CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Pies a] EDUARDO GARCIA DEENTERRIA ‘TOMAS-RAMON FERNANDEZ DECIMOTERCERA EDICION THOMSON PayEDUARDO GARCIA DE ENTERRIA TOMAS-RAMON FERNANDEZ. Caedraticos de la Univesided Complutense de Madrid la CURSO DE DERECHO ADMINISTRATIVO I DECIMOTERCERA EDICION THOMSON cIvITAS‘TEORIADELAS NULIDADES a9 Tratdndose de actos nulos de pleno derecho, la superposicion de ambos dogmas sobre el contenido propio de la nulidad sbsoluta. provoca impor- tanies distorsiones en el esquema de conceptos generales. El juego de lox ismos supone que el acto radicalmente nulo puede modificar la realidad jurfdiea como si fuera un acto valido, ya que la Administracién cuenta con ‘medios para imponer en todo caso ¢sa modificacién en el terreno de los hechos. De este modo, la principal consecuencia de la nulidad de pleno derecho, esto es, la carencia de efectos del acto nulo y la posibilidad de Ser simplemente desconocido por el afectado, no puede predicarse sin mas fen el Ambito juridico-administrativo. Fl acto nulo produce de inmediato tuna modificacién de la realidad, de forma que el particular afectado por la modification no puede limitarse a desconocerio, sino que debe reac- cionar contra éla través de los reesrsos correspondientes, so pena de con formsarse y soportar la modificacién operada. ‘Mis atin, como ya hemos visto, la interposicién de un recurso no sus- pende sin mids la cjecucién del acto nulo. Es necesario siempre un pro- hhurciamiente al respecto de la Administracién. a =. ‘para en via de recurso. Ahora bien, Ja interposicidn de un recurso contra el acto nulo, dentro de los fugaces plazos previstos al efecto, no tiene el mismo sentido que Ja impugnacién de los actos awlables. La impugnacion es en estos tltimos tuna Carga que pesa sobre el particular, un comportamiento que éste debe adoptar si quiere evitar la convalidacién del acto, En Jos actos nulos, en Cambio, la carga de la impugnacién se refiere tinicamente al problema de lacficacia, en cuanto comportamiento que debe adoptar el particular afec- {ado si quiere evitar los efectos inmediatos del acto, pero no tiene nada {ue ver con el problema de lainvalide del acto mulo, el cual lo sigue siendo por sf, dada la imposibilidad de convalidacién por consentimiento 0 por Gualqitier otro medio. Dicho de otro modo, si no se recurre en plazo eb acto nulo, éste producird sus efectos propios, pero no se convertiré en ua facto valido y la nulidad inicial podra ser declarada en cualquier momento posterior (art. 102 LPC). 3. Grados de invalidez de los actos administrativos Desde ef punto de vista de su validez.los. ‘A-su vez, hay infracciones simples carentes de trascendencia invalids toria, tales como el defecto de forma que no priva al acto de Jos requisitos indispensables para aleanzar su fin, ni provoca indefensién del interesado {ant 62.2 de la Ley citada) y la actuacién fuera del tiempo establecido, sal- yo que el término fijade sea esencial (art. 63.3).eo CaP Xxt-VALIDEZEINVRLDEZ DOS ACTOS n consecuencia ala hora de hablar de los grados de invalidez de los actos auiministrativos habré que tener presente la siguiente escala: — Nulidad de pleno dereeho. — Anulabilidad — Inregularidades no invalidantes. Aeeste cuadro, cuyos términos resultan del ordenamiento positivo, hay que afiadir el concepto de inexistencia, aunque ésla no sea propiamente Un grado de invalide. Elacto inexistente.no,es.que.sea invalido, sino.a ccarece de los requisitos neresa0 la propia apariencia de a ord ae GU @favia, una pena de muerte impuesta por un alcalde, un Decreto dictado por un particulac, etc. Qué utilidad tiene la admisi6n de esta categorfa? ;Cuél es la diferencia con los actos nulos de pleno derecho? La respuesta a a primera de estas preguntas es facil: el acto inexistente, que carece de toda apariencia de legitimidad, no tiene por qué beneficiarse dela presuncién de legalidad que se predica en general de los actos admi- nistrativos; puede ser desconocido por los particulares a quienes va diri- ‘ido; no cabe asignar a éstos la carga de su impugnacién; puede, en fin, ‘Screliminado por la Administracion sin necesidad de acudir a ningin pro- ‘cedimiento solemne. La respuesta a la segunda pregunta es, sin embargo, més diffeil. La orden de que se haga cesar la Iluvia, so pena de que se imponga una san- cin, es, en efecto, un acto de contenido imposible, que carece, incluso, de toda apariencia de legitimidad. Sin embargo, la Administracién puede mediante su privilegio de accién de oficio, imponer por la fuerza los efec~ tos del acto, es decir, la sancién que acompaita a la orden. En este caso, desde el momento en que se estin produciendo efectos, el comportamien- to del particular no puede ser simplemente pasivo, sino que tend que impugnar el acto con el fin de frenar su eficacia, Su situacin sera enton- ces la misma que siel acto, en lugar de inexistente, se califica de nulo de pleno derecho. La interferencia de estos poderes exorbitantes de la Administracién limita las posibilidades inherentes al concepto de inexistencia en el Dere~ cho Privado y obliga a reducir la categoria del acto inexistente refiriéndola exclisivamente a aquellos actos que no sélo carecen de toda, apariencia de legitimidad, sino que son por si mismos insusceptibles de product ‘cualquier clase de efectos, Estos son, en rigor, los inicos actos que un par ticalar puede desconocer sin que de su pasividad pueda seguirse perjuicio material —y, por supuesto, jurfdico— alguno.NULIDAD DRFLENO DERECHO oa TL 1A, supe ABSOLUTA O DE PLENO DERECHO DE LOS ACTOS 1, Caracteristicas y efectos de la nulidad de pleno derecho de los actos admninistrativos Con las salvedades que han sido hechas mas atrés, la nulidad de pleno derecho presenta en el Derecho Administrative las mismas caracteristicas y efectos que en el Derecho comin, El acto nulo de pleno derecho no puede ser objeto de convalidacién, ya que esta técnica esté exclusivamente referida por la Ley a los actos ant. lables. («La Administracién podra convalidar los actos anulables, subsa nando los vicios de que adolezcan», art. 67.1 LPC) ‘Tampoco el consentimiento del afectado puede sanar el acto nulo. La falta de impugnacién en plazo del acto nulo no hace a éste inatacable. Es capital en este punto lo dispuesto en el articulo 102.1 LPC. Segtin este precepto: Las Administraciones Pablicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u érgano consultivo equivalente de la Comunidad Auténoma, si lo hubiere, declarardn de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la via administrativa 0 que no hayan sido recurridos en plazo, en los ‘supuestos previstos en el articulo 62.1», “Bdecir, de los actos nulos de pleno derecho. El precepto en cuestién consagra, en efecto, el caricter imprescriptible de la accion de nulidad, que el interesado puede ejercitar en cualquier ‘momento, con posterioridad, por tanto, a la terminacion de los plazos nor males de recurso. ~—~“Importa notar que el precepto transcrito, fruto de la reforma de la LPC de 1999, ha puesto fin a una larga polémica al sustituir la expresion «po- drén declarar» que utilizaba su primera redacciéa, siguiendo la huella del articulo 109 de la vieja LPA, por un categérico «declarardns, que elimina 4@ radice cualquier posible duda sobre su alcance y cierra cl paso a una cierta jurisprudencia que durante mucho tiempo se resistié 4 reconocer que los preceptos citados establecian una verdadera aceién (de nulidad) En sentido propio no una simple peticion graciable, que la Adonis, cin podia atender 0 no. Frente a esta jurisprudencia se alzaron ya las Sentencias de 14 y 19 de mayo y 15 de noviembre de 1965, dictadas a la vista del anterior ar- ticulo 109 LPA, que no dudaron en afirmar que .. del mismo deriva una accién de mulidad para excitar la acti vidad de la Administracién tendente a privar de efectos juridicosor (CAP X1--YALIDEZ EINVALIDEZ DE.LOS ACTOS al acto viciosamente causado; accién, que sino recurso propia mente dicho... constituye remedio procesal id6neo para poner en. mnarcha el dispositive revisorio, provocando la incoacién del opor- funo expediente, que habrd de ser ineludiblemente resuelio por el ‘Srgano inter Que el ejercicio de tal derecho subjetivo mo se halla sujeto a tér- mino de prescripcin o caducidad, como reciamente se infiere de la Esta doctrina jurisprudencial se prolongs con las Sentencias de 22 de abril, 13 de mayo de 1967 y 9 de noviembre de 1974, esta dtima confir- Shando expresamente las anteriores y rubricando definitivamente una Jinerpretacion que, a partir de este momento, quedo consolidada, tanto Enlogue se reflerea ia caracterizacién de la iniciativa del particular como Gha accion de nulidad stricto sensu «que sino recurso propiamente dicho. constituye remedio procesal idéneo para poner en marcha el is positive revisoro, provocando la incoacién del oportuno expediente», cn Pualquier momento, como a la determinacién del aleance del otrora polé- falco podrd (aexpediente que habr de ser resuelto ineludiblemente por tl érgano interpelado»), como, en fin, por lo que rspecta a los pesties féonicos de esta singular accién, cuya excepcionalidad «justifica un trato Asprivilegio en cuanto a su admisibilidad», al siempe que «limita el campo jJurisdiccional revisor, sometido a la servidumbre del dmbito marcado por iiMotive de nulidad invocado en justificacién de la pretensién deducida {1 tlecton (vid. también las Sentencias de 27 de octubre de 1975, 17 de Soviembre de 1977, 8 de julio de 1980, 7 de marzo de 1992, 4 de febrero }'16 de diciembre de 1993, 27 de mayo y 1 de julio de 1994, 23 de octubre 4: 2000, et. gue contindan I nea Tnterpretativa, a sin fisuras,inieiada cen 1965). La redaccién actual del articulo 102.1 LPC pone punto final, como ya hemos dicho, a esta prolongada y fatigosa discusién El artfculo 102 LPC resalta, finalmente, otro de los efectos earacteris= ticos de la nulidad de pleno derecho al permitir que pueda ser declarada, jhcloso, de oficio; es decir, sin necesidad de peticiéa de parte interesada. Tis efecto, la esencia de la nulidad de pleno derecho consiste en su tras: Eandencla general. La gravedad de los vicios que la determinan trasciends Gel puro interes de la persona a la que afecta y repercute sobre el orden {General, Por eso, precisamente, el consentimiento del interesado no con Stfida ol acto nulo, ya que nadie puede consentir eficazmente algo ave wee Sa propia esfera individual y trasciende al émbito de lo general ‘La mulidad de pleno derecho resulta ser entonces de orden publica, lo ‘cual explica que puedarser declarada de oficio por instr Sion ¢ incluso, por los Tribunales; aun en el supuesto ‘Ssolicitado esa°declaracion: Este cardcter dé orden piiblico de la Finks levccho, explicitamente consagrado de antiguo por la jurispruden-NULIDAP DEPLENO DERFCHO 3 cia (Sentencias de 11 de octubre de 1956, 31 de enero, 3 de julio y 25 de octubre de 1967, 27 de mayo y 27 de octubre de 1970, 22 de noviembre de 1972 y 31 de enero de 1975) y que recupera una doctrina jurisprudencial mantenida durante més de un siglo, estudiada por uno de nosotros, supo: ne, ademas, que su pronunciamiento habré de hacerse en todo caso de forma preferente, y aun excluyente, con respecto a cualquier otro, inclu dos los relativos a la admisibilidad misma del recurso. Nada importa, por tanto, que el recurso jurisdiccional haya sido interpuesto fuera de plazo © por persona no legitimada, que el acto nulo objeto del mismo sea simple reproduccién 0 confirmacién de otro anterior no impugnado o que con- curran cual ‘otras causas de inadmisibilidad. El Tribunal esta facultado, y obligado, a declarar de oficio, por propia iniciativa, la nulidad del acto en todo caso, en interés del orden general, del orden priblico, del ordenamiento mismo que exige que se depuren en cualquier momento los vicios cuya gravedad determina la nulidad de pleno derecho del acto al gue afectan. No resulta aqui, pues, de aplicaciém la excepcién de acto con- sentido del articuo 28 LJ, que marco régimen positive de ls anu 2, Los supuestos legales de nulidad de pleno derecho La LPA de 1958, yendo mas alla que los demas ordenamientos extran jeros dé la época, quiso codificar toda la teoria del acto administrativo y no dudé por ello en incluir en su articulo 47 una férmula conereta con la pretension de comprender en los tipos que la integraban todos los supuestos imaginables de nulidad de pleno derecho de los actos adminis- trativos. Ese intento codificador no tuvo, sin embargo, un éxito completo en este punto, como lo prueba el hecho de que, junto ala formula en cues- tién contenida en el precepto citado, coexisticran otras supuestos espe- cificos de nulidad de pleno derecho ya establecidos por normas anteriores ¢, incluso, aparecieran con posterioridad otros nuevos, como més adelante Veremas. Este punto de partida propicié una interpretaci6n extraordinariamente restrctiva de os tips legales del articule 47 LPA, sostenida por la juris: prudencia del Tribunal Supremo en base al cardcter excepcional que se predica de la nulidad de pleno derecho en el Derecho Administrativo (odio: ‘sa restringenda sunt), lo que, unido a la defectuosa configuracién técnica de aquellos tipos, contribuyé a desdibujar los perfiles institucionales de la sancién de nulidad absoluta con la indeseable consecuencia de que actos afectados de vicios que los hactan indignos de toda proteccién juri- dica pudieran convertirse en inatacables ¢ indestructibles por el simple transcurso de los fugaces plazos de recurso. La nueva LPC ha seguido los pasos del antiguo artfculo 47 LPA, asu- miendo, por lo tanto, idéntico planteamiento y, consecuentemente, las mismas carencias gue de éste resultaban. E| nuevo articulo 62.1 LPC reco- ze, en efecto, los tipos tradicionales [los actuales apartados 6), c),d) ye)].ons (9, XL-VALIDEZ EINVALIDEZ DE L0S ACTOS afiadiendo a éstos simplemente otros tres supuestos nuevos [dos en reas lidad —apartados a; y f)—, ya que el tercero, apartado g), es solamente {a norma deemistn} adiién que en nada fst ala estractara general Tanorma. Mantiene también la LPC el mismo planteamiento de la antecedente LPA en lo que se refiere a la nulidad de pleno derecho de las normas regla- ‘mentarias, que, como ya nos consta, es la regla en esta materia, a dife- Teneia de 1o que ocurre con la invalidez de los actos administrativos. El articulo 62.2 LPC no introduce, en efecto, alteracién alguna en el marco previamente definido por el articulo 47.2 LPA, por mas que la redaccion. Ge ambos preceptor sea diferente. El articulo 47.2 LPA declaraba mulas de pleno derecho la disposiciones administrativas en los casos previstos fen el articulo 28 LRIAE, ahora derogado por la LPC, es decir, en todos Tos supuestos en que se infringieran cualesquiera de los limites que acotan’ el ejercicio Iicito dela potestad reglamentaria, resultado éste al que con- duce igualmente sin dificultad el actual articulo 62.2 LPC, pues no es ima- ginable infraccién alguna de aquellos limites que no pueda ser encajada con toda naturalidad en alguna de las categorias que dicho precepto espe- ‘ifica: «También seran nulas de pleno derecho las disposiciones adminis trativas que vulneraa la Constitucién, las leyes u otras disposiciones admi- nistrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, ¥ las que establezeaa la retroactividad de las disposiciones sancionadoras ho favorables o restrictivas de derechos individuales». Hechas estas aclaraciones previas podemos pasar ya al andlisis indi- vidualizado de los supuestos de nulidad de pleno derecho que contempla elarticulo 62.1 LPC, como paso previo imprescindible a una critica general del sistema legal que permita ofrecer una visi6n unitaria y coherente del |A) Los Survrstasn NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL ARrcULO 62 LPC El articulo 62.1 LPC dice asf: 1. Los actos de las Administraciones Pablicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo corstitucional. b) Los dictados por érgano manifiestamente incompetente por razén d= la materia o del territorio. ¢) Los que tengan un contenido imposible. d) Los que sean constitutivos de infraccién penal o se dicter como consecuencia de ésta624 (CAP. XL_-VALIDEZEINVALIDEZ DELO ACTOS ahadiendo a éstos simplemente otros tres supuestos nuevos (dos en reas lidad —apartados a) y f)—, ya que el tercero, apartado g), es solamente tuna norma de remision},adicién queen nada afecta ala estructura general Mantiene también la LPC el mismo planteamiento de la antecedente LPA en lo que se reficre a la nulidad de pleno derecho de las normas regia. ‘mentarias, que, como ya nos consta, es la regla en esta materia, a dife- rencia de lo que ocurre con la invalidez de los actos administrativos. El articulo 62.2 LPC no introduce, en efecto, alteracién alguna en el marco. previamente definido por el articulo 47.2 LPA, por més que la redaccién’ de ambos preceptos sea diferente. E] articulo 47.2 LPA declaraba nulas de pleno derecho la disposiciones administrativas en los casos previstos cn cl articulo 28 LRJAE, ahora derogado por la LPC, es decir, en todos los supuestos en que se infringieran cualesquiera de los limites que acotan. el ejercicio licito de la potestad reglamentaria, resultado éste al que con- duce igualmente sin dificultad el actual articulo 62.2 LPC, pues no es ima ginable infraccién alguna de aquellos limites que no puede ser encajada con tada naturalidad en alguna de las categorias que dicho precepto espe: cifica: «También serén nulas de pleno derecho las disposiciones adminis trativas que vulneran la Constitucién, las leyes u otras disposiciones admit nistrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». Hechas estas aclaraciones previas podemos pasar ya al anlisis indi vidualizado de los supuestos de mulidad de pleno derecho que contempla . Notese bien que el precepto transcrito no extiende la competencia de los ‘Tnbunales penales als declaracion de nuldad de los actos administatives implicados en el proceso penal, sino que limita expresamente el conoci- miento y valoracién de los mismos al «solo efecto de la represién», esto ts: a elocios de la constatnion del elite y de in imposicion de In pena Scrrespondlente para legara las cuales es Yprescingble el ulio previo de la legalidad de aquellos actos, Se perfila asi con toda nitidez una solu- hom dstnia a que venimos erica, una solucton que rerite eee: sariamente a la incoacién posterior a la Sentencia penal y sobre la base de ésta de un procedimiento administrative especificamente dirigido a la tmulacion de los actos administativos projunicalmente valoredos por aquella Sentencia, procedimiento en el que habrén de estar presentes gin irnlon nec eto ncn favor dren derechos fo aquellos actos (que nada tienen que hacer, por certo, en el proceso Se ete pot er cptonpecer cin vu presheia) yen el que boncion ¥ debctlan moduiarss los efecioe dela deloracion ae oulided en los ta Jhinos del arieulo 106 LPC, que limita el sjerecio de los poderes de ev sién de oficio de los actos administrativos cuando resultare «contrario a inequidad ala buena fe al derecho delos particlares oa as leyes>,530 (Ap. X—vALIDEZF INVALIDEZ DEL0S ACTOS Por lo demés, no hay que olvidar que la regla general del artfculo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se matiza adecuadamente por el ar- ‘culo 4 de la misma, a cuyo tenor «si la cuestién prejudicial fuese deter- minante de la culpabilidad o de la inocencia, el Tribunal de lo criminal suspenderé el procedimiento hasta la resolucién de aquélla por quien ‘orresponda, pero puede fijar un plaze, que no exceda de dos meses, para que las partes acudan al Juez o Tribunai civil o contencioso-administrativo sompetentes. Muy sabiamente, como puede verse, la benemérita y cen= tenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal dibujé ya con toda exactitud la solucién mas prudente y razonable, permitiendo a los Tribunales penales abrir un plazo para que la cuesti6n prejudicial administrativa pueda ser planteada y resuelta en su sede propia por los Tribunales especializados en el conocimiento de dichas cuestiones. La jurisprudencia constitucional més reciente (Sentencias de 26 de febrero, 26 de marzo, 27 de mayo y It de junio de 1996) ha acertado a revalorizar las cuestiones prejudiciales devolutivas a las que se reficre el articulo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conectando la infraccién por los Tribunales penales de lo dis- puesto en éste con el derecho fundamental consagrado en ¢l artfculo 24 dela Constitucién, ‘Si hace ya més de cien afios el legislador estimé que esto era Jo mas conveniente para la justa decisiOn de la causa penal, jqué no podifa decirse hoy, habida cuenta de la extraordinaria complejidad que en nuestros di ha adquirido el ordenamiento administrativo! Dogmatismos aparte (y dog- ma es en el sentido mas estricto de la palabra el de la competencia exchi- siva de los Tribunales penales para conocer de cualquier clase de cues- tiones), es forzoso reconacer que éstos no son la sede més adecuada para analizar y valorar la conformidad a Derecho de una reparcelacién urba- nistica o de un Estudio de Detalle, asuntos que, sin ser metalisica, se alejan. ‘mucho de la formacién de un jucz penal. Un correcto manejo de los articulos 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal podria y deberfa resolver satisfactoriamente los preocupantes problemas que hoy plantea casi a diario el también preocupante fenémeno de la creciento judicializacion de nuestra vida politica Por otra parte, hoy el articulo 40 de la nueva LEC de 2000 (supletoria, como sabemos, de la LJ, segiin su disposicion final 1, apartado 2) ha corregido lo absoluto de la regla antes transcrita del articulo 114 LECE:, precisando que «no se ordenaré la suspension de las actuaciones del pro- {eso civil sino cuando... la decisién del tribunal penal pueda tener infkuen- cia decisiva en la resolucién sobre el asunto civil, Resta ya sélo decir que para poder declarar la nulidad de pleno derecho de un acio por este motivo no parece que sea necesario que el Tribunal penal declare que se ha cometido un delito. Tal declaracién puede ser imposible cuando el autor muera antes de dictarse la sentencia penal 0 sea inimputable o no sea habido, eircunstancias todas ellas que no tienen. por qué impedir las consecuencias estrictamente administrativas de st[NULIDAD DE LENO DERECHO. 631 sefom, Si ésta es, en efecto, una accién antijuridica y esté tipificada como delito en las Leyes penales. 9) Actos dictadas con omisi6n total y absoluta del procedimiento legalmente establecido [P5 quizas a propésito de este tipo legal donde la doctrina jurispruden- gist aluso resulta menos matizada y ello en virtud de la tradireal oct Eeacisn de las infracciones de procedimiento como vicios de onten pth: §2 Ess calificacién es impropia, ya que, en general, el vicio de foome eprocedimiento tiene, como veremos, una virud invalidate tney ree ida ¥y, a veces incluso, nula, segin resulta con toda clarided de ho Buesto en el articulo 63.2 LPC. («No obstante, el defecto de forme salo determinara Ia anulabilidad cuando el acto carezca de los neauietes Oe males Indispensables para alcancar su fin o dé lugar a la indceanon ao los interesados.»), En el articulo 62.1.¢) LPC no se hace referencia, por tanto, a todos los actos administrativos que estén afectados por un vicio procedimemol noviembre de 1964 y, recientemente, las de 29 de junio de 1990, 31 {0 de 1992, 28 de diciembre de 1993, 22 de marzo de 1994, 28 deceit de 2000, 12 de marzo de 2002, entre otras muchas). Eats olvido total y absoluto del procedimiento establecido no hay que identificarlo, sin embargo, con la ausencia de todo procedimiona’ ne Sinifcaria reducis a la nada el tipo legal, ya que, aunque solo sea por ox Seuclas derivadas de la organizacién siempre hay nas clertas formas. on Gierte iter procedimental, por rudimentario que sea, en el actuar de len La expresion legal hay que referirla, pues, a la omision de los tramites Ssenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los aalee soe Joes Cte Procedimiento es inidentiticable (Sentencias de 10 de mayo de 1969 7 7imcumplimiento de un tramite esenciale—; 30 de septieming ao 1970 — observancias—; 13 de marzo de 1971 {£1 propio ordenamiento positivo marca con claridad la pauta interpre- {ativa en algtin caso, Asi, por ejemplo, en materia de expropisciGn nnn {Lincamplimiento de «ios requisitos susianciales de dechatacion tere Nad pablica o interés social, necesidad de ocupacion y previo page's632 (AP. X1--VALIDEZ EINVALIDEZ DELOS ACTOS depésito» priva a la Administracién de sus privilegios habituales, pudien- do cl particular despojado solicitar el amparo de los Tribunales ordinarios a través de la via interdictal (art. 125 LEF), mientras que cualquier otra infraccién procedimental aislada, aunque sea importante, no produce tan radical efecto, sirviendo s6lo para apoyar en via de recurso la pretensién anulatoria (art. 126.3 de la misma Ley). El mismo criterio se mantiene ya ‘con cardcter general en relacién a toda clase de procedimientas, en la Sen tencia de 27 de mayo de 1975. Una aplicacién reciente del mismo, par- Uiculariente energies, pucde verse en la Sentencia de 15 de junio de 1994, Por la misma razén hay que entender aplicable la sancién de nulidad de pleno derecho en todos aquellos casos en que la Administracién ha observado, en efecto, un procedimiento, pero no el concreto procedimiento previsto por la Ley para ese supuesto, Asi, por ejemplo, cuando se contrata ‘por concierto directo y lo que procede legalmente es la subasta (Sentencias de 30 de septiembre de 1964 y 5 de enero de 1968), o cuando se permuta sin més un bien municipal de propios (Sentencias de 18 de febrero de 1964), 0 cuando se modifica de oficio un acto anterior por otro de con- trario imperio sin seguir el cauce de los articulos 109 6 110 LPA (Senten- cias, entre otras, de 14 y 29 de noviembre de 1966, 11, 17 y 22 de febrero de 1967, 25 y 26 de enero, 23 de febrero, 25 de marzo y 20 de junio de 1968, et), 0 cuando se adjudica directamente una plaza vacante que legal- mente procede sacar a oposicién (Sentencias de 10 de febrero de 1968), ‘cuando se fijan las alineaciones de una via pablica (determinacion de ccardcter normativo reservada alos planes de ordenacién urbana y estudios de detalle, cuya aprobacién debe canalizarse a través de un procedimiento especifico) a través de un acuerdo singular de otorgamiento de una licen cia de edificacion (Sentencia de 16 de marzo de 1974) o mediante un expe- dente de desafectacicn de bienes municipales (Sentencia de 14 de diciem- bre de 1974). Lo mismo cuando se dicta un Bando para regular una mate- via propia de una Ordenanza (Sentencias de 18 de octubre de 1983 y 30 de octubre de 1984) 0 cuando se revoca de oficio un acto so pretexto de corregir tun supuesto error material (Sentencias de 11 de julio de 1990, 31 de enero y 18 de octubre de 1994), Lo mismo, naturalinente, hubris que decis, por las misinas razones, de los casos en que se ha observado, ciertamente, el procedimiento previsto en el Derecho interno, pero se han omitido los trimites para el caso impuestos por el Derecho Comunitario ante las instituciones de la Comu- nidad (FrexAnnez Tornes; vid. el Dictamen del Consejo de Estado, asunto_ ‘Magefesa, de 18 de octubre de 1990). En todos estos casos, si bien la Administracién se ha ajustado a un pro- cedimiento y ha observado sus trémites hay un defecto de calificacién pre- via que desvia la actuaci6n administrativa del iter procedimental realmen= te aplicable segin Ia Ley, que, de este modo queda total y absolutamente omitido,NULIDAD DE FLENO DEECHO 633 ©). Actos dictados con infraccién de las reglas esenciales para la formacién dela voluntad de los Organos colegiados Este supuesto legal no es sino una especificacién del tipo anterior, cuyo concreto alcance ayuda a interpretar. Para que legalmente proceda la cali- ficacién de nulidad de pleno derecho del acto de un érgano colegiado no se requiere la omisién total del procedimiento establecido por las normas para la integracién de la voluntad del colegio, como voluntad distinta ¢ independiente de sus miembros; basta al efecto que se hayan infringido las reglas esenciales de ese procedimiento, bien por fata de convocatoria de alguno de los miembros (Sentencia de 15 de marzo de 1991), bien por 1no haber acompaiiado a la convocatoria el orden del dia.o por haber adop- tado acuerdos sobre algiin punto no incluido en éste (Sentencia de 19 de diciembre de 1989), bien por un defecto de composicion del organo que lo desfigure realmente, bien por no haberse observado el quérum exigido para u constinucion como tal colegio (Sentencia de 18 de febrero de 198), por no haberse respetado la voluntad de la mayoria, simple © cua: lificada, que la Ley eleva a voluntad del colegio entero, por la ausencia del Secretario de la corporacién en las sesiones del Pleno municipal (Sen- tencia de 4 de mayo de 2001), 0 del Presidente de una Junta de Patronato (Sentencia de 26 de octubre de 1998), por la sustitucién del vocal desig- nado de un tribunal calificader por quien no tenia la condicién formal de suplente(Sentencia de 19 de febrero de 2001), 0 por I falta delexpediente sobre el-que se iba a deliberar en Pleno municipal extraordlinario (Sen- de 24 de noviembre de 1993). También sobre este punto la jurisprudencia es escasamente matizada adolece de falta de precision a la hora de distinguir entre nulidad abso- inte y simple anulabliidad y ello a consecuencia de su tradicional inci. nacién a considerar las infracciones de procedimiento como vicios de orden pablico. tenci Actos que lsinan ls derechos yWberades suscepiles de amparo ‘constitucion. Es éste uno de los dos tipos de nulidad absoluta introducidos ex novo por el articulo 62.1 LPC, innovacién que en este caso obedece a la doctrina ‘stablecida en este sentido con anterioridad a ella por las Sentencias cons- titucionales de 23 de noviembre de 1981 y 30 de junio de 1982, que deriva del carécter de los derechos y libertades fundamentales como principios superiores al ordenamiento, dotados de efectividad inmediata y preferente frente a todos los poderes publicos y, por supuesto, ante Ia Administracien yante los Tribunales Sila incorporacién al texto legal de este nuevo tipo de nulidad de pleno derecho resultaba obligada por la ra76n expuesta, tampoco es discurible Ja limitaci6n del mismo a los derechos y libertades protegidos por el ampa- ro constitucional, que venfa igualmente prejuzgada por la Sentencia cons-64 (CAP E-VALIDEZE INVALIDEZ DELOS ACTOS titucional de 29 de noviembre de 1984 y es, por otra parte, plenamente congruente con la tutela reforzada que la Constitucién otorga a dichos derechos y no a los demés. Por otra parte, la extension mas alla de ese Imite de la nulidad de pleno derecho hubiera dado a ésta un alcance préc- tleamente general, en clara contradiccin con el cardcter que ala misma corresponde, La versién inicial del apartado a) del articulo 62.1 contenfa una pro- blematica referencia al contenido esencial de estos derechos, que, aunque coherente con la proteccién ex constitutione del mismo (art, 53.1 CE), tro- pezaba con la dificultad de precisar su concreto aleance (vid. sobre la defi- nicién del contenido esencial de los derechos fundamentales la Sentencia constitucional de 8 de abril de 1981). Esa mencién ha sido eliminada en la redaccién dada al precepto por la Ley de 13 de enero de 1999 con acier- to. g) Losacios, expresos o presuntos, contrarios al ordenamiento jurtdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicion Esta es la segunda de las innovaciones realizadas por el articulo 62.1 LPC en relacién con el texto del anterior articulo 47 LPA. Parece claro que la construccién de este nuevo tipo de nulidad absoluta esté en relacién con la posicién adopiada por la nueva Ley sobre el silencio positivo. Come mas atrés notamos, Ia LPC parece haber optado por aquella inea juris- prudencial que quiso resolver la tension entre seguridad juridica (por Silencio se obtiene todo Jo pedido) y legalidad (s6lo puede obtenerse por Silencio aquello que hubiera podido otorgarse legalmente por resolucién expresa) situando en la nulidad de pleno derecho el limite infranqueable delos efectos estimatorios de la falta de resolucién en plazo. Que ésia ha sido la preocupacisn del legislador Jo evidencia no s6lo la propia Exposicién de Motives de la LPC, en la que la explicacién del nuevo régimen legal de los actos presuntos se conecta expresamente con el articulo 62.1,f), sino también, y sobre todo, cl hecho de que éste haya Timitado el alcance del tipo legal a los actos favorables, desentendiéndose pura y simplemente de los actos de gravamen viciados en sus requisites esenciales, Razones de coherencia, en fin, son las que con toda probabi- lidad llevaron a extender el tipo legal surgido desde la preocupaci6n spun tada de poner un limite a los efectos estimatorios de la falta de resolucién. en plazo a los actos expresos que adolecieran de igual carencia en cuanto a los requisitos esenciales determinantes de la adquisicién de las facul tades o derechos correspondientes. Es obvio que el tipo legal asf construido tiene su centro de gravedad enla determinacién de cudles sean esos requisitos esenciales, cuestién esta ‘due slo podra resolverse caso por caso. Sea cual sea la solucion, es obvio {ue el concepto de requisito esencial, unido al propio carter de la nuli=NULIDAD DE FLEND DERECHO 635 dad absoluta, obliga a excluir cualquier generalizacion del mismo y a cen- trar la interpretacién del concepto en Ios presupuestos de hecho que, en cada caso, deban concurrir necesariamente, en el sujeto o en el objeto, de acuerdo con la norma concretamente aplicable, para que se produzca el efecto adquisitivo en ésta previsto. Asf, por ejemplo, estar en posesion del titulo académico de Licenciado en Derecho seria un requisito esencial para ser nombrado funcionario del Cuerpo de Abogados del Estado. La calificacién de un terreno como edificable segtin el planeamiento urba- nistico seria también un requisito esencial cuya ausencia determinaria la nulidad de pleno derecho del actu de vurgamicnio de la licencia de edi- ficacién (art, 188 LS 76); no lo seria, en cambio, la carencia en el titular de dicha licencia de unos derechos de aprovechamiento urbanistico infe- riotes al volumen real del edificio cuya construccién autoriza aquella, va ‘esa carencia es fcilmente remediable aportando a posterior’ los dere de aprovechamiento que faltan para igualar el volumen del edificio autorizado, Por razones obvias esa carencia de los requisites esenciales debe ser incontrovertible para que pueda predicarse la nulidad de pleno derecho del acto afectado, ya que, de otro modo, se abrirfa una brecha en el sistema Jegal que terminarfa por desnaturalizar la figura. Esta tesis est4 respaldada por la doctrina del Consejo de Estado, intér- rete cualificado en materia de revisién de oficio de actos nulos. En su dictamen de 16 de noviembre de 2000 (Dictamen nim, 3336/2000) dijo lo siguiente: «Como ya sefialo el Consejo de Estado en el dictamen de 27 de julio del 2000 (ante un supuesto muy similar al ahora consul- ido), el vicio de nulidad contenido en el articulo 62.1,f) de la Ley 30/1992, es interpretado de modo muy estricto por el Consejo de Estado (dictémenes 2133/96, 6197, 149497, 1195/98, 596/99 y 3491/99, entre otros), entendiendo que para su apreciacion se requiere, no slo que se produzea un acto atributivo de derechos que se adguieren en virtud del misme y que dicho acto sea contrario al ‘ondenamiento jurtdico, sino también que falien los requisitos esen- ciales para su adquisicion, es decir, los presupuestos inherentes a la estructura definitoria del acto. En particular, procede subrayar que una interpretacién amplia del supuesto del articulo 62.1) rovocar —dada su potencial vis expansiva— una desna- turalizacién del régimen mismo de la invalider de los actos adi nistrativos» Y todavia con mayor detenimiento, en el dictamen de 4 de octubre de 2000 (Dictamen nim. 2897/2000) se expresa como sigue: «En doctrina ya reiterada, este Consejo de Estado ha sefialado que el articulo 62.1.1) ha de ser objeto de una interpretaciGn estric-36. ‘CAP.XI-VALIDEZ EINVALIDRZ DE LOS ACTOS ta (vid. dictdmenes 4786/98, de 21 de enero de 1999, 1537/99.4 27 de mayo de 1999, y los citados en ellos dos). De otro Con una intexpretacién amplia de la expresién srequisitos esencis Jes», y habida cuenta que el procedimiento de revisisn de ofc se dirige findamentalmente a actos declarativos de derechos, s Tlegaria facilmente a una desnaturalizacién de las causas ley de invalidez. Quebraria con ello uno de los principios fundame tales del Derecho Administrative, que reserva la nulidad radica de pleno derecho de los actos administrativos para las violacionts nds graves del Ordenamiento juridico, pues otra cosa comportart luna grave peligro para la seguridad jurtdica ‘Una interpretacién de la expresin «requisitos esenciales» evase # abarcar dentro de ellos cualquier CondiciGu que sea nee. sania para la validez del acto declarativo de derecho, levarfa ines Sitablemente a reconducir a la categoria de nulidad radical tod Supuesto de ilegalidad de un acto declarativo de derechos en ‘medida en que dicha ilegalidad se funda siempre en la ausenti namiento juridico... Ha de reservarse la expresion utiligada por el articulo 62.1.6); Cpa vicios de legalidad en los que falta en el acto, no »mento (necesario para su conformidad a Derecho), sino agut que le son realmente inherentes y que Te otorgan su config propies bh). Supuestos de nulidad de pleno derecho tipificados por Leyes especiales, El anélisis de los tipos de nulidad absoluta que hasta aqat hemos ret tizado, que son, como hemos visto, los que reeogta el antiguo arlene TGA con tauy ligeras modificaciones, ha permitido poner de mani Ereducide dmbito que la f6rmula consagrada por aquel preseplo—¥: fo tanto, tambien por el actual articulo 62.1 LPC que trae causa de Reaivaba a la nulidad de pleno derecho, segiin su interpretacion Nova dle extradiar por eso que, junto a Jos tipos legales estudiados, haya Not de ends otro ties expection de nuidad absolut, a eS Hiteldos con anterioridad a la LPA, ni que con posterioridad a €5t8 $3 gieran, inchiso, otros nuevos. Convienerecordar aqu{ esos tipos especificos y dar cuenta de su PF apariciin aos efectos de Ta valoracién de conjunto que nos propo lizar. En efecto, tras una primera etapa en la que el legislador se lini a raiticas sin modificaciones dignas de nota el contenido del artical Fane TP Lots anc 110 del Texto refundido de la Ley de Contraban Sprobado por Decreto 2156/1964, de 16 de julio), otras nermas snttosNULIDADDE PLENO DERECHO 637 Jeron nuevas tipificaciones de supuestos de nulidad de pleno derecho, prueba inequtvoca de la escasa confianza existente en la formula general ©, por lo menos, en su interpretacién habitual. ‘Ast, por ejemplo, la llamada Ley de Zonas Verdes de 2 de diciembre de 1963 sancion6, en su articulo 2 (hoy incorporado al texto de la LS 76, art. 188.2 y a las diferentes Leyes urbanisticas de las Comunidades Aut6- nomas) con nulidad de pleno derecho los actos que comporten una dife- rente zonificaci6n 0 uso urbanistico de las zonas verdes 0 espacios libres previstos en los Planes de ordenacion urbana, asi como las licencias y autorizaciones que puedan haberse otorgado previamente, si ello se ha realizado sin observar todos y cada uno de los rigurosos trésnites que esta- blece al efecto el articulo 1 de la propia Ley (vid, al respecto, la Sentencia de 12 de enero de 1973). El articulo 62 LCAP define causas de nulidad de los contratos priblicos entre los que incluye, ademas de las indicadas en el art. 62.1 LPC, la falta de capacidad de obrar, de solvencia técnica o financiera o estar incurso el adjudicatario en alguna prohibicién o incompatibilidad legal y la caren- ciao insuficiencia de crédito. Al margen de estos tipos especificos de nulidad absoluta es posible tam- bien encontrar otros alo largo de nuestro ordenamiento positivo vigente, ‘que, al menos en principio, no quedan incluidos en los tipos genéricos del articulo 62.1 LPC (y antes del art.47 LPA) y siguen aplicandose, por tanto, con independencia de ella. La terminologia empleada varia segun la fecha y origen de la norma, pero, dentro del contexto de cada una de ellas, es laro que se trata de nulidades de pleno derecho y no de simples casos écanulabilidad De entre estos supuestos especificos cabe destacar los siguientes: — Articulo 46 LGP: «Los créditos para gastos son limitados. No podriin adquirirse ‘compromisos de gasto ni adquirirse obligaciones por cuantia superior al importe de los eréditos autorizados en los estados de st0s, siendo nulos de pleno derecho los actos administrativos y disposiciones generales con rango inferior a ley que incumplan esta limitacién sin perjuicio de las responsabilidades reguladas en ‘el titulo VII de esta ley — Articulo 173.5 LHL: No podrin adquirirse compromisos de gastos por cuantia superior al importe de los eréditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones (0s administrativos que infrinjan la expresada norma sin per- juicio de las responsabilidades a que haya lugar.633 (CAP-X1-VALIDEZ.B INVALIDEZ DELOS ACTOS — Anticulo $1 TRRL: Sern nulos los acuerdos ado} en sesiones extraordina- rias sabre asuntos no comprendidos en su convocatoria, ast como. Jos que se adopten en sesiones ordinarias sobre materias no inclut- das en el respectivo orden del da, salvo especial y previa deca sncia hecha por el érgano correspondiente, con el an de la mayorfa prevista en el articulo 47.3 de la Ley 711985, de 2 de abril. ~ Articulo 52 TRRL: 1, El libro de actas tiene la consideracién de instrumento iblico solemne, y deberd llevar en todas sus hojas, debidamente liadas, la nibrica del Presidente y el sello de la Corporacién. 2. No serdn validos los acuerdos no reflejados en el corres- pondiente libro de actas que retina los requisitos expresados en elarticulo anterior. — Articulo 9 de la Ley de Costas de 28 de julio de 1988: 1. No podrén existir terrenos de propiedad distinta de la demanial del Estado en ninguna de las pertenencias del dominio piblico maritimo-terrestre, ni aun en el supuesto de terrenos fmnados al mar o desecados en suribera, sin peruicio deo ext lecido en el articulo 49. 2. Serén mulos de pleno derecho los actos administrativos que infrinjan lo dispuesto en el apartado anterior. Los actos particue lares 2n fraude del mencionado precepto no impedirén la debida aplicecion del mismo. — Articulo 188.2 LS. as licencias u érdenes que se otorgaren con infraccién de la Zonifcacién o uso urbanfstico de las zonas verdes 0 espacios libres previstos en los Planes serén nulas de pleno derecho. — Articulo $7.3 LS 76: ‘Sern nulas de pleno derecho las reservas de dispensacién que ‘se contuvieren en los Planes u Ordenanzas, asi como las que con Independencia de ellos se concedieren. — Articulp 36.1.b) dela Ley General de Subvenciones de 17 de noviem- ue de 2003 Son causas de nulidad de la resolucién de concesién:‘NULIDAD DE PLENO DERECHO 639 b) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con Io establecido en el articulo 60 [hoy 46] de la Ley General Presu- puestaria y las demas normas de igual caricter de las Adminis- traciones Pablicas sujetas a esta Ley A cesta lista de supuestos hay que aiadir todavia el contenido en el ar- ticulo 8 LCP, que sin ninguna justifieacién técnica y con el solo fin de ampliar las facultades de intervencién estatal en la vida corporativa de las profesiones extendié la calificacién de nulidad de pleno derecho a los acuerdos de las organizaciones colegiles dictados con infraccién mani- fiesta de la Ley. La reforma parcial de la LCP, llevada a cabo por la Ley de 26 de diciembre de 1978, olvidé lamentablemente depurar el artictn, Jo 8.3 citado, en el que se plasma esta indebida ampliacidn. La nueva LI hha venido a engrosar, en fin, la lista de tipos adicionales de nulidad de pleno derecho con uno nuevo, muy justificadamente por cierto: el de «los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, ue se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento» (art. 103.4) En cualquier caso, la variada y amplia gama de posibilidades que ofte- cen estas normas especiales contribuye a poner de manifesto el esque: matismo de la f6rmula inicialmente contenida en cl articulo 47 LPAy hoy trasladada al actual artfculo 62.1 LPC, cuyo apartado g) se ha limitado a encajar en ella por via de remision estes tipos especificos de nulidad y & aceplar indirectamente la posible aparicién de otros nuevos en el futuro o que implica una renuncia a todo intento de categorizacion de la figura de la nulidad de pleno derecho) sin otra limitacton que la relativa a la exi. gencia de Ley formal para esas futuras y posibles nuevas adiciones («cual- quiera otro que se establezca expresamente en una disposicion de rango legain). Esta actitud del legislador hace especialmente oportuna la valoracién, institucional que nos proponemos realizar. 3. Valoracién critica del sistema legal A) BL cRirenio DELIMIEADOR DE LOS DOS TIPOS BASICOS DE INVALINEZ, Como ya advertimos en ediciones anteriores de esta obra, el articulo 47 LPA, a pesar de tener un origen doctrinal muy claro (en la obra de GaRkino Facta y, a través de ella, en la de Zavonmt), no siguid un criterio definido ala hora de delimitar los supuestos de nvlidad de pleno derecho. Hoy pue. ise otro tanto del articulo 62.1 LPC, a pesat de las rectificaciones ‘yadiciones introducidas en la norma dela que trae causa, Es evidente que no se ha atendido al criterio de la esencialidad, ya que se ha incluido entre los tipos de nulidad uno —la omisién del procedimien- to— que hace referencia a un elemento del acto que la doetrina que ha inspirado el precepto no considera esencial.640, (AP. XI--VALIDEZ EINVALIDEZ.DELOS ACTOS “Tampoco se ha pretendido acotar los vicios mas graves que pueden dar- se en relacion a todos y cada uno de los elementos de los actos. Ast, por ejemplo, se ha dejado de lado el elemento causa, cuyo vic cnet Ihayor 0 menor gravedad seis ls casos, ata dint pravedad justia Togicamente la imposicién de una sancién distinta. No es lo mismo, evic dentemente, que cl fin perseguido realmente sea un fin pablico, aunque diferente del Bjado por la norma, que sea un fin privado del agente. En teste titimo caso hay algo mas que una desviacién de poder, determinante de la anulabilidad del acto; hay, en efecto, una verdadera apropiacién de Ja organizacién y de sus instrumentos por el agente en su exclusive bene: ficio individual, una usurpacién de poderes administrativos indigna de toda protecci6n y cuya depuracién no puede quedar al arbitrio del par- ticular concretamente afectado por el acto producido. El simple enunciado de los supuestos de nulidad establecidos por leyes ‘especiales que ahora incorpora el articulo 62.1.g) LPC es expresivo dé la {nsuficiencia de la férmula general que se quiere plasmar en los apartados precedentes de dicho articulo. Esa lista de supuestos especificos de malic Gad dermuestra también que el tnico eriterio valido cuando se trata de deli- sitar los dos tipos basicos de invalidez es el de la gravedad y trascendencia Ge los vicios que se trata de sancionar. Cuando esta gravedad es méxima, de forma que el vicio cometido trasciende del puro ambito de intereses del destinatario del acto viciado para afectar al interés general, al order piblico, la sancién aplicable tiene que ser la nulidad de pleno derecho, Ja que lo que de alguna manera afecia a todos no puede quedar al arbitrie {el eventual consentimiento de uno solo. Decidir cuéndo un vicio o infraccién alcanza esta trascendencia gene rales algo muy dificil de encerrar en formulas generales, Esto explica Po! qué en el Derecho comparado se han tratado de evitar este tipo de l6r- Shulas y se ha preferido mantener un cierto casuismo jurisprudencial. Abe- ra bien, puesto que en nuestro Derecho positive existe una formula general es necesario apuirar sus posibilidades, de modo que pueda asegurarse # ‘esta importante categoria que es la nulidad de pleno derecho todo el com tenido que institucionalmente es propio de ella Ello puede —y debe— hacerse por via interpretativa, bien entendide {que no se trata de extender por ese medio los supuestos de nulidad abso- Tita, sino solamente de extraer de los tipos legales los supuestos institt: cionalmente comprendidos en ellos. 1B) EL ALCANCERYSTITUCIONAL DEL VICIO DE INCOMPETENCIA MANIFIESTA istoricamente la incompetencia és el primero de los vicios de los actos administrativos y el tronco comin de todos ellos. Este cardcter matriz: ‘vicio de incompetencia permanece en la actualidad, de forma que todavia sigue siendo necesario acudir a él cuando la realidad ofrece irregularida-[NULIDAD DE PLENO DERECHO eal des que el ordenamiento no ha llegado a aislar como vicios independien- tes. Por lo demas, la incompetencia es un vicio de orden paiblico, que no requiere denuncia de parte interesada para poder ser declarado: «La com- petencia es irenunciable 9 se elercera precisamente por los Srganos que fa tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegacién 0 avoca- cién, cuando se efectuien en los términos previstos en ésta u otras Leyes», dice el articulo 12.1 LPC. Precisamente por esto —cardcter imperativo € irrenunciable de la competencia—, el articulo 20 LPC obliga al érgano administrative a valorar su propia competencia y a remit directamente jas actuaciones al que considere competente cuando él estime no seco, facullando al propio tiempo al interesado en el procedimiento para reque rir al Grgano gue esté conociendo del mismo para que decline su compe- tencia cuando considere que carece de ella. El articulo 8 LPA era mds rotundo («la incompetencia puede declararse de oficio 0 a instancia de Ios interesados en el procedimiento»), pero la idea sigue siendo la misma: la competeneia es siempre una cuestién de orden pablico, por lo que puede debe apteciatse ex officio, aun sin excitacion de parte. Esto es, justamen- icy lo caracteristico de la nulidad de pleno derecho, como més atrés hemos visto. Pues bien, el proceso de distribuci6n de competencias en el seno de una Administracién Pablica es algo més complejo de lo que aparenta la interpretacion al uso del tipo del actual articulo 62.1.b) LPC. En efecto, ese proceso comienza con la atribucién a la Administracién en cuanto persona juridica de una determinada potestad, atribucién que tiene que ser realizada previamente por una norma. Si esa norma previa habilitante falta, si ha perdido vigencia o si es inaplicable en un caso con- creto, el érgano administrative implicado en el mismo seré manifiesta- ‘mente incompetente para actuar, ya que lo es, incluso, la persona juridica ala que pertenece. La competencia es la medida de potestad atribuida a ‘cada érgano, de forma que no puede haber competencia si no hay pre- viamente ma potestad que repartir. Mucho mas lo serd si la potestad no solo no se ha otorgado, sino que se ha negado formal y expresamiente, como ‘ocurre en el caso de las Leyes prohibitivas (prohibicion de reservas de dis- pensacién —art, 57.3 LS 76— o la prohibicién de contratar con quienes ‘adolecen de falta de capacidad o solvencia o estan incursos en prohibi- iones de contratar (art. 22 LCA, etc.) La usurpacién de funciones no administrativas es también un caso cla- rode falta de potestad, determinante de incompetencia manifiesta (decidir cuestiones civiles, penales, laborales, etc., que corresponden privativamen- tea los Tribunales de las jurisdicciones respectivas) La falta de potestad es, pues, el supuesto maximo de incompetencia, «el mas grave y manifiesto de todos. Es explicito en este sentido el Dictamen del Consejo de Estado de 9 de julio de 1960, «En la atribucién de com-a2 CAP t. whEaDE P INVATIDNEZ DELOS ACTOS petencia —dice— entran dos elementos: de una parte, la declaracién de Pompetencia es siempre efecto de una declaracién normativa y, en con- Secuencia, el clercicio de la atribucién en defecto de dicha declaracién. implica uaa accion administrativa de facto no respaldable por el ordena- iniento juridico 0 una usurpacién de funciones; en cualquiera de los dos casos se est en presencia de una actuacién por érgano manifiestamente incompetente.» Reconocida una potestad a la Administracién en cuanto persona jurf- dica, esta ve distribuye entre sus distintos Grganos con arreglo a criterios {Que ya nos son conocidos y respecto de los cuales no hay nada que precisar Sio2e En terminos generales, Ja incompetencia ratione materiae y la jncompetencia ratione loci son determinantes de nulidad de pleno derecho En todo caso, como advierte el articulo 62.1.5) LPC. También puede serlo, ‘ho obstante, la incompetencia por raz6n de grado o jerarquia, pues no hay "avon alguna pra dar tato mas favorable al at de un simple jefe de egociado que'se arroga las competencias que slo correspondeen al minis- Te titular de su Departamento, La distancia jerirquica entre uno y. otro cea tan insalvable que no puede menos de calificarse como manifesta {a Infompetencia del jefe de negociado (no sélo en el sentido de clara. ototla, sino en el de grave), No deberia ser obstaculo a esta conclusién In posibilidad de convalidacion dela incompetencia de grado por el rgane Superior jerarguico del autor del acto viciado, que admite el articulo 67-3 LPC, y ello porque en muchos casos —y, desde luego, siempre que la dis: Tancla jerseguica entre los dos organos es grande— la actuacién del infe- Toc puede comportar un auténtico delito de usurpacién de funciones. La Exclusidn de la incompetencia jerérquica del tipo de nulidad absoluta de! Siculo 62.1.) LPC resulta desde esta perspectiva un tanto apresurada. [En rigor, como ha declarado de forma concluyente la Sentencia de 26 de enero de 1981 al anular un acuerdo adoptado por el Consejo de Mini tros en asunto atribuido a la Direccién General de un Departamento min! fenlel determinado, «ninguna autoridad puede realizar un acto vélido en Virtud de poderes que ella misma se haya dado, de lo que se infiere que uino existe una norma que respalde una determinada actividad adminis: trativa se est en presencia de tna actuacién por érgano manifiestamente incompetente» Hay otro aspecto del problema que atare no ya a la distribucion, sino al cjervicio de las competencias: el de la investidura del titular del organo. Sino existe tal investidura hay, en rigor, una usurpacién de funciones Slininfstrativas por un sujeto privada merecedora de la maxima sanci6n. Hl caso es cl mismo si el titular del érgano esta actuando en su propio y exclusive beneficio, En tal caso, acta, en rigor, como simple sujeto pat, ticular, Sila investidura ha terminado, la sancion es también la de null de pleno derecho por las mismas razones. Resta, por iltimo, la cuestién de Ia inexistencia o falseamiento esencial de los presupuestos fécticos. La competencia se otorga por la Ley @ ultuupap BE PEENO DEREEHO 643 ‘Grgano administrative atendiendo a determinadas circunstancias de hecho: que la plaza esté vacante, que cl terreno sea franco y registrable, etc. Un nombramiento hecho para una plaza que ya est cubierta es forzosamente nulo de plenc derecho, ya que implicarfa, de hecho, una evocacién ilegal del nombramiento anterior; igual calificaci6n asignaba el articulo 103 del viejo Reglamento de Minerfa para el otorgamiento de perinisos de investigacién y concesiones de explotacién sobre terrenos ya concedidos y ocupados con anterioridad (vid, al respecto, la vieja Sen- tencia de 28 de febrero de 1903). Ambos supuestos legales son ejemplos muy expresivos que acreditzn la exactitud de esta interpretacion al rati ficarla explicitamente en dos casos concretos, que constituyen un modelo seguro para todos los demas semejantes a ellos. La misma solucién es aplicable en los casos en que esos presupuestos facticos hayan sido esencialmente falseados por el interesadlo—obrepcién y subrepeién— que ha fingido (u ocultado) su condicién de licenciado 0 {doctor universitario o de militar profesional, etc., necesaria para conseguir el beneficio que el acto comporta o impediente de su obtencién (nombra- miento de catedratico de uns Facultad de Derecho a favor de quien carece del titulo de doctor universitario o de coronel de Caballeria a favor de un paisano). En este sentido, por ejemplo, se pronuncia el Dictamen del Con- sejo de Estado de 15 de febrero de 1968 —falsedad de la declaracién del interesado que vicia el presupuesto de hecho que sirvi6 de base al acto de nombramiento—. En el mismo sentido, los Dictamenes de 12 de julio de 1974y 23 de enero de 1975. En esta linea hay, también, que interpretar ‘el nuevo tipo legal del artfculo 62.1.f) LPC, como més atras advertimos ‘La Ley General de Subvenciones de 17 de noviembre de 2003 ha pre- ferido, no obstante, tipificar este supuesto en el articulo 37.4) como una causa més de reintegro por temor, quiz4s, a que pudiera discutirse su incline las caus de nldad de nical 2.4 LPC, al ve ae rmite ‘su articulo 36. Es todos estos casos faa um presupuesto esencial, imprescindible segiin la Ley para que el drgano pueda ejercitar el poder que el ordena- incompetencia, cuya calificscién como manifiesta y determinante, por tanto, de nulidad de pleno derecho, dependera de la esencialidad del pre- supuesto de hecho omitido ¢ falseado, cuestién que sélo podré decidirse definitivamente caso por caso, ala vista de la norma que atribuye el poder teniendo en cuenta la intensidad del conflicto, los intereses en juego y In trascendencia general del vicio cometido respecto dal sistema mismo y del orden general que dicho sistema crea. En tiltima instancia, debe retenerse que Io que realmente se pretende con la sancién de nulidad de pleno derecho es evitar que se consoliden resultados inicuos, «francamente ilicitos, notoriamente inmorales 0 so- cialmente dafiosos», basados en hechos torpes, es decir, que por el simple transcurso del tiempo pueden llegar a consagrarse como validos lo queoat (ap. Xt VALDEZ EINVALDEZ DE LOS ACTOS constituyen verdaderas «demasias, abusos y desafueross, en los términos Genuestra mejor doctrina jurisprudencial. Fista debe ser la idea directriz de la interpretacién de los tipos legales de nnilidad de pleno derecho, interpretaci6n que debe discurrir a través Ge: cauice téenico de la incompetencia manifiesta, cuyo alcance institucio~ nal acaba de precisarse. IL LA ANULABILIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Caracteristicas y efectos de la anulabilidad de los actos administrativos ‘También en este caso el esquema conceptual que precisamos al ‘comienzo es aplicable a los actos administrativos anulables. La anulabi- fidad se establece por el ordenamiento en beneficio exclusivo del parti- ular afectado por el acto viciado, Para ello se reconoce a éste la posibi- Tidad de eaccionar contra el mismo y de solicitar la declaracién de nulidad Gol acto, 81 esta reaccién del afectado no se produce el ordenamiento se Gesentiende del vieio cometido, que, de este modo, se considera purgado Gnaras de la seguridad jurfdica, con la que se estima incompatible el man- fenimiento de una situacion de pendencia prolongada. Por las mismas: Tavones, Ja propia Ley permite la convalidacién de los actos anulables, Subsanando los vicios de que adolezean, convalidaci6n que producirs efec- tes a partir de la fecha en que tenga lugar (art. 67 LPC). Hasta aqut, el régimen de la anulabilidad de los actos administratiyos no difiere en hada de la de los actos y negocios juridicos privados. Sin ‘embargo, ha existido una diferencia muy importante entre ambos campos, ‘administrative y privado, y es la siguiente: En el Ambito privado el plazo para hacer valer la anulabilidad de un ‘acto o negocio juridico es un plazo de prescripcion, que se mide por afios (quatro como tainimo) y que puede ser objeto de interrupcién, con la con- Scuencia de gue ha de comenzar de nuevo el cémputo del plazo entero. Trantro de ese plazo, la accion puede intentarse sin obstéculo alguno, aun fa el supuesto de que a ese intento haya precedido otro u otros, siempre ‘que éstos resultasen frustrados por un defectuoso planteamiento pro Guna demanda civil se declara inadmisible por falta de competencia del Grgano judicial o por cualquier otro defecto procesal, ello no impide al ‘sctor repetirel intento nuevamente, En el Ambito administrative las cosas han venido sucediendo, sin embargo, de muy distinta manera. Fl plazo para impugnar los actos admi- istratives, es decir, para hacer valer la anulabilidad o nulidad relativa de bs mismos, ha sido siempre un plazo muy breve, medido en dias @ en. meses, no en afios como el plazo de prescripcién de las acciones civiles. Ha sido, ademds, un plazo de caducidad y no de prescripcién,{AANCLARILIDAD 645 ‘un plazo no susceptible de interrupcién, de forma que cualquier error en. ‘lplanteaTifento del recurso rest iba ieemediable ya que enel momento ‘en que el recurso mal interpuesto se declaraba inadmisible ya era tarde para intentar una nueva interposicién. En cualcuier caso, por lo tanto, la falta de impugnacién en plazo o la impugnacién mal planteada venian a jucir un mismo resultado: el acto viciado resultaba en adelante ina- facable y cualquier intento posterior de reacci6n contra el mismo se estre- aba contra el muro de la excepcién de acto consentido establecida de for- ma tajante por el articulo 40 LI 56 (hoy 28 LI), segsin el cual «no se admi- tira recurso contencioso-administrativo respecto de... los actos que sean reproduccién de otros anteriores que sean definitivos y firmes y los con- firmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos eri tiempo y forma», precepto éste que una jurisprudencia constante ha venido man teniendo con absoluto rigor. En ediciones anteriores de esta obra criticamos enérgicamente este ‘estado de cosas, cuya falta de justificacién, material y técnica, conside- Fébamos indiscutible. Declamos entonces que no era justo que pudieran perderse derechos sustantivos de los particulares por el simple transcurso de unos pocos das y que en la base de ese plantearniento latia una con- fusion inadmisible entre las cuestiones de procedimiento y las cuestiones de fondo, entre el concepto de facultades procedimentales y el derecho material conclusin que resultaba de una tasacin al Devecho Adminis: trativo material del efecto formal de la «preclusion» procesal, que cierra tuna fase del proceso, y consiguientemente los derechos procedimentales de las partes inherentes a esa fase, a fin de impedir que la contumacia O rebeldia de tna de ellas pudiera enervar el curso del proceso ¢ impedir Gefinitivamente la administracién de la justicia. Esa traslacidn es inadmi- sible porgue, como acert6 a sefialar la Sentencia de 22 de julio de 1986, sla técnica de la preclusion hay que entenderla referida a potestades o car- jas procesales, pero no a acciones materiales». Lo que con la preclusion procesal se pierdlen son, en efecto, facultades procedimentales vinculadas al levantamiento de una carga, también procesel, en el marco de una con- reta fase de un proceso abierto y en curso, pérdida que, por lo demas, no afecta a las facultades procedimentales comespondientes a las fases procesales subsiguientes (quien no contesta en plazo la demanda puede, ‘Sin embargo, proponer prueba y formular en su dia las alegaciones que tenga por convenientes en el trarmite de conclusiones, pues s6lo ha decaido en razon de su inactividad el derecho al tramite de contestacién de la demanda), ni, menos ain, los derechos materiales que en el proceso se estan haciendo valer, sobre en los que, en su caso, decidira la sentencia de fondo que pueda poner fin al mismo. Fl abuso inherente a la traspo- Ssicion a nuestro tema de las consecuencias de la preclusién procesal no puede ser més evidente, porque en el recurso adiministrativo 0 contencio- So-administrativo se ejercita una accién material, en tanto que en el recur~ $0 procesal se ejercita una facultad procesal de forzar la reconsideracion. Ge tuna decision de este cardcter ante el mismo 6rgano judicial que la pro- dujo o ante otro superior.646 (AP XL--VALIDEZ RINVALIDEZ DBLOS ACTOS ‘As( lo viene entendiendo la mejor jurisprudencia contercioso-adminis- trativa, a propésito, por ejemplo, de reclamaciones econémicas formula- das por funcionarios dentro del plazo de cuatro (antes cco) aiios esta- blecido por las Leyes financieras (hoy art. 25 LGP) para la prescripcién de créditos contra el Estado, recursos a los que, segtin precisé el Tribunal ‘Supremo, no cabia oponer la excepcién de acto Confirmatcrio de las némi- has iensuales hasta ese momento no impugnadas. Esta doctrina, reco- gida, entre otras muchas, por las Sentencias de 23 de noviembre de 1964, 14 de febrero de 1967, 28 de mayo de 1971, 28 de enerc, 29 de mayo ¥ 6 de julio de 1972, etc., recibi6, incluso, el respaldo formal del Tribunal Constitucional (Sentencia de 26 de diciembre de 1984: «les néminas... no son reproducci6n, nf confirmacién de las de meses anteriores...»), lo que ev6 al Tribunal Supremo a afirmar en su Sentencia de 22 de julio de 1986 que «ninguna raz6n impide aplicar esta doctrina a otros mbitos (ditintos del funcionarial) del actuar administrativo. No sélo porque ast lo impone tun elemental principio de equidad, sino porque lo reclama también el valor de la tutela judicial efectiva de los derechos y resulta con toda cla- ridad de preceptos varios en que se establecen por el propio ordenamiento derechos (art, 122 LEF, art. 46 LGP, etc.), preceptos que quedarfan redu- cidos a pura semantica si se pudiese hacer prevalecer frente a ellos los plazos mucho mas cortos de los recursos configurados camo plazos pre- clusivos de caclucidad (y ello sin olvidar que tampoco nuestra legislacién de procedimiento administrativo habla de caducidad para referirse al pla- zo de interposici6n de recursos)». Esta critica y la rectificaci6n jurispradencial influyeron, sin duda, en el legislador de la LPC, que en la primera versién de ésta modifies par: cialmente la base legal de la que partfa el planteamiento tradicional. Lo hizo, sin embargo, de un modo confuso y también contradictorio, en cierto modo, al permitir a la Administracion revisar de oficio o a solicitud del interesado los actos declarativos de derechos que infringieran gravemente normas de rango legal o reglamentario siempre que no hubieran trans- currido cuatro afios desde su adopcion, lo que equivalia a neyar el eardcter preclusivo de los plazos de recurso, ya que por esta nueva via dela solicitud de revision el afectado por esta clase de actos podia conseguir también su anulacién, en sede administrativa o jurisdiccional dentro del indicado periodo de cuatro afios La rectificacién asf orientada fue, sin embargo, incompleta, porque dejé fuera todos los demas actos anulables (los no declarativos de derechos © de gravamen y los actos favorables que adoleciesen de infracciones no calificables de graves) y vino a empeorar, ademés, la situacién de los titu: lares de derechos nacidos de un acto dictado con infraecién de normas reglamentarias que antes estaban a cubierto de las potestades de revision de oficio en la medida en que el articulo 110 de la vieja LPA limitaba éstas a los supuestos de infraccién manifiesta de Ley formal. La valoracién general de esta equivoca modificacién no fue favorable por las razones dichas, lo que lev6 al legislador de 13 de enero de 1999 a prescindir puraTAASULABLIDAD 647 y simplemente de la revision de oficio de los actos anulables declarativos de derechos y a limitar la potestad de revision de oficio a los actos nulos de pleno derecho. El problema que los actos anulables plantean a resultas de la confi- guraci6n de los plazos de recurso como plazos de caducidad y no de pres- ceripcién ha vuelto a quedar, tras la reciente reforma de la LPC y la nueva LJ (que han mantenido también en su art. 28 la excepcién de acto con- ‘sentido del art. 40 de la Ley precedente), en el punto en el que lo situé la jurisprudencia més atras recordada, 2, Vieios que hacen anulable el acto: el articulo 63 LPC Histéricamente, los vicios del acto administrativo han ido surgiendo al compas de la propia expansién del recurso contencioso-administrativo (el recurso de anulacién 0 pour exces de pouvoir en Francia), como otras tantas ouvertures del mismo: incompetencia, vicio de forma, desviacién de poder y, finalmente, violacin de Ley y de los derechos adquiridos. Este es todavia el planteamiento habitual er él Derecho francés ‘Nuestra Ley Jurisdiccional de 1956 se apart6 ya decididamente de esta direccién tradicional por entender que «la gama de las ilicitudes es rmucho ‘mas amplia y variada de Jo que suponen las categorfas elaboradas por el Ordenamiento juridico francés», que responden —dice su Exposicion de Motivos—a «un fndamento de divisién artificioso y falto de rigor légico». «Nada justifica, por otra parte —sigue diciendo la Exposicién de Moti- ‘vos, enunciar una clasificacién de las infracciones y que en las deman- das tenga que subsumirse la ilicitud denunciada en uno de esos tipos abs- tractos; lo gue importa es si existe infraccién juridica y ante ella més inte- tesa hacer expeditiva la justivia que d.ficultaila con fa ianposicién de ust requisito puramente formal, como el de calificar la infraccién precisamen- te con un nombre determinado, maxime sil error en la calificacin puede dcterminar que prevalezca el acto, a pesar de no ser conforme a Derecho». Consccuente con este planteamiento, su articulo 83 (que ha pasado a ser el 70.2 de la vigente LI) defini el ilicito administrativo de una forma general: «Cualquier infracci6n del ordenamiento juridico, incluso la des- ViaciGn de poder». Esta formula general, comprensiva de cualquier modalidad de infrac- cién jurtdica, se recoge hoy por el articulo 63 LPC para definir los actos anulables. Analiticamente podrian estvdiarse los vicios de anulabilidad al hilo de los distintos elementos del acto, tal como los hemos estudiado en el capitulo precedente; pero este repaso no parece en este momento nece- sario, siendo suficiente la cléusula general de ilicitud formulada en los, itados artfculos 63.1 LPC y 70.2 LJ ‘La anulabilidad de los actos administrativos queda de este modo limi- tada entre dos niveles: por arriba, los vicios determinantes de nulidad dea8 CAP-X1--VALIDEZEIVALIDEZ DE LOS ACTOS pleno derecho (art. 62 LPC); por abajo, las irregularidades no invalidantes aque se refieren los nameros 2 3 del articulo 63 LPC. El articulo 63.2 dice asf No obstante, el defecto de forma s6lo determinara la anulal lidad cuando el acto carezca de los requisites formales indispen- sabes par alcanzarsu fino dé lugar ala indefension de los inte A continuacion vamos a estudiar con algtin detalle esta cuestion de los vicios de forma, tema en el que son muy frecuentes los equivocos. 3. Consideracién especial del vicio de forma o de procedimiento a) Eleardeterinstrumental de las formas Se ha dicho que no hay Derecho menos formalista que el Derecho Administrative (Veo), y esta afirmaci6n es plenamente cierta. El niimero 2 del articulo 63 LPC, que acaba de transcribirse (y en la misma linea el néimero 3 del mismo’ articulo que mas adelante estudiaremos), acredita plenamente el decidido antiformalismo de este peculiar ordenamiento. Al vicio de forme o de procedimiento no se le reconoce tan siquiera con carécter general virtud anulatoria de segundo grado, anulabilidad, salvo ‘en aquellos casos excepcionales en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, se dicte fuera del plazo previsto, cuan- do éste tenga cardcter esencial, o Se produzca una situacion de indefen- sién. Este misme concepto de indefensién es un concepto relativo, cuya valo- racién exige colocarse en una perspectiva dinAmica o funcional, ¢s decir, ‘en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su con: junto y el acto final como resultado de la integracién de trémites y actua- cciones de distinta clase y procedencia, en los que el particular va teniendo ‘oportunidades sucesivas de defenderse y de poner de relieve ante la Admi: nistracién sus puntos de vista, EI vicio de forma carece, pues de virtud en s{ mismo, su naturaleza es estrictamente instrumental, s6lo adquiere relieve propio cuando su exis tencia ha supuesto una disminucién efectiva, real y trascendente de garan- tas, incidiendo asi en la decision de fondo y alierando, eventualmente, ‘su sentido en perjuicio del administrado y de la propia Administracion. Nada més lejos, por tanto, de lo que tradicionalmente ha venido afir- ‘mando nuestra jurisprudencia contencioso-administrativa, segun la cual las cuestiones que afectan al procedimiento, a las formas, son de orden ppblico y debea ser objeto por ello de un pronuneiamiento preferente por los érganos de la jurisdiccl i, de modo que si aprecia |e existencia de una infraccién formal debe declararse sin més la nulidadua aNULABIEIAD ra in de todos los demés pronunciamientos posi- de lo actuado, con exclusiss ci sibilidad y el fondo del recurso, bles relacionados con la admis Esta califieacion de los vicios de forma o de pracedimiento como vicios de orden piblico cumplié un papel positivo en la etapa anterior a la LT 56, Somo instrumento limitade 7 primario. pero dtil, de reduccién indirecta de la discrecionalidad administrativa, cuya revisién jurisdiccional no era Gnionees posible, En la actualidad, sin embargo, ya no tlene ningdn sen. ido, habida cuenta de la consagracion expresa de técnicas aptas para con. trolar la legalidad de cualquier acto administrativo, incluso de los actos discrecionales, que la citada Ley po excluy6, como la anterior, de la via Juslsdiccional, No tiene tampoco justificacién alguna en el plano del Dere- {No positive, ya que, segan hemos visto, el vicio de procedimiento o de forma no solo ho es considerado como vicio trascendente y de orden publi Gor sing que, por cl contrario, su virtud invalidante esta expresamente Teduicida a unos limites muy modestos y secundarios. b) Reduccién progresiva de los vicios de forma La utilizacion de una perspectiva dinamica o funcional, tal y como aca- ba de apuntarse, es absolitamente fundamental para situar definitivamen. te el vieio de forma en el lugar que le es propio dentro de la teorta de las nulidades de los actos administrativos: El procedimiento administrativo y la via de recurso ofrecen al pati cul Opotretickes continuas de defenderse y de hacer Valer sus puntos Se aisee to cual contribuye a reducir progresivamente la inicial trascen. ee eae te fo de feooa o de una infraccién procedimental. Asf por ejemplo, si el interesado no fue ofdo en. el expediente primitivo esa falta shemplo, af fntercsnd ng fuse con la taterposicion del correspondiente recurso, cuya propia tramitacién incluye un nuevo periodo de audiencia y vista del expediente. En tal caso, la omisi6n inicial del tramite de audien- cia puede entenderse —salvo en algtin caso especial en que, «a consecuen- cia de la falta de audiencia el administrado ha sido privado de la facultad Gia de la fala de qudlencis ioe elementos facticosy Jurdicos dels ope, ein re eeacdebia tener en cuca antes de product el Sein IS tons Sentencia de 26 de enero de 1979— subsanada y se hace acto definitvar: Sentencia fe Iugar, oo buena logic, ata muligad del aa rr ese do promunclando tradiclonalmente la juris prudencia contencioso-administrativa (Sentencias de 13 de enero de 1961 erates la abundante intervencion que 20 las diligencias tuvo la parte Fane ea are er rantancla de que promovié la alzada y ep TEU a dis oaicionc lustracion de su crlterios 26 de enero de 1979, 26 de junio y 30 de octubre de 1990, 9 de febrero y 30 Se ret ore 155, AF de-diciembre de 2000, 24 y 29 de dicersbre de 2001, etc.) y también ahora la jurisprudencia del Tribunal Constitucio- nal. Asf, por ejemplo, la Sentencia de éste de 23 de julio de 1981 afirma aa A or are enon de opreciase en cada instancia, ya que650 (aP.X1--VALIDEZ FINVALIDEZDELOS ACTOS nadie debe ser afectado en sus derechos o intereses legitimos por una sen- Titola sin que haya podido defenderse... a existencia de una segunda ins tenet oa supuesto un desarrollo complementario de las posibilidades sergutShsa.. por lo que no puede afirmarse que se haya producido inde- fensions, En terminos semejantes la Sentencia de 8 de febrero de 1982, propesito de un sipuesto en que se ney6 al interesado la visa del expe Sienre, aunque sf se le dio audiencia, rechaza el alegato de indefension, ad que el demandante ha intervenido en diversas ocasiones en el expe: Glome, de forma tal que una parte del mismo esté constitulda por los SiGhresimientos que se le han hecho y por las manifestaciones y documen seaagortados por ély entre tales se encuentran los decisivos». Sila infrac- a eormaal consistio snicialmente en haberse dictado el acto por wn 6rga, sot Merior al que debia hacerlo, el simple hecho de ta interposicion del ao ante de alzada puede servir para subsanar el defecto al hacer intervenir WT érgano superior. Si Ja infraccién consistio en la omision © defectuosa Sractica de las pruebas procedentes, el recurso posterior facilita igualmen- erie etbsanacion del vicio, al ofrecer nuevas posibilidades de prueba. Otro {nto podtfa decirse, en principio, de todas las demés infracctones forma- Tes. Por otra parte, la interposicién de un recurso permite a le Adminis: tration poner en juego los poderes de convalidacién que le reconoce ¢l eefeulo 67 LPC y aubsanar los defectos iniciales una vez advertida su exis tencia. ‘De esta manerz lo probable es que cuando se llegue a alcanzar la reso- lucion capa de causar estado en la via administrativa, los vicios formales del acto inicial hayan quedado totalmente eliminados. Si este no fuera ast Scubsiatiera todavfa una sombra de indefensi6n, el propio recurso con epoco-administ-ativo ofrece a Io largo de su tramitacién nuevas por tunidades de eliminar esa sombra (alegaciones, prueba, diligencias pars ‘mejor prover, etc). El vicio de forma puede ser objeto, por tanto, de una reduccion pro- gresiva, La indefension que, segtin la Ley, determina su trascendencis Brralidante puede serlo tambign, hasta el punto de llegar a desaparcos rv ichos casos. Por consiguiente, para que pueda anularse un acto per srutivos formales no basta una indefensién inicial, sino que es necesarie Tro nis ¢Cudl es entonces la virtud invalidante de los vicios de forma? ©) Elprincipio de economta procesal y la virtud inwvatidante de los vicios de forma: casos en que puede admitirse Puede ocurrir que después de haber recorrido el largo camino sena- lado, guede todavia al final del mismo un defecto formal ro subsanado wpodrg declararse entonces la nulidad del acto afectado por dicho vicio formal?LA ANULABILIDAD 651 La respuesta exige matizar. Es explicita en este sentido una vieja Sen- tencia de 29 de enero de 1915, repetida posteriormente comouna cléusula de estilo por otras muchas. Dice asf ‘Cuando las Leyes y Reglamentos no declaran expresamente nulos los actos contrarios a sus preceptos, la apreciacién de si ell quebrantamiento cometido entrata nulidad depende de la impor- tancia que revista, de las derivaciones que motive, de la situacin 0 posicidn de los interesados en el expediente y, en fin, de cuantas circunstancias concurran, que deberin apreciarse en su verdadero significado y alcance para invalidar las consecuencias de los actos para manienerlos. Dicho con otras palabras, para responder correctamente ala pregunta fornmulada habré que tener en cuenta la relacién existente entre el vicio de forma y la decision de fondo adoptada por el acto recurrido y ponderar, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administratvo origen del recurso en caso de observarse el trdmite omitidon (Sentercia de 6 de noviembre de 1963). Las hip6tesis, por tanto, pueden ser varias: En primer lugar, es posible que aunque no hubiera existido el defecto formal la decisi6n de fondo hubiera sido la misma. En tal caso, como dice Ia Sentencia de 4 de abril de 1997, reiterando una vieja doctrina: scarece de sentido y toda justificacion prictico jurtdica decretar la nulidad de actuaciones pretendida por la recurrente (sobre todo ‘cuando ha tenido lugar, presuntamente, la notificacién de la exac- cién al vendedor-transmitente), por no haberse producido, en defi- nitiva, la indefensién de nadie y porque, en cualquier caso, la ar lacién de fo actuado a partir de la omision inicial s6lo implicaré una reiteraci6n del procedimiento para llegar a una conclusion material 0 de fondo de igual tenor a la que se ha de dejar plasmada en esta ‘sentencias. En el mismo sentido, Sentencias de 6 de marzo de 1997, 15 de noviem- bre de 1996, 22 de marzo y 17 de mayo de 1994, 5 de abril y 10 de mayo de 1989, etc. Sila decision de fondo hubicra permanecido la misma, no iene sentido anular el acto recurrido por motivos formales y tramitar otra vez un pro- ccedimiento cuyo resultado tltimo ya se conoce. La Administracion Publica actia de acuerdo con el principio de eficacia, dice el articulo 103.1 de la Constitucién y el procedimiento administrativo esté expresamente some- tido por el articulo 74.1 LPC al criterio de celeridad. Eficacia y celeridad sirven de fundamento al principio de economia procesal, al que és contraria larepeticién inti de la tramitacion de un expedient.ost (caP-X1 VALDEZ EINVALIDEZ DELOS ACTOS Una segunda hipétesis es la siguiente: el vicio de forma ha influido real- mente en la decisin de fondo, siendo presumible que ésta hubiera podido varlar de no haberse cometido el vicio formal. En esta hip6tesis cabe atin. distinguir tres supuestos: Sila decision de fondo es correcta, a pesar de todo —primer supues; to—, Io que procede es declararlo asi y confirmar el acto impugnado. El propio principio de econornia procesal obliga a ello, ya que tampucy ten tia sentido en este caso repetir el procedimiento viciado si se sabe de fantemano que la decision final es ajustada a Derecho, Sila decision de fondo es incorrecta —segundo supuesto—, entonces coneutriran dos vieios, capaces, en principio, de determiner la mulidad del ‘acto: el vielo formal y el vicio de fondo. Lo procedente en este caso es declarar la existencia de ambos, y muy especialmente la del dltimo de tllos, con el fin de evitar que, tramitado de nuevo el expediente y subsa- nado el defecto formal commetido inicialmente, puedan repetirse otra vez Tas mismas infracciones de fondo, En este sentido, categoricamente, la Sentencia de 12 de diciembre de 1979: «estando el Tribunal ante todos Ios clementos decisorios del caso y revelando éstos la inadecuacién a dere cho sustancial del acto, la invalidez del mismo por motivos de forma s6lo Seria capaz de determinar para el particular la carga adicional de seguir tin nuevo proceso para obtener una decisién que puede pronunciarse ya ahora»; en los mismos términos, el Dictamen del Consejo de Estado de { de julio de 1982. Resulta entonces que en este segundo caso tampoco es el vieio formal el que determina realmente la amulaci6n, sino el vicio de fondo. 2Qué papel corresponde entonces al vicio de forma? ¢En qué casos pue- de Geterminar por sf mismo la anulacién de un acto? Justamente, en el tercero ¥ ultimo de los supuesios anunciados, es decir en aquellos casos cen que no es posible averiguar si la decisién de fondo es correcta © no, porque precisamente, la infraccién formal cometida ha sustra{do elemen- fos de juicio necesarios para una valoracién justa de la solucién adoptada. No siendo posible por esta razén decidir con seguridad acerca de la correc Ciéno incorreccidn sustancial del acto administrativo objeto del recurso, no hay mas remedio que declarar la nulidad de dicho acto en base a la ‘existencia del defecto formal advertido. Asf, por ejemplo, Ia Sentencia de 38 de enero de 1967 declara nulo un acuerdo de justiprecio expropiatorie por no estar motivado «con el mayor rigor y detalle» ya que «la falta de Bntecedentes y detallada fundamentacién que impérativamente prescribe el citado articulo 43 impiden a esta Sala decidir con acierto el problema de fondo planteado». En este mismo sentido abunda la Sentencia de 13 de Melenibre de 1966, porque ~esa falta de fundamentacién, de expnsicion Ge antecedentes y de sistemas valorativos impiden que la Sala pueda for mar criterio acerca del verdadero valor de los bienes expropiadose. ‘Sélo en este caso (privacién de elementos de juicio esenciales) puede decirse que el vicio de forma tenga verdadera trascendencia invalidanteLAANULABIUDAD 653 (Sentencias, entre otras, de 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 27 de noviembre de 1990). En todos los demés, el principio de economfa procesal exige pronun- iarse sobre el fondo y formular un juicio definitivo sobre la zonformidad © disconformidad sustancial del acto con el ordenamiento juridico, abs- traccién hecha de los defectos o vicios formales que sélo jueguan el papel de indicios de una posible incorreccién sustancial de la decisién de fondo. ‘Como regla general, el vicio de forma no es sino una presuncién de ilegalidad del acto a que afecta, presuncién que sélo puede prevalecer cuando no sea posible probar la correccién sustancial del acto o Ja inde- pendencia de la incorreccién sustancial de éste respecto del defecto formal advertido. ) Elproblema de la declaraci6n de la nutidad deo actuado Examinada ya la eficacia anulatoria de los vicios de forma, restringida y subordinada siempre a la posibilidad de enjuiciamiento del fondo del Asunto, que es la funcién propia de todo proceso, resta relerirse a una modalidad tradicional, pacifica y tépicamente admitida, de los fallos en (que se acoge el defecto formal como base de los mismos, declarando la Sulidad de lo actuado desde el momento en que dicho defecto fue come- tido y condenando a la Administracién a estar y pasar por esta declaracién. y, en consecuencia, a retrotraer el expediente a dicho momerto ya recons- ‘truirlo a partir de él Esta estructura de las sentencias, limitada a declarar la nulidad de lo actuado y a ordenar la reconstruccidn del expediente a partirdel momento tn que se cometié el defecto formal, carece de justificacién institucional, € contraria a la Ley positiva y lleva consigo, en muchas ozasiones, una prima a la ilegalidad y una paradéjica condena en perjuicio del recurrente. Carece de justificacién institucional, porque si el defecto de forma tiene verdadera trascendencia por haber sustrafdo elementos de juicio de valor esencial, lo que procede es anular el acto viciado pura y sitrplemente, sin ‘afiadir orden alguna de reconstruir el expediente, decisién que la Admi- nistracién es libre de adoptar. No estaba justificada, en efecto, en la LI56 y, mucho menos, lo est. en la vigente LI, cuyo articulo 71 obliga a declarar la nulidad del acto recurrido si éste no es conforme a Derecho y a restablecer la situaciOn juri- dica del recurrente con la correlativa adopcién de cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma y, entre ellas, si es ecesario, la emision de un nuevo acto o la practica de una actuacién juri- dicamente obligatoria dentro del plazo que la propia Sentencia establezca. Nada autoriza, pues, a incluir ningtin otro tipo de declaraciones, que tam- poco puede la Administracién hacer despues con la finalidad de eludir el654 (CAP XI_-VALIDEZE INVALIDEZ DELS ACTOS ‘exacto cumplimiento de los pronunciamientos antedichos (vid. al respecto los enérgicos arts. 103.4 y 108.2 de la propia Ley). Supone en muchos casos una prima a la legalidad y una condena en perjuicio del recurrente, porque se deja en manos de la Administracién prolongar indefinidamente la situacién de injusticia, sin més que reiterar los vicias formales en cada nueva tramitacién. Por ese simple procedi- mientola finca mal expropiada permanecera sine die en manos de la Adi nistracion y el recurrente se veré indefinidamente privado de una posesin que nunca debié perder. Por todas estas razones es forzoso considerar como una préctica vicio- sala declaraci6n de nulidad de actuaciones por vicios ‘ormales. Si éstos existen, hay que tratar de Ilegar a pesar de ellos a un enjui- ciamiento del fondo, siempre que sea posible; si no loes, porque la comi- sion de la infracci6n formal ha sustraido elementos de juicio esenciales {que impiden una valoracién del acto en cuanto al fondo, lo que procede 8 declarar sin mas la nulidad de dicho acto y restablecer de inmediato, la sittiacién del recurrente indebidamente alterada por el mismo (repo- nigndole en su cargo si fue separado de él, devolviéndole la posesién de la Bincay sus frutos si fue irregularmente expropiada, etc.). Sélo en el ambito administrativo, dentro de la via administrativa de recurso, es posible acordar la nulidad de lo actuado y Ia retroaccién del lente al momento en que el vicio de forma fue cometido (articulo 113.2 LPC). Esta posibilidad se justifica solamente en el ambito de la supremacia jerérquica del érgano administrativo que resuelve cl recurso ordinario, pero no es posible trasladarla al campo del recurso contencio- so-administrativo por la sencilla razén de que éste no es un recurso jerér~ quico, ni los Tribunales de la Jurisdiccién son superiores de la Adminis- tracién. 4. Convalidacién, conversién e incomunicacién de invalider La presuncién de validez de los actos administrativos se traduce en un principio favorable a la conservacién de los mismos (favor acti), que da Tugar a una serie de téenicas concretas a las que la LPC ha dado consa- gracién positiva. Por lo tanto, los actos administrativos anulables pueden ser convali- dados por la Administracién subsanando los vicios de que adolezcan. Ast lo establece expresamente el articulo 67 de la Ley en su apartado I, alu- diendo después, en conercto (apartados 3 y 4), a la convalidacién de Ia incompetencia jerérquica por ratificacion del érgano superior y a Ja de Ia falta de alguna autorizacién por el otorgamiento de ésta por el Srgano compeiente.AS TRREGULARIDADES NO NVALIDANTES 655 El ndimero 2 del articulo 67 dispone, por su parte, que el acto de con- validacién sélo produce efectos desde su fecha, a menos que se den los Sapuestos que justifican el otorgamiento de una eficacia retroactiva en los {emninos del articulo 57.3 de la propia Ley (actos favorables). La LPC consagra también la regla de la incomunicacién de invalidez. [Asi el articulo 64 dispone que «la nulidad o anulabilidad de un acto no igplicar lade los sucesivos eel ;procedimiento que sean independientes del primero». Del mismo modo, segtin establece el articulo 64.2 LPC, la fhulidad o anulabilidad en parte del acto administrativo no implicara Ja elas partes del mismo independientes de aquélla, salvo que laparte vicia- Ga sea de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiers Sido dictado». En ambos casos se hace aplicacién concreta del viejo prin- eipio utile per inutile nom itaur:Alsevicio de esta regla, y como con- eettencia de ella, el articulo 66 de la Ley dispone «la conservacién de aque- jos actos y tramites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse realizado la infraccion origen de la nulidad. Finalmente, el articulo 63 de la Ley regula el supuesto de le conversion de los actos nulos y anulables de forma gue si dichos actos contienen los Glementos constitutivos de otro distinto puedan producir los efectos de Este La Ley se mueve aqui en el plano de la eficacia, no en el ée la valde El acto nulg o anulable no deja de ser tal, ni queda Sanado 0 convalidado. Bi asi se solicita por los interesados, no habra més remedio que declarar ‘su nulidad. Sin embargo, las consectiencias de dicha nulidad s= dulcifican, Suimitigndose por la Ley como legftimos aquellos efectos que puedan con~ Siderarse amparados ojustficados por los elementos del acto no afectados por al vicio que determina su nulidad 0 anulabilidad (por ejemplo, un hombramienio irregular de funcionario en propiedad puede producir los Clectos de un nombramiento interino) IV. LAS IRREGULARIDADES NO INVALIDANTES Examinados ya los supuestos en que cabe reconocer virtud invalidante al vicio de forma, queda resuelta implicitamente la otra cara del problema: en todos los demas supuestos el vicio de forma carecera de trascendencia Snulatoria, Asi resulta claramente de lo dispuesto en el articulo 63.2 LPC. ‘gual solucton establece el artfculo 63.3 de la Ley para loscasos en que eae eecigt ave se dite huera del plazo extabecido en cada caso Co ata uci fuera de uempotampoco determina lainvalidez Bor YR l supuesto de que el termino oplazo sea verdaderamente Toe ey euco por ejemplo, de Ia sdmision de ca muero oper Seneial er nombeadg © Tribunal huzjador de la oposicion o dela scep- See a er vena oferta contractual una vez abiertas las plicas de Tos demas lictadores ‘Al margen de estos casos excepcionales, la inobservancia del plazo de actuacién por la Administracién no invalida esa actuaci6n, si bien puede