El control de la constitucionalidad de las leyes en el Peru Domingo Garcia Belaunde L PROBLEMA DEL contre! de la constirucionalidad de las normas del mas alto nivel, como son las Ieyes, no €s nuevo en el Pend, pero su implementacion es de muy reciente data, Como se sabe, fue en el famoso caso Marbury vs, Madison, fallado en 1803, gracias al genio juridico del Chief Justice Marshall, cuando el principio se introdujo en el sistema constitucional norteamericano, y, desde entonces, no ha hecho mis que abrir un largo y profundo camino en el desarrolle juridico de ese pais. Este es el sistema que actualmente se conoce como “americano”’, por rener su origen en cl conocido pais del Norte, y porque ademas ha tenido una amplia repercusién cn nuestro continente. Muy posterior en el tiempo es cl denominado modelo “europco" o “ausiriaco”, creado en 1919 por iracién del gran jurista Hans Kelsen, y que tuvo una relativa acepta- cién en el periodo de entreguerras (Austria y. Checoslovaquia en 1920 y Espafia en 1931), expandiéndose notablemente a partir de la Segunda Guerra Mundial, como lo demuestra la creciente institucionalizacién de tribunales consticucionales; que, con diversos nombres, matices y competencias, existen en una gran cantidad de pafses. Este sistema se caracteriza, en términos generales, por ser “concentrado” y sobre toda de alcances generales, a diferencia del canicter difuso e inter partes que distingue al sistema americano, dentro del cual se afilia, grosso modo, él continente latinoamericano, y por cierto-el Peri, weeee (*) Ponencia presentada al “Primer Seminario Latinoamericano: de Justicia Constitucional™, cele tbradia’en fa Facultad de Derecho de ln Universidad Geral tGunelnge @ctubre de 1987),DOMINGO GARCIA BELAUNDE ‘Como hemos sefialado, la primera vez que aparece teérica y practica- mente claborado el principio del control jurisdiccional de las leyes es en los Estados Unidos y en 1803, Obras tales como Ei Federalista, y sobre todo, La Democracia en América de Tocqueville, que circulé muy pronto en nuestros medios intelectuales y politicos, pues de ella s¢ hizo una ver- sin al castellano tan pronto sali de las prensas el texto francés, tuvieron gran influencia. En esta ultima, Tocqueville divulg la atribucién deno- minada como judicial review, que tuvo vasta repercusién en distintos ordenamientos constitucionales latinoamericanos, como los estudiasos se han encargado de demostrar. No obstante esto, y a diferencia de lo que sucedi6 en otras latitudes, en el Peri dicha imstitucion no fue aceptada. Mas bien, y desde nuestra primera Constitucion Politica sancionada en 1823, se hizo una clara enunciacién de la supremacta de la Constitu- cién sobre el resto del ordenamiento juridico, pero curiosamente se encar- gaba al érgano legislative el control de las infracciones de la Constitucidn, sin que al respecto se haya creado un procedimiento especial, Este sistema, denominado como “modelo” o “sistema politico” de control, es el ter- cero que comoce la doctrina comparada, y si bien se encuentra en franca retirada frente a los otras dos, tiene todavia predicamento en las consti- tuciones de los paises socialistas, por mas que en algunos (como es el caso de Checosovaquia y Yugoslavia) existan sendos tribunales constitucio= nales al estilo “austriaco”, alin con sus propias modalidades y limitaciones. Las Constituciones que posteriormente se sancionaron en el Peri, diez en total, sin incluir la vigente de 1979), repitieron idéntico precepto de control legislativo, Pero sélo la Carta Politica de 1856, de vida fugaz pues estuvo en vigencia tinicamente cuatro afios, tuvo un enunciado eategorico que luego no se repitié en ninguna otra, y que significé un avance sobre todo Io anterior. En efecto, en este texto constitucional Se consagré, en su articulo 10, lo siguicnte: “Es nula y sin efecto cual- quicr ley en cuanta se oponga a la Constitucién”. Pero este precepto no cred su respectivo procedimiento, ni modificd el procedimiento de control legislativo existente. Fue en 1931) cuando se convocaron elecciones Politicas gene- 1 Ee 1915, al discutine is reforms de la Constitucién de 1860, la Cai itd poesidida javier Fredo considers la necesided de incorporar el control de is conmtituciotaliad ras aye oes modelo fontins, (cf. Proyecto de Reforma de la Constitucidn del Peni, Lima cegeiatt aban, for un plantes muy de pauda, que no fur temado en catots al moment 146FL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN EL PERU rales y para elaborar una nueva Constitucién, que una Comision ad-hoc, presidida por el ilustre constitucionalista Manuel Vicente Villaran, se pro- puso introducir el control jurisdiccional de las leyes, a la manera ameri- cana, esto €6, con intervencidn del fuero comin, y pronunciamiento final de la Corte Suprema de la Repiiblica. Pera este proyecto, elaborado por una comisién de expertos, no fue observado por el Congreso Constitu- yente de aquella época, Deseché ste el control de las leyes; lo reservd en exclusiva para ef organo legislative (con lo cual repitié la tradicién peruana de todas las constituciones anteriores), y tan sdlo introdujo una figura que hasta ahora perdura: la Accién Popular. En efecto, el articulo 133 de la Constitucién de 1933 sefiala que “hay accién popular ante el Poder Judicial contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubcrnativos de caricter general que infrinjen la Constitucién o las leyes, sin perjuicio de la responsabilidad politica de los ministros, La ley estable- cera el procedimiento judicial correspondiente”. ‘Como se apreciard, el control judicial se limité, con la Accin Popu- lar, tan solo sobre las normas de inferior jerarquia a la ley; esto es, a los dectetos y resoluciones de cualquier tipo, y siempre y cuando fueran de naturaleza general, con lo cual el control se limita a los actos del Ejecu- tivo, no del Legislativo. Fl control de la Constirucion por parte del Parla- mento en realidad es ilusorio, pues es muy dificil, por no decir imposible, que un Grgano s¢ controle a si mismo, y porque ademas, cuando lo hace, recurre al mecanismo de deregacion © modificacian de una norma, sin que necesariamente tenga que explicar porqué asi se hace. Sélo en 1945, el Congreso, en forma ostensible, efectud ese control de constitucionalidad al sancionar la ley 10334; pucs cxplicitamente derogé Ja ley 8929, que habia sancionado diversas reformas constitucionalcs violando el procedi- micnto que la misma Constitucién preseribia, Pero ésta ha sido la tinica vez que lo ha hecho, por lo menos en forma notoria, En otras oportuni- dades, ha procedido en forma silenciosa a derogar normas sin que trascien: da cl objetivo o cl propésita de dicha derogacién, senee No empece lo anterior, o sca la prictica inexistencia de un sistema contralor de la constitucionalidad de las leyes, las leyes inconstiruciona- -s existian y cram aplicables y aplicadas por cl Poder Judicial, que nunca el paso audaz de una interpretacion jurisprudencial como se die en otros paises, no obstante de que el tema era ademas un reclamo mayori- tario de gran parte de la doctrina nacional. Fue este ambiente a favor de la intreduccién de wn sistema de control lo que explica que en la década 147DOMINGO GARCIA BELAUNDE del veinte, dentro del seno de la Comision Reformadora del Cédigo Civil se introdujera un articulo que permiticse este control? , el cual luego de suce- sivas discusiones, quedé formalmence consagrado en ¢l Codigo Civil que fuc finalmente promulgado en 1936 (y que hoy ha sido derogado y reemplaza~ do por uno nucvo sancionado en 1984), el cualen el articulo XXII de su Titulo Preliminar establecié que “cuando hay incompatibilidad entre una -disposicién constitucional y una legal, se prefiere la primera” Lamentablemente, este dispositivo de 1936, si bien en vigor, no tuvo eficacia, Las pocas veces que en la década del cuarenta y del cincuenta quiso ser aplicado, las cortes afirmaron que se trataba de un enunciado general que necesitaba mayores precisiones o reglamentaciones, y alguna gjecutoria mas audaz, se limité a afirmar que tenia plena validez en las relaciones entre los particulares, y no entre o contra el Estado, pues al fin y al cabo se trataba de un Codigo Civil, que no tenia rango superior © igual a la Constitucién Politica del Estada, que no otorgaba csa facul- tad a los jucees, Sin embargo, cn 1963, con motivo de la sancién de la nueva Ley a del Poder Judicial (tedavia vigente), la comision de juristas que la prepard introdujo dos variantes importantes: por un lado, reglamentd la Accién Popular ereada en la Constitucién de 1933, y que no habia sido aplicada precisamente por no haberse reglamentado; y establecid adicionalmente el procedimiento pata que los jueces maplicasen normas inconstitucionales (art, 8), Ongi Esto permitia, a partir de 1963, un lento inicio de control juris diccional de las leyes inconstitucionales, en forma por demas reducida, que también se reflejé en las acciones de habeas carpus interpuestas pot particulares, en especial a partir de 1964, en cl entendido de que se trae taba de imaplicaciones de una Icy, y teniendo presente que en aquel entonces ¢| Habeas Corpus jugaba cn cl Peri un rol parecido al amparo Mexicano; esto cs, se utilizaba para la defensa de todos los derechos fundamentales, que la Constitucion de 1933 calificaba como "garan- tias individuales y sociales" (nomenclatura vetusta que ha M desaparecido en cl vigente texto de 1979). 2 Es interesante sefialar que Juan José Calle, dente de by jo Reform: Healmente seria el Godiga Civil de 1936, senda Sal eae oe por ta Comishin y que te fa en el nuevo texto; Io que efectivamente sucedié cuando (ye Calle hab is fablecido (Ci, wa Cédigo Civil vigente, Lima 1928). 148,EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONAL IDAD DE LAS LEYES EN EL PERU Este inicio, tardio, timide y vacilante, fuc lamentablemente: inte- rrumpido con el golpe de Estado del 3 de octubre de 1968, que Ilevo a los militares al poder, bajo Ia jefatura del General Juan Velasco Alva- rado, el cual seria relevado en 1975 por el General Morales Bermudez. En total, el gobierno militar duro doce afos en funciones, hasta 1980, época en que el pais volvié a 1a demoeracia con una nueva Constitucién, Ja vigente de 1979. weeee ‘ Como era de esperar, durante el docenio militar, el Peri: no vivid precisamente bajo el respeto de las libertades constitucionales, ai tampoco bajo el imperio de la Constitucién. Muy por el contrario, la Constitucion fue supeditada al denominado “Estatuto de la Revolucién Peruana’, y bajo su amparo se hicicron muchos aciertos, pero también grandes atro- pellos. El asunto es que los militares, desde muy temprano, anunciaron su propésito de hacer una nueva Constitucién para el pats; la que seria en realidad ¢l preludio de su retiro a los cuarteles. Fue asi que en 1977, con Ia anuencia de los partidos politicos (menos uno, el Partido Accion Popular, que ganaria las elecciones de 1980, y juro respetar sin embargo la Constitucién a fa que inicialmente no prest6 su concurso), se anuncid la convocatoria a una Asamblea Constituyente para la elaboracién de una nueva Constirucién, la que fue formalmente instalada el 28 de julio de 1978, bajo la presidencia de Victor Rail Haya de la Torre, y con uma composicién plural {a tal extremo que ninguna de las fuerzas politicas alcanzaba el 51 o/o para adoptar decisiones 0 aprobar articulos; lo cual hizo necesario las alianzas, pactos, arreglos y conccsiones propios de todo proceso realizado bajo esas circumstancias). La Asamblea Constituyente funcioné exactamente un ano, y fue convocada con el nico propésito de claborar la nueva Constitucion del Estado, como ha sucedido en diversas oportunidades. No obstante, desde muy pronto (y como han hecho otras Asambleas en otras partes del mundo) quiso asumir tambien funciones Iegislativas ordinarias, le~ gando algunos de sus miembros extremistas hasta el punto de querer nombrar a wn Presidente Provisorio de la Repiblica, Tan buenas inten ciones y deseos chocaron sin embargo con un hecho macizo: y es que los militares no se irian del poder sino hasta 1980, previa aprobacién y san- cién de ta nueva Constirucién (lo que efectivamente hicieron), Lo cierto cs que durante un aio coexistieron el poder juridica y fundacional, como cs la Asamblea Constituyente, con el gobierno de facto, representado por la junta militar y sus ministros. Fruto de esa labor paciente de un ato es 149DOMINGO GARCLA BELAUNDE la vigente Constitucidn, que con sus defectos, omisiones, vacios y contra- dicelones, encierra muchas bondades ¢ innovaciones, sobre todo en la materia que Ocupa nuestra ponencia, La nueva Constitucién no pudo evitar el referirse al control jurisdic cional de las leyes, tal como fue introducido por nucstro Cédigo Civil de 1936, reiterado en la Ley Organica del Poder Judicial én 1963, y reafir- mado encalgunas, aun cuando pocas, ejecutorias del Tribunal Suprema, Por tal motivo, afirmé en su articulo 87 que existia una prelacién norma- tiva, dentro de la cual la norma constitucional esta por encima de la norma legal y asi sucesivamente. Es decir, ratified el principio que venia, aun cuando implicitamente, desde el siglo pasado. Pero, por otro lado, consagrd, al mis alto nivel, el critcrio de inaplicabilidad, al sefialar su articulo 236, que al conocer de cualquier clase de juicios, y en caso de conflicta entre una norma constitucional y una legal, los jueces prefe- rivdn Ia primera, Este es el sistema denominado americano, incorporada, © mejor atin, reconecido, al mis alto nivel mermativo por vez primera, Inaplicacién entendida como cuestion prejudicial, a cargo tan sélo del Po- der Judicial, en cualquiera de sus instancias o sedes y con cargo a suratifi- cacion én Ja ultima instanem, Sobre esta base, la ley 23506, que reglamen- ta el uso de las aeciones de Habeas Corpus y Amparo (introducidas en for- ma diferenciada, siguiendo la matriz argentina) previo cn su articulo 3 que si la agresién contra la cual se reel lamaba, ten{a como sustento una norma que era considerada inconstitucional, el juez, al fallar en tales acciones de garantias, declararia ta inaplicacién de la norma en cuestion, De esta suerte, quedé asi incorporada, al mas alto nivel y también en la defensa de los derechos fundamentales, la proteccién de acucrde a moldes tradiciona- les en nuestro continente, y con tradicion, aun cuando muy corta, en el Pera wee Sin embargo de lo expuesto, en el seno de la Asamblea Constitu- yente hubo muchas discusiones y dudas sobre el al Poder Judicial, sobre todo en lo referente a la defensa de los derechos humanos y a la defensa de la Constitucién en general, Sobre la base de este hecho —respaldado ampliamente por ta epinién piblica y por los antecedentes de un Poder Judicial sumiso a la dictadura entonces exis- tente= los constituyentes, comand como modelo la experiencia espanola, srearon el Tribunal de Garantias Constitucionales (nombre que adopté este organismo en la Segunda Repablica, pues el actual es | de Tribunal 150. rol que competia jugarFL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES EN EL PERU Constitucional), Ahora bien, en el proyecto se disefié un Tribunal con facultades muy amplias, incluso para conocer de eratados internacionales y revisar las sentencias judiciules firmes, con lo cual en la prictica creaban una cuarta instancia por encima de la Corte Suprema de la Republica. En fin, lo cierto es que a través del debate (la Asamblea Constiruyente duré en funciones un ano), el Tribunal, creado sobre la matriz europea, quedé reducido a dos funciones bdsicas: a) conocer en casacion, las resoluciones denegatorias de las acciones de habeas corpus y amparo,,y b) resolver las acciones de inconstitucionalidad que interpongan los legitimades para hacerlo, Dicho en otras palabras, su papel quedé reducido —y enalcecido— a la cautela de los derechos humanos y del principio de la supremacia constitucional o superlegalidad constitucional, en terminologia de M. Hauriou. A primera vista, la Accin de Inconstitucionalidad opera sola, al mas tipice estilo eurepeo, Tiene una legitimacién procesal activa muy redu- cida, pues ella puede ser interpuesta tan solo por el Presidente de la Repiblica, la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal de la Nacién, 20 Sena- dores, 60 diputados, y $0,000 ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, La accién, o la posibilidad de interpo- nerla, caduca a los seis anos (tenicndo en cucnta que el periodo guberna- mental es de cineo); la sede de] Tribunal es la Gudad de Arequipa (al sur del pais, y a mds de mil kilémetros de a capital de la Republica), y la sentencia tiene efectos abrogatorios, es decir, anulatories de la ley o nor- ma con rango legal (total o pareialmente), con efectos ex mune, 0 sea, hacia el future En lo referente a la casacién que conoce en los casos de Habeas Cor- pus y Amparo denegados, se trata, como se sabe, de un tipo de revision para comprobar !a correecion del procedimiento o del raciocinio juridicos (in procedendo ¢ in iudicando) en que opera el reenvio a la Corte Supre- ma, para que, en su caso, vuelya a fallar de acuerdo a lo prescrito por el ‘Tribunal de Garantias Constitucionales, la ley de Habeas Corpus y Amparo se promulgé en diciembre de 1982, y ef Tribunal de Garintias Constitucionales publieé su primera sen- tencia cn mayo de 1983, Sin existir estadisticas oficiales ni extra-oficiales sobre la masa de ejecutorias existentes, puede decirse que cl Tribunal, en casacion, ha revisado en los tlrimos cuatro afos, mis de 500 casos de habeas corpus y amparo y tan s6lo cuatro acciones de inconstitucionalidad (fallando tan sélo en una de ellas; en las restantes no ebtuve el quorum 151DOMINGO GARCIA BELAUNDE correspondiente). Los estudios parciales efectuados hasta la fecha, nas Hevan a la conclusion de que el control jurisdiccional en forma directa, eomo accién, casi nose ha ejercide; mientras que en forma indirecta, como cucstién prejudicial, lo ha sido en forma mas reirerada, a través del habeas corpus y amparo, bajo la forma de “inaplicacién”. Sin embargo, del aproximado de las 2,000 acciones de ampare y habeas corpus incoadas en los Ultimos afios, se conocen muy pocas en las que se haya inaplicado alguna norma pot inconstitucional; més atin, si se tiene alcances relatives, sea inter partes. iene en cuenta que Una ripida revision de lo expuesto nos hace ver, a primera vista, que con la vigente Constitucién de 1979 se ha disefiado un sistema aparente- mente mixto; por un lado, la verticnte americana de no aplicacién, que se ejerce ante el fuero comtin; por otro, el modelo curopeo, que se ejercita ante un ente especial, el Tribunal de Garantias Constitucionales. Teniendo presente esta nueva configuracién juridica, pensamos en un comienzo que estdbamos ante un modelo mixto, en donde se presen- taban los elementos diferenciadores de ambos modelos clasicos, Pero ana- lizando un poco mvs la situacion, se puede decir que podemos calificat un sistema como mixto, cuando estamos ante un sistema que siendo Gnico reune en si misme elementos de ambas partes; es decir, tanto del esquema americano como del europes, cteando de esta suerte una mixtura, por mezela indiferenciada de los dos, Estariamos asi, pricticamente, ante un tertium genus, distinto tanto de uno come del otra (como pedrian ser los casos venezolano y colombiano, en cuyas caracterizaciones no podemos aqui ahondar). Pero en nuestra realidad constitucional, la situacién no cs asi y. en todo caso, dista de ser clara, Por un lado, tenemos el control al estilo americano y, por otro, el sistema curopeo a cargo de un Tribunal especializado, Wamado de Garantias Constitucionales, que funcionan en forma paralela, y sin interferencias, cada cual dentro de lo suyo, Se da cl caso, pues, de una co-existencia de ambos, cn forma pacifica y arménica come corresponde a todo régimen democratico, Tan sélo cuando hay casacién, esto es, remision de los actuades en habeas corpus y amparo (pero sélo cuando las resoluciones son denegadas por el Poder Judicial) €s que interviene el Tribunal, pero no para fallar sobre la materia abjeto de la accion, sino para pronunciarse sobre la forma como se falld, y remitir Jo actuado a la Corte de origen para que enmiende su fallo, de ser el caso. Esto significa, pues, que al no fallar, sino remitir todo cl expediente mucvamente a la Corte Suprema para que cmita una nueva resolucion 152EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEVES EN EL PERU de acuerdo a los criterios que sienta ¢l Tribunal de Garantfas, estamos ante dos fueros distintos; que son dos rganos constitucionales, no de relevancia constitucional, sino de naturafeza constitucional, Esto es, cl Tribunal de Garantias Constitucionales es un drgano del Estado, con la misma prestancia € investidura que el Poder Judicial o el Poder Legis- lative. Vistas asf las cosas, es facil deducir que mas que ante un sistema mixto —no existe en realidad la mixtura ni el producto sintesis o mixto— estamos ante un sistema dual o paralelo, que podria dar origen a calificar al nuestro como “sistema dual”, ‘sistema paralelo" o “control jurisdic- cional paralelo", o algin otvo concepto similar, Entendemos que el tema amerita un mayor andlisis, pero es posible que esta hipdtesis, que aqui esbozamos de mancra provisional, renga mayer alcance cxplicativo que la tesis “mixta”, que postulamos en 1979, ran pronto fue sancionado el texto. Instaurado en 1936, reglamentado recién en 1963, timidamente aplicado en el periodo 1963-1968, ¢ interrumpido durante cl docenio militar (1968-1980), cl control de Ja constitucionalidad de las leyes ha vuelto al tapete bajo un sistema doble, dual o paralelo de control, que corte tanto a manos del Poder Judicial como del Tribunal de Garan- tias Constitucionales. Los avanecs logrados hasta la fecha son, sin em- bargo, muy escasos (en lo relative al Tribunal del Garantias som casi nu- los}. Con todo, la tradicién es todavia muy corta y es de esperar que en el futuro se aleance mejores frutos que los conseguides hasta ahora *, 5 La literatura peruana sobre control constitucional, cx bastamtc extensa, aun cuando desigual en contenida, El statur guaestion®, con abundantes referencias bi ificas, puede verse en €l excelente ensayo de Martha Source Calle y Jorge Dunda Ondéiea, Al control jurisdi¢eional ale la constituctonalided de lar norma furbdicas de cardcter general, en AA.VV. “La Comtituckin penta de 1979 y mas problemas de aplicackin™, Feo. J. Eguiguren (director) Qaltural Cuzco S.A, editores, Lima 1987. 153