Cag De la sociedad anonima y la responsabilidad civil de los directores GUILLERMO CAREY B.2 qu LERMO CAREY AUSTAMANTE NP 84.079, Santingo de Chile ceadicidn reservados por statin, S.A (0447, Fax: 56-2-2099455 108 Inscripeidn Derechos de (© Balitorial Unive! Maria Larisa Santander ‘este libro puede ser reproducida, transmitida Ninguna parte de tos mecénicos, dpticas, fo almacennda, sea por procedimic Guimicos 0 electrinicos, incluidas las fotocopias, sin permiso escrito del editor Céxligo interno; O10141-9 ‘Texto compuesto con matrices Linotron Times 12116 Se terminé de imprimir esta PRIMERA EDICION ‘on los talleres de Editorial Universitaria San Francisco 454, Santiago de Chile ‘en el mes de noviembre de 1992 copter Fotografia de Marco Antonio Readi El autor agradece a su colega Domingo Valdés P. IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE104999 AAS 2303 De la sociedad anonima y la fens responsabilidad civil de los directores GUILLERMO CAREY B. Ex profesor de Economia de ta Facultad de Derecho de la Universidad Catdlica de Chile oo e\ 2) g : BIDOC yy UNIVERSIDAD CATOLICA DEL NORTE ig 0 Biblioteca Antofagasta F Sl eprroriat UNIVERSITARIAOF/oW/weo, Con especial afecto a mis cuatro hijos y colegas, Guillermo, Jorge, Francisco y Jaime Carey Tagle, con quienes he compartido en diversas etapas un ejercicio profesional intenso. Derecko - feoo f Wriaerctecio{INDICE Prélogo de Jutio CHani is Nota Preliminar 19 Introduccién 23 Capitulo I RESPONSABILIDAD, PRESUNCIONES, SOLIDARIDAD Y EMPRESAS RELACIONADAS / 35 1, Responsabilidad 35 b) Presunciones de derecho a) Generalidades 35 c) Presunciones legales b) Responsabilidad contractual 3. Solidaridad y extracontractual 39 4, Empresas relacionadas 2. Presunciones 42 5. Sociedades matrices, 2) Generalidades 42 coligantes, filial 0 coligada Capitulo II LAS JUNTAS DE ACCIONISTAS J 55 1, Generalidades 55 4, Facultades administrativas 2. Caracteristicas de que pueden reservarse las juntas de accionistas 55 las juntas 3. Facultades de administraci6n 5. Funciones de las juntas 2 de las juntas 58 6. Convocatoria a las juntasCapftulo HIT EBRACION DE LAS JUNTAS 69 1. Formalidades en a celebracién 2. Calificacién de _ Formalidades ia los poderes " a de Tas juntas, asistene!2 Yo, Actas de las juntas a representacién ” Capitulo TV ACCIONISTAS MAYORITARIOS Y MINORITARIOS / 1. Influencia de los 2. Proteccién de lo8 accionistas accionistas 75 minoritarios 5 Capitulo V DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES Y DE LOS CONTROLADORES 81 1. Generalidades 81 a) generalidades 7 2. Acuerdos de actuacién conjunta 83 b) Ia toma de control en 3. Los controladores y grupos nuestro derecho & empresariales 84 5. Responsabilidad de los 4. Toma de control 86 directores y sanciones ny Capitulo VI EL DIRECTORIO 1 1. Los directores como entre los directores y F; , mandatrios 91 la sociedad al Tose aloe 91 5. Los directores estén Tigados ; rgano 93 4 contra 4. Vinculo juridico B laisoeodad pen on e 0 innominadoero - nv xR Capitulo VI INCAPACIDADES E INHABILIDADES PARA SER DIRECTOR . Generalidades 105 Incapacidad para ser director 106 Inhabilidades para ser director de las S.A. en gral. 107 Inhabilidades para ser director aplicables s6lo a las sociedades abiertas y a sus filiales i 5. Consecuencias por infracciones a las normas precedentes 112 6. Los acuerdos del directorio frente a incapacidades © inhabilidades de sus miembros 13 Capitulo VII INEXISTENCIA Y NULIDAD DE LAS SOCIEDADES ANONIMAS . Incumplimiento de formalidades para su constituci6n: inexistencia a inexistencia de la sociedad 119 3. Responsabilidad de los y nulidad 7 directores en casos de . Efectos de la inexistencia o nulidad 120 Capitulo IX FORMALIDADES APLICABLES AL DIRECTORIO Funcionamiento del directorio 123 Formalidades para sesionar 126 3. Incumplimiento de formalidades 128 4, Actas de sesiones 131 Capitulo X REMUNERACIONES DE LOS DIRECTORES 4 Capitulo XI DEBERES FIDUCIARIOSCapitulo XII pEBER DE DILIGENCIA 0 CUIDADg 141 ; 141 medio y de 1, Caracteristicas Tesultado 2, obligacianes ly Capitulo XIII DEBER DE LEALTAD 145 . 1453. La sociedad lidades frente 1, Gone ias de Ia ley chilena deber de leatad de ape el deber de lealtad = 147 los directores ly Capitulo XIV OBJETO SOCIAL 157 1. Ultra Vires 157 Objeto social en nuestro fi derecho ki Capitulo XV ACCIONES 163 1. Capital y pago de acciones 163 3, Cesi6n de acciones Th e 2. Suseripcién de acciones 4. Pactos relativos a lasso y pago 165 de acciones L Capitulo XVI DIVIDENDOS 173, 1 i ibir divide , eee ; 1734, Opeién de recibir dive 3 pautndos minimos 174 en acciones - Pago de dividendos 176Capitulo XVII OBLIGACIONES DE INFORMAR Y DE GUARDAR RESERVA. 181 Zo 1. OpLiGAcion DEINFORMAR 181 informar de las sociedades anGnimas de oferta pablica 1. Generalidades 181 6, Deberes recurrentes de 2. Deberes de informar informar de las sociedades permanentes de las sociedades anénimas de anénimas en general 185 oferta piblica 3. Deberes de informar 7. Deberes puntuales de informar recurrentes de las sociedades de las sociedades inscritas en anénimas en general 186 el Registro de Valores 4. Deberes puntuales de informar 8. Sanciones de las sociedades anénimas en general 191 II. Opticaciox DE RESERVA 5. Deberes permanentes de Capitulo XVIII ACCIONES PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES EN LA LEGISLACION EXTRANJERA 203 1, Generalidades 203 b) accién de clase 2. Normas en los Estados Unidos ©) accién derivativa de Norteamérica 203 3. Normas de la legislacién a) accién individual y espafiola y argentina accién social 204 Capitulo XIX ACCIONES PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES EN LA LEY CHILENA 209 1. Generalidades 209 3. Accién derivativa y accién 2. Accién de clase y accién oblicua o subrogatoria conjunta 210 a) Generalidades 191 193 195 197 198 204 205 207 210 2104. Accién social . Acc Y acc “gn oblicua © individual ciéy pla nena frente @ aa . gil societaria Capitulo XX pISOLUCION DE LAS SOCIEDADES ANON Iya 217 Capitulo XXI FISCALIZACION DE LAS SOCIEDADES ANONIMAs 221 1. Generalidades 221 4. Inspectores de cuentas 2. Funciones de la 5. Auditores extemos Superintendencia 221 6. Algunas disposiciones 3. Recursos para impugnar comunes a los las resoluciones de la fiscalizadores Superintendencia 224 Capitulo XXII SANCIONES 231 Indice temdtico 235 2%PROLOGO andnima es una institucién juridica de fundamental im- portancia en el campo econémico social del mundo moderno. Su presencia actual no tiene, no obstante, rafces muy antiguas. Nacié con el capitalismo industrial, que fue uno de Jos pilares basicos de su estructura, Al inici; el siglo xix, en forma visionaria y certera, Napoleén pronosticaba ya el rol decisivo que la sociedad anénima cumpliria en generar la riqueza de las naciones. Decfa, en apoyo de su vaticinio, que si bien “en el Antiguo Régimen la Iglesia y las 6rdenes religiosas fueron duefios de gran parte de Ja riqueza, en el futuro lo serian las sociedades anGnimas”. una feliz iniciativa de Guillermo Carey haberse abocado a escribir este libro, en el que comenta con riqueza conceptual la enorme importancia que hoy por hoy exhiben esas sociedades, que emergen como instrumentos decisivos en la habilitacién de capitales. Es motivo de encomio que el autor haya dirigido con éxito su inquietud juridica y su vocaci6n al propésito de difundir aspectos legales que atafien a la responsabilidad que asumen los directores de Jas sociedades andnimas, de quienes fundamentalmente depende su La socieds conducci6n. Tiene el autor a su haber, no s6lo el sOlido bagaje de conocimientos juridicos enriquecidos en un activo desempefio como abogado y ca- tedrdtico, sino también su experiencia por haber participado desde muy joven como director en la administracién de empresas bancarias, industriales, mineras, navieras y comerciales, tanto en Chile como en el extranjero, 15Brillante profesor de Economia en la Facultad de Derecho de |, versidad Catdlica de Chile, tuvo el mérito —del cual puedy da ee nde a més de cincuenta afios— que ie Ie i se extic un testimonio que u ve; constante defensor de doct sus inicios en la cétedra fue un nas gue propiciaban una libertad econdmica, a la saz6én generalmente 19. sistida, y que recientemente se ha abierto un vasto cauce en el Ambit, mundial. : . EI autor tiene, pues, especiales calificaciones para realizar estg estudio en forma excelente. Aun cuando advierte en su Nota Prelimina que la obra esta destinada, ademds de a abogados, a directores poten. ciales 0 en ejercicio que no tienen tal calidad, es innegable que ell reviste especial interés para aquéllos. E] autor se ha sumado en esta forma al meritorio esfuerzo realizado en nuestro pais por eruditos de ramo sobre materias que, sin embargo, no han generado la abundante literatura que exhiben paises extranjeros. Teniendo en cuenta que nuestras leyes societarias vigentes han extraido del derecho anglosaj6n importantes normas legales forjadas, asu vez, por la copiosa jurisprudencia a que el lector se ve conducido, resulta de especial relevancia la abundante provisién de preceptos y doctrinas de ese derecho que el autor invoca. Cabe destacar la consideracién que se da a los deberes fiduciarios de los directores, expresién que cubre en el derecho anglosajén las obligaciones de éstos. Ello sirve de antecedente al circunstanciado y valioso estudio realizado, que se desplaza, por ejemplo, a través del anilisis de la contractualidad del vinculo juridico que une a los direc- tores con la sociedad, para abocarse a formulaciones sobre acciones para perseguir la responsabilidad de ellos y sobre materias tan diversas como las que se requieren para completar el comentario sobre las miltiples facetas que reclama el tema principal. Por otra parte, y sin distraer al lector del propésito fundamental de este estudio, el libro proporciona elementos estructurales de 1a sociedad an6nima, que se requieren como presupuesto para la general buena inteligencia de la obra. 16Es asf loable el éxito que el autor logra al haber podido conciliar en forma amena, docta y apropiada, comentarios jurfdicos tedricos y practicos de interés, no s6lo para especialistas y estudiantes, sino también, como ha quedado dicho, para quienes, sin estas calificacio- nes, son actualmente o puedan ser en el futuro directores de sociedades anénimas. Jutio Cand CarioLa Profesor de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universidad Catdlica de Chilep Capitulo AVI JONES PARA PERSEGUIR BILIDAD DE LOS DIRECTORES A! pesPONS® A pA EN LA LEGISLACION EXTRANJERA 1. Generalidades le otras legislaciones, no se ha la forma como la sociedad 388: Nuestra ley, @ diferencia di impugnar la actuacion nt reglamentar orgdnicamente oe a Jos accionistas Y los terceros pueden 4 mrectores para hacer efectivala responsabilidad que les incumba. delos ha quedado entregada, en lo fundamental, a las normas nuestro derecho. de abordar la materi tendencias que acu: La materia generale de 389. Antes aremos a Via jlustrativa aa la luz de nuestra ley, comen- t san otras legislaciones al respecto. 2. Normas en los Estados Unidos de Norteamérica cién juridica que nos ocupa ha jurisprudencia. dos los Estados na los 390. En Estados Unidos la institu tenido un gran desarrollo a través de copiosa j Como digresién advertiremos que, aun cuando en to Fe la posibilidad de que los accionistas demande: ; dades pare ‘ ley en algunos de ellos no cuida de establecer formali- Ello can . aquellos puedan accionar en contra de: otros accionistas. 2cionistas, tal on especialmente en el caso de sociedad con muchos los accionistas ctuacion resulta gravosa y complicada. Por otra parte, , cuando son numerosos, dificilmente pueden en general Concert; ‘arse . A a tal efecto, dada la usual diferencia de sus respectivos iMleteses 203Distinguiremos cuatro acciones que se ejercitan en Estados Unidos para perseguir la responsabilidad de los directores: a) Accién individual y accion social b) Accién de clase. c) Accién derivativa €) ACCION INDIVIDUAL Y ACCION SOCIAL 391. Tanto la accién individual como la acci6n social pueden ejercerse para perseguir la responsabilidad de los directores que con sus actuaciones hayan causado daiio a los accionistas, a terceros 0 a la sociedad misma. El dafio puede afectar directamente a la sociedad © a uno o mas de los accionistas y terceros indicados, o perjudicar a uno o mas de ellos por el dafio indirecto que se deriva de su interés en el patrimonio social en su calidad de accionistas 0 de acreedores. En el caso del accionista, es obvio que un deterioro patrimonial que sufra la sociedad repercute en él como participe en el interés social; y enel caso del acreedor, porque la posibilidad de recobrar un crédito dependerd eventualmente de evitar un deterioro en la solvencia de la empresa. En este contexto surgen las normativas que permiten al interesado ejercitar acciones, en interés de la sociedad, que redunden indirectamente en beneficio del accionista 0 del tercero, a lo cual nos referiremos. b) ACCION DE CLASE 392. La denominacién de accién de clase corresponde a una tra- ducci6n de la expresion class action, en inglés, que no encuentra una traduccién que haya sido consagrada en nuestro derecho. Esta accién puede ser entablada Por uno 0 mas accionistas individualmente 0 1 beneficio de otros accionistas que se encuentren en Ja misma situacién. Cuando el dafio lo sufre un grupo o clase de accionistas y afect# ‘s roe vac accion es procedente. Los resultados 's accionistas demandantes. 204 7 hLa accion a en los Estados Unidos 4 il , el cual Ss de una dpari, via del tribunal 1 debera Ponderar si los dey autorizacion per yy numerosos, tornan impréctica la actuac Mandantes, por “ de ellos separadamente. En la iaraennaaaest jaca te cada 9s com0 18 demandantes potenciales y tantos como 6 Raa tan Oo reconocidos por los ibunales como adecuados para tan han cian eM comin. Como requisito se exige, ademés, que la Aare a persigue Ja demanda sea también comin, C) ACCION DERIVATIVA 394. La accién de clase comentada envuelve mayores compleji- dades procesales y costos que los que demanda el juicio llamado derivativo. Este en la practica desplaza comtinmente a la accién de clase, por su mayor simplicidad. Es evidente que la sociedad puede accionar directamente en proteccién de sus propios intereses, ejerci- tando la denominada accién social a que hemos aludido. No obstante, es también evidente que puede restar factibilidad a la accién la resis- tencia de parte de los directores para acordar ejercitarla. Ello porque, como hemos indicado, los directores pueden asumir una actitud re- fractaria al ejercicio de la accién social, sea debido a que ésta com- promete personalmente la responsabilidad de los directores, 0 a que bre éstos individualmente, dada laacci6n recae en sus consecuencias so! atrimonio social. Frente a la participacién que les corresponde en el p esa resistencia eventual, se ha concebido el juicio derivativo en bene- ficio de los terceros interesados y de la sociedad por dafios que ést Sufra. Segtin comenta Clark!2*, los paises en que impera el common aw han concebido este mecanismo interesante € ingenioso, aplicable Principalmente a las sociedades de gran entidad. Por 10 general s indemnizaciones resultantes de tal j jo se pagan & la sociedad a los accionistas, los cuales obtienen asf wl indirecto- n beneficio in ny Clark, ob. cit. en nota N° 76, pag: 639- 205125 definen el juicio derivativo coms aque . and Prussin k qua) ‘onistas persiguen obligar a la sociedag a instaurar a ea Contra direct, : cto, los accionistas deben formular i ponga remedio al asunto que motive, Esta gestion previa descansa, por una parte, en el] ee pto de que la administraci6n de la sociedad correspon | directorio, érgano que esté, Por lo general, ey rar complejas situaciones de orden procurar evitar actuaciones gre que el directorio encuente los tribunales se excusen de 395. Bloc! ‘ en que uno 0 mas accl y renuencia para vos 0 terceros. A tal efe ejecuti ; al directorio para que peticion reclamo. del conce fundamentalmente al mejores condiciones para ponde: comercial y técnico; y, por la otra, en gastos inttiles en el evento de que se lo; solucién al problema. Es aceptable que cumplir con este tramite previo, cuando la gestion aparece inttil frente a la presumible reaccién negativa de los directores implicados. E] problema generalmente se soluciona cuando los directores responden positivamente, sea entablando juicio contra los culpables del dai, 0 adoptando otras medidas correctivas. 396. La decision de los directores de rehusar es generalmente aceptada por la justicia cuando se funda meramente en consideraciones comerciales 0 de negocios de la competencia del directorio. Este pre- dicamento tiende a proteger a los directores que han actuado diligente y cuidadosamente en las decisiones adoptadas. También es aceptado ome medio de evitar que un injustificado rigor de criterio desincentive iniciativas y decisiones empresariales 0 disuada a personas calificadas de aceptar cargos de director. No cubre obviamente a los que se hat desempefiado con fraude, ilegalmente o de mala fe. 397. fi 7 - 97. Se sefialan como materias propias de juicios derivativos: las ue recat ; BA ave en en la infraccién del deber de diligencia 0 cuidado, & nit i a trataciones no autorizadas, en exceso de remuneraciones oat bs Terminatic ivatiy Grounds: From: tn of Derivative Suits Against Directors on Business Jug ‘apata to Aronson, 39 Buss. Law. 1502 (1984)- 206 he. ortunidades co: iales pai” de op merciales que Correspondan a | ws! a so- gad: aw ciet of {Qué determina cuando debe accionarse ae cuando debe actuar el accionista ind ivi 9 end, oreatk contesta esta pregunta diciendo que un agodent cuando el dafo reclamado ha sido inferido a la soci d pm ue Ja accion directa es apropiada cu eee pn tanto ando . el dafio recae s j accionista en SU calidad de tal!?6, a el a 399. Seftalamos a via ejemplar como juicios que se clasifican ysualmente como directos, los que persiguen hacer efectivo el derecho gel accionista de inspeccionar los libros de la sociedad; hacer Tespetar el derecho a voto 0 el derecho a opcién preferente (preemtive rights); exigir el reparto de dividendos; y pedir la disolucién y liquidacién de la sociedad. a través de un juicio ividualmente? Juicio derivative es 3. Normas de la legislacién espanola y argentina 400. Segtin la ley espafiola (1989), la accién de responsabilidad se dirige contra los administradores de la sociedad anénima como consecuencia de su accién negligente y culpable generadora de un daio a los intereses de la sociedad. Al comentarla el profesor José Marfa Garreta Such sefiala que corresponde a la sociedad, en primer lugar, la titularidad de la accién y, en su defecto, a los accionistas y acreedores, siendo su finalidad la reparacién del dafio causado por los administradores. Seguin el Art. 134 de la ley referida, Ia accidn social Sélo puede ser entablada por la sociedad previo acuerdo de Ja junta. jetsauir momento ésta puede transigir 0 renunciar al ejercicio de d ae Siempre que no se opongan a ello socios q lel capital social. La resolucién de promover ue representen Ja accion o de iy Clark, ob. cit. en nota N° 76, pag. 662. 207————— transigirla determina Ia destitucin de los administradores afectados Por otra parte, | aprobacién de las cuentas anuales no impide ¢ cio de | asabilidad ni supone la renuncia a |g ign de respon ejere accién acordada 0 ejerci a Hamada _ asf como sobre la convent 1, cuando los administradores no convoquen ci Hin, sa decisiGn es procedente cuand, na accion dentro del plazo de un mes adopcién del correspondiente acuerdo; a exigir la responsabilidad, a decidir sobre el ejercicio de la accién gg de entablarla en de La junta es jens responsabilidz fensa del interés soc eneral solicitada Ja junta la sociedad no entablare di contado desde la fecha de 10 este acuerdo fuere contrario cuand a Garreta Such que, ejercitada la accion social bajo las nor. mas y limitaciones previstas en la ley, quedan a salvo las acciones a 56: 5 le indemnizacién que puedan corresponder a los socios y a los tercer Aa ; . 08 por actos de los administradores que lesionen directamente los derecho. Ss de aquéllos. 401. La ley argentina contempla normas similares para esa accién social y reglamenta las demandas de los accionistas y acreedores para reclamar la responsabilidad de los administradores. Extractando a Mar- torell, destacaremos que, previa resolucion de la asamblea, la sociedad est4 facultada, por una parte, para ejercitar la accién, en cuyo caso procedera la inmediata separacién de su cargo del director conta l cual se planea ejercer la accion de responsabilidad. Por su parte, el accionista que individualmente se opuso al acuerdo pertinente de l2 De de scien qu rect mo mene a el oil cerned Pp a fe no) menos del 5% del capital soci. a nn promoveri ‘ vencido el plazo de tres meses ie s cuencia. Los acreedores i lee nah re aoe mai sal Tesponsabilidad sélo ei eee Podran secre s6lo en caso de quiebra'®. 27, oe cit. en nota N° 61, pag. 100. - cit. en nota N° 43, pag. 421. 208 hCapitulo XIX ACCIONES PARA PERSEGUIR LA RESPONSABILIDAD DE LOs p} EN LA LEY CHILENA ORES 1. Generalidades 402. Hemos dicho que nuestra ley, a diferencia de otras legis ciones, no se ha ocupado de reglamentar orgdnicamente el a miento para impugnar actuaciones del directorio y que la materia ha quedado asf entregada a normas generales de nuestro derecho. Comentaremos aqui algunas de esas normas, aplicables a los 5 antedichos, en cierto paralelismo con las acciones contem- fines pladas en la legislaci6n extranjera a que nos hemos referido pre- cedentemente. 403. No entraremos en particularidades de orden procesal, que caen en un campo de especializacion que excede el marco que hemos fijado para este trabajo. Sin perjuicio de estas normas, sefialaremos aqui que, segtin la Lsa, las diferencias que ocurran entre Jos accionistas ensu calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, quedan entregadas a arbitraje salvo que, al producirse el conflicto, el miento de la competencia de los de la justicia ordinaria. A esta jonados pre- demandante puede sustraer su conoc! drbitros y someterlos a la decision misma justicia quedaran sometidos los asuntos no menc cedentemente en este acapite. Laisa no admite que, en caso algu SStatutos como Arbitro a una o més personas determinadas, Lanaturaleza del arbitraje puede establecerse en Ja cece Baan i nada se dijere se entiende que las diferencias seran sometidas al Coniniento de un dvbitro abitador (Art # N° OY 125). no, pueda designarse en los 209a 2. Accién de clase y accion conjunta 404. La ac ién de clase especialmente socorrida, como dicho, en la leg i6n anglosajona, no estd normada en Nues; recho en términos que guarden una apropiada analogfa, Cabe observar que el Cédigo de Procedimiento Civil en su Art 21 contiene un precepto que persigue efectos con alguna similitug 4 los de la accién de clase referida. Dispone ese articulo que “si Ia accidn ejercida por alguna persona corresponde también a otra y Otras hemos tO de. personas determinadas, podran los demandados pedir que se ponga Ia demanda en conocimiento de los que no hayan ocurrido a entablarla, quienes deberain expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella”. Agrega la ley que “si declaran su resolucién de no adherirse, caducard su derecho; y si nada dicen dentro del término legal, les afectard el resultado del proceso, sin nueva citacién. En este tiltimo caso podrén comparecer en cualquier estado del juicio, pero respetando todo lo obrado con anterioridad”. 3. Accién derivativa y accién oblicua o subrogatoria a) GENERALIDADES 405. En cierta analogia con la accién derivativa también comen- tada, nuestra ley reconoce la accién denominada oblicua o subroga- toria. Esta tiene como finalidad proteger a los acreedores frente a la abstencién del deudor 0 a su lenidad para ejercitar derechos y acciones de que sea titular, Ilamadas a incrementar su patrimonio en beneficio de sus acreedores. Ellos se colocan asf en Ia situacin juridica del deudor y, actuando a nombre y por cuenta de éste, entablan las acciones pertinentes. , , 6 406. A diferencia del Cédigo Civil francés, que en su Art. Vo Contiene una regla general aplicable a esa accién oblicua, nuest™@ la enuncia en relacién con casos especificos. 210No existe aguend entre nuestros tratadistas sobre la amplitud que el darse @ esa institucion en el derecho chileno. Algunos —entre jos 10s profesores Arturo Alessandri, Manuel Vargas V. y René pelivk—" S° Pronuncian en el sentido de que la accién oblicua vede hacerse valer en los casos y respecto de derechos que la ley expresamente autoriZa. Ello ocurre con los derechos de prenda, usu- fructo Y retenci6n del deudor; con la pérdida de la cosa debida por culpa de terceros; con el repudio de donacién, herencia o legado; y con la enajenacion de nave. 407. Don Luis Claro Solar!*, en cambio, se pronuncia en favor de conceder a la acci6n oblicua el cardcter de norma general. Sefiala aeste propdsito que no hay, en su opinién, diferencia entre la legis- lacion chilena y la francesa sobre la materia, aun cuando nuestro C.C. no contemple una disposicién equivalente al Art. 1161 antes mencio- nado del C.C. francés. Fundamenta su posicién en que, conforme al Art. 2465 de nuestro C.C., todos los bienes del deudor, muebles o inmuebles, presentes o futuros, con la sola excepcién de los no em- bargables, estén afectados de una manera general al pago de sus deudas; y en el Art. 2466, que permite a los acreedores hacer valer los derechos del deudor sobre todos sus bienes embargables que puedan ser objeto de cesiones de su parte o cuyo ejercicio no le es exclusi- vamente personal. Comenta que puede suceder que el deudor descuide Orehtise obrar para hacer efectivos sus derechos y acciones, lo que ficilmente se concibe de parte de un deudor cuyo pasivo es superior 4 su activo, a quien poco interesar4 ejercitar acciones cuyo producto uedarfa en manos de los acreedores. "9 scruro Auessaxpar, Teoria de las Obligaciones, Eds. Zamorano y Caperén, Santiago, 1934, pags. 129 y ss.; Man Aci Concursal, Ediar Editores, Santiago, 1949; Rexé Apetivx, Las Obligaciones, *itores, Santiago, 1983, N® 484 y ss- Ob. cit. en nota N° 39, N® 1.11] ¥ ss. wer Varcas V. Tratado de Accién Pauliana Ediar 211rofesor Fueyo, desde otro dngulo e] acreeg ipio de la responsabilidad patrimonial Univers 2465 del Cédigo Civil, sobre la base de esta, mprendidos enes responsabilidad los cores acciones de aque, subrogandolo. Por consiguiente, ¢s mediant © esta subrogacin au acreedor a nombre del deudor en otra relacion distinta te aquélla en que esté involucrado. Con todo, el ejercicio de la accifg subrogatoria no satisface necesaria Y directamente el crédito que Por ella se intenta cobrar; pero lo cautela y protege en cuanto tiende a el patrimonio obligado, haciendo ingresar nuevos bienes 408. Como dice el P juego el princ! ida en el Art. actiia el incrementar antes ausentes!”!. b) LA ACCION OBLICUA O SUBROGATORIA FRENTE ‘ALA LEGISLACION SOCIETARIA 409. El andlisis de algunos preceptos de la Ley N° 18.046 a que nos referiremos abona, en nuestra opinion, sostener que la accién oblicua no queda circunscrita taxativamente a los casos contemplados en la ley, sino que a todos aquéllos en que corresponda proteger a los acreedores ante renuencia del deudor para ejercitar derechos que pue- dan favorecer a los acreedores. 410. Hemos seftalado que nuestras leyes societarias no tratan en forma orgénica los juicios derivativos ni las acciones oblicuas © subrogatorias. Sélo reconoce en forma expresa en el Art. 44 de la Lsa estas acciones, al referirse a actos 0 contratos de la sociedad en los que uno o més de los directores tengan interés por si 0 come Tepresentantes de otras personas. Recordaremos que dicho precepto ae e208 alos © contratos podran celebrarse cuando las ope- . jas y aprobadas por el directorio y se ajusten# condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, con las modalidade: ‘tome a S ya comentadas. BI Cumplimiento ¢ incumplimi ‘dice 6 ite, 1991 as wmplimiento de las Obligaciones. Editorial Juri? 212 \41. Recordaremos tambi ee «® infracciOn no af, neha Aline. ae yemis de Tas sanciones adminisy de Ia ‘ An, Pe sap areas ala soci trativas = wn Viene sados, el derecho de exjgi, «°° ®tioni acasionados ¥ pedir e/ reenbot Mn pe ysadode una Suma equivalente a og - Sociedad por is sus fepresentados les hubiereq reponan cnt gata, pues. del reconocimiento expreso de ie negociacions, Se gloria, toda vez que autoriza especficane, ACciGn oblicuao subzo. acionistas y a los terceros interesados an ‘ks 2 la sociedad, los sociedad, que el director reembolse a ésta oe en favor de la . suma equi beneficios que él o las personas relacionadas fei ees nido de las negociaciones pertinentes. alos 412. Esta disposicién nos mueve a replantear el punto ya ventilado, respecto a si la accién oblicua Uene el cardcter de norma general o si slo una aplicacién restringida a los casos que ‘expresamente autoriza pronunciamos por la pamers sicién, ral, a nuestro Nos i cidn, Ia cual, a k po! po pe juicio, resulta socorrida por considers An soci amen. se desprenden de la legislacion societaria en eX y An. 4 comentado nO var que © ple observt que jones en que lt 413, Desde luego, CH™ : vontempl 66 la Unica disposicién de |8 ** ary en gue Sociedad tiene derechos av¢ &™ : ar las & del directorio para ejercitar Heiss . frente ne ee «1 vel de los ki “nes por ellos arse el interés social ye jos ey Jas accion Pon tm este caso, por cJeMP® | as del PE. 7 del AM igs inde Pago, ros 2c aye el os Jos bem en los portuno por 105 gerect? sce S308 i Suscritas (Art. 17) a soci ad n Jos © Comentado confiere 218°) info . Jos tidamente percibidos PFN°5, 6y 7 de ese precepto, los ct uales por mandato legal pe Pe Menecenin ala sociedad. 414, En cuanto a razones basadas en la Lsa ae abonan ON criteria de amplitud y no taxativo respecto de la Proce lencia de Ja acign oblicua o subrogatoria, cabe la pregunta: iSe justifica que, pese aque las razones para cautelar la mejor exigibilidad de los derechos de |g sociedad contemplados en el Art. 44 son igualmente aplicables a los casos indicados en el acdpite precedente, sdlo se reconozca la facultad de ejercitar la accién oblicua en el caso especificamente aludidg Por el Art. 44? {Seria Idgico que, salvo respecto de ese articulo, Jos accionistas y terceros interesados quedaran privados de la posibilidag de ejercitar esa accién oblicua ante la imposibilidad de remover, in- fluenciar 0 convencer a los directores de reclamar para la sociedad los derechos que a ésta competen? 415. A nuestro juicio, esa discriminaci6n no es razonable, ya que niega el ejercicio de acciones como las oblicuas, que permiten salvar €n otros casos los inconvenientes de esa renuencia. Ademés se vul- nerarfa la regla de interpretacién del Art. 19 del C.C., que permiten recurrir a la intencién o espiritu del legislador para interpretar una expresién oscura de la ley claramente manifestada en ella misma. También vulnerarfa la regla de hermenéutica del Art. 22 que preceptia que el contexto de la ley servird para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre ellas la debida correspondencia y armonia, con el corolario que se desprende del Art. 24 en orden # due Si no pueden aplicarse las reglas precedentes, los pasajes oscures de ls beeen! modo que més conforme parezca al esprit gee evidente que et Rane equidad natural. En el caso en and is beneficios ee cl Art. 42 expresa la voluntad clara de am leva impicta que al deveoh ead el legislador mat erecho pueda hacerse efectivo, lo cual ° 214ricio de la accién oblicua 9 Subro; za wee ir al slo event ji SAtoria, Ia ae sestringit ALO Previsto enel ia a o pai D2 ‘ a la ley. 446. Por Jo demas, secunda la Posicién - emis, Teferi jpicio derivativo como la accién Oblicua oa = we Togatoria hay: . Be 16n de muchos Paises, Io una Concepcién Juridica T aplicable a nuestro de- joel . » consagradas con amplitud en la legislac esta 2 Se criterio amplio el cardcter de scginal 0 excepcional que se pretenda hace i echo. 4. Accién social y accién individual 417. Sin perjuicio de las consideraciones formuladas en el curso deesta obra, recordaremos que la accién para perseguir la responsa- tilidad de los directores puede ser ejercitada por la sociedad, lo que corresponde a Ja Hamada accidn social, 0 por los accionistas 0 terceros, lo que constituye la accién individual. Asi, nuestra ley societaria no formula una distincién especffica cién individual para reclamar la responsabilidad entre accidn social y a plica una u otra deben de los directores. Las instancias en que se 3 tutraerse de las disposiciones dispersas que contienen nuestra Teyes Societarias, erivados de Los directores, al aceptar el cargo, asumen deberes deriva ls leyes © de los estatutos, los cuales no pueden wen cara ‘ativamente por la ley, sino en su mayor ae de situacio- ‘etizacion genérica dada la variedad y cantidad a le er exhaustiva. **simposibles de enunciar, concebir © anticipar bare parimetros de Laley, por Jo tanto, ha debido limita s obligaciones, ®nducta cuando no es posible. dads !# 9802 “dividualizarlas especificamente- derar con exactitud las «, 118. Cabe reiterar que 0° & fact Ps Das ae hk ‘tones que se traduzean ©" acien oe io ha movido 4 Jos Jeg! én administrativa del directo" vw oOdores en general, como Y@ se ha dito. ano exigir una Politicg * atendidas las infinitas alternativas que en mug resultados @ dos que deben adoptarse. No proceder, enfrentan los acuerdos q| ene vert secuencia, por logros adversos 0 poco satisfactorios, accion; de los directores reclamando dajios, cuando esto ocurra la diligencia, el cuidado y lealtad desplegados por ellos en el desempefio de sus funciones administrativas. Recordaremos que no es dable que la sociedad demande aj direc. torio como cuerpo 0 ente juridico, ya que esto equivaldrfa a una especie de autoenjuiciamiento. Ello porque las leyes societarias —como Ocurte también en otros campos— no hacen recaer la accién en el Organo de la sociedad, que es el directorio, sino en los directores que individual. mente lo componen o integran. Dicha accién incumbe a la sociedad misma para reclamar dafios que se le hayan infligido, sea que ésta acttie directamente o que lo hagan en beneficio de la sociedad e indirectamente en su propio beneficio los accionistas 0 terceros inte- resados, como ocurre con la infraccién de los Arts. 15, ines. 3°, 44, Ultimo inc. y 89, inc. 1°. hos Casos 8 en eon, 2 EN conte NO Obstante de buena fy 419. Respecto de la accién individual, ésta puede ejercitarse por los accionistas o terceros interesados directamente, cuando hayan st- frido un daiio imputable a los directores, como sucede con respect de los derechos referidos en el acdpite 399 y, mas precisamente, como Por ejemplo, en los casos contemplados en los Arts. 7° ines. 2°, 45, 46, ines. 2°, 79, ines. 2° y 133 inc. 1°, Obviamente el hecho 0 Creunstancia de que los dafios afecten al demandante no excluye !# Posibilidad de que también puedan afectar a la sociedad 0 vicevers event oi i d "© en el cual tanto la sociedad como el tercero interesado tendtéa lerecho a accionar, 216