de agosto de

2000 se declaró cerrada la investigación, y el siguiente 6 de octubre
del mismo año se calificó el mérito probatorio del sumario con
resolución acusatoria en contra de MARISOL CRUZ DIMATE y
JOSÉ GONZALO PIÑEROS, en calidad de coautores de los delitos
de rebelión, secuestro simple, homicidio agravado y lesiones
personales agravadas, en los dos casos por la finalidad terrorista, al
tiempo que se precluyó la investigación a favor de HERNANDO
MÁRQUEZ; decisión que al ser recurrida en apelación por el
defensor de la sindicada, el 27 de febrero de 2001, recibió
confirmación de la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá
y Cundinamarca.

En la etapa del juicio se decretaron las pruebas solicitadas por las

partes y otras de oficio, procediéndose después de culminada la
audiencia pública a proferir fallo de fondo mediante el cual se
declaró la nulidad de lo actuado, a partir del proveído mediante el
cual se ordenó el cierre de la investigación “y como quiera que el
delito de homicidio agravado en la modalidad de tentativa
(artículos 103 y 104 numeral 10 Código Penal, en aplicación del
principio de favorabilidad), es competencia de los Juzgados Penales
del Circuito Especializados conforme a lo previsto en el numeral 2º
del artículo 5º transitorio de las diligencias al Fiscal Especializado de
la Unidad de Terrorismo”.

En consecuencia, condenó a MARISOL CRUZ DIMATE a la pena

principal de 26 años de prisión y a la accesoria de interdicción de
derechos y funciones públicas, como coautora de los delitos de
homicidio agravado por la condición de servidor público de la víctima
(art. 104-10 de la Ley 599 de 2000), secuestro simple y rebelión.

A JOSÉ GONZALO PIÑEROS se le absolvió de los ilícitos contra la

vida y la libertad personal, y se le condenó únicamente por el delito
político, en los términos precedentemente expuestos. Además se le
negó el subrogado de la condena de la suspensión condicional de la
ejecución de la sentencia.

Recurrido en apelación el fallo de primer grado, recibió confirmación

del Tribunal Superior de Bogotá, como se indicó al inicio de esta
providencia.

LA DEMANDA:

Primer Cargo

Con base en el cuerpo segundo de la causal primera de casación,

ataca el demandante el fallo de segundo grado de violar
indirectamente la ley sustancial por “interpretación falsa o errónea
de la prueba”, debido a errores de hecho por falso juicio de
identidad.

El Tribunal tergiversó el testimonio del Mayor Hernando Nieto

Murillo, experto en armas, quien al ser interrogado en la audiencia
pública sobre el alcance efectivo de un fusil respondió que es de
250 metros y 800 y 1000 el letal, con lo cual se demostraba que el
disparo que le causó la muerte al soldado Alex González pudo
provenir del campamento que estaba a 500 metros de distancia del
lugar de la emboscada, en donde se ocultaron otros guerrilleros

Al confundir el fallador el concepto de alcance efectivo con el de

alcance letal concluyó que en este caso era imposible que el
homicidio en comento se hubiera efectuado desde el campamento
en el que se encontraban los subversivos de las FARC, y sí desde el
vehículo en el que se movilizaba MARISOL CRUZ y de aquél donde
transportaban al secuestrado.

Lo anterior, a su modo de ver, refuerza la versión de esta sindicada

en cuando sostuvo que no tuvieron tiempo de responder al ataque
del Ejército. Prueba de ello es que todos los que se movilizaban en
el primer campero murieron calcinados en su interior. Así también lo
corrobora lo vertido por el Mayor Martín Hernando Nieto, quien
afirmó que el personal del campamento reaccionó “apoyando al
grupo de bandoleros que se movilizaban en los vehículos”, y así lo
resaltó el titular del diario El Tiempo, en cuyo artículo se lee que “los
guerrilleros fueron sorprendidos por la tropa del Ejército”.

Todo lo anterior, impedía radicar responsabilidad a MARISOL CRUZ

DIMATE por el delito de homicidio; máxime si se tiene en cuenta que
ésta se encontraba imposibilitada para manejar un fusil debido a la
gravedad de la herida que sufrió en el brazo; hecho que además,
fue admitido por el Teniente Coronel Ricardo Díaz.

Solicita, por consiguiente, se absuelva a su defendida del delito de

homicidio.

Segundo Cargo

También por violación indirecta de la ley sustancial, y por errores de

hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación de las
pruebas, es este reparo a la sentencia.

Cuestiona la apreciación probatoria efectuada en relación con la

responsabilidad penal de esta procesada en el delito de secuestro,
porque para el Tribunal de lo manifestado por aquella en su primera
intervención procesal era factible deducir que estaba involucrada
con ese hecho; cuando lo “que revela el contenido de la prueba es
que efectivamente MARISOL tenía conocimiento básico de lo que
ocurría con el secuestrado PERO ESO NO INDICA responsabilidad
penal de la misma”, pues pudo enterarse de diversas maneras, y
eso es apenas comprensible. Además de lo manifestado por
MARISOL lo único que se puede concluir es que no tuvo
responsabilidad en la comisión de ese delito, y eso se deduce
porque las referencias a ese hecho lo son en tercera y no en
primera persona.

Insiste en lo expuesto, y básicamente en que la versión de

MARISOL es clara y no fue “descartada” en el proceso, debiéndose
admitir que lo ocurrido cuando se produjo su captura fue mera
coincidencia.

Pide, en consecuencia, que se absuelva a la sindicada.

Tercer Cargo

Como subsidiario postula el censor este reparo, que formula con

sustento en el cuerpo primero de la causal primera de casación, es
decir, por violación directa del artículo 104.8 del Código Penal.
En su criterio, los hechos investigados en este asunto no podían dar
lugar a imputar como circunstancia específica de agravación del
homicidio la de haberse cometido “con fines terroristas o en
desarrollo de actividades terroristas”, porque el de este proceso se
dio en una emboscada del Ejército a la guerrilla. Lo demás, son
meras conjeturas.

Precisa que en medio de un conflicto armado como el que vive el

país el fin, “no es el de causar terror, sino el de combatir a su
‘enemigo armado’. Con menos razón puede pregonarse ánimo
terrorista cuando el que responde a un ataque sorpresivo,
simplemente quiere repeler el mismo y no es su ánimo causar terror,
sino que inclusive, se actúa en defensa propia”.

Se trató pues, de un combate, una pugna por el poder, en la que mal

puede advertirse fin terrorista, y peor aún, estimarlo demostrado por
el hecho de usar artefactos explosivos o armas de fuego como en
forma equivocada lo concluyó el fallador de segundo grado.

Se trató de un acto de combate que fue juzgado con base en un

derecho penal de enemigo, “en clara actitud de venganza y
trastornando el principio de que la carga de la prueba recae sobre el
estado”.

El sustento del fallo en tales términos, para el casacionista, es un

“exabrupto”, puesto que con la misma lógica también habría que
afirmar que como el Ejército usa armas, también actúa con fin
terrorista.
Lo contrario sería si el uso de las armas se hiciera en contra de la
población civil y en ataques indiscriminados “independientemente de
quien incurra en tal comportamiento: ejército oficial o fuerzas
insurgentes. Pero si el uso de esos mismos elementos se realiza
entre estos ejércitos en confrontación con respecto a las reglas del
DIH y acatando las costumbres de la guerra, JAMÁS podría
alegarse fin terrorista. Además, qué ‘fin terrorista’ puede alegarse de
quien responde a un ataque sorpresivo con el fin de repelerlo, e
incluso para salvar la vida, por más legítimo que sea en términos de
DIH”.

Concluye, así, que el delito que debió imputarse fue un homicidio

simple, cuya pena es de 13 a 25 años.

Solicita, entonces, se case el fallo impugnado y se condene a

MARISOL CRUZ por el delito de homicidio simple.

Cuarto Cargo

En esta oportunidad, aduce el defensor de MARISOL CRUZ

DIMATE, una violación indirecta de la ley sustancial por errores de
hecho por falsos juicios de identidad, pues incurrió el fallador en
“falsa interpretación probatoria, al ignorar la existencia de la duda
razonable y manifiesta”.

Para el demandante, el análisis probatorio efectuado en los cargos

anteriores, propuestos por violación indirecta, demuestran que el
fallador ignoró la duda a favor de la sindicada en lo que concierne a
los delitos de homicidio y secuestro simple.

Solicita, por tanto, se case el fallo recurrido, y se ordene la libertad

de su defendida.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA EN

LO PENAL:

Primer Cargo

Para la representante del Ministerio Público, el Tribunal no

distorsionó el testimonio del Mayor Martín Hernando Nieto Melo, no
sólo porque la sentencia apenas sí hace referencia a su contenido,
sino porque cotejada su versión con la del Capitán José Fredy
Sabogal Moreno, quien sostuvo que la muerte del soldado ocurrió al
inicio del combate; que los disparos fueron efectuados desde el
vehículo de los guerrilleros que avanzaba el transporte del
secuestrado; y que a su juicio se trató “más de un combate de
encuentro que una emboscada”.

De lo anterior, junto con las actas de inspección a los cadáveres, el

material fotográfico y las declaraciones vertidas en la actuación, el
sentenciador reconstruyó históricamente los hechos, respetando su
contenido.

Así las cosas, la queja del demandante sobre la omisión del fallador
en cuanto a las expresiones del Mayor Martín Hernando Nieto Melo,
cuando precisó que el alcance efectivo de un fusil es de 250 metros
y el letal de 800, a partir del cual podría atribuírsele el homicidio a
los guerrilleros que se encontraban en el campamento, no contiene
distorsión alguna, toda vez ponderadas todas las pruebas, el
Tribunal consideró que la versión del Capitán José Fredy Sabogal
Moreno le resultaba más eficaz porque presenció directamente los
hechos. Además, esta versión no resulta incompatible con lo vertido
por el Mayor Martín Hernando Nieto Melo .

De la misma manera, la hipótesis según la cual el proyectil que

impactó y le produjo la muerte al soldado, pudo provenir de quienes
se encontraban en el campamento ubicado aproximadamente a 500
metros, no alcanza a erigirse en alternativa viable en el contexto de
los hechos, “en tanto que el sentenciador encontró una posibilidad
superior en la relación de causalidad descrita por el Capitán Sabogal
Moreno en la producción de la muerte del uniformado que la
expuesta por la defensa”.

La otra afirmación en que se basa el demandante para sostener que

los disparos no pudieron efectuarse desde el primer vehículo porque
MARISOL CRUZ DIMATE recibió un disparo en el brazo,
circunstancia que le impedía manipular un fusil, no es conclusiva,
puesto que en la actuación no fue posible establecer en qué
momento aquella fue herida, es decir, si eso ocurrió dentro del
vehículo, o después, cuando huía del lugar de los hechos.

En suma, la escogencia o no del fallador de las tesis de los sujetos

procesales no implica yerro alguno, sino el ejercicio legítimo de la
función judicial, cuando esta se lleva a cabo dentro de los marcos de
la sana crítica.

Segundo Cargo

En esta censura el demandante se opone a las razones que expuso

el fallador para concluir que MARISOL CRUZ DIMATE participó
también del secuestro de Ramiro Rocha Achury. No obstante, lo
probado al respecto permite acogerlas como aceptables de acuerdo
a lo manifestado por ella misma en la diligencia de indagatoria y del
informe del C.T.I. según el cual la sindicada era la compañera
sentimental del alias Eduardo, comandante del frente 22 de las
FARC, encargado de la cartera de inteligencia, y quien, además, se
transportaba a su lado al momento en que se presentó el combate.

Destaca la representante del Ministerio Público los argumentos

expuestos por el fallador de primera instancia, en los que además
tuvo como soporte probatorio lo expresado por el Coronel Ricardo
Hernando Díaz Torres, quien bajo juramento afirmó que por
MARISOL CRUZ DIMATE se supo que al secuestrado lo llevaban
porque estaba extorsionando a los habitantes de la región a nombre
de los paramilitares, y que lo pensaban entregar a sus familiares
bajo el compromiso de cambio y abandono del lugar; datos que a
juicio del sentenciador no podía saberlos de manera ocasional por
cuenta de un tercero durante el trayecto, sino por su directa
participación en ese hecho.

Además, porque de acuerdo con lo expresado por otro grupo de

rebeldes capturados, quienes refirieron que al secuestrado lo
llevaron al campamento unos sujetos conocidos como Guillermo y
otro conocido como Bogotá días antes del enfrentamiento, se
desmentía la postura defensiva de la mujer.

En síntesis, se trata de una discrepancia valorativa que no

constituye motivo demandable en casación.

Tercer cargo

Esta censura, relacionada con la violación directa de la ley

sustancial por indebida aplicación del artículo 104.8 del Código
Penal, esta llamada a prosperar, como quiera que en este caso en
particular es incompatible la circunstancia de agravación deducida a
este ilícito, con el homicidio cometido en combate.

Recuerda al respecto que si bien la aludida circunstancia de

agravación difiere del delito de terrorismo, su interpretación en tanto
que hace referencia a un ingrediente subjetivo del tipo, debe partir
de los elementos estructurales de aquél; es decir “no basta con
provocar o mantener el estado de zozobra o terror en la población o
parte de ella, sino que es necesario ese resultado se logre a través
de los actos allí descritos”, cuando se cometen utilizando medios
que ponen en peligro la seguridad y tranquiliad públicas, los cuales
no se reducen al simple miedo intenso que puedan producir en la
población los procederes violentos de individuos, bandas o grupos
armados.
Tales parámetros jurisprudenciales, que sin embargo fueron
analizados con más espacio por el fallador de segundo grado, no
permitían conforme a los supuestos probatorios de este proceso,
concluir una finalidad terrorista en los hechos investigados.

El Ad Quem sustentó la finalidad terrorista a partir de la afirmación

de que los hechos ocurrieron en una vía pública, y en atención a las
armas utilizadas (artefactos explosivos y fusiles).

A juicio del demandante, esas consideraciones no permitían atribuir

la citada finalidad y tampoco sostener que los hechos no se
presentaron en el marco de una emboscada. En eso le asiste razón,
si se tiene en cuenta el informe del 14 de mayo de 2000 suscrito por
el Teniente Ricardo Hernando Díaz Torres, Comandante del Batallón
de Infantería No. 38 Miguel Antonio Caro, mediante el cual fueron
puestos a disposición del Fiscal Local de Guaduas Hernando
Márquez, José Gonzalo Piñeros y Marisol Cruz Dimate, “quienes
fueron capturados en desarrollo de Combates Armados, que se
presentaron entre las tropas del Batallón de Infantería No. 38
MIGUEL ANTONIO CARO de la Décima Tercera Brigada y
Bandoleros integrantes a la organización narcoterrorista FARC
cuadrilla 22, el día sábado 13 de mayo a las 10:50 horas
aproximadamente, en el sitio conocido como la Punta Jurisdicción
del Municipio de Caparrapí”.

Además, en la ratificación del informe, el citado oficial manifestó que

el Ejército tenía conocimiento y la confirmación del lugar donde se
encontraba el campamento del frente 22 de las FARC, al mando de
N.N. Eduardo o Francisco; y que en una reunión con el Comandante
del Batallón 34 se diseñó la operación denominada “12 de mayo”,
señalándose las rutas a utilizar; y por eso, a la mañana siguiente
cuando se le informó al Mayor Melo sobre la posible ubicación del
campamento y la dirección de la operación, se ordenó tomar los
dispositivos necesarios “para evitar cualquier sorpresa por parte del
enemigo, y aproximadamente a las 10:50 horas a.m. las Unidades
del Batallón 34, entraron en contacto armado en el sitio conocido
como el ALTO DE LA PUNTA, RIO PATA, con bandoleros
pertenecientes a la cuadrilla 22 de las FARC”.

Lo anterior, dice la Delegada, demuestra que el Ejército tomó por

sorpresa a los subversivos, y en esas condiciones se presentó el
enfrentamiento armado; teniendo los primeros la oportunidad de
repeler el ataque, en cuyo desarrollo fue dado de baja un soldado,
sin que pueda en esas condiciones predicarse finalidad terrorista, y
tampoco ánimo de causar pánico y zozobra a la sociedad civil.

Asimismo, las armas utilizadas y halladas a los insurgentes para

responder al ataque del Ejército, no puede entenderse como un
hecho aislado en el desarrollo del acontecer delictual, como quiera
que ese “es apenas uno de los diversos factores que, unidos con las
demás circunstancias descritas en el tipo penal de terrorismo, se
deben tener en cuenta para determinar esa finalidad en el sujeto
agente”.

Por el contrario, si la finalidad hubiese sido aterrorizar o amenazar a

la población civil, el delito por el que deberían responder sería el de
terrorismo, descrito en el artículo 137 del actual Código Penal.
Pasa a referirse a la condición de combatiente, en términos del
artículo 48 del Protocolo I, a su diferenciación con la población civil,
a la impunidad de los actos de combate; a las obligaciones del
Estado Colombiano a partir de la aprobación de los 4 Convenios de
Ginebra y sus Protocolos Adicionales; al igual que el artículo 3º
Común; y cita doctrina nacional, según la cual “la expresión
‘combatiente’ incluye tanto al Estado colombiano como a todos los
grupos irregulares, pues combatiente es un vocablo relacionado con
el conflicto y, por tal razón, caben allí la insurgencia, los grupos de
autodefensa y las fuerzas armadas. La guerra no posee calificativo
diferente a la de combatiente”.

Cita un informe presentado por el CICR -Comité Internacional de la

Cruz Roja Internacional- sobre “el DIH y los retos de los conflictos
armados contemporáneos”, según el cual muchas de las reglas de
los conflictos armados internacionales son aplicables a los conflictos
no internacionales, y concluye que “Los miembros de las fuerzas
Armadas, así como los subversivos que contra ellos se enfrentan,
son combatientes, no sólo porque dicha condición se sujeta a la
orientación dada por el D.I.H.”, sino porque así se colige de la
definición de combate que la Corte ha sostenido en jurisprudencia
que cita en apoyo de sus afirmaciones.

En suma, si bien el Estado puede aplicar a los grupos armados la

normatividad penal interna, no le está permitido desconocer los
principios y reglas básicas del derecho internacional humanitario;
máxime si como en este caso, los hechos materia de juzgamiento
ocurrieron con posterioridad a la sentencia C-456 de 1997, mediante
la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 127 del
Decreto 100 de 1980, situación que implica, como lo ha sostenido la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que los delitos
cometidos en combate o fuera de él deben, sin excepción, recibir el
tratamiento de hechos punibles concursales.

Por lo anterior, sostiene el Ministerio Público, que “los hechos que

en esta oportunidad motivan este concepto, obligan a considerar la
permanencia jurídica del ‘homicidio en combate’, no para revivir la
norma con la modalidad de delito complejo, sino para diferenciar los
delitos contra la vida y la integridad personal cometidos en combate,
o en desarrollo de un enfrentamiento armado entre la Fuerza
Pública y los grupos subversivos al margen de la ley, del homicidio
con fines terroristas o con ocasión de actividades terroristas (art.
104 numeral 8º del C.P), e incluso del homicidio en ‘persona
protegida’ (art. 135 del C.P.), todos ellos con elementos propios, que
de acuerdo con las circunstancias fácticas, permitirían el concurso”.

Para ello, es necesario considerar los alcances del término

combatiente, porque con la inclusión en el Código Penal de los
delitos cometidos en personas y bienes protegidos por el derecho
internacional humanitario, “la posibilidad de tipificación se expande a
la sanción de comportamientos que atenten contra la población civil,
como por ejemplo los actos de terrorismo consagrados en el artículo
144, según el cual, quienes en desarrollo del conflicto armado
realicen u ordenen llevar a cabo ataques indiscriminados o
excesivos o haga objeto a la población civil de ataques, represalias,
actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea
aterrorizarla”.
Vuelve sobre el interés de las normas del derecho internacional
humanitario, de proteger a la población de los rigores del conflicto
armado para enfatizar ahora sobre la improcedencia de la
subsunción de los delitos que se comentan bajo su desarrollo.

Las anteriores premisas, le sirven a la Procuradora Delegada para

afirmar que con base en lo demostrado en este asunto, el
enfrentamiento entre el Ejército y los miembros de las FARC reúne
todas las características de un combate en términos del derecho
internacional humanitario; y que éste se produjo como consecuencia
de una emboscada planeada por las fuerzas del orden en ejercicio
legítimo de sus funciones constitucionales y legales, como puede
colegirse de los testimonios del Teniente Coronel Ricardo Hernando
Díaz, el Mayor Martín Hernando Nieto Melo y el Capitán José Fredy
Sabogal Moreno.

También concluye que las dos fuerzas enfrentadas lo hicieron en

condición de combatientes, y por consiguiente las conductas
delictivas del grupo irregular no se subsumen en el delito de rebelión
y deben por tanto, juzgarse de manera concursal.

No se trató, pues, de un delito cometido con finalidad terrorista,

“porque fue producto de un enfrentamiento bélico entre
combatientes, en el que existió respeto por los principios y reglas
que consagra el Derecho Internacional Humanitario respecto de la
población civil, armas y uso de las mismas, lo que se denomina los
medios y métodos convencionales de combate, en desarrollo de un
conflicto armado interno”.

Tal conclusión, no se modifica en atención a las armas utilizadas,

puesto que la respuesta con su uso no fue indiscriminada o
excesiva, ni produjo zozobra en la población civil.

Solicita, por tanto, se case parcialmente el fallo impugnado y se

condene a MARISOL CRUZ DIMATE por el delito de homicidio
simple.

Cuarto Cargo

Por defectos de orden técnico solicita la Delegada la improsperidad

de esta censura, utilizada por el demandante para solicitar la
absolución de su defendida con base la duda a partir del supuesto
de que los otros cargos propuestos al amparo de la causal primera
deben prosperar. Además, desconoce el principio de limitación que
rige este recurso extraordinario.

Solicita, así, casar parcialmente el fallo recurrido conforme a lo

expuesto en relación con el tercer cargo.

CONSIDERACIONES:

Aclaración Previa
Como la Sala coincide con el demandante y la Procuradora
Delegada en la necesidad de casar el fallo impugnado por las
razones expuestas en el tercer cargo del libelo, por metodología se
ocupará en primer lugar, y de manera conjunta de los cargos
primero, segundo y cuarto, y en última instancia del tercero.

Cargos Primero, segundo y Cuarto

1. Dada la impropiedad técnica que presentan estas censuras,

forzoso se hace recordar en primer lugar que la jurisprudencia de la
Sala viene reiterando desde antaño que el recurso extraordinario de
casación constituye un juicio técnico jurídico sobre la legalidad de
una sentencia que por haber agotado las instancias ordinarias se
presume acertada y ajustada a derecho.

2. En ese mismo orden, la naturaleza rogada que caracteriza este

especial medio de impugnación, exige del demandante una
exposición clara y precisa no solo de la causal en que se sustenta la
pretensión casacional, sino de los fundamentos con los cuales
aspira a demostrar la existencia de errores de juicio o de
procedimiento que desvirtúan la mencionada presunción de acierto y
legalidad, y que, por consiguiente, obligan a la ruptura del fallo.

3. Esa misma condición, permite entender el principio de limitación

que regenta este recurso, pues, por regla general, la Corte no puede
pronunciarse sobre cargos no propuestos o causales no aducidas,
como quiera que la facultad oficiosa para asumir una revisión
integral de la actuación, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, está condicionada
a la constatación de una causal de nulidad o a la flagrante violación
de garantías de lo sujetos procesales.

4. En otras palabras, el sujeto procesal recurrente, quien

amparándose para actuar en el interés particular que le asiste como
parte afectada con el fallo atacado, tiene la responsabilidad de
delimitarle a la Corte el ámbito de la revisión del proceso y el
alcance de la sentencia extraordinaria. Esto significa, que es en la
formulación de los respectivos cargos, en donde le corresponde
poner de presente los desaciertos fácticos o jurídicos de la decisión
de segundo grado cuya declaratoria prentede, y desarrollarlos
conforme a los presupuestos teóricos que gobiernan la casación.

5. Así, tratándose del cuerpo segundo de la causal primera, como

son los que en su mayoría se proponen en este asunto, al
casacionista le atañe identificar claramente las pruebas objeto del
desacierto del fallador, precisando a su turno el sentido del
quebranto de la ley que se produjo como su consecuencia. Y
además, confrontar el dislate con la totalidad del supuesto fáctico en
que se apoyó la decisión cuestionada, en orden a demostrar que de
no mediar el yerro la decisión tendría otro sentido.

6. Tales presupuestos son incumplidos en el presente asunto en los

cargos primero, segundo y cuarto, que el censor postula al
amparo del cuerpo segundo de la causal primera, en todos los
casos por errores de hecho por falsos juicios de identidad, como
quiera que están enderezados a cuestionar el proceso ponderativo
del fallador a la versión de la sindicada CRUZ DIMATE y la de
algunos militares que estuvieron presente en el escenario de los
hechos cuando éstos ocurrieron, o tuvieron conocimiento posterior;
y en esa medida las tergiversaciones que el libelista atribuye al
Tribunal, no son más que la expresa manifestación de inconformidad
con el poder suasorio otorgado a tales elementos de juicio, y a la
postre, a las reglas de la sana crítica aplicadas en cada caso.

7. Así, en el primer cargo, cuya pretensión la constituye la

absolución de MARISOL CRUZ DIMATE en lo que concierne al
delito de homicidio agravado, el recurrente se distrae en una serie
de personales especulaciones en las que cita como pruebas un
artículo de prensa alusivo a los hechos que son materia de este
proceso, para sostener con base en ellos que es imposible afirmar
que el disparo que le causó la muerte al soldado Alex González se
hubiera hecho desde el campero en el que aquella se movilizaba
junto con otros guerrilleros y del que transportaba al secuestrado, y
porque no pudo ella directamente ejecutar la acción homicida debido
a que sufrió una grave lesión en el brazo.

Tal argumento, lo único que deja en claro es una doble confusión del
demandante. En primer lugar, porque pretende fraccionar los hechos
pretendiendo mostrar que sólo hubo reacción del grupo de
guerrilleros que se encontraba en el campamento, lo cual no se
demostró a plenitud. En segundo lugar, confunde el concepto de
autoría material con el de coautoría impropia, pues al afirmar que no
pudo su defendida disparar el fusil causante del homicidio, está
asumiendo una posición que parte del primer concepto, cuando la
acusación y la sentencia lo hicieron desde el segundo.
Que el disparo homicida pudo efectuarse desde el campamento, es
una apreciación aislada del demandante que tozudamente se aferra
a lo expresado desprevenidamente en la audiencia pública por el
Mayor Hernando Nieto Melo, en relación con el alcance efectivo de
un fusil, sin considerar los otros elementos de juicio que le
permitieron a los sentenciadores de primero y segundo grado
sostener en grado de certeza la participación de esta procesada, en
calidad de coautora en el delito de homicidio por el que fue
condenada, en decisión que por haberse confirmado integra una
unidad inescindible.

Esa tesis, postulada por el defensor desde la etapa de instrucción,

como se dijo, no fue probada en el proceso; y si bien intentó
corroborarla en la audiencia pública al interrogar al Capitán Freddy
Sabogal Moreno, a quien por estar presente en los hechos, se le
preguntó si era posible que el disparo que le causó la muerte al
soldado hubiera provenido desde el campamento, respondió: “No,
ahí si no sabría decirle, porque los disparos que se escucharon en el
cerro de la punta donde se encontraba el campamento, fue cuando
el teniente se empezó a desplazar hacia allá, y yo presumo que fue
el carro por la forma, el soldado estaba a unos 500 o 600 metros del
campamento, más o menos en esa distancia estaba el campamento
de él, un arma larga no tiene todo ese alcance efectivo, y la
distancia de los carros no había más de cinco metros” (f. 202, c. o.
4).

En la misma diligencia se interrogó sobre idéntico punto al Mayor

Martín Hernando Nieto Melo, y respondió: “supongo yo que el
disparo al soldado se lo hicieron aproximadamente a uno (sic) ciento
cincuenta metros de acuerdo a lo que me informó el Capitán y
teniendo como base la ubicación de los vehículos donde se
desplazaban los guerrilleros …” (f. 208 ejusdem). Y al preguntársele
en concreto si era posible que “que el soldado muriera por disparos
provenientes del campamento o si esa hipótesis se puede
descartar”, contesto: “En este momento para mi es imposible,
porque tendría yo que estar en el campamento para apreciar qué
ángulo de tiro tiene sobre la carretera y donde estaba el soldado
específicamente, si no estoy mal al soldado lo hirieron en el
abdomen, lado izquierdo”.

Como se ve las conclusiones del Juez y el Tribunal en el sentido de

que el vehículo que llevaba la avanzada en el transporte del
secuestrado, mismo en el que se movilizaba MARISOL CRUZ
DIMATE, fue desde donde se efectuó el disparo que le causó la
muerte al soldado Alex Yesid González Castillo, no comporta
distorsión apreciativa alguna, pues no se comprobó tampoco la
imposibilidad del grupo de reaccionar bélicamente ante la presencia
del Ejército, máxime que en el enfrentamiento las fuerzas regulares
e irregulares combatieron utilizando armas de fuego y explosivos.

De la misma manera, el argumento según el cual era imposible que

MARISOL disparara un arma de fuego porque fue gravemente
lesionada en un brazo, y así también lo admitió el Mayor Rircardo
Hernando Díaz Torres en una de sus intervenciones, no deja de ser
otra teoría, cuya acogida ha intentado sin éxito el defensor de la
sindicada, a partir de una oposición al criterio valorativo del
sentenciador.
En este sentido, resulta cuando menos curioso, que en la medida en
que avanzaba el proceso con el concurso del defensor de esta
procesada, la versión que ésta inicialmente rindió en la diligencia de
indagatoria se fue acoplando cada vez más a las tesis jurídicas del
defensor.

Aún así, las circunstancias que cuya ponderación echa de menos el

demandante fueron objeto de análisis por el sentenciador de primer
grado, así:

“También es cierto que cuando se produjo su captura –la de

MARISOL- la sindicada no portaba armas y estaba vestida con
prendas de uso militar, al igual que llevaba 9 meses en la
subversión, como que también le había sido entregada de
dotación una pistola Browing 7.65, que era la que ella cargaba.

Así las cosas, resulta evidente que si bien al momento de la

aprehensión la procesada CRUZ DIMATE no portaba armas y
que presentaba graves heridas que no le permitían empuñar
un fusil o cualquier otra clase de arma, también lo es que no
por esta circunstancia pueda predicarse que no reaccionó al
momento del enfrentamiento, por cuanto también es un
acierto, los subversivos no fueron abatidos ipso facto…
…
…
Y surge un interrogante, será que la secuencia así narrada por
la sindicada sucedió en cuestión de segundos o ipso facto
como lo refirió el defensor, o más aún, una persona que ha
recibido dos impactos de bala en sus extremidades inferiores,
 como lo afirmó la encartada en ampliación de injurada, los
cuales según ella se los propinaron al momento de
encontrarse en el automotor, puede bajarse del mismo y salir a
correr como sinada le hubiese pasado?.

La experiencia nos enseña que no, aquí aconteció que luego

de trabado el enfrentamiento, cuando la sindicada se lanza del
vehículo recibe dos impactos en su mano derecha y
posteriormente en la huida las otras heridas, es decir, que al
momento de la guerra no estaba incapacitada para maniobrar,
repeler el ataque y defenderse, por cuanto si ello hubiere
sucedido así, como entonces pudo salir del automotor y
escaparse?. No se pierda de vista que en el examen
practicado por perito idóneo del Instituto de Medicina Legal, no
se hace referencia a los dos impactos de bala supuestamente
recibidos en las extremidades inferiores (fl. 234 C.O.4),
situación que es corroborada por testigos quienes se refieren a
la grave herida del brazo derecho y, la historia clínica (fl. 149
del campamento).

8. En lo que tiene que ver con el segundo cargo, observa la Sala

que el casacionista sólo apunta a mostrar una valoración diversa de
lo manifestado por MARISOL CRUZ DIMATE, en lo relacionado con
el delito de secuestro extorsivo, apoyándose de manera exclusiva
en el rechazo a las conclusiones del Tribunal por las reglas de la
sana crítica que al respecto aplicó.

En efecto, para el demandante, el hecho de que la sindicada hubiera

manifestado tener conocimiento del secuestro de Rocha Achury, no
la hace partícipe del mismo, puesto que lo pudo obtener de diversas
maneras.

Aún así, en este reparo no se aprecia esfuerzo alguno por acreditar

que esa expresión de la sindicada hubiera constituido el fundamento
probatorio para radicarle responsabilidad penal por el atentado
contra la libertad.

En este sentido también se aprecia que la procesada fue

modificando en sus intervenciones, su versión sobre el conocimiento
que tenía del secuestro de Ramiro Roca Achury, pues de otra
manera no resulta comprensible que transcurrido más de un año de
su captura, en la audiencia pública afirmara que un muchacho que
se subió al carro en que ella viajaba le comentó que “iba un señor
que era paramilitar, pero no se más, en el momento no sabía quien
era el señor, me enteré fue en el curso del proceso…” (f. 134),
mientras que en la indagatoria que rindió 3 días después de los
hechos, cuando el instructor le manifestó: “se le sindica a ud. de
concierto para secuestro extorsivo, que nos puede decir al
respecto?, sin ambages y pese a que el nombre de RAMIRO
ROCHA ACHURY no se le había mencionado hasta ese momento,
respondió: “Yo en ningún momento llegué a pensar en nada de eso.-
lo que pasa señor RAMIRO ROCHA ACHURY, lo llevaban tapado, el
motivo por que estaba ahí decía que era un para militar, el mismo
decía que trabajaba para los militares, que a traer los paramilitares a
matar todos los campesinos de ahí, por eso lo cogieron, ese día lo
iban a entregar a la familia, ese día le digeron (sic ) que comportarse
bien, y que del comportamiento de él dependía de la vida de él
(sic)”.
En tales condiciones, es claro que no existe vicio de identidad
alguno en las valoraciones que el Juez y el Tribunal hicieran de lo
manifestado por esta sindicada, cuya participación en el delito de
secuestro no se sustenta únicamente en sus manifestaciones. No
se olvide que el Juez, con el aval del Tribunal, encontró que el
supuesto desconocimiento que aquella tenía del secuestrado, se
desvirtuaba con lo narrado bajo juramento por el Teniento Coronel
Ricardo Hernando Díaz Torres, quien afirmó que una vez capturada,
MARISOL les informó sobre las razones de la retención de Achury. Y
en el mismo sentido, conspiró contra la credibilidad de la versión de
aquella lo expuesto por su compañero de causa PIÑEROS
GONZÁLEZ, quien refirió que al plagiado lo habían llevado días
antes al campamento alias Guillermo y Bogotá, y que ese sábado en
la mañana salieron aproximadamente unos 12 guerrilleros al mando
del comandante Eduardo en una Toyota azul, precisamente donde
se encontraba aquél después del enfrentamiento de la guerrilla con
el ejército.

9. De la misma manera, el cuarto cargo, orientado a obtener el

reconocimiento de la duda a favor de MARISOL CRUZ DIMATE, se
reduce a un mero enunciado, en el que confusamente el
casacionista considera suficiente demostración remitirse a lo
expuesto en los dos a los que se ha hecho mención en precedencia
para que, en el evento en que se concluya que no está demostrada
plenamente la inocencia de la sindicada en los delitos de homicidio y
secuestro, por vía de descarte se le reconozca la duda,
circunstancia, que evidentemente no demostró.
Estos cargos, entonces, no prosperan.

Tercer Cargo

En esta censura se postula una violación directa de la ley sustancial,

por indebida aplicación del artículo 104.8 del Código Penal, porque,
a criterio del defensor de la sindicada, no podía condenársele por un
homicidio agravado por la finalidad terrorista, cuando ese delito se
cometió en desarrollo de un combate, propio de la actividad rebelde.

Tal planteamiento, que con razón encuentra sustento en el concepto

de la Procuraduría Delegada, debe abordarse luego de precisar lo
siguiente:

-La resolución de acusación que se dictó en este proceso, no

sustentó ni fáctica ni jurídicamente la finalidad terrorista que, a no
dudarlo, se le imputó al delito de homicidio como circunstancia
específica de agravación.

La única referencia que al respecto se hace, es la transcripción de

su texto en el capítulo de la calificación jurídica provisional y en el de
respuesta a los alegatos de las partes, para sostener que la Fiscalía
“no comparte lo expuesto en cuanto al grado de participación de su
defendida en el homicidio de que víctima (sic) el soldado voluntario
ALEX YESID GONZÁLEZ CASTILLO y las heridas ocasionadas a
un suboficial y a cuatro (4) soldados, por tener estos
comportamientos las connotaciones de actos terroristas, por
expreso mandato constitucional y legal, debiendo recordarse al
efecto lo expuesto en el artículo 230 de la C.N….” (f. 294, c.o.2). Y
desde luego, en la parte resolutiva de la citada providencia también
se expresó que el homicidio agravado por el que se llamaba a juicio
a los procesados, lo era por haberse cometido con finalidad
terrorista.

-No obstante lo anterior, el Juez de primer grado entendió que no

era la finalidad terrorista la que concurría como circunstancia
específica que agrava el homicidio, sino la calidad de servidor
público que tenía la víctima. Así lo hizo notar en las consideraciones
expuestas para declarar la nulidad de la resolución acusatoria en lo
relacionado con los delitos de lesiones personales, también
agravadas por la finalidad terrorista, y que a juicio de dicho
funcionario, debieron calificarse como un homicidio agravado, por la
calidad del sujeto pasivo del delito, en grado de tentativa.

De manera más explícita, cuando el Juez hizo alusión a las

conductas por las que MARISOL CRUZ DIMATE debía responder
penalmente, sostuvo lo siguiente:

“Sentada la anterior premisa, dígase también que la

circunstancia incrementadora de la punibilidad fue bien
deducida por el calificador, pues se trata del agravante del
artículo 324 No. 8 del Código Penal, pues la muerte la sufrió
un miembro de la Fuerza Pública en ejercicio de sus funciones
y actualmente se encuentra consagrada en el nuevo Código
Penal, es decir, el legislador no abandonó esa especial
circunstancia que aumenta la pena”.
Consecuente con lo anterior, a la hora de individualizar la sanción
que impondría a MARISOL CRUZ DIMATE, precisó que el delito de
mayor gravedad “lo es el homicidio agravado, conforme al artículo
103 en concordancia con el 104-10 de la ley 599 de 2000, donde se
establece una sanción que oscila entre 25 a 40 años, dado que
recayó sobre un servidor público (miembro de las fuerzas
militares),misma circunstancia que en la anterior codificación se
establecía (ver numeral 8 del artículo 324 del decreto100 de 1980).

-El Tribunal, sin embargo, sin considerar la falta de congruencia que

al respecto presentaba la decisión de primer grado, pues el defensor
alegó que no podía atribuirse la finalidad terrorista como
circunstancia que en este caso agrava el delito de homicidio, en
lacónica y pobre argumentación se limitó a afirmar que la finalidad
terrorista era predicable por lo siguiente:

“Así la situación, y como en el presente caso los miembros del

frente 22 de las FARC emplearon, en una vía pública (como
puede apreciarse en las fotografías de los folios 215 y 222 del
cuaderno 1), artefactos explosivos, concretamente granadas,
en contra de los miembros del Ejército Nacional, obteniendo
como resultado la lesión de varios militares por causa de las
esquirlas y la muerte de un soldado mediante proyectil de
arma de fuego, es indudable la finalidad terrorista que los
animaba. Adicionalmente en el campamento guerrillero fueron
incautadas más granadas y un rocket” (f.21c.T).

Esa conclusión tomada a la ligera y con base en una jurisprudencia

de la Sala aplicada fuera de contexto, es desde todo punto de vista
equivocada como se verá más adelante.

Adicionalmente, y teniendo en cuenta los términos en que fue

proferida la resolución acusatoria, en este específico caso no era
posible condenar a MARISOL CRUZ DIMATE por el delito de
homicidio, y menos por la circunstancia relacionada con la actividad
terrorista.

En este sentido el yerro de los falladores de primero y segundo

grado es evidente, como pasa a verse:

1. El hecho de que al adecuar típicamente la conducta de homicidio

el calificador hubiera transcrito en su integrad el numeral 8º del
artículo 324 del Decreto 100 de 1980, a su vez modificado por el
artículo 30 de la Ley 40 de 1993, no autorizaba en modo alguno al
Juez a escoger cualquiera de las hipótesis allí recogidas como
agravantes del ilícito contra la vida; mucho menos si se tiene en
cuenta, que respetando su entidad óntica y jurídica, el legislador de
2000, escindió varias de ellas, ubicando, que es lo que interesa a
este caso, la relativa a la finalidad terrorista o en desarrollo de
actividades terroristas en el numeral 8 del artículo 104 de la Ley 599
de ese mismo año, y la concerniente a la calidad de la víctima
(servidor público, periodista, juez de paz, dirigente sindical, político o
religioso en razón de ello) en el numeral 10 de la misma preceptiva.

Lo anterior significa, como tuvo la Corte la oportunidad de precisarlo

en pretérita ocasión, que no todo homicidio cometido en persona
cualificada tenga finalidad terrorista, o lo contrario; pues lo que
pretendió el legislador en el numeral 8º de la Ley 40 de 1993, fue
acabar con el paralelismo normativo que existía en cuanto al ilícito
de homicidio. Por ello, haciendo suyas las apreciaciones del
Procurador Delegado en ese asunto, puntualizó que dicha
normatividad “recogió en el artículo 30-8 aquellos tipos de homicidio
cualificados por una u otra circunstancia, en la medida en que la
descripción del tipo base -homicidio- continuó incólume y en el
agravante referido se incluyeron todas aquellas circunstacias que
diferenciaban a un tipo de otro”1.

Lo anterior, pone de presente que no podía el Juez de primer grado

seleccionar a su arbitrio cualquiera de las circunstancias de
agravación del homicidio previstas en el artículo 30.8 de la Ley 40
de 1993, no sólo porque la calidad de servidor público no fue la que
consideró el instructor a la hora de calificar el sumario, sino porque
para la fecha en que dictó la sentencia se encontraba vigente la Ley
599 de 2000, y en esas condiciones, con mayor razón se hace
evidente que mutaba los términos de la imputación.

2. Lo anterior, sin embargo, no se corregía insistiendo en la causal

imputada en el pliego acusatorio, esto es, por haberse cometido el
homicidio con finalidad terrorista o en desarrollo de actividades
terroristas, pues confrontado el contenido subjetivo que
necesariamente conlleva la referida causal, resulta un contrasentido.

Precisamente, y a propósito de la revisión constitucional de varias

disposiciones adoptadas como legislación permanente, con ocasión
de la transición legislativa que implicó la entrada en vigencia de la

1 Fallo de casación del 25 de julio de 1996, rad. 10.673

Carta de 1991, cuando la Corte Constitucional se ocupó de esa
específica circunstancia de agravación, en la sentencia C-127 de
1993, expuso lo siguiente:

“…La interpretación correcta debe encaminarse a resaltar en

cada hecho punible el elemento subjetivo de la finalidad
terrorista. Es decir no basta que el sujeto aparezca relacionado
en un catálogo, sino que se hace imprescindible que las
motivaciones sean propias del terrorismo cuando contra esas
personas se atente. Por otra parte las autoridades para mantener
la independencia e integridad nacionales deben ser respetadas
por todas las personas y los ciudadanos, con fundamento en el
artículo 95.3 de la Constitución. El aumento de pena responde
entonces al atentado contra la persona (como en el homicidio
simple del artículo 324 del Código Penal), pero cobra gran
importancia su dignidad, la ocupación y su representatividad en la
comunidad. No se trata en consecuencia –como expresan los
demandantes- que tenga mayor valor la vida de determinadas
personas”.

3. Lo expuesto, servirá entonces de punto de partida para analizar si

de acuerdo con las disposiciones aplicables del derecho
internacional humanitario, resulta jurídicamente compatible sostener
que un homicidio cometido en combate puede ejecutarse con
finalidad terrorista; y si en caso particular, es posible arribar a una tal
conclusión.

Para comenzar, debe precisarse que en nuestro país se ha

reconocido políticamente la existencia de un conflicto armado interno
de proporciones considerables, razón por la cual el Estado
Colombiano se ha dado a la tarea de actualizarse en el tema del
derecho internacional humanitario, no sólo para procurar una mayor
protección de la población civil, sino para propiciar condiciones que
permitan diseñar caminos de reconciliación nacional con miras a
alcanzar uno de los objetivos propuestos por la constitución para el
logro de la paz. Por eso, al analizar la exequibilidad de la Ley 171 de
1994, mediante la cual se adoptó como legislación interna el
protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, con
acierto sostuvo la Corte Constitucional que si bien no puede
entenderse por paz la ausencia de conflictos armados, sí al menos:
“… la posibilidad de tramitarlos pacíficamente. Ya esta Corporación
había señalado que no debe ser la pretensión del Estado social de
derecho negar la presencia de los conflictos, ya que éstos son
inevitables la vida en sociedad. Lo que sí puede y debe hacer el
Estado es "proporcionales cauces institucionales adecuados, ya que
la función del régimen constitucional no es suprimir el conflicto -
inmanente a la vida en sociedad- sino regularlo, para que sea fuente
de riqueza y se desenvuelva de manera pacífica y democrática" 2.
Por consiguiente, en relación con los conflictos armados, el primer
deber del Estado es prevenir su advenimiento, para lo cual debe
establecer mecanismos que permitan que los diversos conflictos
sociales tengan espacios sociales e institucionales para su pacífica
resolución. En ello consiste, en gran parte, el deber estatal de
preservar el orden público y garantizar la convivencia pacífica”.

Asimismo, al referirse al ámbito de aplicación de esa clase de

disposiciones al ordenamiento jurídico interno, en la misma decisión,

2 Sentencia C-573/94 del 27 de octubre de 1994.

se dejó en claro lo siguiente:

“…el artículo 3º común señala que la aplicación de sus

disposiciones "no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de
las partes en conflicto". Esta pequeña frase implicó, en su
momento, una verdadera revolución jurídica, puesto que
permitió que, en los conflictos internos, la aplicación de las
normas humanitarias dejara de estar subordinada al
reconocimiento de beligerancia de los insurrectos.

En efecto, antes de los Convenios de Ginebra de 1949, un

sector de la doctrina consideraba que el derecho de los
conflictos armados sólo operaba una vez que el Estado en
cuestión, o terceros Estados, hubiesen reconocido la
beligerancia de los alzados en armas. Esto significa que para
que un grupo rebelde pudiera ser considerado sujeto de
derecho internacional humanitario era necesario que se le
reconociera previamente como verdadero sujeto de derecho
internacional público, puesto que, en términos muy
elementales, la declaratoria de beligerancia confiere a los
rebeldes o grupos armados irregulares un derecho a hacer la
guerra en igualdad de condiciones y con iguales garantías
internacionales que el Estado. Con tal declaratoria, los
beligerantes dejan entonces de estar sujetos al orden jurídico
nacional, y el conflicto interno se transforma en una guerra civil
que se rige por las normas propias de las guerras
interestatales, ya que los alzados en armas son reconocidos,
ya sea por el propio Estado, ya sea por terceros Estados, como
una "comunidad beligerante" con derecho a hacer la guerra. En
esa situación, aquellos beligerantes que sean capturados por el
Estado gozan automáticamente y de pleno derecho del estatuto
de prisioneros de guerra, y por ende no pueden ser penados
por el solo hecho de haber empuñado las armas y haber
participado en las hostilidades, puesto que la declaratoria de
beligerancia les ha conferido el derecho a ser combatientes.

Como es obvio, esa situación comportó la inaplicación de las

normas humanitarias en los conflictos no internacionales,
puesto que la declaratoria de beligerancia afecta
profundamente la soberanía nacional. Por ello, los Convenios
de 1949 distinguieron rigurosamente entre la declaratoria de
beligerancia y la aplicación del derecho humanitario, al señalar
que sus disposiciones no podían ser invocadas para modificar
el estatuto jurídico de las partes. Esta frase corta entonces de
raíz cualquier equívoco sobre la posibilidad de que el derecho
humanitario pueda erosionar la soberanía de un Estado. En
efecto, ella significa que la aplicación, por parte de un Estado,
de las normas humanitarias en un conflicto interno no implica el
reconocimiento de beligerancia de los alzados en armas.

Por consiguiente, en un conflicto armado no internacional, los

alzados en armas son sujetos de derecho internacional
humanitario, puesto que están obligados a respetar las normas
humanitarias, ya que éstas son normas de ius cogens
imperativas para todas las partes del conflicto. Pero esos
rebeldes no devienen, por la sola aplicación del derecho
humanitario, sujetos de derecho internacional público, puesto
que siguen sometidos al derecho penal interno del Estado
 respectivo, y pueden ser penados por haber tomado las armas
e incurrido en perturbación del orden público. Como dice el
jurista chileno Hernán Montealegre, "el derecho humanitario
coexiste con el derecho interno, el que recibe su aplicación
general, y no afecta la condición jurídica de las partes
contendientes respecto a su posición legal o ilegal ante el
recurso a la fuerza.3" El Estado sigue entonces detentando el
monopolio jurídico legítimo de la coacción, mientras que los
alzados en armas quedan sometidos a las penas previstas para
delitos como la rebelión o la sedición.

15- Este principio es complementado por el artículo 3º del

tratado bajo revisión, el cual protege ampliamente la soberanía
de los Estados. En efecto este artículo 3º del Protocolo II
señala que no pueden invocarse las disposiciones del tratado
como justificación de intervenciones extranjeras o "con el
objeto de menoscabar la soberanía de un Estado o la
responsabilidad que incumbe al gobierno de mantener o
restablecer la ley y el orden en el Estado o de defender la
unidad nacional y la integridad territorial del Estado por todos
los medios legítimos”.

4. Lo anterior permite afirmar, que dando por descontado que el uso

de las armas por grupos rebeldes que pretenden derrocar el
Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional
vigente, no implica en modo alguno, de un lado, la subsunción de
los demás delitos que con ocasión y en relación con tal ilicitud se
cometan, ni tampoco establece per se una conexidad en relación

3 Hernán Montealegre. La seguridad del Estado y los derechos humanos. Santiago de Chile: Academia de
Humanismo Cristiano, 1979, p 563.
con todos ellos susceptible en un momento dado del tratamiento
jurídico que la normatividad interna de los países contratantes les
dispense.

Precisamente por tales motivos la Corte Constitucional declaró la

inconformidad del artículo 127 del Decreto 100 de 1980, frente a la
Constitución, por considerar que tal disposición implicaba una
amnistía generalizada para la que no estaba autorizado el legislador,
que no contribuía al logro de los fines del Estado, y en cambio sí
terminaba por estimular los conflictos y autorizar la pena de muerte,
cuando la protección de la vida del ser humano en toda su
dimensión constituye el fundamento y razón de ser de un Estado de
derecho.

Esa inconsistencia legislativa, no se superaba siquiera con la

formula según la cual, de tal impunidad quedaban excluidos los
“actos de ferocidad, barbarie o terrorismo".

Lo segundo, por cuanto de manera expresa el artículo 13 de la Ley

733 de 2002, previó que “en ningún caso el autor o partícipe de los
delitos de terrorismo, secuestro, extorsión, en cualquiera de sus
modalidades, podrá ser beneficiado con amnistías e indultos, ni
podrán considerarse como delitos conexos con el delito político”.

5. Hasta aquí, obsérvese cómo, de ninguna manera los actos de

terrorismo pueden identificarse, explicarse y mucho menos
justificarse o entenderse en el marco de un conflicto armado y las
formas como éste suele presentarse: el combate entre contrarios. Lo
primero, por cuanto tal como lo ha definido la jurisprudencia de esta
Sala, combate “comporta un enfrentamiento armado de carácter
militar, regular o irregular, colectivo, determinado en tiempo y
espacio, con el propósito de someter al contrario y con el fin último
de imponer un nuevo régimen constitucional o derrocar al Gobierno
Nacional por parte de los rebeldes.

Confrontación que implica una lucha de contrarios, una reacción

ante el ataque que depende no solo de la capacidad de respuesta,
sino que exige además la posibilidad de que se pueda repeler”.

Por eso mismo, la expresión combatiente sólo puede entenderse

referida a quienes participan directamente en las hostilidades. Así lo
entendió la Corte Constitucional en la citada sentencia C-225 de
1995, sobre el Protocolo II, como quiera que así lo impone el
principio de distinción que rige el derecho internacional
humanitario, el cual está dirigido de manera exclusiva a proteger a la
población civil de los rigores y excesos que suelen producirse en
desarrollo de los conflictos armados.

En dicha oportunidad, la máxima autoridad de la jurisdicción

constitucional, expuso lo siguiente:

“Uno de las reglas esenciales del derecho internacional

humanitario es el principio de distinción, según el cual las
partes en conflicto deben diferenciar entre combatientes y no
combatientes, puesto que estos últimos no pueden ser nunca
un objetivo de la acción bélica. Y esto tiene una razón
elemental de ser: si la guerra busca debilitar militarmente al
enemigo, no tiene por qué afectar a quienes no combaten, ya
sea porque nunca han empuñado las armas (población civil), ya
sea porque han dejado de combatir (enemigos desarmados),
puesto que ellos no constituyen potencial militar. Por ello, el
derecho de los conflictos armados considera que los ataques
militares contra esas poblaciones son ilegítimos, tal y como lo
señala el artículo 48 del protocolo I, aplicable en este aspecto a
los conflictos internos, cuando establece que las partes "en
conflicto harán distinción en todo momento entre población civil
y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos
militares y, en consecuencia, dirigirán sus operaciones única-
mente contra objetivos militares".

El artículo 4º del tratado bajo revisión recoge esa regla,

esencial para la efectiva humanización de cualquier conflicto
armado, puesto que establece que los no combatientes, estén
o no privados de libertad, tienen derecho a ser tratados con
humanidad y a que se respeten su persona, su honor, sus
convicciones y sus prácticas religiosas.

29- Este artículo 4º también adelanta criterios objetivos para la

aplicación del principio de distinción, ya que las partes en
conflicto no pueden definir a su arbitrio quien es o no es
combatiente, y por ende quien puede ser o no objetivo militar
legítimo. En efecto, conforme a este artículo 4º, el cual debe
ser interpretado en armonía con los artículos 50 y 43 del
protocolo I, los combatientes son quienes participan
directamente en la hostilidades, por ser miembros operativos
de las fuerzas armadas o de un organismo armado incorporado
a estas fuerzas armadas. Por ello este artículo 4º protege,
 como no combatientes, a "todas las personas que no participen
directamente en las hostilidades, o que hayan dejado de
participar en ellas". Además, como lo señala el artículo 50 del
Protocolo I, en caso de duda acerca de la condición de una
persona, se la considerará como civil. Ella no podrá ser
entonces objetivo militar. Es más, el propio artículo 50 agrega
que "la presencia entre la población civil de personas cuya
condición no responda a la definición de persona civil no priva
a esa población de su calidad de civil". En efecto, tal y como lo
señala el numeral 3º del artículo 13 del tratado bajo revisión,
las personas civiles sólo pierden esta calidad, y pueden ser
entonces objetivo militar, únicamente "si participan
directamente en las hostilidades y mientras dure tal
participación."

De la misma manera, si se considera que dentro de las

prohibiciones del artículo 3º común a los Convenios de Ginebra, y el
protocolo II, se encuentra, entre otras, la de “realizar actos de
terrorismo”; y que a su turno, la definición de terrorismo, en términos
del artículo 343 de la Ley 599 de 2000, sustancialmente idénticos a
los contenidos en el artículo 1º del Decreto 180 de 1988 –vigente
para cuando ocurrieron los hechos-, remite a actos de provocación,
mantener en estado de zozobra “a la población o a un sector de ella,
mediante actos que pongan en peligro la vida, la integridad física, o
la libertad de las personas o medios de comunicación, transporte,
procesamiento o conducción de fluídos o fuerzas motrices,
valiéndose de medios capaces de causar estragos …”, es evidente,
que en estricto sentido los conceptos de combate y terrorismo
necesariamente se excluyen.
Lo anterior, sin embargo, no pretende significar que cualquier
enfrentamiento de los grupos rebeldes con las fuerzas armadas se
deba entender a priori como combate, pues puede suceder que éste
se genere como consecuencia de la intervención de la autoridad
para proteger a la población civil de los hostigamientos o abusos
que suelen cometer esta clase de grupos irregulares; pues en tales
eventos de todas maneras se desconoce el principio de distinción al
que se ha venido haciendo referencia.

6. De la misma manera, y siendo que la definición que hizo el

legislador del delito de terrorismo está directamente relacionada con
las armas utilizadas y la potencialidad de daño que las mismas
puedan causar, eso, como lo recordó la Procuradora Delegada, es
un elemento de juicio que por sí sólo no agota la descripción del tipo
penal, pues necesariamente debe estar conectado a la finalidad de
provocar o mantener “en estado de zozobra o terror a la población o
a un sector de ella”, y que además, esos actos sean materialmente
capaces de poner en “peligro la vida, la integridad física de las
personas o medios de comunicación, transporte, procesamiento o
conducción de fluídos o fuerzas motrices…”. Es decir, que en todo
caso, sea la población o un sector de ella, la que inevitablemente se
vea afectada.

7. Las anteriores precisiones, entonces, le permiten a la Sala

concluir que en este evento, dado el contexto en que se presentó el
enfrentamiento armado entre unidades del Batallón de Infantería
Miguel Antonio Caro del Ejército Nacional y miembros del frente 22
de las FARC, se enmarca en la definición que de combate se extrae
de las disposiciones del derecho internacional, la doctrina y la
jurisprudencia, tal como se sostuvo en las instancias a partir del
mismo informe de captura, las versiones de los rebeldes
condenados, y los miembros del Ejército que participaron en la
operación denominada “DOCE DE MAYO”.

De una parte, no puede desconocerse que la fuerza armada legítima

se disponía a desarrollar actividades propias de su competencia,
esto es, combatir a los grupos al margen de la ley, pues no se olvide
que el propósito de la operación era ubicar el campamento del
aludido frente de las FARC, el cual según la información de
inteligencia, operaba en los municipios de Villeta, Utica, Caparrapí ,
Villa Gómez, La Palma, El Peñón, Topaipi, Quebrada Negra,
Guaduas, Chaguani, San Juan de Rio Seco y otros municipios de
Cundinamarca (f. 43.c.o1).

Sobre el particular, en declaración rendida el 23 de mayo de 2000

ante la Fiscalía Especializada de Cundinamarca, el Mayor Martín
Hernando Nieto Melo, quien comandó la operación, indicó que “esta
se desarrolló a partir del 12 de mayo en horas de la noche como
operación de registro, control militar de área y ocupación, de
algunos sectores donde por inteligencia militar se conocía la
presencia de bandoleros (sic). En horas de la mañana, los oficiales
comprometidos en la operación, me informan que encuentran casas
vacías, que un informante casual, afirma la ubicación de un
campamento de guerrilleros, de la cuadrilla 22 de las FARC, en una
finca ubicada en el cerro de LA PUNTA. Se continua el registro
hasta establecer contacto armado con un grupo de bandoleros que
se movilizaban en dos vehículos los cuales reaccionaron
violentamente con sus armas dando como resultado …” (f.142, c.o.
1).

A su turno, en la diligencia de audiencia pública el Capitán José

Fredy Sabogal Moreno, expuso que una vez recibida la orden de
operación “se hizo un movimiento motorizado desde Facatativa,
Guaduas hasta la operación del Guaduero. La misión que tenía la
compañía que yo comandaba era desembarcar en el sitio y
continuar una infiltración a pie hasta la vereda ‘Los Cambios’, a ésta
vereda llegamos aproximadamente a las 6:00 am, lo primero que
observamos fue casas vacías, no había gente en las casas más que
todo en las que estaban cerca de la carretera, esto nos dio un
indicio de la posible presencia de los guerrilleros en ese sector. De
acuerdo a lo hablado con el comandante del batallón, se decidió
continuar con el registro sobre esa vereda y posteriormente hacia el
cerro La Punta, donde se evidenció posteriormente en horas de la
tarde que ahí quedaba el campamento. Por una carretera lo primero
que observamos fue un vehículo que venía bajando, se ordenó a los
comandantes de pelotón que se hicieran al lado de la vía para
reaccionar en caso de que fueran los guerrilleros. En ese momento
ellos alcanzaron a observar otro vehículo que venía tras el primero y
me informaron que venía gente armada, al momento de pasar los
vehículos por el frente de la tropa se inició el combate…” (f. 187,
c.o.4).

7. Y si bien no se pudo establecer a ciencia cierta, como lo refirió el

Juez de primer grado, quién disparó primero, lo cierto es que aquí
no hay elementos de juicio para sostener como lo hace la
Procuradora Delegada que el encuentro armado se produjo como
consecuencia de una emboscada del Ejército, pues las
circunstancias descritas por los miembros de esa Institución y la de
los mismos rebeldes capturados, indican que ninguno de los dos
grupos en conflicto tenía calculado que el encuentro se diera en
esas condiciones, puesto que mientras el objetivo de los militares
era el campamento, el de los subversivos, el transporte de la
persona secuestrada. A la postre podría admitirse como lo expresó
el Capitán Sabogal Moreno en la audiencia Pública se trató más de
un “un combate de encuentro que una emboscada, por qué, porque
una emboscada requiere de una preparación con anterioridad, un
suficiente tiempo de preparación y organización en cuanto a
equipos, material y ubicación del personal y como lo dije
anteriormente apenas se observó el vehículo lo único que hicimos
fue hacernos a un lado de la vía, de pronto no aclaré que el combate
no fue a más de cinco metros de distancia, porque terminaba la
carretera y entonces seguía la maraña que llama uno, por eso yo
considero que fue más un combate de encuentro que una
emboscada” (F. 195, C.O.4).

8. Adicional a lo anterior, en nada incide en este caso que el

encuentro armado se hubiera presentado en una vía pública, porque
ello no implicó afectación a población alguna, no sólo porque la
ubicación geográfica del sitio indica que se trata de un sector rural
apartado de los pueblos aledaños, sino porque la reacción violenta
de los insurgentes, no tenía esa finalidad, ni puede inferirse de
ningún modo que así hubiera sido, precisamente porque la
presencia del Ejército por la zona en la que ellos operaban los tomó
por sorpresa, sin que ese sólo hecho, por supuesto, permita calificar
el encuentro como una emboscada.
9. Por último, no está de más precisar que si bien en este caso la
circunstancia específica de agravación, consistente en la calidad de
servidor público de la víctima del delito de homicidio, sería la única
que concurriría, siguiendo el criterio sentado en el fallo de casación
del pasado 26 de enero del año en curso (rad. 23.893) la Sala ha
optado, como se precisó en precedencia por no considerarla en
atención a que sobre la misma no hubo claridad en la resolución
acusatoria, ni del contenido de dicha providencia podría inferirse que
el calificador la consideró como elemento de imputación.

Además, porque idéntica inconsistencia se advirtió en el fallo de

primer grado, en tanto que, no obstante asumir que fue la finalidad
terrorista la que se imputó como circunstancia agravante del
homicidio, optó por seleccionar el numeral 10 del artículo 104 de la
Ley 599 de 2000, cuando a diferencia de lo previsto en el artículo
30.8 de la Ley 40 de 1993, dicha normatividad sólo refiere a la
calidad de la víctima sin especificar que esa condición sólo tiene
relevancia jurídica cuando el delito se comete por esa razón o el
ejercicio de las funciones que conlleva. La indicación de la condición
de la víctima, dentro del contexto de los hechos, no permitía
suponer que por esa particular condición el ilícito contra la vida
debía sancionarse con mayor intensidad.

De igual manera, y siendo que ninguno de los sujetos procesales

con interés para recurrir sobre dicho punto protestó en sede
extraordinaria sobre dicha condición, entiéndase Fiscal o Ministerio
Público, pese a que el Tribunal sólo tomó como circunstancia
agravante la finalidad terrorista dejando de lado las consideraciones
del Juez sobre la calidad de servidor público de la víctima, no podría
la Corte sorprender a última hora a la sindicada variando en esos
términos esa imputación.

10. Por las razones expuestas, se casará parcialmente el fallo

impugnado retirando la circunstancia de agravación deducida en el
pliego calificatorio y ratificada por el fallo de segunda instancia, para
en su lugar condenar a MARISOL CRUZ DIMATE por el delito de
homicidio simple, en concurso con las infracciones contra el régimen
constitucional y legal y la libertad individual.

Dosificación de la Pena

Consecuencia obligada de lo anterior, es la redosificación de la

pena, para lo cual habrá de respetarse los criterios aplicados en la
instancia.

En efecto, en el fallo de primer grado, que contó con la aprobación

integral del Juzgador de segunda instancia, se precisó que por no
concurrir circunstancias de mayor punibilidad, en el presente evento
resultaba indiferente acudir al sistema de dosificación anterior o al
actual porque se imponía considerar las penas mínimas previstas
para los delitos objeto de la condena.

Por eso, indicó que la sanción que correspondía por el ilícito contra
la vida, en aplicación del principio de favorabilidad, dada la entrada
en vigencia de la Ley 599 de 2000, era de 25 años –mínimo previsto
en el artículo 104 ibídem-, los cuales incrementó en uno más, por
razón del concurso con los de secuestro simple y rebelión, para un
total de 26 años de prisión.

Por tanto, la Sala aplicará el mínimo de pena señalado par el

homicidio simple, esto es, 13 años, y lo incrementará
proporcionalmente en relación con el guarismo considerado por el
fallador, es decir, en un 4%, o sea en 6 meses y 7 días para un total
de 13 años, 6 meses y 7 días de prisión.

No se pronuncia la Sala sobre la pena principal de multa que

correspondería por los delitos de rebelión y secuestro simple, toda
vez que no fueron impuestas por el Juez de primer grado, y en este
caso el sentenciado actuó como único recurrente, situación que, en
aplicación del principio de prohibición de reforma peyorativa, habrá
de mantenerse, no obstante el desconocimiento que implica del
principio de legalidad de las penas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República
y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. Casar parcialmente el fallo impugnado en el sentido de condenar

a MARISOL CRUZ DIMATE a la pena principal de 13 años 6 meses
y 7 días de prisión, en calidad de coautora del delito de homicidio
simple, en concurso con los de secuestro simple y rebelión.

2. En lo demás queda incólume el fallo recurrido.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA

Aclaración de voto

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Aclaración de voto

MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ

Excusa justificada

Teresa Ruiz Núñez

 Secretaria

ACLARACION DE VOTO

Comparto las determinaciones del fallo de casación en cuanto

resuelve casar parcialmente la sentencia objeto del recurso
extraordinario y, en consecuencia, condenar a la procesada MARISOL
CRUZ DIMATE por el concurso de delitos de homicidio simple,
secuestro simple y rebelión, dejando incólume en todos los demás
aspectos la providencia ameritada.

Esto en razón a que como bien se indica en la ponencia aprobada por

la Sala, la única circunstancia específica de agravación que podría
concurrir en el presente evento sería la referente a la calidad de
servidor público de la víctima del delito de homicidio, sobre cuya
imputación no hubo claridad en la resolución acusatoria.

El motivo que me anima a aclarar el voto, radica solamente en

considerar que para resolver el caso bastan las normas de derecho
penal interno que definen los delitos de homicidio, secuestro y
rebelión, razón por la cual se ofrece innecesario acudir a
disposiciones de derecho internacional las cuales, si bien ostentan
particular importancia, se muestran irrelevantes en este específico
evento en el que no obra evidencia de que con ocasión o en
desarrollo del enfrentamiento armado hubiere resultado afectada la
población civil, o se hayan cometido excesos por parte de los
intervinientes en la refriega.
Por esto, desde mi particular punto de vista no se observa nítido el
fundamento que tuvo la Sala para aludir al “principio de distinción” que
rige el derecho internacional humanitario, toda vez que, como allí se
indica, “está dirigido de manera exclusiva a proteger a la población
civil de los rigores y excesos que suelen producirse en desarrollo de
los conflictos armados” y, en este caso, como la Sala lo reconoce, se
trató tan sólo de un enfrentamiento entre un destacamento de las
Fuerzas Militares de Colombia y un grupo ilegal armado, en el que no
intervino ni resultó afectada la población civil.

Por razón de lo expuesto, considero que la solución del caso ha

debido abordarse exclusivamente desde la perspectiva de las
concretas circunstancias en que la conducta tuvo realización acorde
con lo demostrado probatoriamente, la correcta calificación jurídica
del comportamiento llevado a cabo, la indebida inclusión en el fallo
proferido por el ad quem de una circunstancia específica de mayor
punibilidad que carece de correspondencia fáctica y, en
consecuencia, adoptar los correctivos necesarios en el ámbito de la
punibilidad, como finalmente fue lo que se hizo por parte de la Sala.

MAURO SOLARTE PORTILLA

MAGISTRADO

fecha ut supra.

ACLARACIÓN DE VOTO
 (Casación 21.330)

He aclarado el voto porque no estoy de acuerdo con aquello

que se escribe en los folios 36 y siguientes de la sentencia
proferida por la Sala, en cuanto también sustenta su
decisión en estudios relacionados con el Derecho
Internacional Humanitario, tomando como punto de partida
que
en nuestro país se ha reconocido políticamente la existencia de un
conflicto armado interno de proporciones considerables, razón por la
cual el Estado Colombiano se ha dado a la tarea de actualizarse en el

tema del derecho internacional humanitario.

Y no estoy de acuerdo, porque:

1. La imputación que se hizo a la procesada no tiene nada
qué ver con la normatividad del Código Penal que apunta al
D. I. H.
2. La regulación atendida tenía que ser, exclusivamente, la
del Código Penal “normal”.
3. Para resolver el “caso” no era imprescindible entrar a la
temática mencionada.
4. Desde luego, a propósito de la argumentación, es factible
acudir a muchos medios, pero, claro, siempre que sean
apropiados.
El suscrito no niega la trascendencia del D. I. H. y de todos
sus componentes, por ejemplo, los tan mencionados
Protocolos de Ginebra, pero cuando “vengan al caso”. Y no
“viene al caso” una condenación por el homicidio tipificado
en los artículos 103 y 104.10 del Código Penal, soportada
de una u otra manera en los artículos 135 y siguientes del
mismo estatuto.
Por lo demás, no sobra recordar al menos a título de
“aclaración de voto”, que Colombia no es “nueva” en el
estudio del D. I. H. como para decir que ahora “se ha dado
a la tarea de actualizarse en el tema”. Esto se viene
laborando desde hace muchos, muchísimos años, en
nuestro país.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón

31-3-2006.