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  • Pensar El Mercosur - Pizzolo

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    ISBN: $50-9099.68.6 ‘© Copyright by EDICIONES TURIDICAS CUYO Garibaldi 61 - Mendoza ‘Tel. 061-292565 - Fax: 061-200286 Heo eT depo delay 1.725, Derechos weeTvadas IMPRESO EN ARGENTINA, CALOGERO PIZZOLO (h) PENSAR EL MERCOSUR Constitucién y Derecho Comunitario Estructura Institucional de la Unién Europea y el Mercosur tema de Solucién de Controversias Poder Judicial Comunitario Doctrina y Jurisprudencia, 8 EDICIONES JURIDICAS CUYO. Dedicatorias: A la memoria de mi padre, don Calogero Pizzolo. A Maria Grande y Marta Chica, a Mateo. ALDr Miguel Angel Ekmekdjian, ‘mi maestro y amigo. 1 Alla Universidad de Buenos Aires, | a quien debo mi formacién académica. Agradecimientos: A mis ex alumnos Lorena Eguiguren, Paula Gonzdlez, Ariel Reck y Tomas Calle quienes coniribuyeron de manera esencial en la creacién de esta obra, A mis colegas y amigos por sus aportes. caLoaeRO RIZZO. frente alos Seflores feudales, La soberanta, en: de regir al Estado, ejercida por el poder puitico dentro de su respectivo terrtorio y con exclusién, en principio, de cual- quier otro poder’ Kelsen” afirma respecto de la soberani, ve_no es una propiedad perceptible sino un presupuesto: ‘el presupuesto de un orden normative como orden supreitio no derivable, en su validez, de ningén orden super ‘Appartir de los Tratados de Munster y Osnabrick (Paz, de Westfalia) de 1647-1648 la modificacién de ta sociedad medieval en una pluralidad de Estados, hace de la soberanta, territorial el centro de gravedad de las relaciones interna- cionales. Dominan en esta concepcién los principios de la igualdlad soberana de Jos Estados, la no intervencién en los asuntos internos y el recurso de la guerra como medida Lica de autotutela. Siglos despues, frescas en las retinas de la hu- rmanidad la atrocidades de la Segunda Guerra Mundial, los representantes de los gobiernos reunidos en San Francisco (EE.UU,) adoptaron una concepeién del orden internacional distinta a la de Westfalia al prohibir el recurso de ta fuerza armada en las elaciones internacionales (at. 2 ine. 4 de la Carta de la Naciones Unides), El progreso aleanzado con dicha insercién, sin embargo, fue atenuado al incorporar el llamado principio del "dominio reservado" de los Estados {art.2, inc. 7 de la citada Carta) * Podest Costs, LA. y Rude, José Mara, Derecho lnemacional patie, ‘Tipoariica Elio Argentina (TEA), Buenos Aies, 1988, Tomo I. 66 * Kelen, Hans, Tenia ura del derecho, Universidad Autom de México, Maxis, 1979, 9.336 | an aa PENSAR EL MERCOSUR 3 Paralelamente a este avance en las relaciones interns cionales, se van alternando factores que operan sobre la nocién absoluta de soberanfa determinands su “flexi- bilizacién". Para intentar captar en su magnitud todo este proceso debemos remitirnos a los orfgenes, a la matriz del término soberanfa. Observemos pues, con més atencién el ‘alumbramiento de esta nocién, 1.3.1, Soberania y monarquias absolutas En Francia, desde que al decaer el feudalismo empezs a afirmarse la monarqu‘a, se daba el nombre de soberano (del latin superanus que quiere decie sobre todos) a la autoridad suprema que, en el orden politico © en cualquier ‘otro regi sin admit otra superior. En la segunda mitad del siglo XV, el Rey Luis XI centraliz6 el poder en su persona, La nocién de propiedad (dominium) y la de la soberanfa (Gmperian se confundan en un solo titular, que era el mo- narca. sf, la soberania en cabeza el monarea era "absoluta ¢ indivisible, 10 que dotaba al Estado de una verdadera impermeabilidad frente a cualquier cuerpo exttaio que pudliera afectarlo® Enel siglo XVI, Bodino —a quien comesponde el titulo de gran teérco de la soberanfa— refleja esta stuacign, En su obra "Los seis libros de la repiblica” sostiene que: "La as el poder absoluto y perpetuo de una repuibiica "Ver al espeto pp, Albeo. Lanai ce a saberania en evo orden Internacional, ubcao en “El Derecho", Ta 151,782 u (CALOGERO FIzz0L0, (..) noes limitada, ni en poder, tiempo" ’ Bodino sostenfa también que el principe soberano "so esté obligado a dar cuenta a Dios" y sujeto a "las [eyes divinas y naturales"." Dado —contina este autor galo— “que después de Dios, nada hay mayor sobre la tierra que | 10s principes soberanos (...) quien menosprecia a su principe J soberano menosprecia a Dios, del cuales su imagen sobre la (Ctierra’.!? Como observamos, ia soberanin aparece aqut anudada a una idea de totalidad universal, no es posible pensar en una fragmentacién de los atributos soberanos 0 bien en un régimen de competencias distribuido en varios como el sostiene. El poder de Leviatén es, pues, de tal condicién que los hombres no pueden imaginar lun poder mayor. En Hobbes, por lo tanto, un orden politico legitimo es aquél que otorga un poder ilimitado al soberano. No existe aqui ningdin tipo de axiologia del poder, cualquier ‘orden que otorge un poder ilimitado es legitimo, de lo con- ‘rario—pensaba este autor— sobrevendri la anarquia y el cao, 1.3.2. La despersonalizacién de la nocién de soberania En reacei6n a estas nociones absolutas de soberanta dae oo ro dgano del sto, —en "Segundo tratado sobre el gobiemo civil” (1690)— ha- ba enunciado doctrinas segin las cuales la soberanta reside cen el Estado como un derivado de la soberanta del pueblo, En Locke —por el contrario a Jo que vimos sostena Hobbes se presenta al individu en posesién de ciertos derechos individuales mientras habita el "estado de niati- raleza"; por ende, ef poder que éste sede al soberano, ala autoridad politica, no es absoluto encuentra su Ifmite en el 6 CALOGERO P1zz010 individuo mismo y los derechos que le son propios. Este derecho positivo es "imitado”, se toa con la moral de erectos que proporciona la naturaleza humana y a la cat no puede penetrar. Locke piensa que trasmitir to derechos a un soberano absolute no es salir del estado de ‘uerra sino agravarlo, En este sentido, el fisofo inglés ‘entencia que con la excusa de constituir un protector, el hombre arma a un enemigo. Para defenderse de los zorros (cus semejantes) se coloca bajo la garra de un lebn. Loch, permite al individuo titular de derechos, preservar para st ciertas particulas de poder en donde Locke funda el derecho die desobediencia cuando el soberano incumple-con sus decreios y leyestos derechos individuales, Hobbes, en sentido inverso, vimos que rechazaba cualquier cuestionamiento & Ja voluntad del Leviatin ya que, vefaen ellos, un modo de alterar el orden que éste vine ha establecer ea deapetonalzaign do la soberana implies sin ‘cambio radical en su titularidad. Hasta aqu{ el monarca es _ quien ostenta el titulo de "soberano". La relacion entre gobernante y gobemado es una relacién entre amo y seit. La voluntad del monareaes siempre obligatora para ss stb- ditos. Las. -iones de la modernidad van a redistribuir Ja titularidad de la soberania entre el pueblo el cual, ast. ' vez, en un acto voluntario, la delega para su ejercicio en el Estado. Enel marco de esta delegaci6n nace una neva rel cin entre gobemante y gobernado, el Estado —no ya un ‘monarea— se encuentra atado al interés general en razén de «que Jo que ejerce es una parte de un poder soberano que, en su forma absolut, radica ahora en el pueblo. PENSAR EL MERCOSUR a ‘Como consecuencia de a transformacién de las monar- ‘qufas absolutas en monarqufas consttucionales, la soberania ‘se despersonaliza hasta el punto de convertirse en una idea abstracta pero ademés,y esto no es menos importante, como resultado de Ta existencia de Estados confederados y de Estados federales, comienza a afirmarse el concepto de que la soberanfa admite restricciones , por lo tanto, no es le_ni absolute, En 1788 Jay" escrib(a en "EL ue los tratados deben ser considerados como la ley suprema de la nacin; oponiéndose ala idea de que “los tratados, como los demis actos de una asamblea legis- lativa, deberfan poder revocarse cuando parezca conve- niente”. Con ello, adelantaba una disputa que dominaria el escenario internacional en los siglos XIX y XX, ;Qué ‘erarquia tienen {os tratados internacionales frente al derecho _intemo de cada Estado parte? {Cémo reconocer jerarquia ‘mayor @ una norma fordnea —un tratado— frente a la ley local? Segtin veremos alo largo de este capitulo, la respuesta estos interrogantes estan intimamente relacionadas con el aleance atribuido a la nocién de soberania, En{{812 Ja Corte Suprema de los Estados Unidos en el leading case "The Shcooner Exchange vs. M’ Faddon" —fallo reiactado pore chief justice John Marshall— introduce una equefia pero nueva variante en el concepto de soberania absoluta, determinado la necesidad de una flexibilizaciéa del mismo como consecuencia del mero hecho de la mul- Hamilton, A Madison, J. y Jey 3, Bt Federalta, Fondo de Cultice onimien, Mésico, 1994, p. 275, CALOGERO FIZZOLO {plicacién de intercambios comerciales. Si bien el mismo fallo reconoce la inmunidad absoluta del Estado extranjero (ver infra 1.3.4.). Bl citado Tribunal afitmé que "estando compuesto el mundo de distintas soberantas, poseyendo derechos iguales ¢ iguales independencias (.), todas les soberanfas han consentido una relajacién en la préctica, en casos bajo circunstancias peculiares, a aquella jurisdiccién bsoluta y completa dentro de sus respectivos tetitorios, conferidos por la soberania’.” ‘A finales del siglo XIX, dos Tribunales Arbitrales on reconocidos leading cases admiten expresamente, en sus Jaudos, la primacfa del derecho internacional sobre el derecho interno y la consiguiente flexibilizacin de la nocién clésiea de soberanfa. En el caso "Alabama" (1872) entre Gran Bretafia y BE.UU. el Tribuna Arbitral constituido.en Ginebra sostuvo que la inexisteneia de normas intemas que impidieran la construecisn de asilleros ingleses de buques de guerra para la Confederacién durante la Guerra de Secesisn, en violaeién alas obligaciones internacionales que como neutral tenia Gran Bretafa, no era excusa para el incumpliniiento de estas obligaciones ya que el derecho internacional tenfa > CS.EUninse "The Shesoner Exchange vs: M’Fadoa" 1 US. (7 Cranct) 16, 31. bd. 287 (1812), El Shooonee Exchange eca un barcopeivado de pied de un eieddano noneameriaio de nore MI Fone ua ie ‘xerpead por recieve Paro de ger Fur Yeclamado por ‘antigo popetario en ocssin de una visa. aun puesto iano. EL ‘Procurdor Gens opus aI demands argumentiad que Francia no pod seria as cones de fos Eads Unidos, ° Gitados por Caress, Domiigue, Dror Intemational Eons A. Pedoe, Pan, 1988 p42 incase PENSAR EL MERCOSUR 2 primacfa sobre el interno, nel caso "Montijo" (1875) entre Colombia y los EE.UU., el Tribunal Arbitral sostuvo que un ‘Tratado internacional bilateral prevalocia sobre. la. Cons- ‘i6n colombiana. Se admite, pues, la existencia de todo un proceso de transformaciones que opera sobre la nocign de soberanta absoluta segtin fuera concebida en la teoria clasica, 1.3.3. Hacia una nocién modema de soberanta relativa Con posterioridad a ta Primera Guerra Mundial, ejemplo, el ya nombrado Kelsen afirma que la nocién tradicional de soberanfa es incompatible con la primacia del derecho internacional y el establecimiento de un orden juridico internacional." Hay que remitirse hasta 1917 para encontrar el més remoto precedente del vocablo "su- pranacional". El mismo fue usado por diversos movimientos internacionalistas durante los limos afios de la Primera Guerra Mundial, quienes deseaban caracterizar de tal forma alas estructuras de fa futura Sociedad de Naciones. EL poder “ilimitado" que—como vimos— suponia el concepto " Kelsen Hans, Prins de derecko inemaconal lc, Ea tenes, Bue- os Aes, 1965, p97 ys. Ver Majdalani, Héctor 1, Cone de Jia anoamericana (Una neces ‘mpostergabl),pabliadoea"La Ley", 1987-8, p. 713 « CALOGERO FIZZ0LO PENSAR EL MERCOSUR “ elisico de soberanta es "limitado". Sobre él opera un ver- deo proceso de trunsformacién enel que intrvienen diver- 0s Factores. ‘Tradicionalmente, se han impuesto algunas restvie- cione’ al ejereiio de Ta soberania, Estas imtaciones se “fundan en la libertad para limtarse de los Estados ya que, siendo éstos sus propios soberanos, pueden disponer de sus derecios de soberania como mejor les guste. ‘Tal imitacion puede surgir de Ia concertacion de tratados —préctica que desde comienzos del siglo XIX se hahecho frecuente y exten- dido a miikiples asuntos—, o bien de un acto unilateral. En relacién ala primer variante, la Corte Permanente de Justicia Intermacional ~antecedente dela Corte Internacional de Tus- vicia— express en una antigua opinién consultiva (1923) ‘emitida con repecto a los decretos sobre nacionalidad en ‘Tiinez y Marruecos, que: "Sin duda, toda convencién que engendra una obligacin introduce una rsticciinencl eer- cicio de los derechos soberanos de Estado". Por otro lado, si bien no hay transferencia de soberania de los Estados sig- hatarios de un tratado, as Cartas Orgénicas de étos pue- dden autrizar a sus Grganos a tomar medidas coscivas en casos extremos, epelando incluso las fuerzas militares (vg. ans, 2, inc. 5 y 42 dela Carta Orgnica de la ON.U). En otras ccasiones, es Ja Ley intemsacional la que se constituye en fuente no slo de derechos, sino también de bligaciones. Estas restricciones impuestas por la Ley inter- nacional pueden originarse en meras relaciones de vecindad, > EPIL, Sei By 4p. 26 servidumbre o condominios. Las imposiciones nacidas, por ejemplo de la vecindad, obligan a que el Estado no ejercite su soberanéa territorial en detrimento de otro Estado 0 de forma contraria a la Ley internacional. Estas relaciones internacionales de vecindad han tenido marcada recepcién en el dmbito de las cuestiones ecoldgicas y la polucién tansfronteriza. En este sentido, la Corte Internacional de Justicia en el "Caso del Canal de Corfu" (1949) donde, frente ala existencia de minas en aguas territories de Alba- nia, interpreté que existfan ciertas obligaciones de este pats de notificar—en interés de la navegaciGn en general~ aquel hecho. Estas obligaciones ~afirma la citada Corte—"se basan ‘en ciertos principios generates y reconocidas, tales como, cconsideraciones elementales de humanidad, més absolutas cen tiempos de paz que en guerra, el principio de la libertad de las comunicaciones maritimas y la obligacién de todo Estado de no permitir que se utilice su terrtorio para fines ccontrarios a los derecho de otros Estados". En el "Caso de las pesquerfas"™ (1951) 2 misma Corte sefal6 que: "La delimitacién de espacios maritimos tiene siempre un aspecto ‘internacional. No puede depender de a sola voluntad del estado riberefio, sogiin se exprese en su derecho interno. Si bien es cierto que el acto de delimitacién es un acto unilateral, Porque séloel estado riberefio es competente para realizarlo, "Cu, seaencia Ge 9 de abi de 149, publica en “Jurprudenci del Cote Iheraional de Sus’, Zavala, Buenos Aes, 1973, p. CU. senencia de 18 de dielebre do 1851, en “Juripridencla del Conte Ieracinal de sti’ op ci pA 2 (CALOGERO FIZZ0L0 la validez de la delimitacién respecto de otros Estados dopende del derecho internacional”. Lacostumbee internacional, s otro factor ue intodujo algufias limitaciones imiportantes 2 la nocién absoluta de soberanfa. Por ejemplo, todo huque tiene derecho denavegar ‘en el mar territorial de los Estados extranjeros; los jefes de Estado, los agentes diplomaticos y las naves de guerra estin exentos de jurisdiccién en territoro extranjero, etc ‘A continuacién estudiaremos Ia *inmunidad juris- diccional de los Estados", nocién que deriva directamente de la de soberania 1.3.4. La inmunidad jurisdiccional de los Estados Por inmunidad de jurisdicei6n. idad soberane, se hace referencia a juicio a un Estado soberano, Eistado sin [a aquiescencia del nel paraigrafo anterior, la inmunidad de jurisdiceién de los Estados es, en s{misma, una derivacién directa de la nocién de soberanta. En consecuencia, si se postula una nocién abso- Ita de ésta, el resultado es el conocido principio latino par in parem non habet jurisdictionem. Es decit, un Estado es inmune ala jurisdicci6n de otro Estado. ‘La doctrina dela inmunidad absoluta —segtin Zuppl* nacia del erréneo criterio de suponer que el soberano era Zapp Alberto Las, lease Sermon: chendo sobe lo omaidad soberana ‘elas Eades yl derecho inperaivo esa junsprudencia americana pubicado (en"El Derecho" T. 154.103, PENSAR EL MERCOSUR “ BVtAOE 16,27, <5. ps. 552 ‘CALOGERO PIZZOLO (4963) quien legs @ la conclusién de que la postura de la inmunidad absoluta ya no podia considerarse como una pttictica que la mayoria de las naciones pudiera considerar vinculante, Estas transformaciones sobre Ia nocién absoluta de soberania, no son otra cosa que parte de un proceso mis amplio en cuyo centro encontramos al ser humano en. perpetuo estado de evolucién y junto al ser humano, también encontramos que evolucionan sus valores, su axiologfa. Es esta evolucién lo que ha permitido al derecho exienderse hacia diversas direceiones en la proteccién del individuo, dando a luz hasta el momento, a tres generaciones de derechos individuales. Como con reconocida lucidez sostiene el profesor Bidart Campos" —en su comentario al fallo de nuestra Corte anotado més arriba "para dar progresividad ‘alos valores con signo positivo no hay mayor peligro que el de congelar el contenido de los valores en un determinado tiempo hist6rico, volviéndose impermeables a posteriores valoraciones colectivas (..) el contacto de lo valores con la historia los flexibiliza, los oxigena, los colma con todo cuanto exigen las circunstancias de lugar y tiempo". Y concluye el citado jurista que: "de no ser asf no habria surgido el derecho ‘umanitario, el derecho internacional de los derechos huma- ‘nos, el derecho comunitario,(... En esta transformacién, mucho ha tenido que ver 1a dindmica dela economia mundial. Los procesos econémicos * Biart Campos, Gem, “Un notable ance nla ursprdenciade a Corte sre inmundad de fs Estados exrnjeos, bien en Revista "ELDerecbo™ {e118 side 1995, =” S731, p. 2 | : f | i onenen PENSAR EL MERCOSUR 45 iniciados con ta consolidacién del sistema capitalista son, sin duda, uno de los principales verdugos de las concepeiones absolutistas en materia de soberanta, Otro factor de relevancia cn la transformacién apuntada es Ia expansidn en la pro- teccién de los derechos humanos a partir de Ia idea do- ‘minante, una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, de que los mismos constituyen valores universales y fun- damentales de toda la humanidad, Finalmente, relactonado con este tiltimo factor, encontramos otro determinante: €] {jus cogens que obliga a tos Estados independientemente de su voluntad. A continuacién estudiamos, dentro de los limites ‘que nos sefiala una obra del tipo que nos ocupa, cada uno de estos factores, 1.3.5, La evolucién en la economfa mundial Tal como lo refiere nuestro més alto Tribunal™ ya en el siglo XIX los Estados caron en empresas < ‘meiciales, creando monopolios, explotando ferrocarrils, bbuques y correos, La Primera Guerra Mundial aceler6 esas actividades y la irrupcién de os Estados Socialistas aument6 ‘enotmementeel sector pblico de la economia y el comerco. Como espejo de esta nuev: ‘ntemacional surgi6 en la docteina y después en una jurisprudencia expansiva la Mamada “teoriarestringida’ de la inraunidad de jurisdicci6n que distingue entre los actos jure imperii (los actos de gobiemo realizados por el Estado extranjero en su calidad naa Juan José y tos. Eble la Faderacn Rosas) pc consdeando 7 de voto de la mayors. 4“ CALOGERO PIZZ0L0 1.3.6. Laextensin en la proteccién de los derechos humanos Elconcepto de soberanfa absolut st limita, ademas, por a aparicin de una nueva diseiplina jurdica: el derecho de Ia integracién humanitaria o derecho constitu- ional humanitario.” Bajo su impulso, el orden piblico intemacional esté incorporando ciertos principios que hasta hace pocos atios estaban por debajo de los principios de no intervencién y de soberanfa misma (por ejemplo, el respeto ‘los derechos humaos exigible a nivet internacional). El primer antecedente que puede encontrarse en Ia jurisprudencia de los EE,UU. lo constituy6 el caso "Letelier vs. Republic of Chile™ sustanciado a rafz del asesinato en ‘Washington del ex ministro chileno de relaciones exteriors, Orlando Letelier, instigado por el gobierno militar de Chile. El gobiemo trasandino rebus6 aparece en el proceso, aunque en su correspondencia diplématica y desligando cualquier participacién en el hecho, dejé en claro que, a su entender, era.untipico caso de inmunidad soberana, Sin embargo, ante stincomparecencia se dict6 una sentencia en rebeldfa, Tanto en “Letelier" como en uno posterior de similares caracte- tistics ~"Lin vs, Republic of China"— se trat6 de crimenes "Vere dsarollo de esta csi en Bidar Campos, Geemén J, El derecho consucional honanitara, Ear, Buenos Aes, 1956. *-Lateie vs, Republic ot Chie", 488 F Supp, 668 (DD. 1980, "Liv. Republicof China” etal 892 2a 1419 th. Cir. 1988), US. 1118 4.77, IIL B28 840, is PENSAR EL MERCOSUR *” apoyados 0 instigados por Estados extranjeros, cometidos en suelo norteamericano o sujeto a su jurisdiccién y donde las victimas, o alguna de ells tenfan ciudadanta norteame- ticana 0 que trafa conexién territorial y personal més evidente. ‘Sin embargo, la jurisprudencia que seguimos comenz6 innovar en esta materia admitiendo demandas que no oseian 0 no posefan tangencialmente vinculo de conexién territorial o personal, La Suprema Corte de los Estados Uni dos analiz6 esta cuestin en "Verlinden B. vs. Central Bank of Nigeria" llegando a la conclusidn, por primera ver de manera expresa, que la nombrada "FSIA" hacia viable las

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