Jorce Zavala EGas ——————__ ee i obligacion que el abogado defeng, a Cae a earner provesado.En estos casos, «la deri, este iene implicita, a partir de un principio, es una operacién altamnente discrecional al menos por dos razones. En primer lugar, g] razonamiento, mediante el cual los intérpretes obtienen una reglaa Partir de un principio, no puede ser un razonamiento deductivo cuya tinica premisaes el principio en cuestion» (Guasmin)). Aese principio se le debe agregar siempre una premisa. En el ejemplo del derecho ala defensa (principio) es necesario que el juez cree la tegla que «sin Ja presencia del abogado en el testimonio del procesado no esta garantizado elderechoa Jadefensa». Esta es la premisa normativa para decidir el caso. Es norma intermedia entre la constitucional y la resolutiva para el caso. La reglade «da necesaria presencia del abogado durante el testimonio de procesado» es el argumento 0 la razén que se utiliza para la aplicacién del derecho de defensa y concreta el principio abstracto y general del derecho de defensa. Esteno se aplica en forma estricta, sino por la raz6n oargumento que se formula comonorma sub constitucional, lamisma que tiene similar fuerza vinculante que el enunciado del derecho defensa (Art. 76.7 CR). En el caso del principio (norma) de igualdad, para su aplicacién es necesario formular la sub-regla o la norma sub-constitucional que dice «Cualquier excepcién o limitacién temporal del criterio de igualacién ha de tener una justificacién razonable». Es con esta norma sub-constitu- cional de segundo grado que opera ya la subsunci6n, declarando incons- titucional cualquier acto juridico que determine alguna desigualdad concreta sin justificacién razonable. Nuestra Corte Constitucional ha apelado a las normas sub-cons- titucionales y en este Fallo (No. 003-09-SIN-CC) después de una argumentacién que parte dela premisa que la Constitucién derogada tenfa una filosofia incompatible con la que sustenta la vigente y que, €n consecuencia, las decisiones del TC anterior que «adquirieron la dimensién de ius iudicata, sibien podrian estar de acuerdo con la Cons- titucién Politica de 1998 y con las tesis econémicas que dominaronen la década de los noventa, podrian devenir en incongruentes bajo los Principios juridicos constitucionales actuales», determina que «la Corte Constitucional se remitiré a las siguientes sub reglas: 1) alexistir un marco constitucional diferente al de la Constitucién Politica de 1998, es deber de la Corte Constitucional sostener la 412SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL DEL Ecuabor Supremacia de la Constitucién vigente, a través de la jurispru- dencia y la obligatoriedad del precedente constitucional; 2) cualquier nocién de obligatoriedad del precedente de las reso- luciones del ex Tribunal Constitucional no son obligatorias; y, 3) son obligatorias tinicamente los Pprecedentes constitucionales emitidos en relacién a la Constitucién vigente». Es de toda evidencia que estas sub reglas se extraen de premisas falsas 0, al menos, altamente dudosas y son, en consecuencia, arbi- trarias y carentes de legitimidad y lo son porque el argumentoo razén en que descansan tales sub reglas estén lejos de ser objetivas, no se sustentan en principios juridicos, sino en una afirmacién per curiam, esto es, falta de motivacién en Derecho, afincada no en principios juridicos, sino en valores propios de la actividad politica, expuestos como premisas para la btisqueda de un resultado querido a priori. Mas es un acto de voluntad que obedece al poder que tiene la Corte, que constituir un argumento o raz6n que pueda ser puesto a prueba en un ejercicio de dialéctica juridica. Mejor dicho es imposible contrastarlo con razones juridicas. La Corte ha actuado, en este caso, més como poder legislativo o ejecutivo que pretende alcanzar un resul- tado a toda costa, que como tribunal jurisdiccional vinculado al Derecho. El profesor Levy ha dicho: «En los casos constitucionales...el juez que elige primero cual debe ser el resultado y después razona hacia atrds para aplicar una racionalizacién repleta de reglas y prece- dentes ha traicionado su funcién; ha decidido fundamentalmente en el prejuicio y ha hecho del Derecho constitucional poco mas que vehiculo de sus “preferencias politicas 0 sociales reflejando predilec- ciones subjetivas». La eleccién de valores y deseos son alternativas sobre las que deciden los legisladores y la administraci6n publica, su acople con la Constitucién es donde decide la Corte, peronoeséstala que decide los valores 0 aspiraciones de solucién fundamentadas en una ideologia politica determinada. Las sentencias constitucionales «estan determinadas por factores objetivos que se encuentran dentro del Ordenamiento juridico, y no vienen determinadas por un acto de pura eleccién volitiva». Losjueces pueden acudir a los principios del sistema juridico como fuente subsidiaria ante la carencia de reglas que aplicar, puede también derivar reglas juridicas de los principios juridicos (sub reglas), 413Jorce ZavaLa EGas ——— trata de una operacién juri- fe no crea Derecho, se trata de eso es legitimo, pues etende instituir reglas juridicas aes como dica; pero cuando Pecan usurpa la funcion del legis lador, Yano premisas Mennes i acién juridica, sino de actividad politica prohibida se trata de una, F i titucional. . par ae a s de Derecho y un caso de la CC ecuatoriana de re las laguna: » : "i cer lnaneel es claro que los uiltimos métodos dc interpretacién fiere a los principios generales del Derecho (numeral 8-) cuando sere F An utilizados en cas, a la equidad es una clara referencia a que seran es 0 de ausencia de norma expresa que regule un caso, es decir, en ea de laguna objetiva y, también la consideracién del caso de laguna normativa en el resultado que se obtenga, después del proceso de integraci6n, sea injusto para el caso analizado, se entiende como tal «no ya la ausencia de solucién sino la ausencia de una solucién satis- factoria para el operador juridico. Como es facil de comprender, en este caso la enunciacién de la laguna depende absolutamente de los valores del intérprete y por tanto las. discrepancias emergen tapida- mente», es el caso de «lagunas axiolégicas», «lagunas ideoldgicas», «falsas lagunas» o dagunas impropias». Ennuestro pafs, la Corte Constitucional ha establecido que todo lo que, de acuerdo a la Constitucién de 1998 derogada por la actual- mente vigente, implicé «la apostasia o huida del derecho ptiblico, Particularmente el administrativo y constitucional, hacia la Parcela del derecho privado, huida que resulta de la inobservancia de Pardmetros de control ejercidos Porlaentelequia Estado como guardian del interés publico y la desnaturalizacién de variables juridico tributarias, que terminan beneficiando a los actores del quehacer Privado y que perjudican alos intereses de la comunidad estatal»,osea, se ha producido una «injusticia del resultado» lo cual debe, segtin la Corte, ser «corregido» sobre la base de la Constitucién vigente y ello Porque «los principios filoséficos» son diferentes, Se trata con toda evidencia de la busqueda de un resultado mediante la creacién de una ona ideolégica Y €s que s6lo a partir de un Criterio politico es posible ctectar a existencia de una laguna, esto es, constatar que la aplicacién del Precedente conducirfa aun resultado politicamente indeseado, Es decir, con anterioridad ala aplicacién de los precedentes se entiende que tales principios Siloséficos y politicos que los sustentan son incom- 414‘SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR patibles con los que fundamentan la Constitucién vigente y,es obvio, que no podran servir para lograr un resultado acorde con las normas constitucionales actuales. Lo que es mas grave, la Corte sentando este precedente vinculante crea la laguna igualmente para la conside- Tacién de cualquier precepto juridico preconstitucional como incons- titucional. En efecto, basta afirmar que una norma fue dictada en base a principios de filosofia politica de la anterior Constitucién, de esta forma se sustenta su incompatibilidad con la actualmente vigente y se llega a determinar que su vigencia conduciria a un resultado injusto y, por ello, debe ser declarada inconstitucional. Es decir, se produce el siguiente razonamiento légico-deductivo: 1. Afirmo que los fundamentos de filosofia politica de la Consti- tucién derogada son neoliberales y que, por ende, todas sus normas son reflejo de esa ideologia o concepcién politica. 2. Que ciertas leyes, dictadas en conformidad con esas normas constitucionales, no pueden ser sino destinadas a aplicar y concretar en nuestra sociedad la ideologia neoliberal. 3. Que eso produce un resultado de injusticia que perjudica toda lacomunidad en aras de beneficiar a individuos privilegiando a éstos sobre la sociedad en su conjunto. 4. Para corregir ese resultado injusto la Corte Constitucional declara a las leyes M, X, Y, y Z inconstitucionales. Esto no es dictar sentencias con apego al Derecho, son decisiones politicas orientadas a la concrecién de un resultado politico buscado y querido antes y, por ello, son arbitrarias. La Constitucién ha sido frutos de consensos politicos y es expresién de pluralismo y, por esa indiscutible raz6n, no obedece a una ideologia politica tinica que le asigna en acto de pura decisién la Corte Constitucional. Uno de los valores que la Constitucién necesariamente expresa es el pluralismo -tanto moral como politico- lo que excluye que sea posible constitucionalizar «/a» moral o «la» politica objetivas y verdaderas. Por el contrario, el pluralismo queda excluido por definicién cuando se pretende que la Constituci6n refleje verdades éticas 0 politicas supremas. La Constitucién garantiza prioritariamente el libre juego de la politica, pues, ademas, es la tinica forma que puede asegurar los derechos politicos de todos los asociados. La Constitucién hace refe- rencia a la Justicia como valor y lo contiene, pero no sefiala cuél es el 415