Ignacio Campoy Cervera

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BRILLO BRILLO B
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COLECCIÓN DERECHOS HUMANOS

E l Estado de Derecho está recibiendo actualmente fuertes ataques Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
desde diferentes frentes, como son el resurgimiento de movimientos
ÚLTIMOS TÍTULOS
sociales y partidos políticos de extrema derecha; la defensa desde las
más altas instancias políticas de la postergación de los derechos hu- FAMILIAS TRANSNACIONALES, SOCIEDADES MULTICULTURALES
En defensa del Estado de Derecho.

Debilidades y fortalezas del Estado de Derecho
a propósito de las críticas de Carl Schmitt
E INTEGRACIÓN: ESPAÑA, ITALIA Y PORTUGAL EN PERSPECTIVA COMPARADA
manos para adquirir una supuesta mayor eficacia en la lucha contra el Encarnación La Spina
2010, 576 págs.
terrorismo internacional; así como el actual proceso de globalización JUECES Y LEYES, ENTRE EL ABSOLUTISMO Y LA CODIFICACIÓN
económica, en el que el inmenso poder de las grandes empresas Alberto Iglesias Garzón
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los fines del Estado de Derecho. Sin embargo, el Estado de Derecho EN EL SISTEMA EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
Jaume Saura Estapà
es el modelo político jurídico que concita las mayores cuotas de legiti- 2012, 396 págs.
midad, al establecer los mecanismos básicos que permiten alcanzar RUDOLF VON JHERING Y EL PARADIGMA POSITIVISTA.
de la forma más eficaz posible su objetivo esencial: el reconocimiento

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para ello se ha optado por atender a la estructura básica del Estado de
Derecho y a las críticas que se pueden observar a la misma en los
Cervera 2013, 216 págs.
LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO EN ESPAÑA
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escritos de Carl Schmitt durante la época de la República alemana de 2013, 363 págs.
EL DERECHO Y EL PODER. REALISMO CRÍTICO Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
Weimar y el inicio del régimen nacionalsocialista. Los ataques de Carl Elías Díaz
Schmitt al sistema constitucional de la República de Weimar permiten 2013, 220 págs.
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identificar algunas de las fallas del Estado de Derecho, pero también M.ª José González Ordovás
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sirven como aviso de lo que puede llegar a pasar con el derrumbe de
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dicho modelo. En su caso, Schmitt facilitó y justificó el derrumbe del Rafael de Asís
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modelo constitucional de Weimar y el advenimiento del régimen nacio-
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A PROPÓSITO DE LAS CRÍTICAS DE CARL SCHMITT
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Derechos Humanos
y Filosofía
del Derecho
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EN DEFENSA DEL ESTADO
DE DERECHO.
Debilidades y fortalezas del Estado
de Derecho a propósito de las críticas
de Carl Schmitt
IGNACIO CAMPOY CERVERA
EN DEFENSA DEL ESTADO

DE DERECHO.
Debilidades y fortalezas del Estado
de Derecho a propósito de las críticas
de Carl Schmitt
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Laguna del Marquesado, 32 – Naves J, K, y L – 28021 Madrid
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A Guillermo y Andrés.
Los mejores compañeros de tantos momentos
maravillosos.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN 13
CAPÍTULO I
EL GOBIERNO DE LAS LEYES
1. EL GOBIERNO POR LAS LEYES 19

1.1. La crítica de Schmitt al Estado de Derecho desde
la crítica al positivismo normativista y formalista 23
1.1.1. La crítica al positivismo normativista 24
1.1.2. La crítica al positivismo formalista 29
1.2. El ataque de Schmitt al modelo de Constitución
del Estado de Derecho 35
2. EL GOBIERNO BAJO LAS LEYES 44
2.1. La crítica de Schmitt al modelo del Estado de
Derecho 46
2.2. El intento de Schmitt de establecer unas nuevas
bases de legalidad y legitimidad del poder político 50
2.2.1. La concepción de lo político 64
2.2.2. La concepción de la democracia y la voluntad del
pueblo soberano 73
2.2.3. La determinación de la voluntad del pueblo a tra-
vés de su representante 85
2.2.4. La culminación de la deriva de la democracia al
totalitarismo: la antítesis del Estado de Derecho
y el imperio de la ley 91
9
Índice
CAPÍTULO II
LA SEPARACIÓN DE PODERES
1. EL PODER LEGISLATIVO. LA CRÍTICA AL SISTEMA

PARLAMENTARIO 102
2. EL PODER EJECUTIVO. LA JUSTIFICACIÓN DE UN
PODER EJECUTIVO FUERTE Y SIN CONTROL 116
2.1. La primacía del poder ejecutivo 116
2.2. De la justificación de un extenso poder del Presidente del
Reich a la justificación del poder totalitario del Führer 124
3. EL PODER JUDICIAL. EL DECISIONISMO EN LA
ACTIVIDAD JURISDICCIONAL Y LA NECESARIA Y
FUNDAMENTAL DIMENSIÓN POLÍTICA DEL GUAR-
DIÁN DE LA CONSTITUCIÓN 135
3.1. Sobre la actividad jurisdiccional de los tribunales de
justicia 137
3.2. Sobre la actividad jurisdiccional y política de los Tribu-
nales Constitucionales 144
CAPÍTULO III
EL RECONOCIMIENTO Y LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
1. LA NEGACIÓN DE LOS DERECHOS A TRAVÉS DE LA

CRÍTICA A LA CONSTITUCIÓN ALEMANA DE
WEIMAR DE 1919 169
1.1. La incompatibilidad entre los derechos individuales y
civiles y los derechos económicos, sociales y culturales
reconocidos en la Constitución 169
1.2. La incompatibilidad entre la parte orgánica y la parte
dogmática de la Constitución de Weimar 175
CRÍTICA A LAS LIBERTADES INDIVIDUALES BÁSI-
CAS 179
2.1. La crítica al derecho al sufragio activo, libre y secreto 184
2.2. La crítica al derecho de libertad de conciencia 188
10
Índice
CAPÍTULO IV
LUCES Y SOMBRAS EN EL ESTADO DE DERECHO.
REFLEXIONES A PROPÓSITO DE LAS CRÍTICAS
DE SCHMITT
1. EL PODER SIN EL CONTROL DEL DERECHO 192

2. LA CRISIS DEL SISTEMA PARLAMENTARIO 200
3. EL PODER POLÍTICO DE LOS TRIBUNALES CONSTI-
TUCIONALES 205
4. MÁS ALLÁ DE SCHMITT, EL FORTALECIMIENTO DEL
ESTADO DE DERECHO A TRAVÉS DEL RECONOCI-
MIENTO Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES 209
BIBLIOGRAFÍA CITADA 217
ÍNDICE ONOMÁSTICO 225
ÍNDICE DE MATERIAS 229
11
INTRODUCCIÓN
Una de las figuras que destacaron en la convulsa sociedad

alemana de la República de Weimar fue la de Carl Schmitt. Su
pensamiento jurídico y político produjo entonces un gran
impacto, que sigue teniendo eco en nuestros días, como
demuestra el gran número de estudios que sobre el mismo se
siguen realizando en los últimos años. La fecundidad del pen-
samiento de Schmitt supone una fuente todavía no agotada
para la adquisición de conocimientos y sugerencias que permi-
ten dar un nuevo enfoque para el análisis de los problemas
presentes. En este sentido, acierta Pedro Carlos González al
señalar que «El mundo acerca y en contra del cual escribió
comienza, en muchos aspectos, a parecerse al nuestro. Los
acontecimientos más recientes han venido a mostrar que sus
diagnósticos, aunque no desde luego sus soluciones, distan
mucho de haber perdido vigencia, y que los peligros que señaló
eran y son reales. Sus palabras, sus escritos todavía pueden
inquietar» 1.
Los problemas que presenta hoy nuestro Estado de Dere-
cho, evidentemente, no son los mismos que los que afectaban a
1
En González Cuevas, Pedro Carlos, La tradición bloqueada. Tres ideas
políticas en España: el primer Ramiro de Maeztu, Charles Maurras y Carl
Schmitt, Biblioteca Nueva, Madrid, 2002, p. 268.
13
Introducción
la Republica democrática de Weimar, pero tampoco son del

todo novedosos. Y en este sentido hay que entender que
muchas de las críticas de Schmitt nos permitirán comprender
mejor el momento actual y, a su vez, nos advertirán de los peli-
gros latentes y patentes que existen, de manera que su análisis
nos pueda servir para tener una visión más completa de los
puntos débiles de nuestro modelo de Estado de Derecho y, así,
poder construir las respuestas más adecuadas a los problemas
que hoy se nos plantean. Por eso es importante volver sobre el
pensamiento de Schmitt; pues, más allá de los diferentes mode-
los de Estado de Derecho que se pueden señalar que se han
construido teórica e históricamente 2, sus planteamientos afec-
tan directamente a aspectos radicales de la propia estructura
básica del Estado de Derecho.
Mi propósito con este libro no es, pues, realizar un estudio
general del pensamiento jurídico político de Carl Schmitt, ni
un estudio en profundidad de cualquiera de sus elementos fun-
damentales. El objetivo que aquí me planteo es apuntar cómo
el pensamiento de Schmitt supone un fuerte ataque a la estruc-
tura básica del modelo político-jurídico del Estado de Derecho
y conforme a ello saber cómo superar las debilidades del mis-
mo, consiguiendo apuntar cómo se ha de conseguir hacer más
fuertes las estructuras del Estado de Derecho.
En este sentido, me centraré en lo que el pensamiento de
Schmitt supuso de crítica al modelo del Estado liberal de Dere-
cho y al incipiente modelo social que se iniciaba con la Consti-
tución weimariana de 1919 y de justificación de su superación
por el modelo de Estado totalitario nacionalsocialista al inicio
del mismo. Por eso, los trabajos de Schmitt que son objeto de
análisis en este libro se corresponden a los de ese período con-
creto, abarcando un periodo que va desde 1921, con la recién
instaurada República de Weimar, a 1938, cuando la República
de Weimar ya había desaparecido, el régimen nacionalsocialista
2
Al respecto, puede verse, por ejemplo, Asís Roig, Rafael de, Una apro-
ximación a los modelos de Estado de Derecho, Dykinson, Madrid, 1999.
14
Introducción
consolidado y la II Guerra Mundial a punto de comenzar: La

Dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de la
soberanía hasta la lucha de clases proletaria, originariamente
publicado en 1921; Teología política. Cuatro ensayos sobre la
soberanía, originariamente publicado en 1922; Situación histó-
rico-intelectual del parlamentarismo de hoy, originariamente
publicado en 1923 (que en este libro cito por la traducción que
del mismo se realizó en el libro Sobre el parlamentarismo de la
editorial Tecnos); el escrito «La teoría política del mito», origi-
nariamente publicado en 1923; Catolicismo y forma política, ori-
ginalmente publicado en 1923 (y en segunda edición, con leves
modificaciones, en 1925, que es la que se toma como base para
la traducción que en este libro utilizo de la editorial Tecnos);
Teoría de la Constitución, originariamente publicado en 1928; El
Guardián de la Constitución, originariamente publicado en 1931
(que en este libro cito por la traducción que del mismo se reali-
zó en el libro La defensa de la Constitución de la editorial Tec-
nos); El concepto de lo político, originalmente publicado en 1927
(aunque aquí se ha trabajado el texto que Schmitt publicó origi-
nalmente en 1932, al que en la traducción al español que he
utilizado de Alianza Editorial se añade un corolario de 1931 y
otro de 1938); Legalidad y Legitimidad, originariamente publica-
do en 1932; Estado, Movimiento, Pueblo. La triple articulación de
la Unidad Política, originariamente publicado en 1933; Sobre los
tres modos de pensar la ciencia jurídica, originariamente publi-
cado en 1934; el opúsculo Estructura del Estado y Derrumba-
miento del Segundo Reich. «La Victoria del Burgués sobre el Sol-
dado», originariamente publicado en 1934; el escrito La Lógica
de la Sumisión Espiritual, originariamente publicado en 1934; el
escrito El «Führer» defiende el derecho, originariamente publica-
do en 1934; la conferencia «La Ciencia del Derecho Alemana en
la Batalla contra el Espíritu Judío —Observaciones finales en la
Conferencia del Reichsgruppe de Profesores Universitarios del
NSRB» de 4 de octubre de 1936; y El Leviathan en la Teoría del
Estado de Thomas Hobbes, originariamente publicado en 1938.
Por otra parte, también es necesario advertir que el pensa-
miento de Schmitt no es un pensamiento en absoluto unifor-
15
Introducción
me, ni incluso atendiendo a ese periodo de tiempo limitado que

aquí se estudia. Los escritos de Schmitt siempre responden en
buena medida a preocupaciones concretas del autor en cada
momento particular, estando la mayoría de las veces adaptados
a las circunstancias históricas que vivía 3. Sin embargo, no trato
de dar cuenta de todos esos diversos cambios de criterio, aun-
que a algunos, que resulten muy significativos para mi objeto
de estudio, sí que haré referencia 4. En este sentido, sus plantea-
mientos son tomados de forma global, observando en ellos
como se construye y justifica su crítica al Estado de Derecho.
En un sentido similar, Dyzenhaus afirmaba que, aunque fuese
un punto de vista muy controvertido, «En mi presentación de
la crítica de Schmitt al liberalismo, adopto el punto de vista de
que hay una continuidad esencial en el trabajo de Schmitt que
data aproximadamente desde 1922 a 1938» 5.
Para realizar ese análisis sobre la manera en que la teoría
de Schmitt afecta a los principales elementos que caracterizan
3
Aunque respecto al análisis de si el pensamiento de Schmitt respondía
o no a un planteamiento general, a el posible adscripción a determinadas
ideologías —como el conservadurismo o el nacionalsocialismo— o a fines
políticos concretos o sobre su sentido más o menos oportunista, existe una
interesante diferencia de criterios en la doctrina, también fomentada por el
propio Schmitt con las declaraciones que realizase en retrospectiva sobre su
obra. Un análisis de estas diferencias de criterios puede verse en Kaufmann,
Matthias, ¿Derecho Sin Reglas? Los principios filosóficos de la Teoría del Estado
y del Derecho de Carl Schmitt, trad. de J. Málem Seña, 3.ª ed., Fontamara,
México, 1999, pp. 17-25.
4
Un minucioso estudio de los diversos criterios apreciables en la evolu-
ción del pensamiento de Schmitt respecto al periodo al que en este trabajo me
refiero de la República de Weimar, es el que realiza Estévez Araujo en Estévez
Araujo, José A., La crisis del Estado de Derecho liberal. Schmitt en Weimar,
Ariel, Barcelona, 1989; fundamentalmente en los dos últimos capítulos, en los
que, respectivamente, distingue dos grandes etapas en los planteamientos de
Schmitt, en las que articula dos modelos diferentes de dictadura del Presiden-
te del Reich, una comisarial y otra plebiscitaria.
5
En Dyzenhaus, David, Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kel-
sen and Hermann Heller in Weimar, Oxford University Press, Oxford, 1997,
reprinted 2003, p. 39, trad. propia.
16
Introducción
el Estado de Derecho, he considerado conveniente seguir la

propuesta que en 1966 ya realizase el profesor Elías Díaz, en su
libro Estado de Derecho y sociedad democrática, sobre los ele-
mentos que habrían de caracterizar a todo Estado de Derecho:
el imperio de la ley, la división de poderes, la legalidad de la
Administración («actuación según ley y suficiente control judi-
cial») y el reconocimiento y protección de derechos fundamen-
tales, «garantía jurídico-formal y efectiva realización material»
de los derechos y libertades fundamentales 6. Y es que, además
de la evidente importancia histórica que tuvo el que en el año
1966, en plena dictadura franquista, Elías Díaz realizase este
trabajo sobre lo que realmente significa hablar de la existencia
de un Estado de Derecho en sentido prescriptivo, enfrentado
radicalmente a los diferentes tipos de fascismos y Estados tota-
litarios; la claridad con que consiguió sistematizar los elemen-
tos básicos del Estado de Derecho lo ha convertido en un libro
básico de referencia en nuestra doctrina para cualquier estudio
que se emprenda sobre el Estado de Derecho.
Utilizaré, pues, los mismos puntos esenciales con los que
Elías Díaz estructuraba el Estado de Derecho para exponer la
crítica presente en los planteamientos de Schmitt, pero con dos
modificaciones. Por una parte, la tercera característica señala-
da, la legalidad de la Administración, será tratada junto a la
6
Véase al respecto, especialmente, en Díaz García, Elías, Estado de Dere-
cho y sociedad democrática, 9.ª ed. —1.ª ed., 1966—, Taurus, Madrid, 1998,
pp. 44-55. Junto a la defensa de esta estructura básica del Estado de Derecho,
recientemente Elías Díaz, a raíz de unas líneas de presentación del excelente
libro de José Manuel Rodríguez Uribes Gregorio Peces-Barba. Justicia y Dere-
cho (La utopía posible) —Civitas, Madrid, 2015—, proponía también «un Esta-
do social, laico y federal» como el que hoy día significaría en España «el mejor
Estado democrático de Derecho». Y en esa línea afirmará «que el aquí propug-
nado Estado social, laico y federal puede ser hoy el que mejor se corresponda,
y de manera más específica entre nosotros, con los principios, exigencias y
procedimientos del más justo y evolucionado Estado de Derecho». (En Díaz
García, Elías, «Por un Estado social, laico, y federal. (Un libro sobre Gregorio
Peces-Barba)», en Sistema, núm. 241, 2016, pp. 117, 126 y 122).
17
Introducción
separación de poderes 7, pues no creo que un estudio separado

de la misma incorporase otras dimensiones diferentes signifi-
cativas respecto a los objetivos que aquí me marco 8. Y por otra,
si bien Elías Díaz señalaba como primera característica del
Estado de Derecho el imperio de la ley; no obstante, y aunque
pueda entenderse que está dentro de esa idea de imperio de la
ley en un sentido amplio, seguiré la expresa diferenciación que
realizase Gregorio Peces-Barba distinguiendo, respecto al
gobierno de las leyes, entre el gobierno por las leyes y el gobier-
no bajo las leyes; entendiendo que «Gobierno por la ley es sinó-
nimo de gobierno mediante la ley, con normas generales y abs-
tractas» y «Gobierno bajo la ley significa sometimiento de los
gobernantes a la ley y una barrera contra el abuso de poder» 9.
7
Y es que, como explícitamente advierte el propio Elías Díaz, ese prin-
cipio de la legalidad de la Administración resulta «directamente derivado de
la separación de poderes». (En Díaz García, Elías, Estado de Derecho y socie-
dad democrática, cit., p. 49).
8
Lo que, evidentemente, no significa negar la importancia de la misma,
dada la importancia decisiva que la Administración, por muy diferentes razo-
nes, ha tenido en los distintos modelos de Estado de Derecho. Lo que se hace
en este libro es atender a la misma en relación con la separación de podres,
que es donde se considera que tiene mejor cabida. De hecho, el propio Schmitt
resaltaría la enorme importancia que los constructores históricos del Estado
liberal de Derecho dieron a la legalidad y el control de la Administración:
«Sólo un Estado en el que toda la actividad administrativa, sobre todo la poli-
cía, se encuentre colocada a reserva y bajo la preeminencia de la ley, y sólo a
base de ésta sean admisibles las injerencias en la esfera de libertad del indivi-
duo, se llama, pues, Estado de Derecho. El principio de la legalidad en la
Administración pasa a ser la nota característica»; y: «El interés de la burguesía
liberal en lucha por el Estado de Derecho perseguía, ante todo [respecto a la
independencia judicial], también un control judicial de los medios de poder
propios del Gobierno monárquico, y concretamente de la burocracia adminis-
trativa. Así se explica que se haya designado como Estado de Derecho sólo a
aquel en que hay un control judicial de la Administración». (En Schmitt, Carl,
Teoría de la Constitución, presentación de F. Ayala, epílogo de M. García-Pela-
yo, versión española de F. Ayala, col. Alianza Universidad Textos, Alianza,
Madrid, 2003, pp. 142 y 143).
9
En Peces-Barba, G., Fernández, E. y Asís R. de (Dirs.), Curso de Teoría
del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 109 y 111.
18
CAPÍTULO I
EL GOBIERNO DE LAS LEYES
1. EL GOBIERNO POR LAS LEYES
Cuando en el Estado de Derecho se habla del imperio de la

ley se está haciendo referencia a un tipo concreto de normas
jurídicas, que se consideran las principales a través de las cua-
les se manifiesta el Derecho. Es decir, estamos diciendo que el
gobierno que se ejercita en una determinada sociedad a través
del Derecho se hace valiéndose de unos instrumentos precisos
que son las leyes, entendiendo por las mismas las normas jurí-
dicas que se caracterizan por su generalidad —porque tienen
como destinatario al genérico homo iuridicus o al menos a una
generalidad de individuos que no son personalmente identifi-
cables a priori— y por su abstracción —porque su eficacia no
se agota con su cumplimiento un determinado número de oca-
siones—.
La consideración de que ese tipo de normas es el principal
medio a través del cual se manifiesta el Derecho sólo puede
entenderse adecuadamente atendiendo al proceso histórico que
culminó en la creación de los Estados modernos y su posterior
evolución. Frente a la poliarquía propia de la Edad Media, en la
que los miembros de los diferentes estamentos sociales, gremios
o ciudades existentes debían de regirse, más allá de las normas
comunes, por las normas que les eran propias, el Estado moder-
no se construyó sobre la base de la configuración de un poder
19
político unitario, caracterizado por el monopolio de la creación

del Derecho, así como del uso legítimo de la fuerza para hacerlo
eficaz. Un cambio que ha sido repetidas veces señalado a propó-
sito del nacimiento del concepto de soberanía tal y como lo
expusiera Bodino en su obra Los seis libros de la república.
Más allá de las diferencias respecto al concepto de sobera-
nía que maneja Schmitt, a las que después me referiré, interesa
destacar que en la base de su concepción estará ese concepto
moderno de Estado, concibiendo la estructura del poder políti-
co supremo como un poder unitario que se consigue imponer
sobre todos los demás, siendo las normas jurídicas el instru-
mento idóneo para hacer saber al conjunto de los ciudadanos
cuáles son las acciones que les están prohibidas, exigidas o per-
mitidas. De esta manera, al ser los individuos de la sociedad
destinatarios de esos mandatos que se determinan a través de
los instrumentos precisos en que se constituyen las normas
jurídicas, se configuran como normas principales aquellas que,
precisamente, establecen el entramado básico del funciona-
miento del Estado y que, como tales, van dirigidas a todos los
individuos con pretensión de estabilidad.
En todo caso, históricamente también existe una importante
evolución en este punto entre el modelo de Estado propio de la
monarquía absoluta, que es el que primero surge, cuando el
monarca consigue imponer su poder al resto de poderes existen-
tes en la sociedad medieval, y el modelo del Estado de Derecho,
que es el que surge precisamente frente al monarca absoluto. Y
es que si en la monarquía absoluta se había conseguido centra-
lizar la fuente de creación del Derecho en el monarca y su Admi-
nistración, sin embargo, no se había conseguido eliminar los
estamentos que, aun sometidos al poder del monarca, seguían
conservando un fuerte poder de influencia, capaz de hacerla
valer para la mejor protección de sus intereses particulares. Por
eso, la generalidad de la ley resultaba irreal, pues lo cierto es
que los distintos estamentos sociales conseguían conservar en
buena medida una normativa particular. Así, si el Derecho penal
es precisamente una clara manifestación de ese poder del
20
El gobierno de las leyes
monarca y de lo que debería de representar la generalidad de las

leyes, vemos como en la monarquía absoluta existían diferentes
normas penales según los destinatarios perteneciesen a uno u
otro de los estamentos en los que se seguía estructurando la
sociedad 10. Sin embargo, es sólo con la igualdad formal que se
consiguió con la construcción del Estado de Derecho que se
pudo superar esa pervivencia del modelo jurídico político
medieval. Este ideal está expresamente señalado en la Declara-
ción de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, resultado fun-
damental de la revolución francesa, que muy bien sirve para
explicar la construcción del nuevo modelo frente al arrumbado
absolutismo. Si ya en su primer artículo se dirá que «Los hom-
bres nacen y permanecen libres e iguales en derechos», en el
artículo 6 se establecerá que «La ley es la expresión de la «volun-
tad general». Todos los ciudadanos tienen el derecho de partici-
par personalmente o por medio de sus representantes en su for-
mación. Debe ser la misma para todos, tanto si protege como si
castiga. Todos los ciudadanos, al ser iguales ante ella…» 11.
Es claro que el que la evolución seguida en la profundiza-
ción del carácter de la generalidad de la ley desembocase en esa
igualdad formal de todos los ciudadanos ante la ley no puede
10
Puede verse, en este sentido, el excelente estudio que del Derecho
penal en la monarquía absoluta española realizase el profesor Tomás y Valien-
te, en el que explícitamente podemos leer: «La condición social del delincuen-
te era un elemento esencial para determinar la pena que merecía. Las perso-
nas privilegiadas a las que genéricamente aluden las leyes bajo el término
«hidalgo» gozaban en materia penal, como en cualquier otra, de un estatuto
notablemente favorable. La ley no era igual para el noble y para el plebeyo en
ninguno de los sectores del Derecho, y lógicamente lo mismo había de suceder
con el penal. Tan sólo al final del Antiguo Régimen surgen algunas voces que
consideran injusta tal situación; pero aún entonces es éste un punto casi uná-
nimemente admitido por el legislador y los juristas». (En Tomás y Valiente,
Francisco, El Derecho Penal de la Monarquía absoluta (Siglos XVI-XVII-XVIII),
Tecnos, Madrid, 1969, pp. 317-318).
11
Las citas que en este trabajo realizo del texto de la Declaración las tomo
de Peces-Barba, Gregorio; Hierro, Liborio; Íñiguez de Onzoño, Santiago y Lla-
mas, Ángel, Derecho positivo de los derechos humanos, Debate, Madrid, 1987.
21
ser entendida en su integridad si no se comprende a su vez la

inserción de la ideología de los derechos fundamentales en la
misma médula del Estado de Derecho, pero a ese punto me
referiré en el apartado correspondiente. Aquí me interesa
subrayar que esa evolución del carácter de la generalidad de la
ley iría acompañada de una formalización de la misma confor-
me a los planteamientos de la nueva corriente del pensamiento
jurídico que sería el positivismo, que obtendría la preeminen-
cia en la explicación de qué es el Derecho, ofreciendo sus pro-
pias y congruentes respuestas a las cuestiones jurídicas básicas,
a partir de finales del siglo XVIII y, fundamentalmente, en el
siglo XIX 12, en las diferentes escuelas surgidas en el continen-
te 13. Ese positivismo experimentó una evolución a través del
12
Son conocidos en este sentido los estudios de González Vicén, que
señalan tanto que la filosofía del Derecho es un concepto histórico que surge
a finales del siglo XVIII, cuanto la vinculación de ese nuevo tipo de reflexión
especulativa sobre el Derecho con el positivismo jurídico. (Véase expresamen-
te al respecto en González Vicén, Felipe, «La filosofía del Derecho como con-
cepto histórico», en González Vicén, Felipe, Estudios de Filosofía del Derecho,
Facultad de Derecho de la Universidad de la Laguna, Santa Cruz de Tenerife,
1979, pp. 207 y 215; o, en el mismo sentido, en González Vicén, Felipe, «El
positivismo en la filosofía del Derecho contemporánea», en González Vicén,
Felipe, Estudios de Filosofía del Derecho, cit., p. 129).
Aunque sería incierto situar en los últimos años del siglo XVIII el origen
del pensamiento de que el Derecho, el auténtico Derecho, no es otro si no el
Derecho positivo, esto es los mandatos que, a través de los instrumentos que
denominamos como normas jurídicas, emanan del poder que en un determi-
nado territorio se constituye en poder supremo, pues es capaz de imponer con
eficacia generalizada esos mandatos a través de la coercibilidad, es decir, de
la posibilidad en última instancia de usar la violencia física para ello; unos
mandatos que permiten al poder político-jurídico estructurar la sociedad, sus
diferentes instituciones, y hacer que los individuos adecuen sus conductas a
lo que conforme a los mismos se les ha prohibido, exigido o permitido hacer.
Pues el origen más inmediato de esa concepción habría que situarlo antes que
con el surgimiento del Estado de Derecho en el continente, a finales del
siglo XVIII y principios del siglo XIX, con el surgimiento del Estado moderno
y los teóricos del mismo, en el tránsito a la Modernidad.
13
En concreto la escuela histórica del Derecho alemana, la escuela de la
exégesis francesa y la jurisprudencia analítica inglesa. (Puede verse un buen
22
positivismo normativo formalista durante el siglo XIX, que tuvo

su punto culminante en el pensamiento de Kelsen, conforme al
cual se consigue subrayar que las leyes, que ocuparán los pues-
tos más altos en la jerarquía normativa, son normas formales
caracterizadas por su abstracción y generalidad. Unas caracte-
rísticas que Schmitt reconduce a «generalidad» y que explícita-
mente vincula con la propia existencia del Estado de Derecho:
«A una propiedad, sin embargo, no cabe renunciar sin que el
Estado de Derecho mismo desaparezca: al carácter general de
la norma jurídica. Ahí se encuentra la seguridad última de la
vieja distinción del Estado de Derecho entre Ley y mandato,
ratio y voluntad, y, con ello, el último resto del fundamento
ideal del Estado burgués de Derecho» 14.
Y a ese respecto podemos encontrar ya la primera crítica de
Schmitt al Estado de Derecho, pues para él esa deriva hacia la
formalización de las leyes no deja de ser un resultado indesea-
do de un positivismo jurídico que dejó de explicar la realidad
del Derecho, al intentar contemporizar con el poder político
dominado por la burguesía liberal, y que, como luego veremos
con detalle, terminó por refugiarse en una explicación del Dere-
cho que en realidad defendía los intereses particulares de unos
poderes políticos indirectos que dividían a una sociedad plura-
lista.
1.1. La crítica de Schmitt al Estado de Derecho desde la

crítica al positivismo normativista y formalista
La crítica al Estado de Derecho que aquí realiza Schmitt va

unida, pues, a la crítica al positivismo normativista y formalis-
ta que pretende determinar el Derecho conforme a las normas
estudio de las mismas en el inicio de los planteamientos positivistas en Bob-

bio, Norberto, El positivismo jurídico, trad. de R. de Asís y A. Greppi, Debate,
Madrid, 1993, capítulos II, III y IV, respectivamente).
14
En Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, cit., p. 152.
23
jurídicas que dicta el poder político y que pretende determinar

esa juridicidad simplemente por la estructura procedimental
del Derecho, por quién y cómo se ha producido el Derecho,
independientemente de qué es lo que con él se regula y estable-
ce. Son dos, pues, los planteamientos que se critican (ambos
presentes en el pensamiento de su principal opositor teórico:
Hans Kelsen). Por una parte, el positivismo normativista, que
el Derecho esté finalmente determinado por las normas crea-
das por el poder político; y, por otra, el positivismo formalista,
que Derecho sea independiente del contenido de las normas
jurídicas.
1.1.1. La crítica al positivismo normativista
Frente al positivismo normativista, Schmitt impondrá su

propia concepción de lo que es el Derecho. Para Schmitt el
normativismo pierde por completo sentido al suponer una des-
vinculación total entre el Derecho y la propia realidad social. Si
las normas sólo encuentran su razón de ser en las propias nor-
mas, poniéndose en la cúspide de la pirámide normativa a las
propias normas, lo fáctico, lo real, es vaciado de sentido, al
convertirse en meros antecedentes jurídicos para el cumpli-
miento de las normas jurídicas. En este sentido, señala Schmitt
que para el jurista «que halla la idea de derecho en reglas gene-
rales y leyes predeterminadas, independientes del estado concre-
to de las cosas—, cada manifestación de la vida jurídica —todo
mandato, toda medida que se toma, todo contrato, toda deci-
sión— viene a ser una norma; todo orden concreto y toda
comunidad se disuelve en una serie de normas vigentes, cuya
«unidad» o «sistema» es igualmente normativo. El orden, para
él, consiste esencialmente en que una situación concreta se
corresponda con ciertas normas generales con las que es medi-
da. Ese «corresponder» es, sin embargo, un difícil y discutido
problema lógico, porque cuanto más puramente normativista
viene a ser el pensamiento normativista, más conduce a una
agudizada separación entre norma y realidad, deber y ser, regla
24
y estado concreto de las cosas. Todas las normas vigentes están,

mientras lo son, naturalmente siempre «en orden»; por el con-
trario, el «desorden» de la situación concreta no interesa a los
normativistas únicamente interesados por la norma. […] Nor-
matividad y facticidad son «dos planos totalmente distintos»; el
deber no se altera por el ser y, según el pensamiento normati-
vista, conserva su esfera invulnerable, al mismo tiempo que, en
la realidad concreta, todas las distinciones entre justo e injusto,
orden y desorden se convierten en supuestos fácticos de aplica-
ción de la norma. Llegados a este punto, la facticidad y la obje-
tividad del puro normativismo acaban siendo un absurdo jurí-
dico que arruina y disuelve el orden» 15.
Por eso, para Schmitt, lo jurídico, al contrario que en el
normativismo, sólo adquiere sentido pleno precisamente si res-
ponde de forma adecuada a esa realidad preexistente. La juri-
dicidad se encuentra, así, en ese orden concreto preexistente.
Sin embargo, Schmitt no explica de dónde surge ese orden,
cómo podemos conocer esa esencialidad fundamental preexis-
tente 16. En todo caso, es importante entender que en realidad
esa creencia en el orden concreto preestablecido, lo que supone
15
En Schmitt, Carl, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica,
estudio preliminar, trad. y notas de M. Herrero, col. Clásicos del Pensamiento,
núm. 118, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 17-19.
16
En el mismo sentido Lindahl, más allá de que después haga su propia
interpretación de lo que para él podría entenderse como orden concreto con-
forme al pensamiento de Schmitt, señalará que: «el orden concreto es de capi-
tal importancia para el pensamiento de Schmitt sobre la relación entre Esta-
do, Derecho y libertad. Pero, ¿qué es el orden concreto? Más precisamente,
¿qué determina el orden concreto como un orden? ¿Y qué determina el orden
concreto como concreto? Sorprendentemente, Schmitt no aborda en ningún
sitio estas cuestiones de manera directa y sistemática. Una laguna igual afecta
al concepto de unidad política, omnipresente en el pensamiento de Schmitt
sobre el Estado». (En Lindahl, Hans, «Law as concrete order. Schmitt and the
problem of collective freedom», en Dyzenhaus, David y Poole, Thomas (Eds.),
Law, Liberty and State. Oakeshott, Hayek and Schmitt on the Rule of Law, Cam-
bridge University Press, Cambridge, 2015, p. 45, trad. propia; y puede verse de
manera resumida la comprensión de Lindahl de orden concreto en pp. 50-51).
25
es dar por válido que existen una serie de instituciones básicas

radical y esencialmente vinculadas con el carácter del pueblo
en el que ese Derecho debe regir. Por eso, la comprensión del
Derecho como los mandatos del poder político superior expre-
sados a través de normas jurídicas que es capaz de imponer
con el uso de la fuerza, no hay que entenderlo en Schmitt como
la esencia del Derecho, sino como un medio a través del cual el
que tiene el poder político supremo ha de hacer eficaz el orden
concreto preestablecido para ese pueblo en ese momento histó-
rico determinado.
De esta manera, ese orden termina convirtiéndose en un
dato que funciona también como presupuesto, que no deja de
ser un mito sobre el que se basa su sistema jurídico, como lo
serán —a los que después me referiré— el del pueblo como
unidad política consciente sobre el que se basa su sistema polí-
tico y el del contenido que Schmitt le da a la sustancia que
determina lo político (que le permitirá hacer la distinción entre
amigo-enemigo).
Aunque, desde otra perspectiva, el hecho de que se los califi-
que como mitos no supondría necesariamente para Schmitt una
crítica que atacase sus planteamientos, pues Schmitt es plena-
mente consciente de la importancia decisiva de los mitos para
que se pongan en movimiento los impulsos vitales de los pue-
blos, y en ese sentido, creo que precisamente lo que él pretendió
fue construir un mito que pudiese enfrentarse con éxito a los
mitos de la burguesía liberal constructores de la democracia
parlamentaria y el Estado liberal de Derecho. Un mito nacional,
la nación del pueblo alemán como unidad política, conformado
con contenidos raciales y culturales y para el que puso a su ser-
vicio sus construcciones de teoría jurídica y política. Y la irracio-
nalidad del mito no es óbice, para Schmitt, para que el mismo
sea lo suficientemente fuerte como para conseguir los objetivos
perseguidos. De hecho, una de sus críticas al parlamentarismo
democrático, con claras raíces en la filosofía vitalista e irracio-
nalista, será precisamente señalar que la misma se basa en un
racionalismo destructor del espíritu nacional. En esta línea
resulta muy significativo el pequeño trabajo de Schmitt sobre
26
«La teoría política del mito» 17. Este trabajo, como nos recuerda
Zarka, «Es un texto que se presenta en principio como un análi-
sis de Reflexiones sobre la violencia, de Georges Sorel, publicado
por primera vez en 1908, pero de hecho, como se verá, va mucho
más allá. En el texto de 1923, Schmitt intenta hacer del mito
político un instrumento de combate contra el racionalismo polí-
tico, en particular el de la democracia liberal donde la política se
degrada y se descompone en negociaciones y debates» 18. Como
es habitual, las propias palabras de Schmitt resultan elocuentes
en relación con su pensamiento: «En la fuerza por el mito se
encuentra el criterio que decide si un pueblo u otro grupo social
tiene una misión histórica, y su momento histórico ha llegado.
De la profundidad de los instintos vitales auténticos, y no de un
razonamiento o de una reflexión sobre los fines, es que brotan el
gran entusiasmo, la gran decisión moral y el gran mito. En la
intuición inmediata es donde una masa entusiasmada crea la
imagen mítica que impulsa su energía sin reparar en obstáculos,
y le da tanto la fuerza para el martirio como el coraje para el
empleo de la violencia. Únicamente así, un pueblo o una clase se
convierte en motor de la historia universal. […] todo depende
del hecho de saber dónde viven hoy realmente esa capacidad
para el mito y esa fuerza vital. No las encontraremos seguramen-
te en la burguesía moderna, esa capa social pervertida por la
angustia del dinero y de la posesión, moralmente deteriorada
por el escepticismo, el relativismo y el parlamentarismo. La for-
ma de dominación de esa clase, la democracia moderna, no es
más que una «plutocracia demagógica»» 19. La fuerza más pode-
17
Aquí citaré este trabajo de Schmitt conforme a la traducción que al
francés hizo Denis Trierweiler y que forma parte del libro Zarka, Yves Charles
(Coord.), Carl Schmitt o el mito de lo político, trad. de Estela Consigli, Nueva
Visión, Buenos Aires, 2010, pp. 141-153.
18
Zarka, Yves Charles, «Introducción: de la teoría política del mito a la
mitología política», en Zarka, Yves Charles (Coord.), Carl Schmitt o el mito de
lo político, cit., p. 10.
19
Schmitt, Carl, «La teoría política del mito», en Zarka, Yves Charles
(Coord.), Carl Schmitt o el mito de lo político, cit., p. 144.
27
rosa para el nuevo mito la encuentra Schmitt en el sentimiento

nacional: «…los otros ejemplos de mito que Sorel evoca demues-
tran, en la medida en que pertenecen a una época reciente, la
superioridad de lo nacional»; con lo que terminará concluyendo
que «La teoría del mito es la expresión más poderosa de la con-
siderable pérdida de evidencia del racionalismo relativo del pen-
samiento parlamentario» 20.
Sin embargo, y más con la perspectiva del tiempo y el
conocimiento de las consecuencias de las teorías como la
de Schmitt, hay que ser plenamente conscientes de la verdad de
la frase con la que el genial Francisco de Goya tituló uno
de sus Caprichos: «El sueño de la razón produce monstruos».
Claro que los mitos son necesarios e incluso inevitables en las
sociedades humanas, claro que los mismos determinan en
buena medida cómo vivimos y son capaces de movilizar fun-
damentales energías vitales de los seres humanos; pero preci-
samente por toda esa importancia y fuerza de los mitos, hay
que usar la razón para construir los que estén justificados y
develar los que sean perjudiciales. En esta línea, en un trabajo
anterior tuve la oportunidad de exponer la importancia que
los mitos habían tenido históricamente y siguen teniendo en
nuestras sociedades para la discriminación de colectivos
humanos (centrándome en develar los que se habían construi-
do respecto a los niños) y cómo frente a ellos se había de
imponer el modelo de los derechos humanos. Los cuales, si se
quiere ver así, no dejan de ser también un mito, en tanto que
construcción histórica cultural conforme a la que entender la
realidad y que motiva la actuación de las personas y las socie-
dades humanas; pero es una construcción fundamentada en
la razón, con la que se ha conseguido conformar la principal
fuerza motriz de todas las fuerzas «que han permitido la
inclusión de los grupos sociales antes excluidos, para garanti-
zar a los individuos pertenecientes a los mismos la plena par-
ticipación política, jurídica y social, y, de esta forma, garanti-
20
Op. cit., pp. 151 y 153.
28
zarles la posibilidad de desarrollar sus propios planes de vida

en igualdad de condiciones que el resto de los individuos de la
sociedad» 21.
1.1.2. La crítica al positivismo formalista
Frente al formalismo jurídico, que Schmitt apunta adecua-

damente advirtiendo que «Para el concepto formal de Ley se da
la definición siguiente: Ley es lo acordado por los órganos
legislativos competentes, dentro del procedimiento legislativo
prescrito» 22. Schmitt expone la convicción de que ese formalis-
mo no es más que supuestamente neutral, pues en realidad el
mismo sirve a unos valores muy concretos; de hecho, la vincu-
lación histórica entre el positivismo formalista y la construc-
ción del Estado de Derecho fue posible porque con el primero
se permitía incorporar los valores y elementos políticos del
segundo. Y en esta línea advierte Schmitt del peligro de que el
formalismo jurídico se llevase a sus últimas consecuencias,
situándose a las leyes generales y abstractas en la cúspide del
ordenamiento, pues esto finalmente supondría la tiranía del
legislativo, fuese éste quien fuese 23.
21
En Campoy Cervera, Ignacio, «La necesidad de superar los mitos
sobre la infancia», en Barranco Avilés, M.ª C. y García Ferrer, J. J. (Coords.),
Reconocimiento y protección de los Derechos de los Niños, Instituto Madrileño
del Menor y la Familia, Madrid, 2006, p. 30.
22
23
En este sentido, señalará muy claramente: «Esta confianza sigue siendo
el presupuesto de toda Constitución que organice al Estado de Derecho en la
forma de un Estado legislativo. Sin ella, el Estado legislativo sería una forma
complicada de absolutismo, el deber ilimitado de obediencia sería una opresión
abierta, y la franca renuncia al derecho de resistencia sería una necedad irrespon-
sable. Si se priva al concepto de ley de toda relación de contenido con la razón y
la justicia, conservándose al mismo tiempo el Estado legislativo con el concepto
de legalidad que le es específico, el cual concentra en la ley toda la majestad y la
dignidad del Estado, entonces toda ordenanza de cualquier especie, todo manda-
to y toda disposición, toda orden a cualquier oficial o soldado y toda instrucción
29
De esta manera, Schmitt pone de manifiesto que junto al

concepto formal de ley existe, necesariamente, un concepto
político de ley, que inevitablemente incorpora las dimensiones
políticas, expresión del soberano —que necesariamente existen
en todo Estado—, pues «Ley, en el sentido del concepto político
de Ley, es voluntad y mandato concretos, y un acto de so -
beranía» 24. Por lo que no hay que dejarse engañar por supues-
tos formalismos y hay que buscar ese contenido material de la
ley; y cómo en el Estado liberal de Derecho ese contenido res-
ponde al interés histórico que tenía la clase social burguesa de
protección de su libertad y propiedad, habrá que rechazarlo en
una Democracia auténtica, donde la ley debe de contener sim-
plemente la voluntad del pueblo: «El concepto democrático de
Ley es un concepto político, no un concepto de ley propio del
Estado de Derecho; arranca de la potestas del pueblo y procla-
ma que ley es lo que el pueblo quiere; lex est quod populus jussit
[…] Frente a esa voluntad, no hay frenos ningunos según los
principios democráticos» 25.
Por consiguiente, para Schmitt es fundamental identificar
los valores a los que finalmente habrá de responder el conteni-
concreta a un juez, en virtud de la «soberanía de la ley», puede hacerse legal y

jurídica mediante una resolución del Parlamento o de otra instancia que partici-
pe en el proceso legislativo. Lo «puramente formal» se reduce entonces a la pala-
bra vacía y a la etiqueta de «ley», perdiendo su conexión con el Estado de Dere-
cho. Toda la dignidad y la majestad de la ley dependen exclusiva e
inmediatamente, y en realidad con una significación y una efectividad jurídica
positiva inmediata, de esta confianza en la justicia y en la razón del legislador
mismo y de todas las instancias que participan en el proceso legislativo. […] Para
no caer en el absurdo ni en la pura arbitrariedad, estas garantías y seguridades
tienen que estar plenamente dominadas por el presupuesto de esa confianza, que
crea la congruencia entre el Derecho y la ley formal». (En Schmitt, Carl, Legalidad
y Legitimidad, trad. de J. Díaz García, Struhart & CIA, Buenos Aires, 2002, p. 39).
24
En Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, cit., p. 155. Y: «También
tiene carácter político un concepto de Ley que pasa por «material», en razón
de que no es «formal» […] Para entender este concepto de Ley (Ley = límite
de la libertad o de la propiedad) es necesario considerar la situación política
de donde surgió». (Op. cit., pp. 156-157).
25
Op. cit., p. 252.
30
do de la ley. En una sociedad pluralista, como era la alemana de

la República de Weimar, ese contenido no puede dejar de res-
ponder a los intereses de los distintos poderes que existen, y, en
último término, a los de la burguesía liberal como clase domi-
nante. De esta manera, ese pluralismo social existente no puede
dejar de ser un disvalor social, por lo que será duramente criti-
cado por Schmitt en distintas ocasiones. Y es que cabe identifi-
car detrás de ese pluralismo social a los poderes indirectos, que
no son otros que los supervivientes desde la misma Edad
Media, que siguen pugnando por hacer valer sus intereses par-
ticulares frente al interés general. Para Schmitt esos serán los
intereses que finalmente triunfarán sobre el Estado centraliza-
do y poderoso que se había empezado a construir con la Moder-
nidad, que se había llegado a transformar en el Estado liberal de
Derecho y que habría de desaparecer víctima de sus propias
contradicciones, al permitir la acción partidista de esos poderes
indirectos 26.
26
Schmitt resulta muy contundente en el siguiente pasaje: «El pensa-
miento de Hobbes penetra y actúa eficazmente en el Estado legal positivista
del siglo XIX, pero sólo se realiza en forma que podríamos llamar apócrifa. Los
antiguos adversarios, los poderes «indirectos» de la Iglesia y de las organiza-
ciones de intereses, vuelven a entrar en escena transfigurados, como partidos
políticos, sindicatos, asociaciones sociales; en una palabra, como «poderes de
la sociedad». A través del Parlamento lograron apoderarse de la legislación y
del Estado legal y hasta pudieron llegar a creer que habían conseguido engan-
char al Leviathan a su carruaje. La cosa no les fue difícil gracias a un sistema
constitucional, cuyo esquema consistía en un catálogo de las libertades indi-
viduales. La pretendida esfera privada libre, garantizada de esta suerte, fue
sustraída al Estado y entregada a los poderes «libres», es decir, incontrolados
e invisibles, de la «sociedad». Estos poderes, perfectamente heterogéneos
entre sí, constituyen un sistema de partidos políticos cuyo armazón, como
certeramente observó J.N. Figgis, está siempre integrado por Iglesias y sindi-
catos. El dualismo Estado y sociedad libre se convirtió en un pluralismo
social, propicio al triunfo fácil de los poderes indirectos. […] Ese método típi-
camente indirecto, a deux mains, les permitió emplear su acción en cosa dis-
tinta de la política, a saber: en la religión, la cultura, la economía y en los
asuntos particulares, sin dejar por eso de aprovechar para sí todas las ventajas
del Estado. De esta suerte, a la vez que combatían contra el Leviathan, supie-
31
Para Schmitt el propio proceso de evolución del Estado

moderno en Estado de Derecho, con el apoyo recibido por un
positivismo teóricamente neutral, para lo que habría servido
habría sido para que la clase dominante, la burguesía liberal,
hubiese conseguido imponer sus propios valores, en un último
paso de la traición que se cometía en Alemania contra el verda-
dero espíritu del pueblo alemán, su espíritu guerrero, el Estado
soldado 27. Por eso, desenmascarar ese atentado contra el pue-
blo alemán implicaba desenmascarar tanto al concepto de
Derecho positivo como al modelo de Estado de Derecho con el
que la burguesía liberal había conseguido ocultar sus verdade-
ras intenciones e imponer poco a poco sus propios valores en
la sociedad. Si en una auténtica Democracia lo que ha de pri-
mar es la homogeneidad del pueblo, lo que habrá que hacer es
buscar la pretendida homogeneidad de ese pueblo e imponer la
satisfacción de sus intereses generales, independientemente del
sacrificio que eso represente para los intereses particulares
concretos 28. Y es en esta línea que Schmitt llegará a dar el paso
ron servirse de él, hasta que destruyeron la gran máquina. Porque la maravi-
llosa armadura de una organización estatal moderna exige una voluntad uni-
taria y un espíritu también unitario. Cuando espíritus diversos y pugnantes
entre sí mueven esta armadura desde la obscuridad, la máquina pronto se
rompe y, al romperse, arrastra en su caída todo el sistema legal del Estado de
derecho. Las instituciones y los conceptos del liberalismo sobre los que el
Estado legal positivista se asentaba, se convirtieron en armas y posiciones
fuertes de poderes genuinamente antiliberales. El pluralismo de los partidos
llevó a su perfección el método de destrucción del Estado propio del Estado
liberal». (En Schmitt, Carl, El Leviathan en la Teoría del Estado de Thomas
Hobbes, trad. de Javier Conde, Struhart & Cía., Buenos Aires, 2002, pp. 76-77).
27
Dirá Schmitt que «Primeramente en el reinado prusiano, después en el
Estado mayor prusiano ha encontrado el Estado prusiano del soldado la forma y
conducción que le eran adecuadas a su forma concreta de existencia política». (En
Schmitt, Carl, «Estructura del Estado y Derrumbamiento del Segundo Reich. «La
Victoria del Burgués sobre el Soldado»», en Schmitt, Carl, Estructura del Estado y
Derrumbamiento del Segundo Reich. La Lógica de la Sumisión Espiritual, trad. de G.
Guillén Kalle, anotaciones y comentarios de G. Maschke, Reus, Madrid, 2006, p. 2).
28
Y en este sentido, es interesante la apreciación de Rafael Agapito de
que para Schmitt «no tiene relevancia el que unificar, homogeneizar, al pue-
32
de atribuir a esa supuesta voluntad del pueblo, que debería de

determinar el contenido de las leyes, la capacidad de discernir
lo justo de lo injusto: «según el presupuesto democrático, el
pueblo homogéneo reúne todas las propiedades que garantizan
la justicia y la racionalidad de la voluntad por él expresada. No
existe ninguna democracia sin el presupuesto de la bondad del
pueblo y de que, por tanto, su voluntad constituye un móvil
suficiente. Il suffit qu’il veut» 29.
Por eso, la Constitución, tal y como la entiende Schmitt, no
puede ser la ley fundamental del ordenamiento, ni confundirse
con la unidad del ordenamiento y el Estado, sino que lo será,
precisamente, la unidad política que es la expresión política de
la voluntad del pueblo.
Conforme a todo ello, se comprende que, para Schmitt, el
orden concreto que se corresponde con el auténtico Derecho
representa unos valores muy concretos y, a la vez, excluyentes
de los demás. Es decir, que se ha de construir como ideal un
sistema jurídico político contrario a los valores del Estado libe-
ral de Derecho y sus principios constitucionales, que son ajenos
al pueblo alemán, y construir un Estado totalitario en que el
dictador represente esa auténtica voluntad del pueblo. Es en
este último escenario en el que se moverá Schmitt tras la toma
del poder por el partido nacionalsocialista, donde deja claro
que el enemigo interno que ha estado engañando al pueblo
durante más de un siglo será la burguesía liberal, que ha estado
blo a partir de un determinado contenido positivo significa por principio

hacer violencia sobre la realidad social, que está constituida, también por
principio, por diferencias sociales y por individualidades diversas. Schmitt
acepta como ineludible ese momento de violencia, y asume que la homoge-
neidad sólo puede mantenerse negando por la fuerza cualquier diferencia
que surja del carácter histórico y distinto de los individuos de que se com-
pone el pueblo». (En Agapito, Rafael, «Introducción», en Schmitt, Carl, El
concepto de lo político, texto de 1932 con un prólogo y tres corolarios, ver-
sión de R. Agapito, col. Ciencias Sociales: Ensayo, Alianza, Madrid, 2005,
p. 30).
29
En Schmitt, Carl, Legalidad y Legitimidad, cit., p. 43.
33
haciendo valer valores extranjeros, ajenos al pueblo alemán,

con la implantación de la democracia liberal y los principios
constitucionalistas que le son propios 30. Por eso, el nuevo movi-
miento nacionalsocialista sería el que habría de permitir hacer
imperar finalmente, frente al Estado liberal de Derecho, el ver-
dadero espíritu militar del pueblo alemán 31. Y de manera cohe-
rente con ese planteamiento extremo, en «Estado, Movimiento,
Pueblo» se desprende de cualquier posible ambigüedad, el
Estado que él defiende es el Estado nacionalsocialista que se
enfrenta en todos los aspectos al Estado liberal de Derecho, en
su esencia, presupuestos, objetivo y estructura político jurídica,
«La unidad política del Estado actual es la unión de tres articu-
laciones: Estado, movimiento, pueblo. Se diferencia radical-
mente del esquema estatal liberaldemócrata que nos llegó des-
de el siglo XIX, y no sólo por sus presupuestos ideológicos y sus
principios generales, sino también en todas las líneas esencia-
les de la construcción y la organización del concreto edificio
del Estado. Cada concepto esencial y cada institución se ve
30
Rüthers, en un análisis muy acertado sobre la relación entre el pensa-
miento y la actitud vital de Schmitt, nos señala claramente el oportunismo de
Schmitt y cómo sus teorías se hacen más afines con los planteamientos nacio-
nalsocialistas a partir de la toma del Poder por Hitler. Y en esta línea advertirá
de que lo que Schmitt «escribió después de 1933 fue tan antiliberal y antide-
mocrático como sus trabajos anteriores. Solo fue nuevo el empaque racista-
nacionalista. El siempre de nuevo romantizado estado de excepción se redefi-
nió ahora en el «Estado del Führer» en el sentido de un nuevo «orden
concreto»». (En Rüthers, Bernd, Carl Schmitt en el Tercer Reich. ¿La ciencia
como fortalecimiento del espíritu de la época?, trad. y presentación de L. Villar
Borda, serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2004, p. 158).
31
Así señalaba ya en el inicio de su obra «Estructura del Estado y
Derrumbamiento del Segundo Reich», que «Solamente desde la victoria del
movimiento nacionalsocialista existe la posibilidad de superación —a través
de otra estructura estatal totalmente diferente, a través de la unidad tripartita
del Estado, movimiento y pueblo— [de] los conceptos constitucionales típicos
del pensamiento de la sociedad burguesa». (En Schmitt, Carl, «Estructura del
Estado y Derrumbamiento del Segundo Reich. «La Victoria del Burgués sobre
el Soldado»», cit., p. 2).
34
afectada por esta diversidad. La nueva construcción estatal está

marcada por el hecho de que la unidad política del Pueblo y
por tanto todo el ordenamiento de su vida pública aparecen
ordenados en tres series distintas. Las tres series no discurren
paralelas una a otra, sino que una de ellas, el movimiento, que
sostiene al Estado y al Pueblo, penetra y dirige a las otras
dos» 32.
1.2. El ataque de Schmitt al modelo de Constitución del

Estado de Derecho
Conviene detenerse en las ideas de Schmitt respecto a la

relación entre Constitución y poder constituyente, pues las mis-
mas no sólo muestran su comprensión de la relación entre
Derecho y Poder, sino también explican su forma de entender
cómo está fundamentada la base de su construcción política en
esa supuesta voluntad del pueblo, manifestación de la unidad
política preexistente del mismo.
De las diferentes definiciones que señala Schmitt que se
dan de Constitución 33, resultan interesantes aquí las de la Cons-
titución en sentido absoluto, la de Constitución como ley fun-
damental y la de Constitución en sentido positivo. Schmitt
entiende por Constitución en sentido absoluto «una regulación
32
En Schmitt, Carl, «Estado, Movimiento, Pueblo. La triple articulación
de la Unidad Política», trad. de Joseba Miren García Celada, en Eunomía.
Revista en Cultura de la legalidad, núm. 12, 2017, p. 279. Por otra parte, hay
que entender que en ese momento, diciembre de 2013, Schmitt corporiza ese
movimiento en el partido nacionalsocialista (y en su líder Adolf Hitler), escri-
biendo más adelante «Que el partido nacionalsocialista no sea desde ningún
punto de vista un «partido» en el sentido del sistema pluralista de partidos hoy
superado, es algo que se entiende por sí mismo. Es el cuerpo directivo que
sostiene al Estado y al pueblo,…» (Op. cit., p. 286).
33
Pueden verse los diferentes significados que señala Schmitt respecto
al término Constitución en los siete primeros capítulos de su Teoría de la Cons-
titución.
35
legal fundamental, es decir, un sistema de normas supremas y

últimas», que viene a ser la opción de Kelsen; la Constitución
como ley fundamental viene a ser la Constitución «como una
pluralidad de leyes particulares», «la ley constitucional en par-
ticular», que es a la que solemos hacer referencia cuando
hablamos de Constitución sin más; y la Constitución en sentido
positivo es la que defiende Schmitt, la Constitución como «uni-
dad política de un pueblo» 34.
Para Schmitt, la Constitución en el sentido kelseniano (aun-
que, en principio, pueda aplicarse también a otras construccio-
nes teóricas) es «algo normativo, un simple «deber-ser». Pero
con esto no se trata de leyes o normas particulares, si bien qui-
zá muy importantes y producidas con determinadas caracterís-
ticas externas, sino de una normación total de la vida del Esta-
do, de la ley fundamental en el sentido de una unidad cerrada,
de la «ley de las leyes». Todas las otras leyes y normas tienen
que poder ser referidas a esa una norma. Bajo tal significación
34
Aunque, en realidad, Schmitt distingue dos principios políticos dife-
rentes que pueden funcionar como poder constituyente de distintas Constitu-
ciones: el monárquico y el democrático; entendiendo que sólo mediante un
compromiso inestable (como el existente en la Alemania del siglo XIX) pueden
compaginarse ambos. Así, dirá: «En Alemania la revolución del año 1848 con-
dujo, en general, hacia la llamada Monarquía constitucional, esto es, a un
«dualismo» (R. Mohl) de gobierno monárquico y de Representación popular,
en que ambos —monarca y representación popular— actúan como represen-
tantes de la unidad política. Semejante dualismo sólo significaba que la deci-
sión quedaba relegada. Dentro de cada unidad política sólo puede darse un
sujeto del Poder constituyente. Por eso, resulta de aquí la alternativa: o bien,
el príncipe emite una Constitución sobre la base del principio monárquico con
la plenitud del poder del Estado, o bien la Constitución descansa en un acto
del Poder constituyente del Pueblo, es decir, en el principio democrático.
Ambos principios, como fundamentalmente contrapuestos, no pueden ser
mezclados. Un compromiso mediante el cual se aplace y relegue la decisión,
es posible durante algún tiempo, claro está. […] En realidad, y pese a todos los
velos y elusiones, la Constitución se apoya, o en el principio monárquico, o en
el democrático; o en el Poder constituyente del príncipe o en el del pueblo. El
«dualismo» de estas Constituciones es insostenible». (En Schmitt, Carl, Teoría
de la Constitución, cit., pp. 73-74).
36
de la palabra, el Estado se convierte en una ordenación jurídica

que descansa en la Constitución como norma fundamental; es
decir, en una unidad de normas jurídicas. Aquí, la palabra
«Constitución» designa una unidad y totalidad. También es,
por eso, factible identificar Estado y Constitución; […] la Cons-
titución es el Estado, porque el Estado es tratado como un
Deber-ser normativo, y se ve en él sólo un sistema de normas,
una ordenación «jurídica», que no tiene una existencia del Ser,
sino que vale como deber, pero que no obstante —puesto que
aquí se coloca una unidad cerrada, sistemática, de normas y se
equipara con el Estado— sirve para fundar un concepto abso-
luto de Constitución» 35. Para Schmitt la teoría de Kelsen es,
precisamente, el resultado más elaborado de la teoría del Esta-
do de Derecho, «la teoría se hace inteligible si se la contempla
como última derivación de la antes citada auténtica teoría del
Estado burgués de Derecho, que trata de hacer del Estado una
ordenación jurídica, viendo en esto la esencia del Estado de
Derecho» 36. Pero Schmitt deja claro el punto débil de la teoría
kelseniana, y es que su positivismo normativista termina sin
encontrar un fundamento para la propia validez del sistema,
defender que la validez deriva de otra norma supone cerrar el
círculo en falso, la validez dependerá de la propia validez; para
Schmitt la validez o bien se encuentra en dimensiones materia-
les de justicia —como hacía el iusnaturalismo— o bien se
encuentra en una autoridad 37.
35
Op. cit., p. 33.
36
Op. cit., p. 34.
37
En las significativas palabras de Schmitt: «En Kelsen […] sólo valen
las normas positivas, es decir, aquellas que realmente valen; no valen porque
en justicia deban valer, sino sólo porque son positivas, sin consideración a
cualidades como razonabilidad, justicia, etc. Aquí cesa de repente el deber ser
y desaparece la normatividad; en su lugar aparece la tautología de unos sim-
ples hechos: una cosa vale, cuando vale y porque vale. Esto es «positivismo».
A quien sostenga en serio que «la» Constitución debe valer como «norma fun-
damental», y toda otra validez derivar de ella, no le es lícito tomar como fun-
damento de un puro sistema de puras normas prescripciones concretas cua-
37
La Constitución como norma fundamental es, para Schmitt,

el concepto relativo de Constitución, derivado de un proceso
que «consiste en que en lugar de fijarse el concepto unitario de
Constitución como un todo, se fija sólo el de ley constitucional
concreta, pero el concepto de ley constitucional se fija según
características externas y accesorias, llamadas formales» 38. Este
concepto también es criticado por Schmitt, pues el mismo no
puede responder a un concepto realmente unitario de orden
político y jurídico, ya que dentro de esa norma se encuentran
muchas, diferentes e incluso contrapuestas, prescripciones,
cuya presencia en la norma constitucional sólo se explica por
las circunstancias históricas y políticas concretas en las que
dicha norma se configuró, y que, sin embargo, son «igualmen-
te «fundamentales» para una consideración formalista y relati-
vista sin distinciones» 39. Y es que «El concepto de ordenación
jurídica contiene dos elementos completamente distintos: el
elemento normativo del Derecho y el elemento real de la orde-
nación concreta. La unidad y ordenación reside en la existencia
política del Estado, y no en leyes, reglas ni ninguna clase de
normatividades. Las ideas y palabras que hablan de Constitu-
ción como una «ley fundamental», o una «norma fundamen-
tal», son casi siempre oscuras e imprecisas. Subsumen en una
serie de normaciones de las más variadas clases, por ejemplo,
los 181 artículos de la Constitución de Weimar, una «unidad»
lesquiera, porque hayan sido establecidas por un determinado órgano (Stelle),

sean reconocidas y por ello designadas como «positivas», y así, sólo, resulten
eficaces de hecho. Sólo de preceptos sistemáticos justos en sí mismos por
virtud de su razonabilidad o justicia, sin consideración a la validez «positiva»
de consecuencias normativas, se puede derivar una unidad u ordenación nor-
mativa». Y después: «Una norma puede valer cuando es justa; entonces la
concatenación sistemática conduce al Derecho natural y no a la Constitución
positiva; o bien una norma vale porque está positivamente ordenada, es decir,
por virtud de una voluntad existente. Una norma nunca se establece por sí
misma (éste es un modo fantástico de hablar)». (Op. cit., pp. 34 y 34-35).
38
Op. cit., p. 37.
39
Op. cit., pp. 37-38.
38
sistemática, normativa y lógica. Habida cuenta de la diversidad

de pensamientos y contenidos de las prescripciones particula-
res insertas en la mayor parte de las leyes constitucionales, eso
no es otra cosa que una burda ficción» 40.
La Constitución positiva es, para Schmitt, la real, la que
obtiene su fundamento en la necesaria homogeneidad de la
unidad política del pueblo, expresada a través de su voluntad,
que, finalmente, actúa como «poder constituyente»; o quizás
siendo más exactos habría que hablar de «Nación», pues,
siguiendo la doctrina de Sieyès, dirá: «Según esta nueva doc-
trina, la Nación es el sujeto del Poder constituyente. Con fre-
cuencia se consideran como de igual significación los concep-
tos de Nación y Pueblo, pero la palabra «Nación» es más
expresiva e induce menos a error. Designa al pueblo como uni-
dad política con capacidad de obrar y con la conciencia de su
singularidad política y la voluntad de existencia política, mien-
tras que el pueblo que no existe como Nación es una asocia-
ción de hombres unidos en alguna manera de coincidencia
étnica o cultural, pero no necesariamente política. La doctrina
del Poder constituyente del pueblo presupone la voluntad
consciente de existencia política, y, por lo tanto, una Nación» 41.
De esta manera, para Schmitt, «Poder constituyente es la
voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la
concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia
existencia política»; y así, «La Constitución en sentido positivo
surge mediante un acto del poder constituyente […] Este acto
constituye la forma y modo de la unidad política, cuya existen-
cia es anterior. […] Tal Constitución es una decisión consciente
que la unidad política, a través del titular del poder constitu-
40
Op. cit., p. 35.
41
Op. cit., p. 96. Y ya antes —p. 71— había señalado: «El poder consti-
tuyente presupone el Pueblo como una entidad política existencial; la palabra
«Nación» designa en sentido expresivo un Pueblo capaz de actuar, despierto a
la conciencia política».
39
yente, adopta por sí misma y se da a sí misma» 42. Por eso, «La

unidad del Reich alemán no descansa en aquellos 181 artículos
[de la Constitución de Weimar] y en su vigencia, sino en la exis-
tencia política del pueblo alemán. La voluntad del pueblo ale-
mán —por tanto, una cosa existencial— funda la unidad políti-
ca y jurídica, más allá de las contradicciones sistemáticas,
incongruencias y oscuridades de las leyes constitucionales con-
cretas. La Constitución de Weimar vale porque el Pueblo ale-
mán «se la ha dado»» 43.
En este sentido, adquiere toda su relevancia que para
Schmitt se produzca una identificación entre «ser», poder y
voluntad. El poder constituyente no es, pues, un grupo de per-
sonas —más o menos identificable— capaz de imponer su
voluntad —más o menos determinable— a través de una Cons-
titución; pues la unidad política, que sólo adquiere forma con
la Constitución, existe anteriormente, «El poder constituyente
presupone el Pueblo como una entidad política existencial» 44,
y ese «ser» es, a la vez, poder y voluntad: «El poder constitu-
yente es voluntad política: Ser político concreto» 45.
Para Schmitt, ese poder constituyente siempre permanece
y es independiente, pues, de la Constitución propia del Estado
de Derecho, «el Estado burgués de Derecho parte de la idea de
que el ejercicio todo de todo el poder estatal puede ser com-
prendido y delimitado sin residuo en leyes escritas, con lo que
ya no cabe ninguna conducta política de ningún sujeto —sea el
42
Op. cit., pp. 93-94 y 45-46, respectivamente.
43
Op. cit., p. 35. Pero, en todo caso, conforme a lo señalado, no hay que
Confundir la Constitución positiva que se manifiesta a través de la Constitu-
ción de Weimar con las disposiciones que en la misma existen. «El hecho de
que la Constitución de Weimar sea una Constitución y no una suma inconexa
de prescripciones particulares reformables según el art. 76 C. a., colocadas en
el texto por los partidos del Gobierno de coalición de Weimar a favor de cua-
lesquiera «compromisos», consiste sólo en esta decisión existencial totalitaria
del pueblo alemán». (Op. cit., p. 48).
44
Op. cit., p. 71.
45
Op. cit., p. 94.
40
Monarca absoluto, sea el pueblo políticamente consciente—; ya

no cabe una soberanía, sino que han de ponerse en pie ficcio-
nes de distintas especies; así, ya no habrá soberanía, o, lo que
es igual, la «Constitución» —más exacto: las normaciones legal-
constitucionales— será soberana, etc. […] Pero, en realidad,
son precisamente las decisiones políticas esenciales las que
escapan de los contornos normativos. Entonces la ficción de la
normatividad absoluta no presenta otro resultado que el de
dejar en la sombra una cuestión tan fundamental como la de la
soberanía» 46. De esta manera, el Estado de Derecho burgués,
que para Schmitt representa la doctrina de Kelsen, no deja de
ser una construcción basada en un artificio tan falso como
engañoso, «La Constitución aparece como la ley fundamental
de este sistema de leyes. Se finge que, primero, la Constitución
no es más que un sistema de normaciones legales; segundo, que
este sistema es cerrado, y que, tercero, es «soberano», es decir,
que nadie puede quebrantarlo, ni siquiera influir en él por
razones y necesidades de la existencia política» 47.
No obstante, lo que en ningún momento puede explicar
Schmitt es, ni cómo podemos identificar la «cosa existencial»
que significa la unidad política del pueblo (alemán en este
caso) y su expresión a través de la voluntad del pueblo, ni por-
qué —aunque fuese posible identificar esa unidad política y
voluntad— está justificado que sea el fundamento de la Consti-
tución. Respecto a la expresión de la voluntad ya me referiré
después, al tratar el procedimiento de la aclamación en la doc-
trina de Schmitt, pero es interesante señalar ahora la enorme
vaguedad con que finalmente queda determinado su concepto
absolutamente esencial de Pueblo como unidad política; de lo
que puede ser significativo que en uno de los pasajes donde
más elementos señala para esa identificación siga mostrando
esa inevitable vaguedad del término: «Nación significa, frente
al concepto general de pueblo, un pueblo individualizado por
46
Op. cit., p. 123.
47
Op. cit., p. 142.
41
la conciencia política de sí mismo. Diversos elementos pueden

cooperar a la unidad de la Nación y a la conciencia de esa uni-
dad: lengua común, comunidad de destinos históricos, tradicio-
nes y recuerdos, metas y esperanzas políticas comunes. El len-
guaje es un factor muy importante, pero no, por sí mismo, el
decisivo. También lo son en su medida la comunidad de la vida
histórica, voluntad consciente de esa comunidad, grandes
acontecimientos y metas, Revoluciones auténticas y guerras
victoriosas pueden superar los contrastes idiomáticos y fundar
el sentimiento de la comunidad nacional, aun cuando no se
hable la misma lengua» 48. De esta manera, parece que, final-
mente, esa unidad política sólo podrá ser determinada precisa-
mente por sus supuestas «capacidades» y en concreto la de dis-
cernir, en el ejercicio de la soberanía, entre el amigo y el
enemigo vital, lo que es claramente insatisfactorio 49. Una cons-
trucción que, desde luego, se sitúa en las antípodas de lo pre-
tendido en las democracias liberales configuradoras del Estado
de Derecho.
En esa línea, también Dyzenhaus destaca el valor funda-
mental que en el pensamiento de Schmitt tiene la distinción
entre amigo y enemigo, pues con la misma se logra determinar
la homogeneidad del pueblo, estableciendo, en realidad, su exis-
tencia y la forma de preservarla 50. Y en una línea similar, Vinx
48
Op. cit., p. 228.
49
En este sentido, dirá Schmitt, en dos significativos pasajes: «Sea ello
como fuere: como consecuencia de la referencia a la posibilidad límite de la
lucha efectiva contra un enemigo efectivo, una de dos: o la unidad política es
la que decide la agrupación de amigos y enemigos, y es soberana en este sen-
tido (no en algún sentido absolutista), o bien es que no existe en absoluto». Y:
«En realidad no existe ninguna «sociedad» o «asociación» política; lo que hay
es sólo una unidad política, una «comunidad» política. La posibilidad real de
agruparse como amigos y enemigos basta para crear una unidad que marca la
pauta, más allá de lo meramente social-asociativo, una unidad que es especí-
ficamente diferente y que frente a las demás asociaciones tiene un carácter
decisivo». (En Schmitt, Carl, El concepto de lo político, cit., pp. 69 y 74).
50
En este sentido, afirma: «Y una vez que la homogeneidad sustantiva
sea reconocida, los individuos que componen el grupo se darán cuenta de que
42
relaciona directamente el concepto de soberanía de Schmitt

con esa distinción vital entre amigo y enemigo y la incompati-
bilidad de ambos dentro de la misma unidad político jurídica:
«En la teoría de Schmitt de la soberanía […] la representación
soberana, como principio de unidad política, es remplazada por
la exclusión prejurídica, y es negada la misma posibilidad de la
diferencia política dentro de una unidad política jurídicamente
constituida y pacificada. Para ser más preciso, la teoría jurídica
de Schmitt intenta deliberadamente crear una actitud, en aque-
llos a los que va dirigida, que haga imposible la diferencia polí-
tica dentro de la unidad jurídica» 51.
En todo caso, respecto a las dos cuestiones que antes seña-
laba sobre qué significa y cómo se determina la unidad política
del pueblo y su expresión a través de su voluntad (y aunque
volveré a referirme a ello, pues son cuestiones fundamentales
en todo el sistema schmittiano), creo que aquí es el momento
de señalar que hablar de esa supuesta unidad política existen-
cial y trascendental del pueblo (alemán), y de su «personifica-
ción» con capacidad para dar a conocer su voluntad sobre las
cuestiones políticas decisivas 52 —que se conecta directamente
sus vidas tienen un valor que trasciende con mucho lo que una sociedad
democrática liberal puede ofrecer». (En Dyzenhaus, David, «The concept of
the rule-of-law state in Carl Schmitt’s Verfassungslehere», en Meierhenrich,
Jens y Simons, Oliver (Eds.), The Oxford handbook of Carl Schmitt, Oxford
University Press, New York, 2016, p. 502, trad. propia).
51
En Vinx, Lars, «Carl Schmitt’s defence of sovereignty», en Dyzenhaus,
David y Poole, Thomas (Eds.), Law, Liberty and State. Oakeshott, Hayek and
Schmitt on the Rule of Law, cit., p. 119, trad. propia.
52
Esta idea central en el pensamiento de Schmitt la repetirá de forma
muy clara en diferentes partes de su obra. Así: «como Nación, esto es, unidad
con capacidad de obrar y consciente de su existencia política»; el pueblo tiene
«conciencia política, es decir, pueda distinguir de amigos y enemigos»; o
«Mientras un pueblo exista en la esfera de lo político, tendrá que decidir por
sí mismo, aunque no sea más que en el caso extremo —pero siendo él también
quien decida si está dado tal caso extremo—, quién es el amigo y quién el
enemigo. En ello estriba la esencia de su existencia política. Si no posee ya
capacidad o voluntad de tomar tal decisión, deja de existir políticamente». (En
43
con el romanticismo antiliberal, la filosofía del irracionalismo

y la concepción del «espíritu del pueblo» 53— sí que me parece
«un modo fantástico de hablar» sobre «una burda ficción».
2. EL GOBIERNO BAJO LAS LEYES
Como antes señalaba, el gobierno bajo las leyes está direc-

tamente relacionado con lo que se conoce como imperio de la
ley. Elías Díaz dejará muy claro tanto la importancia decisiva de
este elemento cuanto que la misma no puede ser entendida
como cualquier tipo de ley ni de Derecho, «El «imperio de la
ley» constituye la nota primaria y fundamental del Estado de
Derecho (Rule of law). […] por ley debe entenderse la formal-
mente creada por el órgano popular representativo (Parlamento
o Asamblea Nacional) como expresión de la voluntad general» 54.
Al determinar el significado del gobierno bajo las leyes existen,
pues, dos perspectivas diferentes, aunque necesariamente unidas.
La primera está dirigida desde la ley para abajo, implica el
sometimiento de todos los ciudadanos y poderes públicos y priva-
dos al dictado de la ley, nadie, ni individuo ni poder de ningún
tipo, puede considerarse que está por encima de la ley, ni siquiera
al margen de ella, todos están obligados por lo que a través de las
leyes se determine. Es la consagración definitiva del gobierno de
las leyes sobre los hombres, y la derrota definitiva del plantea-
miento contrario, con honda tradición en el pensamiento político
occidental, el del gobierno de los hombres, el de los mejores sobre
los demás, que tuvo quizás su punto culminante precisamente en
el modelo de Estado anterior, el de la monarquía absoluta 55.
Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, cit., pp. 79 y 241; y Schmitt, Carl, El

concepto de lo político, cit., p. 79).
53
A este respecto, resulta de gran interés el estudio de Elías Díaz sobre
«La idea de comunidad y el Führerstaat en la doctrina del nazismo alemán», en
Díaz García, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, cit., pp. 86 y ss.
54
Op. cit., p. 44.
55
Puede verse al respecto, por ejemplo, en Bobbio, Norberto, Contribu-
44
La segunda perspectiva va desde abajo hasta la ley, implica

que la ley a la que todos se someten no puede ser cualquier ley,
sino que tiene que ser el producto de un proceso de elaboración
en el que han tomado parte activa y decisiva los ciudadanos y
los poderes sobre los que esa ley va a imperar. Es la consagra-
ción definitiva de un modelo democrático en el que los gober-
nantes son los mismos gobernados o sus directos representantes
y la soberanía se entiende que reside en el pueblo, en que la ley
a la que todos se someten es, pues, la representación de la expre-
sión de la voluntad de la mayoría de los ciudadanos. Es, pues, la
derrota definitiva del planteamiento contrario, de la ley como
expresión de la voluntad exclusiva del gobernante para dirigir la
conducta de los gobernados, que también tuvo quizás su punto
culminante en el modelo de Estado de la monarquía absoluta.
Como se ve, a la hora de determinar el respeto por el imperio
de la ley, se tiene que observar cuidadosamente la comprensión
que se hace no sólo de las leyes como normas generales y abstrac-
tas —aspecto al que me he referido en el apartado anterior—, sino
también a elementos fundamentales en la teoría y la filosofía del
Derecho y política, como son la relación entre poder político y
Derecho o los conceptos de soberanía y democracia. Y como
siempre, esa comprensión supone superar las definiciones y aden-
trarse en el significado real de las mismas; pues, como veremos,
también Schmitt defenderá la soberanía del pueblo, la democra-
cia como sistema donde se produce la identificación entre gober-
nantes y gobernados o la ley como expresión de la «voluntad
general», y, sin embargo, su comprensión de todos esos elementos
básicos es radicalmente diferente a la que está en la base del Esta-
do de Derecho. Por eso, a través de su comprensión respecto a
dichos conceptos y sus relaciones, se puede observar en sus plan-
teamientos una dura crítica, en todos sus frentes, al modelo libe-
ral burgués de Estado de Derecho, así como la construcción, aun-
que no de forma sistemática, de un modelo alternativo.
ción a la teoría del Derecho, edición a cargo de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid,
1990, pp. 362-365.
45
2.1. La crítica de Schmitt al modelo del Estado de Derecho
El modelo del Estado de Derecho, como bien advierte

Schmitt, descansa en la permanente posibilidad efectiva de una
alternancia en el poder político, que ha de responder, en última
instancia, a la voluntad declarada por los ciudadanos. Y en este
sentido se entiende que el poder político tendrá que estar for-
mado de acuerdo con lo que decida la propia ciudadanía, lo que
obliga a que la forma de determinar esa voluntad sea a través
de la expresión de la mayoría de los ciudadanos. De esta mane-
ra, será la mayoría, a través de sus representantes libremente
elegidos, la que ejercerá el poder político. Con ello se conforma
un sistema en el que la alternancia en el poder político, la varia-
ción del poder político de acuerdo con la conformación de nue-
vas mayorías, exige que se respete a las minorías, que pueden
llegar a ser futuras mayorías, así como que sigan abiertos los
cauces para la alternancia política, dejando expedito el camino
para la consecución del poder político en una real y efectiva
igualdad de oportunidades para las distintas opciones políticas 56.
56
También a estas cuestiones básicas se refería Gregorio Peces-Barba al
señalar a los principios de las mayorías y de la negociación como principios
básicos para la toma de decisiones en las sociedades democráticas propias del
Estado de Derecho, entendiendo que «Todas las decisiones, en un sistema de
libertades al final de los trámites procedimentales, se adoptan por mayoría.
Pero en los diversos pasos que comparte ese proceso de toma de decisiones
existe otro principio no final, sino medial, que complementa y equilibra al de
las mayorías y que es el principio de la negociación que supone trámites donde
se pueden alcanzar acuerdos que faciliten una solución acorde con participa-
ción de la oposición y de las minorías». Y así mismo, desde una perspectiva
interesante para los temas que aquí se tratan, Francisco Javier Ansuátegui
señalaba la tensión existente e inevitable entre democracia y derechos funda-
mentales, a la que el Estado de Derecho constitucional supone una vía de solu-
ción político jurídica, pero que, en todo caso, exige la continua deliberación
democrática, con el necesario respeto a los derechos para que la dicha delibe-
ración tenga lugar y se pueda alcanzar el deseable equilibrio: «La tensión es la
que se produce, como hemos visto, entre dos criterios de organización de la
convivencia. De un lado, el criterio referido a la regla de las mayorías y, de otro,
el de los derechos: la voluntad de las mayorías frente a la razón de los derechos.
46
Unas ideas que Kelsen resumiría perfectamente, desde el apoyo a

las mismas, al señalar: «La democracia concede igual estima a la
voluntad política de cada uno, porque todas las opiniones y doc-
trinas políticas son iguales para ella, por lo cual les concede idén-
tica posibilidad de manifestarse y de conquistar las inteligencias y
voluntades humanas en régimen de libre concurrencia. Tal es la
razón del carácter democrático del procedimiento dialéctico de la
discusión, con el que funcionan los Parlamentos y Asambleas
populares Por eso mismo, el poder mayoritario de la democracia
no es posible sin una minoría oposicionista a la que ineludible-
mente ha de proteger»; y añadirá después que el orden coactivo de
la democracia «ha de proteger el derecho de la minoría, para que
en todo momento pueda convertirse por sí misma en mayoría» 57.
También Schmitt resumiría de manera drástica, pero muy
certera, las anteriores ideas: «En consecuencia, todo depende del
principio de la igualdad de chance para alcanzar el poder. Aban-
donar este principio significa para el Estado legislativo parla-
mentario renunciar a sí mismo, a su justicia y a su legalidad» 58.
Y es en este sentido que Schmitt señalaría que es precisamente
el mantenimiento de esos caminos que permitan la alternancia
en el poder político lo consustancial al modelo democrático de
Mientras que el primer criterio exige amplia operatividad para las decisiones
mayoritarias, el segundo procede a una disminución de esa operatividad, a
través de la exclusión o salvaguarda de objetivos respecto a la negociación, a la
deliberación y, en última instancia, a la decisión […] Tanto una hegemonía de
la regla de las mayorías, como de las potencialidades restrictivas respecto a
aquellas por parte de los derechos, desembocaría en una desfiguración del sis-
tema democrático […] El reto que la tensión le plantea al sistema democrático
es precisamente el del equilibrio». (En Peces-Barba Martínez, Gregorio, Diez
lecciones sobre Ética, Poder y Derecho, col. Derechos Humanos y Filosofía del
Derecho, Dykinson, Madrid, 2010, p. 326; y Ansuátegui Roig, Francisco Javier,
Razón y voluntad en el Estado de Derecho. Un enfoque filosófico-jurídico, col.
Derechos Humanos y Filosofía del Derecho, Dykinson, Madrid, 2013, p. 346).
57
En Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia, trad. Rafael Luengo
Tapia y Luis Legaz Lacambra, edición y estudio preliminar de José Luis Moreno
Pérez, col. Crítica del Derecho, Editorial Comares, Granada, 2002, pp. 134 y 135.
58
47
las mayorías, por muy formal que se quiera establecer el proce-

dimiento ese contenido material de justicia ha de existir: «Pero
aunque este procedimiento neutral e indiferente en cuanto al
contenido se lleve a sus últimas consecuencias, llegando
al absurdo de una mayoría fijada simplemente por vía matemá-
tica y estadística, no obstante tiene que presuponerse siempre
un principio de justicia material, si no se quiere ver desmoro-
narse en el mismo momento todo el sistema de la legalidad: tal
principio es el de la igualdad de «chance» para alcanzar esa
mayoría, abierta a todas las opiniones, a todas las tendencias y
a todos los movimientos concebibles. Sin este principio, las
matemáticas de las mayorías, con su indiferencia frente al con-
tenido del resultado, no solo serían un juego grotesco y un inso-
lente escarnio de toda justicia, sino que, a causa del concepto de
legalidad derivado de dichas matemáticas, éstas acabarían tam-
bién con el sistema mismo, desde el instante en que se ganara la
primera mayoría, pues esta primera mayoría se instituiría ense-
guida legalmente como poder permanente. La igualdad de chan-
ce abierta a todos no puede separarse mentalmente del Estado
legislativo parlamentario. Dicha igualdad permanece como el
principio de justicia y como una condición vital para la auto-
conservación. Tampoco el funcionalismo ejecutado a base de las
mayorías puramente aritméticas puede renunciar a este indis-
pensable presupuesto y fundamento de su legalidad» 59.
Sin embargo, para Schmitt, esa igualdad de condiciones
para las diferentes opciones en su acceso al poder político, será,
finalmente, imposible de mantener. Para Schmitt, la estructura
del poder político conformado por un legislativo dominado por
la mayoría resultante de unas elecciones y que, a su vez, condi-
ciona la propia formación del poder ejecutivo, lleva a un calle-
jón sin salida, en el que el respeto por mantener esa igualdad de
condiciones para acceder al poder político, que siempre ha
de ser interpretado para su aplicación y efectiva consecución, o
bien lo determina un órgano puesto por encima del poder legis-
59
Op. cit., pp. 46-47.
48
lativo, lo que iría en contra del propio principio de legitimidad

del Estado de Derecho 60, o bien lo determina en última instan-
cia el Poder surgido de la mayoría resultante de las elecciones,
lo que supondrá la quiebra necesaria del Estado. La quiebra
sería una consecuencia necesaria para Schmitt porque no se
puede confiar en que esa mayoría decida ser respetuosa con un
procedimiento que a lo mejor la minoría contraria actual, pero
posible mayoría resultante en futuras elecciones, no le fuese en
su momento a respetar a ella misma; como tampoco se puede
confiar en que la minoría actual no le reproche a la mayoría
que gobierna o bien que lo ha hecho sin observar un escrupulo-
so respeto de la igualdad de condiciones o bien que, en todo
caso, no lo va a observar en el futuro 61.
La desconfianza de Schmitt en el sistema parlamentario y
en los partidos políticos, así como también su propia concep-
ción de la política, basada en una dialéctica de amigo-enemigo,
hace que su diagnóstico no pueda ser otro que rechazar la posi-
bilidad de que el Estado de Derecho funcione conforme a sus
60
Pues para Schmitt, «Una salida práctica sería buscar la solución a este
problema en la introducción de un «tercero imparcial», para que decida el con-
flicto, ya sea guardando las formas judiciales o bien sin sujetarse a ellas. Pero
entonces se sacrificaría el sistema de legalidad del Estado legislativo parlamen-
tario. Porque, frente a ambas partes, este tercero sería un tercero superior supra-
parlamentario y suprademocrático, y la voluntad política no se determinaría ya
a través de la libre competencia por el poder entre partidos políticos dotados de
chances fundamentalmente iguales para alcanzarlo». (Op. cit., pp. 52-53).
61
De forma muy gráfica, diría Schmitt: «El partido mayoritario que
ostenta legalmente los medios del poder estatal tiene que admitir que si el
partido contrario logra, por su parte, la posesión del poder legal, utilizará los
medios que éste le brinda para atrincherarse en él y cerrar la puerta detrás de
sí y, por tanto, para suprimir por la vía legal el principio de la legalidad. La
minoría que aspira a la posesión del poder proclama que la mayoría dominan-
te ha utilizado así el poder desde hace mucho tiempo; con ello declara, expli-
cite o implicite, ilegal al poder estatal existente, reproche que no puede permi-
tirse ningún poder legal. Así, en el momento crítico, cada uno reprocha al otro
su ilegalidad y cada uno se hace pasar por el guardián de la legalidad y de la
Constitución. El resultado es una situación «alegal» y «aconstitucional»». (Op.
cit., p. 53).
49
propios principios de base 62, abriéndose un camino que lleva

directamente a su autodestrucción 63.
2.2. El intento de Schmitt de establecer unas nuevas

bases de legalidad y legitimidad del poder político
Schmitt es tajante al dar su conocidísima definición de sobe-

ranía en el inicio de su Teología política: «Soberano es aquel que
decide sobre el estado de excepción» 64. Una definición que deter-
62
Una desconfianza que para Schmitt ya sería suficiente para impedir el
correcto funcionamiento de ese principio de igualdad de condiciones para el
acceso al poder político, pues «El principio de la igualdad de chance es tan
delicado, que el simple hecho de poner seriamente en duda el espíritu de leal-
tad de todos los participantes en la lucha política hace imposible su aplica-
ción». (Op. cit., p. 52).
63
Pues, para Schmitt, «La gran prima que se otorga a la posesión legal
del poder, constituida por las tres ventajas de la interpretación arbitraria, la
presunción de legalidad y la ejecutividad inmediata, despliega toda su eficacia
práctica en el uso de la posibilidad de eliminar toda idea de igualdad de chan-
ce, en virtud de las facultades que conllevan los poderes extraordinarios pro-
pios del estado de excepción». Y así: «En la misma medida en que tales primas
a la posesión del poder reciben una significación política decisiva y en que su
aprovechamiento sin miramientos se convierte en un medio obvio del partido
para afirmar su poder, pierde todo crédito el principio de la igualdad de chan-
ce y, por tanto, el fundamento de la legalidad del Estado legislativo parlamen-
tario. Finalmente, cuando se ha llegado a estos extremos, lo único que cuenta
es quién tendrá en sus manos el poder legal, en el momento en que se lance
por la borda todo el sistema de la legalidad, para establecer después su poder
sobre nuevas bases». (Op. cit., pp. 54 y 55).
64
En Schmitt, Carl, Teología política. Cuantro ensayos sobre la soberanía,
trad. de F. J. Conde, Struhart & CIA, Buenos Aires, 1998, p. 15.
Aunque, en realidad, la traducción del término «Ausnahmezustand» qui-
zás sería mejor traducirlo como «situación excepcional». Pues, como señala
Estévez Araujo —que opta por esa traducción siguiendo a Julien Freund— el
término «estado de excepción» puede llevar a confusión con el significado del
mismo en el ámbito jurídico constitucional, cuando Schmitt se refiere a «un
concepto más amplio, de carácter genérico». (En Estévez Araujo, José A., La
crisis del Estado de Derecho liberal. Schmitt en Weimar, cit., p. 201 n. 16).
50
mina los tres elementos esenciales de su concepción: primero,

que la soberanía se predica de «alguien concreto», del soberano;
segundo, que es característica del soberano precisamente el ejer-
cicio de la decisión; y tercero, que se demuestra quién es el sobe-
rano observando quién toma las decisiones en los casos excepcio-
nales, es decir, precisamente los que no se encuentran
previamente regulados por el Derecho positivo vigente 65. La radi-
cal contraposición entre el modelo que propone Schmitt con esta
provocativa definición de soberanía y el modelo del Estado de
Derecho, se puede apreciar bien en la perspicaz contraposición
que formula Kahn entre la misma y «el juez es quien aplica la
norma»: «Estas dos proposiciones describen imaginarios políticos
que compiten entre ellos, es decir, formas de entender el carácter,
la fuente y el significado de la experiencia política. La segunda
proposición capta la imaginación de la vida ordinaria en el Esta-
do liberal moderno: orden es el producto de normas generales
expresadas en y por medio del Derecho. Estas normas vinculan a
los agentes gubernamentales y protegen a los individuos de los
demás. Todo individuo puede reclamar a un juez la protección de
sus derechos legales. Este modelo de legalidad, cuando se vincula
con la producción democrática de normas, es la fuente de legiti-
midad en la situación normal. El soberano está fuera de la vista,
manteniéndose como mucho como una mera abstracción —sobe-
ranía popular—, pero incapaz de una intervención concreta» 66.
En todo caso, para Schmitt «estado de excepción» no significa
ausencia de cualquier orden, pues «el estado excepcional es siem-
pre cosa distinta de la anarquía y el caos, en sentido jurídico
siempre subsiste un orden, aunque este orden no sea jurídico. La
existencia del Estado deja en este punto acreditada su superiori-
65
Para Schmitt, «El caso excepcional, el que no está previsto en el orden
jurídico vigente, puede tal vez ser calificado como caso de extrema necesidad,
de peligro para el Estado o de otra manera análoga, pero no se puede delimi-
tar rigurosamente». (En Schmitt, Carl, Teología política. Cuatro ensayos sobre
la soberanía, cit., pp. 16-17).
66
Kahn, Paul W., Political Theology. Four new chapters on the concept of
sovereignty, Columbia University Press, Nueva York, 2011, p. 32, trad. propia.
51
dad sobre la validez de la norma jurídica. La «decisión» se libera

de todas las trabas normativas y se torna absoluta, en sentido
propio. Ante un caso excepcional, el Estado suspende el Derecho
por virtud del derecho a la propia conservación» 67. De esta forma,
para Schmitt, la legitimidad y la propia existencia del sistema
jurídico, de la propia Constitución, sólo pueden descansar en la
figura del soberano, que para él «es, a la vez, legislador supremo,
juez supremo y comandante en jefe supremo, la última fuente de
la legalidad y el último fundamento de la legitimidad» 68. Unas
características que convierten al soberano en el Poder constitu-
yente, y, así, «Una Constitución es legítima —esto es, reconocida,
no sólo como situación de hecho, sino también como ordenación
jurídica— cuando la fuerza y autoridad del Poder constituyente
en que descansa su decisión es reconocida. La decisión política
adoptada sobre el modo y forma de la existencia estatal, que inte-
gra la sustancia de la Constitución, es válida, porque la unidad
política de cuya Constitución se trata, existe, y el sujeto del Poder
constituyente puede fijar el modo y forma de esa existencia. No
necesita justificarse en una norma ética o jurídica; tiene su senti-
do en la existencia política» 69. Un planteamiento que supone
subrayar la existencia propia, independiente y fundamental del
poder político. Pues en él es en quien termina sustentándose la
unidad política del pueblo (que es anterior a la propia Constitu-
ción positiva), y por eso «No puede hablarse de legitimidad de un
Estado o de un poder público. Un Estado, la unidad política de un
pueblo, existe, y existe en la esfera de lo político; es tan poco sus-
ceptible de justificación, juridicidad, legitimidad, etc., como si en
la esfera del Derecho privado se quisiera fundamentar normativa-
mente la existencia del individuo humano vivo […] Estado y
poder público son la misma cosa. No hay Estado sin poder públi-
co, ni poder público sin Estado; el cambio de los hombres que
67
En Schmitt, Carl, Teología política. Cuatro ensayos sobre la soberanía,
cit., pp. 23-24.
68
69
52
ejercitan el poder público y el cambio de la ordenación estatal, no

suprimen la continuidad de la unidad política» 70. Y con ello
defiende Schmitt una independencia y superioridad del poder
político frente al Derecho positivo que quiebra claramente el prin-
cipio propio del Estado de Derecho del imperio de la ley.
Schmitt pretenderá avanzar en esa línea de justificación de
independencia y superioridad del poder político a través de su teo-
ría del orden concreto, conforme a la que entenderá que el Dere-
cho, en realidad, vendría determinado por lo que cabe considerar
que responde a las instituciones fundamentales de un pueblo en
un momento histórico determinado. En este sentido, Schmitt, en
su libro Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, pretende
señalar esa nueva forma de comprensión del Derecho, la del orden
concreto, como superadora del normativismo, del decisionismo y
de la unión de ambos71. La unión entre decisionismo y normativis-
mo la sitúa Schmitt precisamente en el positivismo del siglo XIX
configurador del propio Estado de Derecho; pues entiende que el
ideal fundamental de la seguridad hace pensar el Derecho en la
acción del legislador (decisionismo), pero que una vez creadas las
leyes esa misma seguridad lleva a que el propio legislador se some-
ta a las leyes creadas por él (normativismo). Así, señalará que «El
positivista […] se somete —de modo decisionista— a la decisión
del accidental legislador en posesión del poder estatal de legislar,
porque solamente él puede imponer una forma objetiva de coac-
ción; pero, al mismo tiempo, consigue que esa decisión siga valien-
do de modo fijo e inquebrantable como norma, es decir, que tam-
bién el legislador estatal se someta a la ley por él puesta y a su
interpretación. Éste es el único sistema de gobierno considerado
«Estado de derecho», aunque, en realidad, sea un Estado legal lo
70
Op. cit., p. 106.
71
A esos tres tipos reconduce todas las posibles formas de entender el
Derecho: «Todo jurista que adopta en su trabajo, consciente o inconsciente-
mente, un concepto del derecho, lo concibe bien como regla, bien como deci-
sión o bien como un orden o configuración concretos». (En Schmitt, Carl,
Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, cit., p. 5).
53
que se defienda, en vez de un Estado de «derecho», y se coloque el

interés de la seguridad jurídica en lugar de la justicia. Pero no ter-
mina ahí el proceso, el positivista, apelando al carácter normativis-
ta de la legalidad, se alza de nuevo sobre la decisión de poder esta-
tal, a la cual él se había sometido por el interés de la seguridad y de
la fijeza, e impone ahora exigencias normativas al legislador. Fun-
damenta su punto de vista, primero, en una voluntad (del legisla-
dor o de la ley), y luego, contra esa voluntad, directamente en una
ley «objetiva». En el transcurso histórico de las fórmulas emplea-
das se puede verificar una evolución desde la voluntad del legisla-
dor, pasando por la voluntad de la ley, hasta llegar a la ley sin más.
De ahí que se pueda ver una evolución interna que va de la volun-
tad a la norma, de la decisión a la regla, del decisionismo al nor-
mativismo. Pero esa progresión, lejos de haber nacido de la cohe-
rencia de un determinado modo de pensar jurídico, se ha hecho
posible sólo por la combinación del decisionismo y el normativis-
mo realizada por el positivismo» 72. Su crítica al normativismo
positivista es clara aquí y a lo largo de su obra, pero creo que su
defensa del decisionismo no termina de tener una justificación
coherente, ni incluso conforme a sus propios planteamientos 73.
Para Schmitt el decisionismo vendría a estar bien representa-
do en la doctrina de Hobbes 74. Y en este sentido entiende que el
decisionismo sólo adquiere pleno sentido si de lo que se trata es
72
Op. cit., pp. 38-39.
73
Lucas Verdú señalará que «En definitiva, la argumentación schmittia-
na es una especie de positivismo voluntarista (decisionista), aplicada en
momentos de crisis, que intenta superar sociológicamente mediante los órde-
nes concretos, sin adherirse a valoraciones absolutas, puesto que critica lo que
llamó la «tiranía de los valores»». (En Lucas Verdú, Pablo, La lucha contra el
positivismo jurídico en la República de Weimar. La teoría constitucional de
Rudolf Smend, Tecnos, Madrid, 1987, p. 77).
74
Un excelente estudio de la aproximación que realizase Schmitt a la
Filosofía Política de Hobbes, y que a la vez lo es también de la propia Filosofía
Política de Schmitt, lo podemos encontrar en Saravia, Gregorio, Thomas Hob-
bes y la Filosofía Política Contemporánea: Carl Schmitt, Leo Strauss y Norberto
Bobbio, prólogo de Eusebio Fernández García, col. Derechos Humanos y Filo-
sofía del Derecho, Dykinson, Madrid, 2011, pp. 35-221.
54
de explicar cómo se ha de salir de una situación de caos, de un

estado de naturaleza absoluto 75. Pero su teoría del orden concreto
se apartaría de ese decisionismo porque con la misma se pretende
señalar que antes de la decisión del soberano existe un orden, que
vincula a sus decisiones si las mismas han de caracterizarse por
la juridicidad que es predicable ya de ese orden previo.
Croce explica muy bien el intento Schmitt de superar la
dicotomía entre normatividad y decisionismo con la teoría del
orden concreto para dar respuesta a la cuestión básica sobre
cómo podemos considerar que queda adecuadamente funda-
mentada la decisión del soberano, explicando el giro teórico
que realiza Schmitt en Sobre los tres modos de pensar la ciencia
jurídica, que Croce vincula con la apertura a las teorías institu-
cionalistas de Hauriou y, sobre todo, Romano 76. En este senti-
do, nos advierte Croce que el libro Sobre los tres modos de pen-
sar la ciencia jurídica «representa un paso decisivo en el
desarrollo del marco teórico de Schmitt. […] En virtud de este
giro institucional, logra resolver un problema persistente —que
75
Así, dirá Schmitt: «En Hobbes se halla la estructura lógica del decisio-
nismo de modo evidente, precisamente porque el puro decisionismo presupone
un desorden, que sólo puede ser llevado al orden mediante la decisión sobre el
qué (no sobre el cómo). El soberano que decide no es competente para la deci-
sión gracias a un orden ya constituido. Es sólo la decisión que pone el orden y
la seguridad estatal en lugar del desorden y la inseguridad del estado de natu-
raleza, la que le convierte en soberano, y hace posible todo lo demás —ley y
orden—. Para Hobbes, el máximo representante del tipo decisionista, la deci-
sión soberana es una dictadura estatal que crea la ley y el orden en y sobre la
inseguridad anárquica de un estado de naturaleza preestatal e infraestatal».
(En Schmitt, Carl, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, cit., p. 31).
76
Aunque también tiene interés Croce en dejar claro que el acercamien-
to de Schmitt a dichas teorías institucionalistas se ve netamente perjudicada
por sus propios prejuicios reaccionarios, ya que «Lo que sostengo es que el
aparato teórico de la teoría institucional de Schmitt está firmemente vincula-
da a incuestionables supuestos conservadores y reaccionarios que terminan
por desestimar el valor de la mayoría de las observaciones y propuestas». (En
Croce, Mariano, «Does legal institutionalism rule out legal pluralism?
Schmitt’s institutional theory and the problem of the concrete order», en Utre-
cht, Law Review, Volumen 7, Número 2, 2011, p. 44, trad. propia).
55
afectaba seriamente a sus trabajos previos— concerniente a los

fundamentos y el objeto de la decisión política que, en su opi-
nión, está en la base de todo orden político» 77. Así, si Schmitt,
como recuerda Croce, cuando escribe su Teología política esta-
ba convencido de que la decisión política debía ser pura, cuan-
do escribe Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica
desarrolla el concepto de orden concreto para resolver el pro-
blema fundamental que había quedado sin resolver sobre en
qué puede el soberano fundar su decisión, esbozando «un con-
cepto de orden social que ya no dependerá más de la decisión
arbitraria e incuestionable del soberano. Ahora, el soberano está
necesariamente obligado a tener en cuenta la estructura social
que es la auténtica destinataria de sus indicaciones» 78.
En todo caso, entiendo que los planteamientos de Schmitt
no terminan por superar una contradicción básica que hace
que finalmente su teoría termine moviéndose dentro del puro
decisionismo. La contradicción radica precisamente en que la
determinación de la esencia de ese orden jurídico previo resul-
ta imposible sin la propia acción del soberano. De esta manera,
finalmente será la decisión la que configure el mismo orden
previo. Y en este sentido adquiere toda su fuerza la opinión
que el propio Schmitt manifestase en su Teología política: «El
orden jurídico, como todo orden, descansa en una decisión, no
en una norma» 79; a lo que habría que añadir que dentro del
significado de «todo orden» está también el «orden concreto».
El problema de quién toma esa decisión es, pues, básico, y es
el problema de la soberanía, que para Schmitt está relegado en la
construcción del Estado de Derecho y, claramente, en la concep-
ción de Kelsen, pues «Para una jurisprudencia que se orienta
77
Op. cit., p. 43, trad. propia.
78
Ibídem. Vid. otros pasajes interesantes y la crítica de Croce a los plan-
teamientos de Schmitt respecto a esta cuestión en pp. 52-53. En este sentido,
es destacable que, también para Croce, Schmitt no termina por abandonar el
decisionismo de sus trabajos anteriores, solo lo «atempera» (vid. así en p. 43).
79
cit., pp. 20-21.
56
hacia los problemas y los negocios cotidianos, el concepto de la

soberanía carece de interés práctico. En su concepto, sólo lo nor-
mal es cognoscible; todo lo demás constituye una «perturba-
ción». Frente al caso extremo se encuentra sin saber qué hacer» 80.
Schmitt, para comprobar quién es ese soberano que toma
las decisiones, escoge un camino contrario al del racionalismo
y la normalidad jurídica propia del liberalismo constructor del
Estado de Derecho. Pues para Schmitt el «Racionalismo conse-
cuente sería decir que la excepción nada prueba y que sólo lo
normal puede ser objeto de interés científico. La excepción per-
turba la unidad y el orden del esquema racionalista. No es raro
encontrar argumentos de este tipo en la teoría del Estado posi-
tivista»; mientras que para él «La excepción es más interesante
que el caso normal. Lo normal nada prueba; la excepción, todo;
no sólo confirma la regla, sino que ésta vive de aquélla» 81.
De esta manera, se observa como la teoría decisionista de
Schmitt se enfrenta directamente al positivismo constructor del
modelo de Estado liberal de Derecho. Como señala Del Real: «la
propuesta del decisionismo schmittiano viene a constituir una
alternativa intelectual a las teorías jurídicas que propugnan la
idea-base de reducir el Estado a un «sistema de normas jurídi-
cas» según la perspectiva formal del Estado de Derecho que pre-
coniza destacadamente el iuspositivismo liberal de H. Kelsen. Y
aquí posiblemente Schmitt aporta, en comparación a las opcio-
nes planteadas desde otras latitudes ideológicas, el intento más
sofisticado e incisivo de deslegitimación del imperio de la ley, del
Estado de Derecho y de la Democracia parlamentaria» 82.
En todo caso, como antes apuntaba, Schmitt iría incluso un
paso más allá para la destrucción del modelo del Estado de
Derecho con la construcción de su teoría del orden previo en
80
Op. cit., p. 23.
81
Op. cit., pp. 26 y 27.
82
En Del Real Alcalá, J. Alberto, «La dualidad amigo-enemigo en el pro-
pio contexto de Carl Schmitt», en Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo
XXXI, 2015, pp. 188-189.
57
Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica. La doctrina

del orden previo no sería, en este sentido, más que una cons-
trucción teórica con la que Schmitt pretende justificar precisa-
mente las decisiones de quien ejerce la soberanía —el Führer,
finalmente—, haciendo ver que actúa simplemente como «apli-
cador» de ese orden preexistente; pero la acción de éste, libre
de pretendidas competencias constreñidoras impuestas a tra-
vés de la normatividad del Derecho positivo, se convierte en
puro decisionismo en la determinación del Derecho 83. Una idea
83
Una opinión contraria a este cambio en la doctrina de Schmitt moti-
vado por el oportunismo político, sería la de Montserrat Herrero, para quien
el libro de Schmitt Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica es «un
tratado de ciencia jurídica, de teoría del derecho, no directamente comprome-
tido con una situación que todavía era un conato, sino quizás más bien com-
prometido en una reacción contra el positivismo kelseniano. El motivo de este
escrito era científico y no político. Tres razones fundamentalmente llevan a
pensar así. La primera es que Schmitt nunca se retractó de la postura teórica
fundamental esbozada en este significativo opúsculo, sino que, más bien al
contrario, la mantuvo incluso después de que Alemania hubiera perdido la
guerra; la segunda, que es una posición intelectual frente a la «teoría pura
kelseniana», y quizás ése fuera el motivo coyuntural para la publicación del
libro; la tercera, que la lógica interna del pensamiento de Schmitt acerca del
derecho necesitaba de la solución del orden concreto». Y después, basándose
en una afirmación del propio Schmitt hecha en 1968: «Esta afirmación indica
que no hubo propiamente «etapas» contradictorias en su pensamiento, sino
una profundización en la comprensión de qué significa lo jurídico y el derecho
en su totalidad […] Drei Arten recoge, por tanto, una posición final del jurista
acerca del derecho, pero sus tesis fundamentales no contradicen a las publi-
caciones anteriores. Por consiguiente, la significación fundamental de esta
obra consiste en que Schmitt matiza en ella las afirmaciones hechas anterior-
mente y las pone en su lugar dentro del propio sistema». (En Herrero, Montse-
rrat, «Estudio preliminar», en Schmitt, Carl, Sobre los tres modos de pensar la
ciencia jurídica, cit., pp. XIV y XXIV-XXV, respectivamente).
Está claro que en esta obra Schmitt realiza una crítica explícita a la doctri-
na kelseniana (a ella me refiero también en el texto principal), sin embargo, no
me parece que la opinión de Schmitt, tampoco en el hecho de que no se retrac-
tase después de sus ideas aquí expresadas, aporte ningún elemento de juicio
importante sobre su cambio de pensamiento en esta obra; por el contrario, me
parece más significativo tener presente que esta obra fue creada por Schmitt
58
que quedará explícitamente clara en el infame escrito de Sch-

mitt El «Führer» defiende el derecho, donde vuelve a señalar la
teórica fuente del Derecho en el pueblo incluso para la acción
en 1934 y su ingreso en el partido nacionalsocialista lo realizó el primero de

mayo de 1933, siendo evidente y explícita su absoluta dedicación a los ideales
de ese partido en esos primeros años. En este sentido muestra Bernd Rüthers
como Schmitt «decidió en los primeros meses de 1933 participar resueltamen-
te en la construcción de un nuevo Estado, precisamente el del nacionalsocialis-
mo. Su ingreso al partido el 1.º de mayo de 1933 es solo una evidente confirma-
ción […] conjuntamente con un ejército de conocidos colegas, SCHMITT
produce y propaga teoría del derecho y del Estado nacionalsocialista y justifica
los actos legislativos de los nuevos dueños del poder, exagerando frecuentemen-
te su interpretación». No me parece, pues, aceptable la tesis de Carlos Ruiz
Miguel, que afirma que «Schmitt, que tuvo el carné nazi, nunca fue nazi. Fiado
en su propia inteligencia, incluso en un primer momento intentó «manipular»
al nazismo para dirigirlo a posiciones más cercanas a la suya. Fracasó. Nunca
lo reconoció [...]». (En Rüthers, Bernd, Carl Schmitt en el Tercer Reich. ¿La
ciencia como fortalecimiento del espíritu de la época?, cit., pp. 66-67; y en Ruiz
Miguel, Carlos, «Estudio preliminar», en Schmitt, Carl, Catolicismo y forma
política, estudio preliminar, trad. y notas de Carlos Ruiz Miguel, col. Clásicos
del Pensamiento, núm. 143, Tecnos, Madrid, 2001, p. XXIV).
Lo que queda es, simplemente, determinar si el cambio que se produce en
esta obra de Schmitt respecto a sus anteriores planteamientos es un cambio
importante o sólo matices que profundizan en posiciones anteriores. En este
sentido, creo —y por eso las trato conjuntamente en el texto principal— que las
tesis fundamentales de Schmitt pueden seguir un discurso relativamente claro a
lo largo de su obra, pero también que en la misma existen importantes cambios
de rumbo para adaptarse a las circunstancias políticas existentes. Es decir, creo
que Schmitt fue lo bastante inteligente como para reconducir las tesis que defen-
día en sus escritos anteriores al año 1933, que no eran justificadoras de los plan-
teamientos nacionalsocialistas —pero que podían llegar a serlo—, en teorías que
sirviesen adecuadamente a la ideología nacionalsocialista. Y en el caso concreto
que nos ocupa, creo que la tesis fundamental de su concepto del Derecho es deci-
sionista, pero que a partir de la teoría del orden concreto (que «crea» en 1934 con
esta obra) ese decisionismo adquiere nuevos tintes para defender mejor a la ideo-
logía nazi. En este último sentido, me parece bastante significativa la frase con la
que abre sus propias conclusiones a ese libro suyo: «Sólo después de esta resumi-
da y breve ojeada sobre la situación actual de la ciencia jurídica alemana, podrán
reconocer los juristas la profunda y decisiva significación del nuevo concepto de
jurista introducido en Alemania por el movimiento nacionalsocialista». (En Sch-
mitt, Carl, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, cit., p. 75).
59
de Hitler: «La judicatura del Führer deriva de la misma fuente

jurídica de la que surge el derecho de cualquier pueblo. […]
Toda expresión de derecho procede del derecho vital del pue-
blo». Y sin embargo, el especial carisma y el liderazgo del
Führer legitiman a éste en cualquier toma de decisión que rea-
lice, afirmando Schmitt: «El Führer, en cambio, toma en serio
las advertencias de la historia alemana. Esto le da el derecho y
la fuerza necesarios para fundar un nuevo Estado y un nuevo
orden»; «El Führer está defendiendo el ámbito del derecho de
los peores abusos al hacer justicia de manera directa en el
momento del peligro, como juez supremo en virtud de su capa-
cidad de líder»; «En realidad el acto del Führer correspondió a
una jurisdicción auténtica. No está sometido a la justicia sino
que constituyó en sí la más alta justicia»; y «El Führer mismo
determina el contenido y los alcances de su proceder» 84.
84
Tomo estas citas de Schmitt, Carl, «El «Führer» defiende el derecho»,
en Carl Schmitt, teólogo de la política, prólogo y selección de textos de Héctor
Orestes Aguilar, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, pp. 115-117.
Segev, sin embargo, apunta que existe cierta confusión en los plantea-
mientos de Schmitt, porque al introducir Schmitt el «Führer-principle» está
permitiendo que el acto de soberanía del Führer es un acto de libre voluntad,
espontáneo y sin posibles limitaciones legales, y en este sentido es «divino»,
con él se forma el Derecho, por lo que no puede ser ilegal ni tampoco erróneo;
y sin embrago, señala Segev, hay «una importante diferencia entre un acto
divino y un acto de soberanía, que Schmitt quiere pasar por alto. Un acto de
soberanía nunca puede ser completamente autónomo; nunca puede ser el acto
inicial, como lo es el divino. Siempre tiene lugar en un contexto histórico
contra el cuál reacciona. Siempre se basa en un marco y unos recursos dados.
Puede abolir procedimientos e instituciones parlamentarias, pero aun así tie-
ne lugar en un contexto político e histórico. Schmitt parece usar el ex post
facto para justificar o legitimar actos particulares. Así, Schmitt exime al Führer
de la necesidad de dar explicaciones y justificaciones. Sin embargo, el recurso
de Schmitt a lo divino es infundado». (En Segev, Alon, Thinking and Killing.
Philosophical Discourse in the Shadow of the Third Reich, De Gruyter, Berlin,
2013, p. 24, trad. propia). En todo caso, más allá de lo que pudiese suponer
«divinizar» el acto de soberanía del Führer (que tendría causa antes en la idea
schmittiana de que los conceptos políticos son secularización de los religio-
sos), entiendo, como justifico en el texto principal, que en el pensamiento de
60
Por eso, más allá de la supuesta superación que Schmitt

explícitamente señala que se produce del decisionismo, su
reconducción del orden a tres «órdenes» —Estado, Movimien-
to y Pueblo— y, finalmente, al jefe del Movimiento, deja muy
clara una concepción absolutamente decisionista del Derecho
—negadora de cualquier normativismo de base— y totalitaria
del Poder 85. Así, afirmará Schmitt, en Sobre los tres modos de
pensar la ciencia jurídica, que «El Estado actual ya no es dua-
lista, ya no está dividido en Estado y sociedad, sino que está
construido sobre tres órdenes, Estado, Movimiento y Pueblo.
El Estado, como orden propio dentro de la unidad política no
tiene ya el monopolio de lo político, sino que es un órgano del
jefe —Führer— del Movimiento» 86. Y todavía con mayor crude-
za afirmará, en El «Führer» defiende el derecho, que «Dentro del
espacio total de aquellos tres días [que se iniciaron en la noche
del 30 de junio de 1934] destacan particularmente las acciones
judiciales del Führer en las que como líder del movimiento cas-
tigó la traición de sus subordinados contra él como líder polí-
tico supremo del movimiento. El líder de un movimiento asu-
Schmitt el Führer actúa como soberano, en tanto que «representa» la unidad

política soberana del pueblo, y para apuntalar esa idea le sirve la construcción
del orden previo, que podría relacionarse con ese contexto histórico y político
que reclamase Segev. (Vid. Op. cit., pp. 23-24).
85
Y en esta línea también señalaba Rüthers que en la concepción de
Schmitt el Estado «No radica en la racionalidad de una organización de fines
concurrentes, sino en la irracionalidad de una «decisión» homogénea funda-
mentadora del Estado. Así colocó el mito de la decisión antes de la lógica
orientada al compromiso de una democracia parlamentaria». Y así, para
Rüthers, los planteamientos de Schmitt suponen, finalmente, que «La jefatura
del Estado decide, cuando ella quiere, en todo tiempo, todo. Ella determina la
concepción del mundo obligatoria para todos, ella define lo «bueno» y lo
«malo». La propia locura fanática racista puede de esta manera convertirse en
sustancia central del «orden concreto», jurídicamente obligatorio». (En
Rüthers, Bernd, Carl Schmitt en el Tercer Reich. ¿La ciencia como fortalecimien-
to del espíritu de la época?, cit., pp. 144 y 145).
86
En Schmitt, Carl, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, cit.,
p. 77.
61
me como tal un deber judicial cuyo derecho interno no puede

ser realizado por nadie más. En su discurso ante el Reichstag,
el Führer subrayó de manera expresa que en nuestra nación
sólo existe un portador de la voluntad política, el Partido
Nacionalsocialista. No obstante, también pertenece a una
nación estructurada de esta forma en Estado, movimiento y
pueblo el derecho interno propio de aquellas organizaciones
vitales y comunitarias que sostienen al Estado y que están fun-
dadas de manera particular en la fidelidad jurada al Führer.
Nada menos que la suerte de la unidad política del pueblo ale-
mán mismo depende actualmente de que el partido cumpla su
deber» 87.
De esta manera, en la doctrina de Schmitt, el Derecho, de
hecho, no podía ser formal. Pero no sólo porque el Derecho,
como después se señalará, no puede estar vacío de contenidos,
sino también porque el Derecho, también como orden —y a
pesar de lo que diga el propio Schmitt en Sobre los tres modos
de pensar la ciencia jurídica—, viene a descansar, finalmente, en
una decisión. Lo que significa, en todo caso, que el decisionis-
mo de Schmitt presenta una estructura peculiar, que resume
bien Negretto al señalar que «En su visión, decisionismo signi-
ficaba lo opuesto al pensamiento normativista y a una concep-
ción de la política basada en el ideal de la discusión racional.
Como doctrina legal, el decisionismo sostiene que en circuns-
tancias críticas la realización del derecho depende de una deci-
sión política vacía de contenido normativo. Desde una perspec-
tiva ético-política, sin embargo, la esencia del decisionismo no
implica la ausencia de valores y normas en la vida política sino
la convicción de que éstos no pueden ser seleccionados por
medio de un proceso de deliberación racional entre visiones
alternativas del mundo. Valores y normas deben ser interpreta-
dos y decididos por quien detenta el poder. En su dimensión
filosófica, el decisionismo de Schmitt es una reacción contra
los principios de la crítica heredados del iluminismo». Y así,
87
En Schmitt, Carl, «El «Führer» defiende el derecho», cit., pp. 117-118.
62
«La noción de decisionismo en Schmitt consiste en hacer de la

autoridad soberana la fuente absoluta de toda decisión moral y
legal en la vida política» 88. Un decisionismo, pues, que se con-
trapone directamente con los planteamientos del liberalismo,
que tanto criticaría Schmitt 89.
88
En Negretto, Gabriel L., «El concepto de decisionismo en Carl
Schmitt. El poder negativo de la excepción», en Revista Sociedad de la Facul-
tad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, núm. 4, 1994, pp. 63
y 64, respectivamente.
89
Así, también Negretto señalará explícitamente que «Tanto en su
dimensión legal, política o ética, el decisionismo aparece como una implaca-
ble negación de todos los valores sostenidos por el liberalismo. Desde diversos
puntos de vista, el decisionismo podría describirse como la inversión simétri-
ca de la doctrina liberal. Es la negación del constitucionalismo y lo opuesto a
una concepción de la política fundada en el ideal de la discusión racional».
(Op. cit., p. 80).
Una opinión diferente de la que defiendo en el texto principal, más com-
placiente con la teoría decisionista de Schmitt, es la de Eduardo Hernando,
quien obvia los problemas de ese decisionismo schmittiano, y lo pretende
identificar como una vía intermedia entre la excepción y la regla. En este sen-
tido, saca Hernando una conclusión precipitada al entender que «de hecho
dentro de la filosofía del derecho y la sociología del derecho contemporáneos
ya nadie puede sostener que el derecho formal constituye un conjunto de
reglas sólidas y definidas. En este sentido, parecería un exceso el sugerir que
las reglas formales estarán en una posición de superioridad frente al decisio-
nismo que por lo menos reconoce que no es neutral y que adicionalmente
tendría la ventaja de que no lleva sobre sus ojos la «Venda» que sí porta el
derecho formal para poder actuar de manera impersonal y abolir así la arbi-
trariedad. Sabemos, sin embargo, que esa venda no representa otra cosa que
el estado de abstracción y generalidad sobre el que descansa el derecho formal
y que no es capaz de tomar en serio a las personas y sus valores. […] En otras
palabras, quedaba sembrada la duda en torno a la posibilidad de crear un
Estado de Bienestar dependiente de las reglas formales. Finalmente, pensa-
mos entonces que el modelo de Schmitt (aquel que prescindiría de la venda)
estaría en mejores condiciones de superar los problemas contemporáneos que
cada vez más demuestran encontrarse en un contexto excepcional y explosivo,
en tal situación lo más recomendable sería resolver de manera concreta y
particular. Si la regla formal se ha excedido «comiéndose» literalmente a la
excepción, entonces el decisionismo jurídico deberá restablecer el equilibrio
ente la excepción y la regla». (En Hernando, Eduardo, «Entre la excepción y
63
De esta forma se observa cómo conforme al decisionismo

de Schmitt la determinación del Derecho finalmente descansa
en quien ejerce la soberanía. En una concepción que pretende
vincular esa capacidad fáctica de quien ejerce la soberanía de
poder tomar decisiones finalmente libre de todo límite y la teó-
rica concreción en la misma de un orden concreto. No obstan-
te, para una profunda comprensión de esta difícil vinculación,
y su pretendida justificación en los planteamientos de Schmitt,
resulta necesario comprender sus concepciones políticas fun-
damentales y cómo las mismas se enfrentan a las del modelo
del Estado de Derecho.
2.2.1. La concepción de lo político
La particular concepción de Schmitt de las nociones políti-

cas fundamentales —como la propia democracia—, enfrenta-
das a las del modelo del Estado de Derecho, sólo se entienden
si se atiende a su propia concepción de lo que supone la sustan-
cia básica que conforma lo político. Y en este sentido, dicha
sustancia básica tiene, en principio, una definición muy sim-
ple. La concepción de lo político de Schmitt se sustenta en la
necesaria distinción que siempre se ha de realizar entre amigo
y enemigo. Así, afirmará que «la distinción política específica,
aquella a la que pueden reconducirse todas las acciones y moti-
vos políticos, es la distinción de amigo y enemigo. Lo que ésta
proporciona no es desde luego una definición exhaustiva de lo
político, ni una descripción de su contenido, pero sí una deter-
minación de su concepto en el sentido de un criterio» 90. Una
distinción que es independiente de los criterios concretos que
caractericen al enemigo, pues «El sentido de la distinción ami-
go-enemigo es marcar el grado máximo de intensidad de una
la regla. El decisionismo jurídico frente a la Escuela de Frankfurt», en Isono-

mía, núm. 14, 2001, pp. 176-177).
90
En Schmitt, Carl, El concepto de lo político, cit., p. 56.
64
unión o separación, de una asociación o disociación. Y este

criterio puede sostenerse tanto en la teoría como en la práctica
sin necesidad de aplicar simultáneamente todas aquellas otras
distinciones morales, estéticas, económicas y demás. El enemi-
go político no necesita ser moralmente malo, ni estéticamente
feo; no hace falta que se erija en competidor económico, e
incluso puede tener sus ventajas hacer negocios con él. Simple-
mente es el otro, el extraño, y para determinar su esencia basta
con que sea existencialmente distinto y extraño en un sentido
particularmente intensivo» 91.
La distinción esencial de Schmitt entre amigo y enemigo no
alude, pues, a los diferentes criterios que puedan existir sobre
la forma de hacer valer unos valores básicos comunes, o a la
disputa política basada en un mínimo de tolerancia o siquiera
convivencia pacífica. La distinción, en último término, alude a
una decisión del pueblo, como unidad política, sobre lo más
vital, los valores y esencias que le conforman como tal pueblo,
y, de esta manera, su imposición va unida a su propia supervi-
vencia 92. El enemigo, que puede ser tanto externo como inter-
91
Op. cit., p. 57.
92
Es interesante en este sentido el análisis de Rafael Agapito sobre las
características de esa decisión: «Lo político se define así como una decisión
constitutiva y polémica. Es constitutiva porque es a través de ella como se
definen o se determinan los contenidos en torno a los cuales se va a configu-
rar la identidad de un pueblo frente a otro. Se trata de una decisión de carác-
ter público, en el sentido de que no tiene que ver con los sentimientos o inte-
reses individuales o privados, sino con algo que funda una relación entre
pueblos. Y es polémica porque con ella se establece lo político como relación
amigo-enemigo, tanto hacia el exterior, en la relación con otros pueblos o
Estados, como hacia el interior, frente a aquellos que no comparten o respe-
tan la identidad concreta y específica del Estado. La función de lo político, de
esa decisión originaria, es pues la de agrupar al pueblo en torno a un deter-
minado contenido fundamental, y defenderlo frente a los que no comparten
esa identidad, ya procedan del exterior o del interior. Esta decisión se carac-
teriza además porque carece de un objeto determinado. En principio todo
tema o materia puede convertirse en cuestión polémica, y provocar la agru-
pación de los individuos como amigos o enemigos por referencia a ella. […]
Por último la decisión política, si ha de fundar de modo efectivo la identidad
65
no 93, es, pues, un enemigo vital, al que hay que combatir con
las armas, ya que su propia supervivencia supone un peligro
cierto para la nuestra 94. Y el acierto del político pasa, así, por
saber distinguir adecuadamente entre el amigo y el enemigo y
actuar en consecuencia.
De esta manera, cuando Schmitt formulará en su libro Sobre
los tres modos de pensar la ciencia jurídica su teoría del orden
concreto, en realidad ya tendría establecido qué es lo que da
sustancia a la unidad política del pueblo: aquello que le propor-
ciona homogeneidad y conforme a lo cual cabe realizar la dis-
tinción básica entre amigo-enemigo 95. Aunque, en realidad, más
allá de la teórica decisión del pueblo, Schmitt ya tiene claro
quiénes son los enemigos del pueblo alemán. El antisemitismo,
tan extendido en ese momento histórico en Alemania y al que
Schmitt contribuiría de manera significativa, cobra aquí pleno
sentido, al construir Schmitt el núcleo ontológico de los amigos
con el ideal étnico de la raza germana y el de los enemigos con
del Estado, tiene que ser incondicionada. Si existiese algún tipo de compro-
miso o alguna condición que determinara la decisión originaria, ésta no reu-
niría las condiciones propias del soberano, y el Estado carecería de la autori-
dad necesaria para mantenerse». (En Agapito, Rafael, «Introducción», cit.,
pp. 26-27).
93
Para Schmitt, es precisamente la necesidad de asegurar la paz interior
del Estado, la seguridad y el orden interno, que representan otra decisión
política fundamental, lo que permite distinguir al enemigo interno y, conse-
cuentemente, actuar contra él. (Véase así en Schmitt, Carl, El concepto de lo
político, cit., pp. 75 y 62).
94
Pueden verse unos significativos pasajes a este respecto en Op. cit.,
pp. 57, 63 y 78.
95
Como señala Alberto del Real: «De la concepción schmittiana de las
nociones “amigo-enemigo” hay dos propiedades que es necesario mencionar
para su correcta comprensión, y que a veces pasan más desapercibidas. En
primer lugar, amigo-enemigo son categorías “ónticas” dirigidas a la delimita-
ción de lo colectivo político y social; dato que a veces no se tiene en cuenta lo
suficiente. Y, en segundo lugar, amigo-enemigo no se puede reducir a meras
categorías ónticas sino que se trata además de categorías “situadas” en un
orden concreto». (En Del Real Alcalá, J. Alberto, «La dualidad amigo-enemigo
en el propio contexto de Carl Schmitt», cit., p. 175).
66
el antisemitismo, lo que suponía considerar a la raza judía como

el enemigo a eliminar directamente 96; pero igualmente suponía
la necesidad de destruir todas las construcciones que se debían
principalmente al pensamiento judío, como era la propia cons-
trucción del positivismo normativo formalista y el modelo libe-
ral de Estado de Derecho con el que se correspondía, y cuyo
quizás máximo exponente podía encarnar en Hans Kelsen. Lo
que no es óbice para que Schmitt también señalase expresamen-
te en diferentes ocasiones al comunismo marxista como enemi-
go del pueblo alemán 97.
Es cierto que Schmitt no expone de una manera directa ese
antisemitismo y esa vinculación con el pensamiento de Kelsen
y la construcción del modelo liberal del Estado de Derecho. No
obstante, creo que esos aspectos se pueden apreciar de la lectu-
ra entera de sus escritos del momento, y, sobre todo, quedan
muy claros en la infame conferencia con la que clausuraría la
Conferencia del Grupo de Profesores Universitarios del Reich
96
En este sentido, Gross sostendrá que solo con gran dificultad puede
ser separado el concepto de lo político de Schmitt «del contexto de su identi-
ficación de un enemigo judío». Y así, no deja de ser significativo el propio
título del trabajo de Gross: «El «Verdadero Enemigo»: Antisemitismo en la
Vida y el Trabajo de Carl Schmitt». En esta línea es interesante, respecto a esa
expresión: «the true enemy», que en la aclaración que hará en la nota 21 afir-
mase que si bien la forma en que Schmitt utiliza esa expresión en su Glossa-
rium no deja de ser ambigua, en todo caso «está perfectamente claro que para
Schmitt, especialista en la distinción «amigo/enemigo», los judíos eran el ver-
dadero enemigo como el enemigo demoniaco». (En Gross, Raphael, «The
«True Enemy»: Antisemitism in Carl Schmitt’s Life and Work», traducido del
alemán por Joel Golb, en Meierhenrich, Jens y Simons, Oliver (Eds.), The
Oxford handbook of Carl Schmitt, cit., pp. 111 y 113).
97
Así, en «Estado, Movimiento, Pueblo. La triple articulación de la Uni-
dad Política», afirmará: «…para la aniquilación del enemigo del Estado y del
pueblo, del partido comunista…»; «…el Estado alemán encontró la fuerza
para aniquilar al marxismo enemigo del Estado»; «…la organización comu-
nista, o sea a un enemigo mortal peligroso del Estado alemán…»; y «… sus
[del Estado nacionalsocialista] enemigos liberales o marxistas…». (En
Schmitt, Carl, «Estado, Movimiento, Pueblo. La triple articulación de la Uni-
dad Política», cit., pp. 273, 296, 301 y 306).
67
de la Asociación Nacionalsocialista de Protección del Derecho,

que él mismo organizó y que tuvo lugar en Berlín los días 3 y 4
de octubre de 1936, sobre «La Jurisprudencia alemana en la
batalla contra el Espíritu Judío». En su infame discurso,
Schmitt defiende la exclusión de «todo lo judío» (profesores,
obras e incluso ideas) del ámbito universitario y de la ciencia
político jurídica alemana, sus palabras son de una enorme gra-
vedad y resultan clarificadoras en muchos aspectos, por lo que
me parece sorprendente que no se le haya prestado una mayor
atención 98. Por lo que aquí atañe, es importante que quede cla-
ro, por una parte, que el antisemitismo de Schmitt va unido a
su sumisión a la ideología nacionalsocialista y da contenido
sustancial a su concepción del enemigo en el ámbito político (y
jurídico). Las palabras de Schmitt son muy directas y brutales
en este sentido, sólo hace falta recordar algunas de las que diri-
ge en el último punto de su discurso: «Repito una y otra vez la
urgente petición de leer cada una de las frases del Mein Kampf
de Adolf Hitler sobre la cuestión judía»; «Los discursos en la
Conferencia de Núremberg del Partido no dejan ninguna duda
al respecto. El judaísmo, como el Führer dice en su libro Mein
Kampf, no sólo es contrario a todo lo que es contrario al judaís-
mo, sino que también es el enemigo mortal de cualquier autén-
tica productividad dentro de cualquier otro pueblo (Volk)»; y
«El judío no nos ocupa por él mismo. Por lo que nosotros
investigamos y luchamos es por nuestro propio carácter sin
adulterar, la pureza intacta de nuestro pueblo alemán. «En lo
que rehúyo de los judíos», dice el Führer Adolf Hitler, «estoy
luchando por la obra de nuestro Señor»» 99. Y por otra, que en
98
Aquí la Conferencia de Schmitt la cito por la traducción al inglés que
realiza Alon Segev en Thinking and Killing. Philosophical Discourse in the Sha-
dow of the Third Reich, cit., en pp. 28-34.
99
En Schmitt, Carl, «German Jurisprudence in the Battle against the
Jewish Spirit-Concluding Remarks at the Conference of the Reichsgruppe of
University Professors of the NSRB, October 3rd and 4th, 1936», en Segev, Alon
Thinking and Killing. Philosophical Discourse in the Shadow of the Third Reich,
cit., pp. 33-34 (la trad. del inglés es propia).
68
el pensamiento de Schmitt ese contenido del enemigo a batir se

extiende a todos los pensamientos que cabe vincular con el
pensamiento judío, donde habría que considerar a Kelsen y al
Estado de Derecho; como expresamente señala «…Nosotros les
dirigimos [los profesores universitarios de Derecho a sus estu-
diantes] a la batalla necesaria contra el espíritu judío» 100.
Como es sabido, el tema del antisemitismo de Schmitt (has-
ta qué punto lo era, si fue una actitud que tomó forzadamente
en la época nacionalsocialista, si fue una cuestión vital para él,
si afectó o no a su teoría política y jurídica, si era parte impor-
tante de la misma, etc.) ha sido largamente discutido; pero no
100
Op. cit., p. 30, trad. propia. De manera expresa dirigirá algunos pasa-
jes contra Kelsen, al que explícitamente llama «el judío Kelsen», cumpliendo
así con las propias directrices que él mismo indicara en esa misma conferen-
cia a continuación, de que «Si por razones objetivas es necesario citar a auto-
res judíos, entonces se hará sólo con la adición de la palabra «judío». Mencio-
nando la palabra «judío» se emitirá ya un saludable exorcismo». Así, señala
que: «El problema de las citas no es, por consiguiente, sólo práctico, sino
también completamente fundamental. Uno puede reconocer a un escritor por
la forma en que cita. Déjenme recordarles sólo la descarada obviedad con que
la escuela de Viena del judío Kelsen ha citado sólo a sus propios miembros, y
cómo diferentes opiniones fueron ignoradas con una crueldad e imprudencia
incomprensibles para nosotros los alemanes. El problema de las citas no es
por tanto una cuestión nimia. La cuestión judía hoy día ya no tiene problemas
nimios. Todo está interrelacionado de la manera más íntima y profunda —esto
ha sido cierto desde que comenzó la auténtica batalla por la visión del mun-
do». Y también se puede apreciar el rechazo a las instituciones jurídicas pro-
pias del Estado de Derecho por la «influencia judía» en su constitución, cuan-
do afirma: «Si uno tiene en mente lo que esta conferencia ha producido en
relación con temas de tesis doctorales en los campos de la Historia de la Jus-
ticia y la Historia Constitucional —también para la exploración de la influen-
cia del espíritu judío en la vida intelectual alemana, en su «intersección» con
el espíritu alemán, como un conferenciante dejó muy claro— entonces no
parece difícil recordar a un joven estudiante la influencia de, por ejemplo,
B. Lasker, Friedberg o Johann Jacoby en el desarrollo de la justicia alemana,
o motivarle a examinar como la influencia judía está implicada en el surgi-
miento del Código de Procedimiento Civil, del Código de Procedimiento Penal
y de otras leyes, o a dirigir su atención al tema de «el judaísmo y el Estado
bajo el imperio de la ley». (Op. cit., pp. 30 y 31, trad. propia).
69
es una cuestión a la que haya que dar aquí una detenida res-
puesta. Es evidente, por lo que no se puede negar con un míni-
mo de rigor intelectual, que en el periodo que trato en este libro
Schmitt profesó públicamente su antisemitismo e hizo mani-
festaciones públicas de ese antisemitismo vinculándolo al desa-
rrollo de planteamientos políticos y jurídicos 101. De hecho, el
antisemitismo casa perfectamente con los planteamientos de
teoría política y jurídica que Schmitt desarrolla. La tesis que
aquí defiendo va en ese sentido, es decir, que la teoría política
y jurídica de Schmitt se enfrentaba de manera radical al posi-
tivismo jurídico y al parlamentarismo democrático que confor-
maron el modelo del Estado liberal de Derecho y que el antise-
mitismo le permitió dar un contenido a sus planteamientos que
—bajo su punto de vista— los hacía más sólidos. Lo que le per-
mitía no sólo construir mejor el mito del sentimiento nacionalis-
ta germano, sino también que fuese asumido (irracionalmente,
aunque, paradójicamente, lo defendiese con argumentos racio-
nales) por el pueblo alemán. Por eso, no me parece fundamen-
101
Aunque, como nos advierte Gross, «Schmitt en ningún evento había
expresado públicamente su antisemitismo con tanta franqueza y radicalismo
—también respecto a sus colegas judíos— como en esta convención [se refiere
a la Conferencia citada en el texto principal]». El propio Gross justifica en su
escrito que el antisemitismo de Schmitt es anterior, coetáneo y posterior al
periodo de tiempo al que aquí me refiero (lo que a su juicio ya estaba claro
antes, pero ha quedado confirmado tras la publicación de sus diarios desde
2003); y conforme a ello, entenderá que el antisemitismo en Schmitt no era
sólo una cuestión de su vida privada, sino que impregnaba de una forma
importante sus escritos: «[el antisemitismo de Schmitt] debe desempeñar un
papel en nuestra comprensión de su trabajo como un todo —incluyendo sus
famosos textos del periodo de Weimar y el tardío trabajo que surgió al princi-
pio de la república de Alemania Occidental»; «[el] antisemitismo representaba
una presencia constante en el pensamiento de Schmitt: un elemento sentimen-
tal y clave en su visión del mundo, extendiendo los prejuicios personales del
pasado para conformar aspectos esenciales de sus escritos»; y «El análisis
histórico ya ha demostrado en toda ocasión que Schmitt ligó muchas de sus
ideas centrales de manera extremadamente estrecha a la «cuestión judía». (En
Gross, Raphael, «The “True Enemy”: Antisemitism in Carl Schmitt’s Life and
Work», cit., pp. 97, 96, 99 y 110, trad. propia).
70
tal determinar si Schmitt era o no un furibundo antisemita, lo

que queda demostrado es que utilizó el antisemitismo para
construir sus teorías políticas y jurídicas y que fue, en su medi-
da, responsable de la expansión del antisemitismo, del ascenso
y mantenimiento en el poder de Hitler y el nacionalsocialismo
y, así, del holocausto y de los otros horrores que aquéllos per-
petraron 102. La responsabilidad de Schmitt tiene hondas raíces,
pero quedaría clara aunque sólo fuese por haber impartido la
conferencia citada y escrito El «Führer» defiende el derecho en
los momentos en que lo hizo.
En la misma línea se manifiesta Del Real cuando expone
que «si como categorías situadas el nosotros colectivo se cons-
tituyó en torno a una radical sustancia étnica pro-germánica, el
antisemitismo como consideración ontológica de las personas
judías (de una manera nuclear, feroz y criminal; pero también
las personas de ideologías diferentes al nacionalsocialismo)
vino a representar para esta perspectiva el “ellos” (enemigo).
[…] una de las aportaciones individuales de C. Schmitt a su
contexto colectivo tiene que ver con la construcción doctrinal
de ese “nosotros” (amigo) que lleva a cabo la óptica ideológica
del nacionalismo fascista en Alemania, y que constituye la sus-
tancia primordial desde la que el nacionalsocialismo realiza el
paradigma de su teoría del Estado como totalidad en el III
Reich». Y en esta línea cabe entender que «desde la óptica de
Schmitt, el Estado no puede reducirse —tal como es en la visión
de Kelsen y los liberales formalistas— a un fenómeno produc-
tor de normas objetivas y a un “centro de imputación normati-
102
En este sentido, sostendrá Gross: «Con la llegada del Partido Nazi al
poder en Alemania, el antisemitismo se convirtió en un principio político del
estado alemán, un principio que Schmitt apoyó en numerosos libros, folletos
y artículos de periódico y a través de apariciones personales. Como ya se sugi-
rió, nunca se ha discutido que a partir de 1933 Schmitt fue un teórico del
Derecho antisemita». Y después concluirá: «No debemos olvidar que intelec-
tuales como Schmitt fueron responsables por dar forma al antisemitismo nazi
y desempeñaron su parte en su desarrollo genocida». (Op. cit., pp. 100 y 110,
trad. propia).
71
va”, carentes de identidad sustancial alguna en contraste con la

sustanciación (sea étnica) que suministran las nociones amigo-
enemigo y, por consiguiente, a una trama de “relaciones
vacuas”. […] Schmitt aboga por un Estado que descanse en la
decisión “política” subjetiva del soberano (poder del soberano
frente al poder del Derecho), entendido como aquel “que decide
sobre el estado de excepción [Ernstfallen]”, es decir, en aquellas
situaciones de conflicto que son tan intensas que irrumpen a
pesar de la legalidad objetiva. Desbordando claramente la deci-
sión del soberano el rule of law» 103. De esta manera, para Del
Real, Schmitt «trató de refutar desde el decisionismo “sin nor-
mas” la teoría formal del Derecho y del Estado del liberalismo
democrático, a la cual le atribuía una raíz intelectual judía en
función del origen racial de sus máximos inspiradores, entre los
cuales se encontraba destacadamente su coetáneo Kelsen» 104.
Finalmente, también es interesante señalar que es conforme
a esos nuevos contenidos de conceptos políticos básicos que se
entiende mejor la reformulación que realizase Schmitt respecto
al concepto de democracia, que desarrollaré en el próximo
apartado: «Toda democracia real se basa en el hecho de que no
sólo se trata a lo igual de igual forma, sino, como consecuencia
inevitable, a lo desigual de forma desigual. Es decir, es propia
de la democracia, en primer lugar, la homogeneidad, y, en
segundo lugar —y en caso de ser necesaria— la eliminación o
destrucción de lo heterogéneo. […] El poder político de una
103
En Del Real Alcalá, J. Alberto, «La dualidad amigo-enemigo en el
propio contexto de Carl Schmitt», cit., pp. 191-192 y 189-190. Y en esa línea,
el mismo Alberto del Real muestra interés en dejar claro que esos plantea-
mientos «contaminaron» tanto el pensamiento como la propia actitud vital de
Schmitt. Así si sus trabajos coadyuvaron «a sustanciar la construcción de un
“nosotros” colectivo radicalmente étnico, excluyente y violento que invocan
precisamente sus categorías de amigo-enemigo. Pero es que, además, también
su praxis vital individual estuvo contaminada de sus propias nociones amigo-
enemigo —y de lo que ellas implicaron en su contexto situado—, hasta el
punto de que en su vida personal el actuó según aquellas». Op. cit., p. 192.
104
Op. cit., p. 193.
72
democracia estriba en saber eliminar o alejar lo extraño y des-

igual, lo que amenaza la homogeneidad. Así pues, en la cues-
tión de la igualdad no se trata de logarítmicos juegos abstrac-
tos, sino de la sustancia misma de la igualdad» 105.
2.2.2. La concepción de la democracia y la voluntad del pueblo

soberano
Schmitt define la democracia como sistema político en que

se da una identidad entre gobernantes y gobernados: «Demo-
cracia (tanto en cuanto forma política como en cuanto forma
del Gobierno o de la Legislación) es identidad de dominadores
y dominados, de gobernantes y gobernados, de los que mandan
y de los que obedecen» 106; considera que la soberanía del poder
constituyente reside en el pueblo: «El pueblo es, en la Demo-
cracia, sujeto del Poder Constituyente» 107; y entiende que el
pueblo constituye una unidad política consciente de sí misma.
Lo que supone entender a ese pueblo como un conjunto esen-
cialmente homogéneo, que comparte unos valores y esencias
comunes, que lo identifican como tal y lo distinguen del resto
de los pueblos. En este sentido, afirma Schmitt que «La Demo-
cracia presupone en su conjunto y en cada particularidad de su
existencia política un pueblo homogéneo en sí, que tiene la
voluntad de existencia política» 108. La democracia ha de hacer
valer, pues, esos valores y esencias comunes, y, por ello, no pue-
de ser una democracia formal, en la que cualquier ideología
puede ser igualmente válida, y en la que se determinen las polí-
105
En Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, estudio preliminar de
M. Aragón, trad. de T. Nelsson y R. Grueso, col. Clásicos del pensamiento,
núm. 78, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 12-13.
106
En Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, cit., p. 230. En el mismo
sentido puede verse también, por ejemplo, en Schmitt, Carl, Sobre el parlamen-
tarismo, cit., p. 18, n. 6.
107
108
Op. cit., p. 231.
73
ticas por el principio de las mayorías 109, sino que ha de ser una
democracia sustantiva, determinada por la imposición de unos
valores muy concretos, que hace imposible la existencia de
otros.
La confrontación de sus teorías con la democracia liberal
del Estado de Derecho es, pues, manifiesta 110. Pues si bien es
cierto que ésta, de acuerdo también con la visión del positivis-
mo normativista formalista que Schmitt explícitamente recha-
zaría, suponía, en realidad, la incorporación de unos valores
determinados, propios de la burguesía liberal, lo que el plantea-
miento de Schmitt deja claro es que, en todo caso, no es correc-
ta la forma de incorporación de esos valores a través de los
109
Así se manifestará expresamente frente a la concepción democrática
de Kelsen, ya que para éste «la justicia de la Democracia se basa en que es más
justo que dominen, de cien hombres, 90 sobre 10, que 10 sobre 90. Aquí ha
desaparecido por completo el sentido político de la Democracia; la cuestión
de la sustancia de la igualdad democrática no se plantea ya. En Rousseau, por
el contrario, es todavía muy fuerte la conciencia de esa diferencia; él sabe
todavía que no es democrático que noventa hombres corrompidos dominen
sobre diez hombres honestos, y que cuando desaparece la sustancia de la
democracia —para Rousseau, la vertu— ni aun siquiera la unanimidad de
todas las resoluciones sirve de nada». (Op. cit., p. 246).
110
En este sentido señala Manuel Aragón que uno de los planos en los
que se articula la crítica de Schmitt a la democracia parlamentaria «estará
referido al significado de la propia democracia, sosteniendo Schmitt la diso-
ciación entre democracia y libertad (y, por lo mismo, entre representación y
elección). La democracia no se basa en la libertad, dirá, sino en la homogenei-
dad». No se puede compartir, pues, la posición de Carlos Ruiz Miguel, para
quien «[...] las palabras de Schmitt pueden ser interpretadas de forma esen-
cialmente democrática, sólo con no sacarlas de su contexto, y articulando
correctamente las premisas»; antes bien, conviene tener presente la adverten-
cia de Slavin, en el sentido de que por interesantes que nos puedan parecer los
planteamientos de Schmitt «no pueden llevarnos a la confusión de pensar,
seriamente, que su tesis fuera en defensa de la democracia. (En Aragón,
Manuel, «Estudio preliminar», en Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo,
cit., p. XVIII; Ruiz Miguel, Carlos, «Estudio preliminar», cit., pp. XXVI-XXVII; y
Slavin, Pablo E., «El Concepto de Democracia en el Pensamiento de Carl Sch-
mitt», en Slavin, Pablo E. (Dir.), Kelsen, Schmitt y Heller. Democracia, Consti-
tución, Legalidad y Legitimidad, Ediciones Suárez, Mar del Plata, 2001, p.109).
74
procedimientos que establecía la democracia liberal, conforme

también con el método positivista de determinación de los con-
tenidos del Derecho. Para Schmitt la visión ha de ser la opues-
ta, el procedimiento es lo secundario y lo principal es que los
valores incorporados al Derecho sean los que se corresponden
realmente con la esencia del pueblo, en su caso el del pueblo
alemán, esos han de ser, así, los que han de constituir el autén-
tico Derecho del pueblo. Su concepción de la democracia se
basa, así, en entender que es el sistema que garantiza que exis-
ta una identificación, a través del pueblo, entre gobernantes y
gobernados 111. De esta manera, para Schmitt: «En la democra-
cia sólo existe la igualdad de los iguales y la voluntad de los que
forman parte de los iguales. Todas las demás instituciones se
convierten en insustanciales recursos sociotécnicos, incapaces
de oponer un valor propio o un principio propio a la voluntad
del pueblo expresada de cualquier modo» 112.
Por eso, aunque el sistema que se siga para determinar la
voluntad pueda ser el de la mayoría, en todo caso, hay que
advertir que es un procedimiento válido en cuanto reconoce
una supuesta voluntad unitaria y anterior a la votación del pue-
blo. Esa concepción es la opuesta, pues, a la consideración de
que la democracia ha de garantizar un procedimiento para
establecer unos valores de consenso ante la imposibilidad,
como decía Kelsen, de determinar unos valores que sean obje-
tivamente válidos: «El método de formación de la voluntad por
la simple verificación de la mayoría tiene sentido y es admisible
cuando puede presuponerse la homogeneidad sustancial de
todo el pueblo. En este caso, la votación adversa a la minoría
111
Un aspecto clave que también subraya Manuel Aragón al señalar que
«Justamente el relativismo, que a Kelsen le parece la virtud, más aun, el pre-
supuesto, de la democracia (democracia «procedimental» y no «sustantiva»),
a Schmitt le parece, en cambio, su mayor defecto, el principio contradictorio
con la democracia misma. Para Schmitt, como ya se vio, la democracia no
puede fundarse en el pluralismo, sino en la homogeneidad». (En Aragón,
Manuel, «Estudio preliminar», cit., p. XXVI).
112
En Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, cit., p. 21.
75
no significa una derrota para ésta, sino que el escrutinio permi-

te simplemente poner al descubierto una concordancia y una
armonía anteriores y que existían en formal latente. Puesto
que, como ya se ha dicho, toda democracia se basa en el presu-
puesto de un pueblo unitario, integral, homogéneo e indivisi-
ble, no hay, en realidad, para ella en lo esencial ninguna mino-
ría, y menos aún una mayoría compuesta por minorías fijas y
constantes. No es que acepte el procedimiento de verificación
de la mayoría, porque por razones de relativismo o de agnosti-
cismo se renuncie a encontrar lo verdadero y lo justo; en vista
de las graves consecuencias que entrañan las decisiones políti-
cas de que aquí se trata, tal cosa sería una renuncia suicida y,
como añade Hans Kelsen […] sólo sería posible «en tiempos
relativamente tranquilos», es decir, cuando no se arriesga nada
con ello. Es que se presupone que, en virtud de la igualdad de
lazos que liga a todos los integrantes de un mismo pueblo,
todos quieren esencialmente lo mismo. Si se suprime el presu-
puesto de la homogeneidad nacional indivisible, entonces el
funcionalismo sin objeto ni contenido, resultante de la verifica-
ción puramente aritmética de la mayoría, excluirá toda neutra-
lidad y toda objetividad; será tan solo el despotismo de una
mayoría cuantitativamente mayor o menor sobre la minoría
vencida en el escrutinio y, por tanto, subyugada. Entonces se
acaba la identidad democrática entre gobernantes y goberna-
dos, entre los que mandan y los que obedecen; la mayoría man-
da y la minoría tiene que obedecer. Incluso dejará de existir la
aditividad aritmética, porque razonablemente sólo puede
sumarse lo homogéneo» 113.
113
Kelsen, efectivamente, irá en una dirección diametralmente contraria y
determinará, respeto a las teorías antagónicas democrática y autocrática del
Estado, que «La cuestión decisiva es si se cree en un valor y, consiguientemen-
te, en una verdad y una realidad absolutas, o si se piensa que al cocimiento
humano no son accesibles más que valores, verdades y realidades relativas
[…] Esta pugna de concepciones metafísicas es paralela a la antítesis de acti-
tudes políticas: a la concepción metafísico-absolutista del mundo se ordena la
76
En defensa de sus planteamientos, Schmitt se hace eco de

las teorías democráticas que Rousseau dio a conocer en su
Contrato social. La lectura que hace de la idea de democracia y
de su concepto clave, la «voluntad general», se adapta perfecta-
mente a sus pretensiones de democracia sustantiva, que res-
ponde a la soberanía de un pueblo homogéneo, y a sus críticas
a la democracia liberal del Estado de Derecho. Así, expresa-
mente, señalará: «A pesar de tanto como ha sido estudiado
Rousseau, y a pesar de que la correcta comprensión de éste
marca el principio de la democracia moderna, parece ser que
aún no se han percatado de que ya la concepción del Estado del
Contrat social contiene incoherentemente estos dos elementos
a la vez. La fachada es liberal: basar la legitimidad del Estado
en un contrato libre. Pero en la continuación de su exposición
y en el desarrollo del concepto esencial —la volonté générale—
se evidencia que el Estado auténtico, según Rousseau, sólo
existe allí donde el pueblo es homogéneo, allí donde, en lo esen-
cial, impere la unanimidad. […] La idea del contrato libre de
todos para con todos procede de otro mundo ideológico que
presupone intereses contrarios, diferencias y egoísmos: el libe-
ralismo. La volonté générale, tal y como la concibe Rousseau,
es, en realidad, homogeneidad; es, en realidad, una democracia
consecuente. Según el Contrat social, el Estado se basará enton-
ces, a pesar del título y a pesar de la introducción del concepto
actitud autocrática, así como la democracia corresponde a la concepción cien-

tífica del universo, al relativismo crítico». Y como es bien sabido, su opción es
la del relativismo crítico y por ende la de la democracia. Conviene recordar
aquí las palabras finales de su Conferencia de despedida de la Universidad de
California «¿Qué es Justicia?»: «Verdaderamente, no sé ni puedo afirmar qué
es la Justicia, la Justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo pue-
do estar de acuerdo en que existe una Justicia relativa y puedo afirmar qué es
la Justicia para mí. […] Mi Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la
paz; la Justicia de la democracia, la de la tolerancia». (En Kelsen, Hans, Esen-
cia y valor de la democracia, cit., p. 131 y Kelsen, Hans, «¿Qué es Justicia?», en
Kelsen, Hans, ¿Qué es Justicia?, edición española a cargo de Albert Calsami-
glia, Ariel, Barcelona, 2.ª ed., 1992, p. 63).
77
del contrato, no en un contrato, sino esencialmente en la homo-

geneidad. De ella resulta la identidad democrática entre gober-
nantes y gobernados» 114.
De esta manera, para Schmitt, la teoría política de Rousseau
se viene a asemejar a la de Hobbes, en cuanto a que si bien
en ambos se justifica el Poder a partir de un contrato social
donde están presentes los individuos, estos desaparecen
rápidamente en la idea de pueblo, que es el que constituye el
poder político. «En Hobbes, el poder del soberano se basa
todavía en un acuerdo más o menos tácito, pero sociológica-
mente no menos efectivo, en el convencimiento de los súbdi-
tos, aun cuando este convencimiento sea promovido justa-
mente por el Estado. La soberanía nace del acto de la
constitución del poder absoluto por el pueblo» 115. Y en Rous-
seau, pese a su aparente individualismo extremo, al no acep-
tar intermediarios entre el individuo y la expresión de la
«voluntad general», finalmente, «Por muy individualista que
sea el punto de partida de Rousseau, lo que importa es lo
que se ha hecho del todo formado por los individuos, si
éste ha absorbido todo contenido social y se ha convertido
en ilimitado por principio o si se ha dejado al individuo
una sustancia concreta»; afirmando después: «Particular
es, como en Hobbes la palabra privado, una palabra igno-
miniosa. La volonté générale se eleva a la dignidad divina y
anula todas las voluntades particulares y todos los intere-
ses particulares, los cuales aparecen ante ella solo como
un latrocinio. Por ello no puede ser ya planteada la cues-
tión de los derechos inalienables del individuo y de una
esfera de libertad apartada de la ingerencia de la volonté
générale soberana» 116.
114
En Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, cit., pp. 18-19.
115
En Schmitt, Carl, La Dictadura. Desde los comienzos del pensamiento
moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, versión de J. Díaz
García, Alianza, Madrid, 2003, p. 54.
116
Op. cit., pp. 158 y 159.
78
En esta interpretación de Rousseau, el pueblo como tal tie-

ne una voluntad propia, la que coincide con su auténtica esen-
cia, que es la transfiguración de la «voluntad general» 117.
El problema estará en saber quién podrá determinar, y
cómo podrá hacerlo, cuál es esa voluntad real del pueblo, que
no puede ser la suma de las voluntades individuales, que pue-
den dejarse llevar por intereses particulares y egoístas. Sin
embargo, en un principio, cabría pensar que, como Rousseau
señala en el Contrato social, quien finalmente determinase el
contenido de la «voluntad general» sería la voluntad mayorita-
riamente manifestada por el pueblo (aunque es importante no
cometer el error de pensar que la «voluntad general» simple-
mente se corresponde con la voluntad de la mayoría), y, en este
sentido, la minoría no es que viese relegados sus valores y opi-
niones «auténticos», sino que debería de aceptar que estaba
equivocada en la determinación de los valores y decisiones
correctas, pues no cabe otra solución si hemos de atender a la
homogeneidad del pueblo y no considerar a éste como una
117
Así, señalará Schmitt, en La Dictadura, que «A la totalidad nacida del
contrato social, la llama Rousseau un «yo» común, con vida y voluntad pro-
pias, el cual ha recibido íntegramente todo lo que cada individuo posee para
devolvérselo, de manera que tiene un derecho (I, 6) y, en consecuencia, un
poder absoluto, un pouvoir absolu (II, 4), sobre todos los individuos, del mis-
mo modo que el hombre tiene un poder absoluto sobre sus miembros. El
soberano no conoce a ningún individuo en cuanto tal […] La volonté générale
es el concepto esencial de la construcción filosófico-política de Rousseau. Es
la voluntad del soberano y constituye al Estado en una unidad. En virtud de
esto, tiene conceptualmente una cualidad que la distingue de toda voluntad
individual particular: en ella coincide siempre lo que es con lo que debe ser
conforme a la justicia». Y en su Teología política, si bien afirma esa unión,
también incorpora una interesante reflexión sobre el cambio que supone para
el decisionismo personalista: «Rousseau identifica la «volonté générale» con
la voluntad del soberano; pero, al mismo tiempo, se determina cuantitativa-
mente el concepto de lo general, incluso en lo que se refiere al sujeto, es decir,
el pueblo se convierte en soberano. Desaparece de esta suerte el elemento
decisionista y personalista que antes alentaba en el concepto de la soberanía.
La voluntad del pueblo es siempre buena». (Op. cit., pp. 158-159; y en Schmitt,
Carl, Teología política. Cuatro ensayos sobre la soberanía, cit., pp. 68-69).
79
mezcolanza de heterogéneos poderes con intereses particulares

contrapuestos 118. En esta línea se expresará también Schmitt,
pero incorporando un importante cambio sobre cómo se deter-
mina esa voluntad general; pues mientras que Rousseau habla-
ba de mayorías, Schmitt, sin embargo, incorpora explícitamen-
te la posibilidad de que sea determinada por una minoría: «El
hecho de tener que ignorar a la minoría vencida es sólo un
problema teórico y aparente. Ello se basa también en la identi-
dad, siempre repetida en la lógica democrática y en su argu-
mentación esencial […] de que la voluntad de la minoría venci-
da es idéntica en realidad a la voluntad de la mayoría. Los tan
citados pensamientos de Rousseau, expuestos en el Contrat
Social […] son fundamentales para las concepciones democrá-
ticas […] en una democracia, el ciudadano aprueba también
una ley que va contra su voluntad, pues la ley es la volonté géné-
ral, es decir, la voluntad de los ciudadanos libres […] Si, en el
resultado de la votación, el individuo resulta vencido, compren-
derá entonces que estaba equivocado en cuanto al contenido de
la voluntad general […] Y ya que, siguiendo a Rousseau, la
118
En este sentido dirá Rousseau que fuera del pacto social primitivo
«la voz del mayor número obliga siempre a todos los demás: es una conse-
cuencia del contrato mismo. Pero se pregunta cómo un hombre puede ser
libre y obligado a conformarse con las voluntades que no son las suyas. […]
Respondo a esto que la cuestión está mal puesta. El ciudadano consiente en
todas las leyes, aun en aquellas que han pasado a pesar suyo y hasta en aque-
llas que le castigan cuando se atreve a violar alguna. La voluntad constante de
todos los miembros del Estado es la voluntad general; por ella son ciudadanos
y libres. Cuando se propone una ley en una asamblea del pueblo, lo que se le
pregunta no es precisamente si aprueban la proposición o si la rechazan, sino
si está conforme o no con la voluntad general, que es la suya; cada uno, dando
su sufragio, da su opinión sobre esto, y del cálculo de votos se saca la decla-
ración de la voluntad general. Por tanto, cuando la opinión contraria vence a
la mía, no se prueba otra cosa sino que yo me había equivocado, y que lo que
yo consideraba como voluntad general no lo era. Si mi opinión particular
hubiese vencido, habría hecho otra cosa de lo que había querido, y entonces
es cuando no hubiese sido libre». (En Rousseau, Jean-Jacques, Contrato
Social, trad. de Fernando de los Ríos, col. Austral, Espasa Calpe, Madrid,
1996, p. 137).
80
voluntad general coincide con la verdadera libertad, sucede que

el vencido no era libre. Con esta lógica jacobina es posible jus-
tificar también el gobierno de la minoría sobre la mayoría, y
eso precisamente apelando a la democracia. Queda a salvo el
núcleo del principio democrático, es decir, la afirmación de la
identidad entre la ley y la voluntad del pueblo» 119.
Además, queda por resolver la cuestión básica de cómo se
ha de entender que se manifiesta esa «voluntad general». Y la
solución por la que se opta es que la misma se expresa a través
de una asamblea conjunta de todos los ciudadanos. A esa posi-
bilidad ya apuntaba Rousseau, y Schmitt lo hace señalando que
las decisiones sobre asuntos públicos se han de hacer efectivas
en el propio ámbito público. Sin embargo, la diferencia entre
ambos autores es también aquí muy importante, porque mien-
tras que Rousseau estaba pensando en una ciudad-estado, don-
de el conjunto de la ciudadanía se podría reunir en el foro
público para tomar las decisiones más importantes, Schmitt
está pensando en un Estado moderno como Alemania, con
unas dimensiones geográficas y poblacionales que hacen invia-
ble esa reunión de lo ciudadanos en el foro público, por lo que
no se entiende cómo pretende que se han de tomar esas deci-
siones en el ámbito público si no es a través de manifestaciones
públicas en las que, por multitudinarias que sean, finalmente
nunca podrían estar presentes todos los ciudadanos. En reali-
dad, lo único que Schmitt deja claro a este respecto es que la
forma de expresar el pueblo su voluntad no puede ser a través
de sufragios secretos, donde en la privacidad del sufragio el
ciudadano puede estar tentado a dirigir su decisión para satis-
facer su interés particular, sino a través de su manifestación
pública en reunión conjunta con el resto de ciudadanos,
pudiendo expresarse perfectamente esa voluntad popular a tra-
vés de la simple aclamación y, en caso de hacerse preguntas al
pueblo para que decida, éstas han de poder ser respondidas con
un simple sí o no. Es muy significativo, en este sentido, el
119
81
siguiente pasaje de Schmitt, de su «prefacio» a la edición de

1926 de su obra Sobre el parlamentarismo: «bolchevismo y fas-
cismo son, como cualquier dictadura, antiliberales, pero no
necesariamente antidemocráticos. […] Es propio de las ideas
no democráticas generadas en el siglo XIX a partir de la penetra-
ción de las máximas liberales, considerar que el pueblo sólo
puede expresar su voluntad de modo que cada ciudadano por
sí mismo, en el más profundo secreto y en total aislamiento (es
decir, sin salir de la esfera de lo privado e irresponsable), bajo
«medidas de protección» y «sin ser observado» (como dispone
la ley electoral del Reich) emita su voto; los votos son entonces
contabilizados, obteniéndose una mayoría aritmética. Este sis-
tema ha olvidado una serie de verdades muy elementales y, al
parecer, desconocidas por las actuales concepciones del Esta-
do. Pueblo es un concepto perteneciente al Derecho público. El
pueblo existe sólo en la esfera de lo público. La opinión unáni-
me de cien millones de particulares no es ni la voluntad del
pueblo ni la opinión pública. Cabe expresar la voluntad del
pueblo mediante la aclamación —mediante aclamatio—,
mediante su existencia obvia e incontestada, igual de bien y de
forma aun más democrática que mediante un aparato estadís-
tico, elaborado desde hace sólo medio siglo con esmerada
minuciosidad. Cuanto más poderosa es la fuerza del sentimien-
to democrático, tanto más segura es la comprensión de que la
democracia es otra cosa que un sistema para registrar votacio-
nes secretas» 120.
120
Op. cit., pp. 21-22. Aunque en este punto es interesante tener presen-
te la advertencia que hace Estévez Araujo sobre el cambio que se produce
entre la edición de 1923 y la de 1926 de Sobre el parlamentarismo, en el sentido
de que «En el tratamiento de la democracia contenido en el texto correspon-
diente a la primera edición, no se atribuye sustantividad ni al pueblo ni a su
voluntad. El problema central de la democracia no es —de acuerdo con el
texto de la 1.ª ed.— determinar cuál sea auténticamente la voluntad del pue-
blo, sino quién va a conseguir presentarse a sí mismo como el auténtico por-
tavoz de esa voluntad. La voluntad del pueblo opera en esta primea edición
como una entidad ficticia […] Por el contrario, en el prefacio a la segunda
82
En su Teoría de la Constitución, Schmitt reconducirá la idea

de aclamación a «opinión pública», pero, finalmente, ésta que-
daba caracterizada precisamente por su indeterminación: «La
opinión pública es la forma moderna de la aclamación. Es quizá
una forma difusa, y su problema no está resuelto ni para la
Sociología, ni para el Derecho político. Pero su esencia y su
significación política estriban en que puede ser interpretada
como aclamación» 121. Una manifestación de la voluntad por
aclamación que en realidad se expresa de manera poco convin-
cente; afirmando al respecto: «Pero también allí donde no se
reúne en un cierto lugar y según un procedimiento ordenado se
muestra la peculiar significación del pueblo en el hecho de la
verdadera presencia de una multitud popular públicamente
reunida. Sólo el pueblo verdaderamente reunido es pueblo, y
solo el pueblo verdaderamente reunido puede hacer lo que
específicamente corresponde a la actividad de ese pueblo: pue-
de aclamar, es decir, expresar por simples gritos su asentimien-
to o recusación, gritar «viva» o «muera», festejar a un jefe o
una proposición, vitorear al rey o a cualquiera otro, o negar la
aclamación con el silencio o murmullos» 122.
En todo caso, es importante advertir la evolución de plan-
teamientos, no siempre coherentes, que en este punto realiza
Schmitt en dicha Teoría de la Constitución, de 1928. En este
sentido, dichos planteamientos pueden presentarse como una
deriva que va desde una aceptación de las elecciones que eligie-
ron a la Asamblea nacional que promulgo la propia Constitu-
ción de Weimar como elecciones democráticas 123; a una com-
edición de 1926, Schmitt centrará su atención en la homogeneidad sustancial

del pueblo y en las formas más adecuadas de expresión de su voluntad. En
este prefacio el pueblo aparece dotado de una existencia real y capaz de mani-
festar una voluntad identificable». (En Estévez Araujo, José A., La crisis del
Estado de Derecho liberal. Schmitt en Weimar, cit., p. 208).
121
122
Op. cit., p. 238.
123
Así, reconoce el ejercicio del sufragio universal como un sistema ade-
cuado para expresar el principio democrático, cuando reconoce a dicha Asam-
83
prensión de lo que sería la forma de manifestar la «voluntad

general» en su interpretación del sistema rousseauniano de la
decisión tomada en conjunto por el pueblo reunido 124; a una
defensa de lo que hay que considerar que es su principal argu-
mento en este aspecto de la aclamación como método idóneo
para determinar la voluntad del pueblo, como manifestación de
la voluntad del pueblo, de una forma que nada tiene que ver
con la idea de voluntad esclarecida que significa la «voluntad
general» 125; llegando incluso a terminar reduciendo esa idea
fundamental de la «voluntad general» a lo que se quisiera apre-
ciar en un simple tumulto callejero 126.
blea nada menos que la legitimación para ejercer el poder constituyente del
pueblo alemán: «La Asamblea Nacional reunida en 6 de febrero de 1919, en
Weimar, y elegida según postulados democráticos (sufragio universal, igual y
directo), ejercitó el poder constituyente del pueblo alemán y formuló el conte-
nido de la decisión política del pueblo alemán, así como las normas constitu-
cionales necesarias para su ejecución». (Op. cit., p. 78).
124
En este sentido, señalará que «Sólo el pueblo presente, verdadera-
mente reunido, es pueblo y produce lo público. En esta verdad descansa el
certero pensamiento, comportado en la célebre tesis de Rousseau, de que el
pueblo no puede ser representado. No puede ser representado, porque necesi-
ta estar presente, y sólo un ausente puede estar representado. Como pueblo
presente, verdaderamente reunido, se encuentra en la Democracia pura con el
grado más alto posible de identidad». (Op. cit., p. 238).
125
Además de en los pasajes antes citados, Schmitt se manifiesta en el
mismo sentido en otros pasajes, como cuando afirma que «La forma natural
de la manifestación inmediata de voluntad de un pueblo es la voz de asenti-
miento o repulsa de la multitud reunida, la aclamación. En los grandes Esta-
dos modernos, la aclamación, que es una manifestación natural y necesaria de
vida de todo pueblo, ha cambiado su forma. Se manifiesta como «opinión
pública»». (Op. cit., p. 100).
126
Una degradación de la idea de «voluntad general» que se expresa al
afirmar que «Dondequiera que el pueblo se encuentre verdaderamente reuni-
do, cualquiera que sea la finalidad, a menos que aparezca como grupo orga-
nizado de intereses, sea en manifestaciones callejeras, en fiestas públicas, en
teatros, en el hipódromo o en el estadio, se encuentra presente ese pueblo
capaz de aclamar, siendo, al menos potencialmente, una entidad política».
(Op. cit., p. 238).
84
2.2.3. La determinación de la voluntad del pueblo a través de su

representante
La consistencia del planteamiento de Schmitt ha de encon-

trarse en la idea de la identidad del pueblo como unidad políti-
ca y en la posibilidad de ser representado. En realidad, es en el
análisis del pensamiento de Schmitt por esta vía que encontra-
remos la respuesta final a las cuestiones que antes planteaba
sobre quién ha de determinar la voluntad del pueblo y cómo lo
ha de hacer.
En principio, podría pensarse que aunque es claro que
Schmitt no está pensando en la existencia de una especie de
continua ágora del pueblo para tomar las oportunas decisiones
políticas 127; para él ha de ser el propio pueblo el que, como uni-
dad política y por los medios que acabamos de señalar, funda-
mentalmente la aclamación, determine directamente su propia
voluntad. No obstante, el propio Schmitt percibe un problema
de gran trascendencia para ello, y es que el pueblo, finalmente,
puede no reconocer cuál es su auténtica esencia, sus valores
propios y la forma de hacerlos eficaces. Problema que se puede
agravar si se atiende al hecho de que el pueblo puede ser enga-
ñado, de forma que se le termine por ocultar la realidad de su
propia idiosincrasia, por aquellos sectores sociales que actúan
motivados por el interés propio, por hacer valer sus intereses,
que son opuestos a los del pueblo, o por aquellos que, actuando
127
Como antes apuntaba, la imposibilidad material de que en Estados y
sociedades modernas se pudiese contar con esa permanente reunión asam-
blearia pudo ser un problema para Rousseau, quien, en diferencia esencial
con Schmitt, rechazaba la posibilidad de que la soberanía fuese representada
—aunque más concretamente se refiere a la representación de los diputados
en el legislativo, y en esto no se alejaría tanto de Schmitt—; pero, en todo caso,
es una cuestión que no tendría la mayor trascendencia para Schmitt, pues no
afecta a su fundamental concepto de representación (al que a continuación
me referiré en el texto principal). Puede verse, respecto a estas ideas, Rousseau,
Jean-Jacques, Contrato Social, cit., pp. 125 y 127; y Schmitt, Carl, Teoría de la
Constitución, cit., p. 212.
85
de buena fe, terminan, simplemente, al estar a su vez engaña-

dos, yendo en contra del interés del pueblo 128.
Pero la realidad es que Schmitt no se preocupa por buscar
un procedimiento que asegure, en la medida de lo posible, que
el pueblo no sea engañado, y que pueda, así, determinar con
fidelidad su voluntad. Para Schmitt, con una confianza expre-
sada, pero que no termina de explicar en qué se basa, el pueblo
encontrará su manera de hacer conocer su voluntad sobre las
cuestiones básicas. Una inexplicada confianza y una confusa
determinación de los hechos sobre cómo se establecen y quién
le ha de dar significado, que se aprecia al afirmar que «Existe
siempre, por eso, el peligro de que la opinión pública y la
voluntad del pueblo sean dirigidas por fuerzas sociales invisi-
bles e irresponsables. Pero también para esto se encuentra la
respuesta al problema en el supuesto esencial de toda Demo-
cracia. En tanto que exista la homogeneidad democrática de la
sustancia y el pueblo tenga conciencia política, es decir, pueda
distinguir de amigos y enemigos, el peligro no es grande. Si
desaparecen aquellos supuestos sustanciales de la Democracia,
sirve de poco toda organización y toda normación legal» 129.
Como ya he señalado (y sobre lo que después he de volver),
lo que claramente realiza Schmitt es desprestigiar el sistema de
sufragio universal y secreto, que considera propio de los ideales
128
En este sentido, se puede ver claramente la dicotomía entre el respeto
a la voluntad del pueblo y la prevención sobre su posible confusión provocada
por engaño, cuando afirma que «la voluntad del pueblo es siempre idéntica a
la voluntad popular, tanto en cuanto se decide a partir del «sí» o el «no» de
millones de votos entregados, o cuando un individuo comparte, incluso sin
mediar votación, la voluntad del pueblo, o bien cuando el pueblo, de alguna
manera, se manifiesta por «aclamación». Todo depende de cómo se constituya
esta voluntad. Aún no ha sido solucionada la antiquísima dialéctica de la teo-
ría de la voluntad del pueblo: la minoría puede estar en posesión de la volun-
tad verdadera del pueblo y, además, el pueblo puede ser engañado; son cono-
cidas desde hace tiempo las técnicas de la propaganda y la manipulación de
la opinión pública». (En Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, cit.,
pp. 34-35).
129
86
liberales del siglo XIX, y señalar su preferencia por un sistema

de aclamación. Pero ahora conviene tener presente que, final-
mente, no existe en su pensamiento una preocupación por
determinar el procedimiento en que se hará conocer la volun-
tad del pueblo. Lo que supondrá que las dos cuestiones que
antes planteaba se terminen por reconducir a una: ¿quién pue-
de determinar cuál es la verdadera voluntad del pueblo? Pues a
quién sea capaz de determinarla será a quien se le reconozca
también la capacidad de señalar cómo se ha de determinar.
En este sentido, conforme a lo que antes apuntaba, parece
correcto entender que la democracia de Schmitt puede ser con-
siderada como una democracia plebiscitaria o por aclamación,
en la que serán los representantes de esa voluntad del pueblo
los que deberán de tomar las decisiones políticas oportunas
guiados por esas manifestaciones populares 130. Por eso adquie-
re la máxima trascendencia su doctrina de la representación.
Pues, conforme a ella, termina por no existir una preocupación
real sobre cómo hacer saber la voluntad del pueblo, siendo per-
fectamente posible que los gobernados estén incapacitados
para determinar su auténtica voluntad, y se traslada toda la
responsabilidad y capacidad de determinar cuál es la voluntad
del pueblo a sus representantes. De hecho, para Schmitt la
identidad del pueblo consigo mismo como unidad política y su
representación son dos principios que necesariamente existen
en todo Estado, independientemente de su forma política. En
este sentido dirá que «En la realidad de la vida política no hay
un Estado que pueda renunciar a todos los elementos estructu-
rales del principio de la identidad, como no lo hay que pueda
renunciar a todos los elementos estructurales de la representa-
130
En Legalidad y Legitimidad afirmará que «la legitimidad plebiscitaria
es la única especie de justificación estatal que hoy debe reconocerse en gene-
ral como válida». Y, en ese sentido, que «La legitimidad plebiscitaria precisa
de un gobierno o de cualquier otra instancia autoritaria en la que pueda tener-
se confianza de que planteará correctamente la pregunta concreta y de que no
abusará del gran poder que emana del proceso plebiscitario». (En Schmitt,
Carl, Legalidad y Legitimidad, cit., pp. 112 y 113, respectivamente).
87
ción. […] Ambas posibilidades, identidad y representación, no

se excluyen entre sí; no son más que puntos de orientación con-
trapuestos para la conformación concreta de la unidad política.
Uno u otro predomina en cada Estado, pero ambos se encuen-
tran en la existencia política de un pueblo» 131.
Es necesario, pues, determinar con exactitud el sentido de
la representación que utiliza Schmitt. Y éste pasa por entender
que el auténtico representante no es aquél que interpreta la
voluntad del representado para conseguir satisfacer sus intere-
ses al máximo posible, sino que el representante personifica al
representado, que está imposibilitado de hacerse presente,
como si fuese el propio representado 132. De esta manera, se pre-
tende hacer ver que la coincidencia existente entre gobernantes
y gobernados, que caracteriza a la democracia, es total; pero la
coincidencia lo es sólo a través de la supuesta encarnación por
el representante-gobernante de la verdadera voluntad de los
representados-gobernados. Y es que para Schmitt, «La repre-
sentación no es un fenómeno de carácter normativo, no es un
procedimiento, sino algo existencial. Representar es hacer per-
ceptible y actualizar un ser imperceptible mediante un ser de
presencia pública. La dialéctica del concepto está en que se
supone como presente lo imperceptible, al mismo tiempo que
se le hace presente. […] La idea de la representación se basa en
que un pueblo existente como unidad política tiene una alta y
elevada, intensiva, especie del ser, frente a la realidad natural de
cualquier grupo humano con comunidad de vida» 133.
131
132
Como señala Estévez Araujo «El representante da vida, pues, a algo
que no tiene una existencia independiente, sino que sólo puede existir por
medio de él». (En Estévez Araujo, José A., La crisis del Estado de Derecho libe-
ral. Schmitt en Weimar, cit., p. 214).
133
En Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, cit., p. 209. También en
este sentido, señala Manuel Aragón que «distingue Schmitt entre Vertretung, o
representación mediante elecciones, que es siempre, a su juicio, una represen-
tación política inauténtica, es decir, una representación de intereses […] y
Repräsentation, o representación «espiritual», que se manifiesta no por la elec-
88
También en este punto la interpretación que Schmitt hace

del Contrato social de Rousseau nos ayuda a interpretar sus
propios planteamientos. Para Schmitt, en Rousseau coinciden
el soberano, la «voluntad general» y el pueblo, por lo que habrá
que entender que será el pueblo el que es capaz de formar esa
voluntad esclarecida que es la «voluntad general», pero tam-
bién señala que, en caso de no ser capaz, podrá ser súbdito del
gobierno que actúe en representación del mismo, en represen-
tación, pues, de la «voluntad general». Con lo que se produce
una prevalencia de quién sea capaz de determinar cuál es la
«voluntad general», que, finalmente, puede ser el pueblo, pero
también puede no serlo. Y así, Schmitt, pese a que en principio
reconoce la idea de Rousseau de que la «voluntad general» no
puede ser representada, y reconoce que el soberano en Rous-
seau es la volonté générale 134, también señalará, en un primer
paso, la posibilidad de que haya una transferencia al Gobierno
de la «voluntad general» en un caso concreto 135, y termina
defendiendo la opción de que el Gobierno realmente «represen-
ción, sino por la «identificación» del pueblo con sus líderes (mediante la «acla-
mación» o el «asentimiento»). Esta Repräsentation, única representación
auténtica, no se verifica, pues, a través de procedimientos, ya que es algo
«existencial». Por ella, el representante no es un delegado de la voluntad de los
representados, ya que, por principio, como esa voluntad no existe (lo que hay
es una diversidad de voluntades antagónicas), es imposible que pueda delegar-
se; por el contrario, mediante esa «representación» el representante «encarna»
lo que hay de homogéneo en los representados expresando así (o dando vida)
a una voluntad popular que sólo es capaz de manifestarse (o hacerse presente)
por obra del representante mismo, de su cualidad para «identificarla». Ésa es
la auténtica democracia, se dirá, frente a la falsa democracia representativa».
(En Aragón, Manuel, «Estudio preliminar», cit., p. XIX).
134
moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, cit., p. 159.
135
Así, afirmará Schmitt que «Al gobierno se le califica en realidad de
corps intermédiaire entre el pueblo como soberano y el pueblo como súbdito
(III, 1). Pero la palabra solamente es utilizada como imagen que expresa la
mediación de la transferencia de la volonté générale al caso concreto y no debe
indicar una posible independencia jurídica del corps mediador frente a la
volonté générale, que es la única que manda». (Op. cit., p. 167).
89
te» a la unidad política del pueblo. De forma expresa, afirmará

que «La unidad política es representada como un todo. En esa
representación hay algo que va más allá de cualquier mandato
y de cualquier función. Por eso, no es representante cualquier
«órgano». Sólo quien gobierna tiene parte en la representación.
El Gobierno se distingue de la Administración y de la gestión
de negocios en que representa y concreta el principio espiritual
de la existencia política. […] todo Gobierno auténtico represen-
ta la unidad política de un pueblo —no al pueblo en su realidad
natural» 136. Y así, concluirá que «El Estado se basa como uni-
dad política en una vinculación de dos contrapuestos princi-
pios de formación, el principio de identidad (del pueblo presen-
te consigo mismo como unidad política, cuando, por virtud de
propia conciencia política y voluntad nacional, tiene aptitud
para distinguir entre amigo y enemigo), y el principio de la
representación, en virtud del cual la unidad política es repre-
sentada por el Gobierno» 137. Lo que le permite mantener la pre-
tendida identidad entre gobernantes y gobernados en que para
él descansa la Democracia, pues «Porque uno domine o gobier-
ne, no por eso puede salirse de la identidad y homogeneidad
del pueblo. Por lo tanto, la fuerza o autoridad de los que domi-
nan o gobiernan no ha de apoyarse en cualesquiera altas cuali-
dades inaccesibles al pueblo, sino sólo en la voluntad, el man-
dato y la confianza de los que han de ser dominados o
gobernados, que de esta manera se gobiernan en realidad a sí
mismos. De este modo recibe su sentido ideológico la expresión
de que la Democracia es una dominación del pueblo sobre sí
mismo» 138.
De esta manera, al identificarse los gobernados y los gober-
nantes, para Schmitt los últimos encarnarán la voluntad de los
primeros, la representación como delegación no existe, sólo
existe la unidad política del pueblo encarnada por sus gober-
136
137
Op. cit., p. 213.
138
Op. cit., p. 231.
90
nantes. Y en este punto es muy importante entender que para

Schmitt esa encarnación-representación ha de ser personal, no
institucional; pues son las personas las únicas que realmente
pueden representar. Así en Catolicismo y forma política, en
donde se puede observar la elaboración de su concepto de
representación, afirma Schmitt: «la idea de representación
(Repräsentation) se halla tan dominada por el pensamiento de
una autoridad personal que tanto el representante como el
representado deben afirmar una dignidad personal: no se trata,
por tanto, de un concepto cosificado. En un sentido eminente,
sólo una persona puede representar, y ciertamente (a diferencia
de lo que ocurre con la simple representación privada
—Stellvertretung) sólo pueden hacerlo una persona que goce de
autoridad o una idea que, en la medida en que sea representa-
da, quede personificada. Dios, o en la ideología democrática el
Pueblo, o ideas abstractas como la Libertad y la Igualdad, son
contenidos susceptibles de representación, pero no la Produc-
ción o el Consumo 139.
2.2.4. La culminación de la deriva de la democracia al

totalitarismo: la antítesis del Estado de Derecho y el
imperio de la ley
Con la concepción de Schmitt expuesta en el anterior apar-

tado, según la cual existe una identidad entre gobernante y
gobernado, en la que el gobernante representa-encarna la vida
e identidad de la unidad política del pueblo, se da el paso nece-
sario para que el sistema democrático de Schmitt termine des-
embocando, en término que preferiría el propio Schmitt, en
una dictadura soberana —y en la realidad política en el totali-
tarismo—, en la que el dictador representaría-encarnaría la
soberanía popular 140.
139
En Schmitt, Carl, Catolicismo y forma política, cit., p. 26.
140
En esta línea señala Estévez Araujo que «de acuerdo con Schmitt, el
pueblo no puede nunca decidir por si sólo. Necesita ser representado por una
91
Conforme al pensamiento de Schmitt, dado que en la

Democracia «la diferencia entre representantes y representados
no se toma aquí en cuenta, pues representados no son los
gobernados, sino la unidad política como un todo» 141; será
posible entender que «La diferencia entre gobernantes y gober-
nados puede robustecerse y aumentarse en la realidad de mane-
ra inaudita, en comparación con otras formas políticas, sólo
por el hecho de que las personas que gobiernan y mandan per-
manecen en la homogeneidad sustancial del pueblo. Si encuen-
tran el asentimiento y la confianza del pueblo al que pertene-
cen, su dominación puede ser más rigurosa y dura, más
decisivo su gobierno que el de cualquier monarca patriarcal, o
de una prudente oligarquía. […] El elemento liberal específico,
de Estado de Derecho, que se une con el elemento democrático
de una Constitución, lleva a dulcificar y debilitar el poder del
Estado en un sistema de controles y frenos. La Democracia
como forma política es no esencial, quizá incluso extraña, a esa
tendencia. Una Dictadura, en especial, sólo es posible sobre
base democrática, mientras que contradice a los principios del
Estado liberal de Derecho, por ser propio de la Dictadura el que
persona o grupo de personas que le sirvan de punto de referencia y tomen la

iniciativa de la decisión. En consecuencia con esto, Schmitt afirma […] que
las formas autoritarias de gobierno son las más adecuadas a la democracia».
Y en este sentido, señalará después que «Un problema que los intérpretes de
Schmitt no suelen plantearse y que, cuando se lo plantean, no resuelven satis-
factoriamente es el de la relación entre los conceptos de «soberanía» de la
Teología Política y de «dictadura soberana» de La Dictadura. La solución más
clara y más acorde con el pensamiento de Schmitt es considerar la dictadura
soberana como una subespecie de la soberanía […] Con la doctrina de la sobe-
ranía popular se produce, pues, un desdoblamiento del poder soberano entre
la instancia titular del poder de decidir, pero incapaz de adoptar decisiones, y
la instancia capaz de decidir, pero que sólo puede adoptar decisiones por dele-
gación. Ese desdoblamiento del poder soberano es lo que Schmitt quiere cap-
tar mediante el concepto de «dictadura soberana»». (En Estévez Araujo, José
A., La crisis del Estado de Derecho liberal. Schmitt en Weimar, cit., pp. 135 y
190-191).
141
92
al dictador no se le dé una competencia general normada, cir-

cunscrita y prefigurada, sino que el volumen y el contenido de
su autorización dependen de su criterio, con lo que ya no hay
una competencia en el sentido del Estado de Derecho» 142.
Así, Schmitt, dentro de la polisemia que caracteriza al tér-
mino dictadura, distingue entre una dictadura comisarial y una
dictadura soberana, que, básicamente, se diferencian por que
la primera es la ejercida por un comisario que actúa con pode-
res extraordinarios, que exceden incluso al Derecho vigente,
pero, finalmente sometido al objetivo de defender la Constitu-
ción existente; mientras que el dictador soberano actúa en
representación del poder constituyente y, en este sentido, su
poder extraordinario no se ve limitado por ninguna Constitu-
ción existente, sino que, precisamente, ha de dar forma a una
Constitución. Es decir, que mientras que «El dictador comisa-
rial es el comisario de acción incondicionado de un pouvoir
constitué; la dictadura soberana es la comisión de acción incon-
dicionada de un pouvoir constituant» 143. Pero hay que subrayar
que incluso respecto al fin del dictador comisarial de defender
la Constitución existente, Schmitt está pensando en la consecu-
ción de un objetivo que se ha de obtener sin estar sometido al
Derecho, es decir, explícitamente fuera del principio del impe-
rio de la ley, propio del Estado de Derecho. Y, así, señalará
cómo «Desde el punto de vista filosófico jurídico, la esencia de
la dictadura está aquí, esto es, en la posibilidad general de una
separación de las normas de derecho y las normas de la reali-
zación del derecho»; y que «La justificación de la dictadura que
se apoya en que, si bien ésta ignora el derecho, es tan solo para
realizarlo, es importante por su contenido, pero no es una deri-
vación formal y, por tanto, no es una justificación en sentido
jurídico» 144.
142
Op. cit., p. 232.
143
moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, cit., p. 193.
144
Op. cit., pp. 26 y 27, respectivamente.
93
De esta manera se destruye completamente el imperio de la

ley. El imperio de la ley ya no existiría con el funcionamiento
de un dictador comisarial, pero, con más razón, en el plantea-
miento de Schmitt, habrá de ser superado con la actuación de
un dictador soberano. Y es en esta línea que resulta fundamen-
tal que Schmitt encuentre, ya en su trabajo sobre La Dictadura,
la posibilidad de que si el pueblo no puede ejercer su libre
voluntad deberá de hacerlo el dictador soberano, más allá de
todo Derecho vigente, sólo limitado por la supuesta Constitu-
ción existente en la voluntad del pueblo (legitimado, así, en su
actuación por el propio pueblo) que él mismo determina;
actuando, pues, libremente, conforme a la situación fáctica
existente de la «situación de las cosas» 145. Un esquema que se
corresponde con «un concepto de dictadura, según el cual el
dictador permanece en realidad comisario, pero que, a conse-
cuencia de la peculiaridad no del poder constituido, sino del
poder constituyente del pueblo, es un comisario inmediato del
pueblo, un dictador que dicta incluso a su comitente, sin dejar
de legitimarse por él» 146.
En esa línea, Schmitt vendrá a señalar que el contenido del
poder que ejerce quien actúa en los casos de necesidad no pue-
de ser limitado por el Derecho, el fin de la eliminación en esos
supuestos del enemigo externo o interno justifica esa acción
fuera del Derecho, pues «una vez que se llega al empleo de
estos medios extremos, si se quiere realizar una acción eficaz,
cesa la regulación jurídica del contenido de esta acción» 147. Y
por esa deriva, Schmitt dará otro paso más en el sentido con-
trario al que representa el imperio de la ley al entender —con
145
Es en este sentido muy revelador que Schmitt reconozca que «otra
peculiaridad de la dictadura radica en lo siguiente: como está justificado todo
lo que resulta necesario, considerado desde el punto de vista del resultado
concreto a alcanzar, el contenido del apoderamiento en la dictadura se deter-
mina, de una manera incondicionada y exclusiva, con arreglo a la situación de
las cosas». (Op. cit., p. 28).
146
Op. cit., p. 29.
147
Op. cit., p. 229.
94
un uso inadecuado del ejemplo de la legítima defensa— que,

finalmente, ha de ser el ejecutivo el que también decidirá, en
esos casos de necesidad, tanto sobre los medios a utilizar como
incluso sobre cuándo se dan los presupuestos que determinan
que existe tal caso de necesidad, por mucho que se haya preten-
dido regular previamente 148.
De esta manera, queda justificado para Schmitt que sea
quien ejerce el poder político como representante del pueblo el
que tome las principales decisiones políticas, incluso la decisi-
va decisión sobre la determinación del enemigo del pueblo, con
lo que el paso al autoristarismo queda definitivamente dado 149.
Así, finalmente, en la justificación del nuevo poder nacio-
nalsocialista, Schmitt dará el paso definitivo para terminar con
lo que pudiese quedar de imperio de la ley y de la democracia
liberal, dándole todo el poder al jefe del Movimiento. En «Esta-
do, Movimiento, Pueblo», sitúa al partido nacionalsocialista
fuera de todo control legal y judicial: «La organización y la
disciplina interna del partido que sostiene al Estado y al pueblo
son asunto suyo: él tiene que desarrollar sus propias reglas con
el más estricto sentido de la responsabilidad frente a sí mismo.
Los cargos del partido a los que les incumbe esta tarea han de
148
Vid. Op. cit., pp. 229-230.
149
En este sentido, advierte Estévez Araujo que «Lo que tenía una apa-
riencia extraordinariamente democrática tiene, sin embargo, un significado
profundamente autoritario. No es el pueblo el que decide en cada circunstancia
qué es lo que tiene interés vital para él, sino que es la autoridad política quien
adopta esa decisión. […] La relación de enemistad se establece en virtud de una
decisión de la autoridad política. Por medio de una decisión de este tipo, la
autoridad determina cuáles son los intereses vitales del pueblo en un momento
dado». Y en esta línea caracteriza esta concepción de la decisión política en
Schmitt de acuerdo con tres notas «se trata de una decisión constitutiva, pues-
to que establece cuáles son los intereses vitales de un pueblo en un momento
determinado; de una decisión polémica, pues los intereses vitales se determinan
por el procedimiento de señalar al enemigo que los amenaza; y de una decisión
autoritaria, pues la autoridad política la adopta autónomamente imponiéndola
a los sometidos a ella». (En Estévez Araujo, José A., La crisis del Estado de Dere-
cho liberal. Schmitt en Weimar, cit., pp. 134-135 y 137, respectivamente).
95
desempeñar una función de la que depende nada menos que el

destino del partido y con él también el destino de la unidad
política del pueblo alemán. Esta gigantesca tarea, en la que se
acumula todo el riesgo de la política, ninguna otra autoridad, y
menos que ninguna un tribunal civil actuando con formas judi-
ciales, puede sustraérsela al partido o a las SA. Aquí el partido
se basa internamente en sí mismo» 150. Y al concretar el repre-
sentante de la voluntad del pueblo en el jefe del Movimiento,
situará al poder del mismo por encima de cualquier control,
por encima de todo Derecho positivo. En este sentido, serán
determinantes los pasajes antes citados de su libro Sobre los
tres modos de pensar la ciencia jurídica, así como, sobre todo,
de su El «Führer» defiende el derecho, donde explícitamente se
reconocía al Führer, como jefe del Movimiento y, gracias a su
especial carisma, como la fuente real del Derecho, estando legi-
timado para cualquier decisión que tomase. Con una falaz
argumentación, Schmitt vendría a justificar que si lo que final-
mente queda es Estado, Movimiento y pueblo, y si el Estado lo
dirige el jefe del Movimiento y el pueblo se encuentra engañado
(y también cuando no se encuentre engañado), habrá de ser ese
jefe del Movimiento el que haya de determinar, guiado por su
especial carisma y liderazgo, cuál es la verdadera «voluntad
general» del pueblo y actuar para su efectiva consecución, dis-
criminando para ello entre amigos y enemigos, y eliminando a
estos últimos, que son identificados como un peligro para la
propia supervivencia del pueblo 151.
150
de la Unidad Política», cit., p. 288.
151
Un fin que en cierta manera ya quedaba apuntado por Schmitt en su
obra anterior respecto a la actuación del dictador: «En el curso de una inves-
tigación más extensa siempre se demostrará de nuevo que el contenido de la
actividad del dictador consiste en lograr un determinado éxito, algo «que
poner en obra»: el enemigo debe ser vencido, el adversario político debe ser
apaciguado o aplastado. Siempre depende de la «situación de las cosas»». (En
Schmitt, Carl, La Dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de
la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, cit., p. 41).
96
Conforme a lo ya señalado en el anterior apartado, puede

entenderse que en el planteamiento schmittiano, el auténtico
Derecho vendrá determinado por el orden concreto, y la Cons-
titución, lejos de poder ser confundida con la ley constitucio-
nal, vendrá determinada por la decisión de la unidad política
del pueblo, no ha de ser la ley positiva, aunque sea la norma
constitucional, la que ha de primar en última instancia sobre el
poder político supremo que representa al pueblo. Ahora vemos
que, de hecho, el Derecho no está presente con entidad propia
en la triada que establece Schmitt como determinante: Estado,
Movimiento, Pueblo. Y así, al determinar expresamente al
Estado como simple órgano del jefe del Movimiento, y a éste
como representante de la voluntad del pueblo, hace que el
imperio de la ley se resquebraje, quiebre y desaparezca. Pues la
decisión del que sea el representante del poder político, en últi-
ma instancia el jefe del Movimiento, será, precisamente, la que
determine en qué consiste esa unidad política del pueblo, esa
voluntad del pueblo, y cómo se ha de conseguir su satisfacción.
Todo lo cual supone terminar con el gobierno de las leyes y
hacer que el triunfo del gobierno de los hombres sea total.
97
CAPÍTULO II
LA SEPARACIÓN DE PODERES
La segunda característica general con la que el profesor

Elías Díaz identifica todo Estado de Derecho es la separación
de poderes. Con ella se buscan dos fines fundamentales: la efi-
cacia en la acción del poder y, sobre todo, la limitación y con-
trol en el ejercicio del poder 152. Para ello, el poder político se
divide en tres poderes diferentes, cada uno se caracterizará por
ejercer una función fundamental en el Estado, lo que dará efi-
cacia al mismo, y cada uno controlará a los demás y, a la vez,
será controlado por los demás, lo que impedirá que haya un
poder absoluto o un poder que se extralimite en sus funciones.
Como es bien sabido, los tres poderes en los que se divide el
poder político en el Estado de Derecho son el legislativo, que
tendrá asignada la función básica de crear las leyes, las normas
principales del ordenamiento jurídico; el ejecutivo, que tendrá
asignada la función de aplicar a la realidad social existente las
leyes generales y abstractas que crea el legislativo, dando solu-
ción a los problemas inmediatos que demanda la sociedad; y el
152
Ésta es la que también resalta el mismo Schmitt: «La distinción de
poderes contiene el segundo principio del elemento de Estado de Derecho
propio de toda Constitución liberal burguesa. Es el principio orgánico desti-
nado a asegurar, al ponerse en práctica, la moderación y controlabilidad de
todos los órganos de poder del Estado». (En Schmitt, Carl, Teoría de la Cons-
titución, cit., p. 186).
99
judicial, que tendrá asignada la función de resolver, conforme

a la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, los
conflictos particulares que se puedan dar en la sociedad. Una
separación de funciones que lo que significa es que cada una de
ellas caracteriza a la actividad del correspondiente poder, pero
no que las ejerzan de manera exclusiva y excluyente. Como dice
el propio Elías Díaz, la separación de poderes significa «que la
creación de las leyes (función legislativa) corresponde al poder
legislativo y que la aplicación de las leyes (funciones ejecutiva
y judicial) corresponde bajo esas dos formas a los poderes eje-
cutivo y judicial. […] Como es bien sabido, el principio de la
separación de poderes no debe entenderse en forma absoluta y
rígida como si las diferentes funciones y poderes de un mismo
Estado constituyesen compartimentos aislados, totalmente
incomunicables entre sí. Al contrario, no se trata propiamente
de una rígida separación, sino, más bien, de una distribución o
división de funciones y poderes, necesitada de una serie de
relaciones, controles e intervenciones mutuas y recíprocas» 153.
En todo caso, también es muy importante en el presente
capítulo atender a la función fundamental que para el correcto
desempeño de las diferentes funciones del poder político y jurí-
dico cumple en nuestro Estado constitucional el Tribunal Cons-
titucional. En nuestros actuales sistemas constitucionales serán
los Tribunales Constitucionales los que tendrán encomendada
la función fundamental de ser los garantes últimos de la Cons-
titución. Como se dice en el artículo 1.1 de nuestra Ley Orgánica
2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, «El Tribunal
Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, es
independiente de los demás órganos constitucionales y está
sometido sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica».
De esta manera, El Tribunal Constitucional se sitúa, en cierto
sentido, por encima de los tres poderes en los que se dividía el
poder político conforme al modelo del Estado de Derecho, con-
153
En Díaz García, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, cit.,
p. 46.
100
La separación de poderes
trolando en última instancia que ninguno de ellos pueda vulne-

rar los mandatos constitucionales en el ejercicio de sus funcio-
nes. Así, será importante referirme en este Capítulo a los
postulados críticos de Schmitt respecto a ese funcionamiento
del Tribunal Constitucional en los Estados de Derecho. A ellos
me referiré en dos apartados, en el que se analiza el poder eje-
cutivo, en tanto que Schmitt considera que ha der ser el jefe del
ejecutivo y no el Tribunal Constitucional el que ha de defender
en última instancia la Constitución (aunque a las diferentes for-
mas en las que Schmitt entiende la Constitución ya me referí en
el primer Capítulo); y en el apartado correspondiente al análisis
del poder judicial, en tanto que (más allá de que en nuestro
actual sistema constitucional el Tribunal Constitucional no for-
ma parte del poder judicial) Schmitt da considerable importan-
cia a las funciones judicial y política que tiene y debe tener el
Tribunal Constitucional.
Como veremos, la manera en que Schmitt concibe a los
diferentes poderes, a sus funciones y a la importancia de los
mismos resulta frontalmente enfrentada al modelo del Estado
de Derecho; pero existe una contradicción todavía más radical
sobre el significado último de la separación de poderes y que
deriva de su concepción ya señalada de soberanía. Y es que,
como señala Campderrich, se pueden diferenciar dos corrientes
básicas y enfrentadas sobre la forma de enfrentarse a la cues-
tión de la soberanía durante los siglos XVI, XVII y XVIII, «aquellas
cuya preocupación primordial es precisar la naturaleza del
poder soberano y contribuir a su afianzamiento (la más influ-
yentes en la historia de la filosofía política son las de Bodin,
Hobbes y Rousseau) y aquellas otras que, a partir de las revolu-
ciones inglesas del siglo XVII, dirigen sus esfuerzos, sobre todo,
a fijar limitaciones jurídico-institucionales a ese poder (Locke,
Montesquieu, Sièyes…)». Limitaciones que se reconducirán,
fundamentalmente, al reconocimiento y protección de derechos
fundamentales —«naturales» conforme al iusnaturalismo racio-
nalista imperante— y a la propia separación de poderes. Y con-
forme a dicha división, Campderrich señala, de forma clara,
que «La doctrina jurídico-política decisionista de Carl Schmitt
101
se halla fuertemente emparentada con esa corriente clásica de

la reflexión sobre la idea de soberanía que hemos identificado,
a pesar de las muchas diferencias que existen entre sus distintos
valedores, con los nombres de Bodin, Hobbes y Rousseau. Son
dos las razones que justifican ese parentesco. Primera razón: el
decisionismo schmittiano es una doctrina jurídico-política pre-
ocupada, del mismo modo que las anteriormente enunciadas,
por la determinación de la naturaleza del poder soberano y por
su afianzamiento […] y no precisamente por las limitaciones
jurídico-institucionales del ejercicio del poder. Segunda razón:
Schmitt comparte las líneas maestras de la concepción del
poder soberano bodiniana y hobbesiana. El decisionismo de
Schmitt nos habla, al igual que Bodin y Hobbes, de un poder
soberano caracterizado por ser unitario o «indivisible», «supre-
mo», «absoluto» y «necesario» para evitar la anarquía o el
bellum omnium contra omnes» 154. Una concepción de la sobera-
nía y del control, o la falta de control, del poder político, que
enfrenta directa y radicalmente el pensamiento de Schmitt con
el de los autores que, como Kelsen, están en la base de la cons-
trucción del modelo del Estado de Derecho 155.
1. EL PODER LEGISLATIVO. LA CRÍTICA AL SISTEMA

PARLAMENTARIO
En la construcción del Estado de Derecho, el poder legisla-

tivo se configura como el poder más importante. Tres razones
154
Véanse estas citas de Campderrich aquí referidas en Campderrich,
Ramón, La palabra de Behemoth. Derecho, política y orden internacional en la
obra de Carl Schmitt, Trotta, Madrid, 2005, pp. 21 y 25, respectivamente.
155
Esta oposición se ve muy clara cuando Kelsen, en su polémica con
Schmitt sobre quién ha de ser el guardián de la Constitución, afirmará con con-
tundencia que «La función política de la Constitución es la de poner límites
jurídicos al ejercicio del poder». (En Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de
la Constitución?, trad. y notas de R. J. Brie, supervisión técnica de E. Bulygin,
col. Clásicos del Pensamiento, núm. 112, 2.ª ed., Tecnos, Madrid, 1999, p. 5).
102
principales avalan su prevalencia: su origen democrático; la

asignación de la función legisladora, con la consiguiente apro-
bación de las leyes, las normas más importantes del Estado; y
su adecuación a los ideales e intereses de los ciudadanos expre-
sados a través de sus representantes.
En la base ideológica de la construcción del Estado de Dere-
cho rige el ideal democrático de la coincidencia de intereses entre
gobernantes y gobernados y la soberanía residente en el pueblo.
Por eso, es lógico que el poder prevalente fuese aquél que repre-
sentase directamente esa soberanía popular. Y en el Estado de
Derecho, a través del reconocimiento y funcionamiento del dere-
cho al voto, se considera que los elegidos —esto es, los diputados
miembros de las asambleas parlamentarias— podrán ser gober-
nantes en tanto que lo han sido para representar a los goberna-
dos, que por diferentes circunstancias (entre otras, falta de tiem-
po, falta de preparación e imposibilidad física para reunirse) no
pueden tomar directamente las decisiones políticas oportunas.
En todo caso, hay que tener presente que hay que afrontar
dos problemas fundamentales a la hora de que el Parlamento
pueda tomar una decisión política correcta. El primero es que
en la sociedad existen muy diferentes intereses, para cuya
satisfacción resulta en muchas ocasiones complicado, e inclu-
so imposible, articular una solución que cuente con el asenso
de los destinatarios. Y el segundo es poder encontrar un proce-
dimiento que asegure al máximo posible la idoneidad de las
respuestas que finalmente se den. A este respecto, el Parlamen-
to ofrece la solución de ser una asamblea de representantes de
esos diferentes intereses existentes en la sociedad, por una par-
te, y que buscan a través del diálogo y el discurso racional la
mejor opción posible, por otra. Lo que motiva la confianza en
la acción del Parlamento, legitima sus decisiones y es causa de
que se le asigne la función primordial de crear las leyes —es
decir, conforme a lo antes referido, las normas principales del
ordenamiento jurídico para estructurar al Estado y regular la
sociedad—. Por eso, el que sea el Parlamento el que se caracte-
riza por ejercer la función legisladora significa la atribución al
mismo de la función primordial del poder político.
103
Por otra parte, también es necesario tener presente que el

nuevo modelo político surgiría históricamente gracias al impul-
so de la clase social burguesa, y, por lo tanto, conforme a sus
deseos e intereses y en lucha directa con los representantes del
modelo anterior de la monarquía absoluta. Y aunque es posible
seguir creyendo que la estructura del nuevo modelo político
responde a unos ideales —basados también en principios
humanistas— que procuraban el beneficio de toda la sociedad,
lo cierto es que la configuración concreta del modelo político a
quien más beneficiaría, con mucho, sería a la burguesía; siendo
precisamente la prevalencia del Parlamento con la conjugación
del sufragio censitario lo que mejor lo aseguraba. El que tanto
electores como representantes perteneciesen a los varones,
mayores de edad, con un cierto nivel de riqueza (aunque tam-
bién habría que añadir otras consideraciones, como persona
sin discapacidad intelectual, blanco, etc.) 156, aseguraba que fue-
sen los intereses de la burguesía, de los adultos, varones, blan-
cos, sin discapacidad intelectual, etc., los que estuviesen prime-
156
Es paradigmática, en este sentido, la distinción que realizase Kant, en
La metafísica de las costumbres, entre ciudadanos activos y pasivos, con el
reconocimiento sólo a los primeros de los derechos políticos. Afirmando que
«Sólo la capacidad de votar cualifica al ciudadano; pero tal capacidad presu-
pone la independencia del que, en el pueblo, no quiere ser únicamente parte
de la comunidad, sino también miembro de ella, es decir, quiere ser una parte
de la comunidad que actúa por su propio arbitrio junto con otros. Pero la
última cualidad hace necesaria la distinción entre ciudadano activo y pasivo,
aunque el concepto de este último parece estar en contradicción con la defini-
ción del concepto de ciudadano en general. —Los siguientes ejemplos pueden
servir para resolver esta dificultad: el mozo que trabaja al servicio de un
comerciante o un artesano; el sirviente (no el que está al servicio del Estado);
el menor de edad (naturaliter vel civiliter); todas las mujeres y, en general,
cualquiera que no puede conservar su existencia (su sustento y protección)
por su propia actividad, sino que se ve forzado a ponerse a las órdenes de
otros (salvo a las del Estado), carece de personalidad civil y su existencia es,
por así decirlo, sólo de inherencia». (En Kant, Immanuel: La Metafísica de las
Costumbres, Estudio preliminar de Adela Cortina Orts, trad. y notas de
A. Cortina Orts y J. Conill Sancho, col. Clásicos del Pensamiento, núm. 59,
Tecnos, 2.ª ed., Madrid, 1994, p. 144).
104
ramente representados en el Parlamento, es decir, en el poder

prevalente y en las leyes que en él se creasen.
De esta manera, la acerada crítica de Schmitt al funciona-
miento del Parlamento en el Estado de Derecho, aunque princi-
palmente pensase en el Estado liberal de Derecho, supondría un
ataque directo al núcleo central de su construcción político-jurí-
dica 157. De hecho, para Schmitt, el Estado de Derecho no deja de
ser un modelo político extranjero que se ha insertado poco a
poco, y un poco disimuladamente, en el Estado alemán. Mien-
tras que en otros países del continente, como en Francia, el
modelo político se aplicaba con fuerza durante el siglo XIX, y en
Inglaterra ya se había venido implantado durante el siglo ante-
rior, en Alemania, durante todo ese siglo y el principio del siglo
XX, lo que se había producido era un sistema dualista, con una
artificial mixtura entre el principio democrático —propio del
Estado liberal de Derecho— y el principio monárquico
—propio del Estado tradicional alemán, que casaría más adecua-
damente con lo que en un momento identificaría como el Estado
militar prusiano—. En su obra Estructura del Estado y Derrum-
bamiento del Segundo Reich. «La Victoria del Burgués sobre el Sol-
dado», Schmitt llega incluso a identificar tres fechas muy concre-
tas como momentos históricos en los que el Estado militar
prusiano cedió al empuje del Estado de Derecho de la clase social
burguesa; viviendo esa victoria momentánea como una victoria
sobre el verdadero espíritu del pueblo alemán, y contra la que el
Estado nacionalsocialista que en ese momento triunfaba reaccio-
naría 158. En esa línea, Schmitt, en ese momento y de acuerdo con
157
Pueden leerse unas interesantes páginas en este sentido en Díaz Gar-
cía, Elías, Un itinerario intelectual. De filosofía jurídica y política, Biblioteca
Nueva, Madrid, 2003, pp. 177 y ss.; en las que se desarrolla un apartado que
significativamente titula «Carl Schmitt: enemigo del Parlamento y destrucción
de la Constitución».
158
Así, en una especie de resumen, señala que «Estos tres días —el 5 de
agosto de 1866, el 4 de agosto de 1914 y el 28 de octubre de 1918— se sitúan
en una única línea de desarrollo coherente. […] En su orden de sucesión se
desarrolla consecuentemente una ley: primeramente la resignación espiritual
105
su concepción de lo político de la confrontación existencial entre

amigo y enemigo, llega a identificar explícitamente a ese modelo
de Estado, y la ideología constitucional y democrático liberal que
le es propia, como el enemigo a batir 159.
Schmitt cree en la necesidad de un Estado fuerte, capaz de
imponer sus decisiones utilizando en último extremo la violencia
física, pero también que ese modelo de Estado, que podría llegar
a ser representado por el Leviathan de Hobbes, había terminado
siendo destrozado a través de los dos caminos que encauzaran
los ideales de la burguesía liberal. Al primero de ellos me referiré
al tratar la última característica del Estado de Derecho (el reco-
nocimiento y protección de derechos fundamentales), ahora me
detendré en el segundo, y ése es el camino antes apuntado de la
acción de la pluralidad social que significaban los distintos pode-
en política interior del Estado prusiano del soldado, bajo los conceptos jurídi-
cos del Estado de derecho y constitucional burgués; después la sumisión pro-
ducida bajo el signo de la guerra espiritual del enemigo, unida con los empe-
ños bastardos de causar una buena imagen en el extranjero y tratar de
tranquilizar al enemigo a través de cesiones espirituales y de «objetividad»; y
finalmente la renuncia abierta al Estado prusiano del soldado y la sujeción
sancionada según la Constitución bajo los ideales de Estado y Derecho de una
de las partes, que a través de eso se convierte en un enemigo victorioso y des-
piadado. La lógica de la sumisión espiritual terminó en una dominación polí-
tica sin oposición». (En Schmitt, Carl, «Estructura del Estado y Derrumba-
miento del Segundo Reich. «La Victoria del Burgués sobre el Soldado»», cit.,
pp. 69-70).
159
Así, primero dirá: «Yo quiero procurar quedarme tranquilo cumplien-
do esta obligación [de descubrir las causas profundas del desastre alemán de
1918], con ayuda del conocimiento de las causas y los avances de mi materia
[…] para destapar el enmascaramiento que se ha producido por el dominio de
dos generaciones de doctrina del Estado liberal; para observar correctamente
la estructura del Estado en su exacta composición durante el segundo Reich
y, a través de esto, traer a su conocimiento tanto la peligrosa separación entre
[el] ejército y la Constitución, Estado y sociedad, así como también el conflic-
to a muerte por el mando entre Estado-ejército y la sociedad-burguesía en la
Alemania actual». Y después, al analizar uno de esos momentos decisivos para
Alemania en los últimos cien años, afirmaría que «la ideología del constitucio-
nalismo demócrata-liberal del oeste […] eran los ideales de los enemigos polí-
ticos internos del Estado prusiano del soldado». (Op. cit., pp. 4-5 y 69).
106
res sociales que pugnaban por imponer la satisfacción de sus

intereses particulares, aunque fuese a costa de sacrificar los inte-
reses generales del pueblo. Si esto era un mal en el ámbito social,
ese mal se incrementa en proporciones trascendentales cuando
esa pugna se llevaba al ámbito parlamentario y a la propia Cons-
titución. De esta manera, ese perjuicio de la concepción pluralis-
ta de la sociedad será transmitido a toda la estructura y el funcio-
namiento del Estado 160. Lo que hay que entender que se produce
tanto a través de la propia formación y contenido de la Constitu-
ción como a través de la forma concreta de actuar el Parlamento.
Por eso Schmitt criticaba muy duramente la concepción de
la Constitución como una norma fundamental que surge de una
especie de contrato social. Para Schmitt, lo que el «contrato
social» puede dar es o bien, al estilo rousseauniano, un acuerdo
entre los individuos de una sociedad en seguir los dictados de
la «voluntad general» manifestada por la mayoría de ellos con-
vocados en asamblea pública, o bien, al estilo hobbesiano, un
acuerdo general de someterse a las decisiones del poder político
que representa la soberanía popular. Pues, en realidad, en nin-
guno de estos dos supuestos se rompe la necesaria homogenei-
dad social. Pero no puede consistir en un acuerdo en el que se
trate de hacer una transacción —que entiende como una com-
ponenda— entre los diferentes intereses en juego, y dependa de
la capacidad de influencia y poder de cada uno de los sectores
160
Así se observa, por ejemplo, cuando afirma que «el Estado pluralista,
con sus continuadas componendas entre partidos y fracciones, transforma el
Estado en un cúmulo de compromisos y contratos, por medio de los cuales los
partidos que integran la coalición se reparten entre sí, según una proporción
numérica, todos los cargos, ingresos y ventajas, y llegan a considerar como
equidad la conducta que en esas gestiones observan. La Constitución de un
Estado regido por semejantes métodos de formación de la voluntad política se
reduce a la frase «pacta sunt servanda» y a la protección de los «derechos bien
adquiridos». Esto es inherente, consustancial a todo sistema pluralista». (En
Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas
especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, trad. de Manuel
Sánchez Sarto, Tecnos, Madrid, 1983, pp. 180-181).
107
sociales para hacer prevaler los suyos. Esa «componenda»

supondría romper por la base la homogeneidad social y consa-
grar los resultados en la norma fundamental del sistema. Y por
eso, si la Constitución como norma positiva del sistema se ve
adulterada irremisiblemente por ese proceso transaccional
seguido, no ha de entenderse que ésa sea al verdadera Constitu-
ción. Pues, como antes señalaba, la Constitución para Schmitt
ha de entenderse en sentido positivo, como «unidad política de
un pueblo», la única que, evidentemente, permite mantener la
necesaria homogeneidad del pueblo 161.
Para Schmitt, la inclusión en la Constitución —entendida
aquí como norma jerárquicamente superior del sistema— de
contenidos normativos que son el resultado de «transacciones»,
supone, por una parte, que habrá un importante conflicto cons-
161
Schmitt es explícito en criticar la existencia de esa Constitución
entendida, finalmente, como simple resultado de un pacto, así como, con
palabras de una vigencia sorprendente, el uso partidista y autodestructor que
de su contenido harán los distintos partidos políticos: «se produce un plura-
lismo de los conceptos de legalidad, que destruye el respeto a la Constitución
y transforma el terreno creado por ésta en una zona insegura, batida desde
varios lados, cuando en realidad toda Constitución debiera ser consustancial-
mente una decisión política que estableciese de modo indudable lo que es la
base constitucional de la unidad estatal. Los grupos o la coalición que en cada
momento dominan, consideran sinceramente como legalidad la utilización
exhaustiva de todas las posibilidades legales y el aseguramiento de sus posi-
ciones, el ejercicio de todas las atribuciones políticas y constitucionales en
materia de legislación, administración, política personal, derecho disciplina-
rio y autonomía administrativa, de donde resulta naturalmente que toda seve-
ra crítica e incluso cualquier amenaza a su situación aparece para esos grupos
como ilegalidad, como acto subversivo o como un atentado contra el espíritu
de la Constitución; entre tanto, cada una de las organizaciones adversarias
afectadas por semejantes métodos de Gobierno se esfuerza en demostrar que
la vulneración de esta misma posibilidad constitucional constituye el más gra-
ve atentado contra el espíritu y el fundamento de una Constitución democrá-
tica, no obstante lo cual rechaza con decisión firme, igualmente, todo repro-
che de ilegalidad y de transgresión constitucional que se le dirija. Entre estas
dos negaciones que funcionan de modo contrapuesto y casi automático en el
ámbito del pluralismo estatal queda aplastada la Constitución misma». (Op.
cit., p. 153).
108
titucional cuando se produzca la incompatibilidad entre esos

contenidos, y, por otra, que se limitará injustificadamente la
capacidad de actuación de los poderes políticos en el ejercicio
de sus respectivas funciones por contenidos normativos que
claramente no reflejan el interés general, sino el interés parti-
cular que se logró imponer en la redacción de la Constitu-
ción 162.
En esa línea, Schmitt advierte de que el pluralismo y las
luchas por imponer sus intereses no se agotaron, no se pudie-
ron agotar, con el pacto social que está tras la aprobación de la
norma constitucional, sino que esa lucha pervive, plenamente
vigente, con el funcionamiento real del Parlamento 163. Una rea-
lidad que se reforzó tras la transformación que de los partidos
se experimentó con la construcción del Estado social de Dere-
cho «en complejos firmemente organizados con un gran apara-
to administrativo y una compacta clientela, y dado, además, el
gran número de partidos y fracciones que son necesarios para
integrar una mayoría, el avance ascensional desde la voluntad
egoísta del partido a la voluntad responsable del Estado
encuentra siempre nuevas dificultades. En pugna con las pre-
misas de la regulación constitucional, sólo se constituyen aque-
llos Gobiernos que a consecuencia de sus compromisos y obli-
gaciones con otras fracciones políticas son demasiado débiles
y se hallan coartados para gobernar por sí mismos, pero que,
por otra parte, poseen todavía bastante apetencia de poder y de
162
Puede verse un significativo pasaje en este sentido en Op. cit.,
pp. 114-116.
163
Así, en Legalidad y Legitimidad, afirmará explícitamente que en el
«Estado legislativo parlamentario» «La voluntad momentánea de la mayoría
del Parlamento en un instante dado sólo descansa, desde hace mucho tiempo,
en un compromiso entre organizaciones de poder completamente heterogé-
neas, y el Parlamento se ha convertido en escenario de un sistema pluralista».
(En Schmitt, Carl, Legalidad y Legitimidad, cit., p. 109. Puede verse también
un interesante pasaje en este sentido en Schmitt, Carl, «Estructura del Estado
y Derrumbamiento del Segundo Reich. «La Victoria del Burgués sobre el Sol-
dado»», cit., pp. 76-78).
109
riqueza para impedir que otros gobiernen. Aquella «ficción» de

la idea o de la institución deja entonces [de] funcionar, simple-
mente, y en lugar de una voluntad estatal sólo se produce una
adición, cambiante en todos los aspectos, de intereses momen-
táneos y particulares» 164.
Esa crítica de Schmitt al Parlamento se hace de mayor cala-
do al realizarla en relación con los dos principios esenciales del
funcionamiento del Parlamento, que identifica muy bien como
«la discusión y la publicidad» 165.
Para Schmitt, en el Estado liberal de Derecho, a través del
funcionamiento del sufragio censitario, el Parlamento podría
representar la voluntad de la clase burguesa dominante, que se
hacía coincidir con el interés general de la nación; pero en su
época la existencia de intereses contrapuestos en la sociedad es
evidente, con grupos sociales con poder que forman unas
estructuras políticas muy concretas, los partidos políticos, que
sirven en última instancia para defender sus intereses particu-
lares, y el funcionamiento del sufragio universal impiden con-
siderar por más tiempo al Parlamento, como se había pretendi-
do hacer creer, como el ámbito donde representantes del
interés general debaten para que, a través del diálogo, en un
proceso dirigido por la racionalidad, se determine cuáles son
las mejores respuestas posibles para la sociedad 166. El Parla-
164
En Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las
diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, cit.,
pp. 149-150.
165
Véase así en Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, cit., p. 4; y en el
mismo sentido en p. 63.
166
Advertía, así, Schmitt: «el parlamento sólo será «real» en tanto que la
discusión pública sea tomada en serio y llevada a efecto. «Discusión» posee a
este respecto un sentido especial y no significa simplemente negociar. […] La
discusión significa un intercambio de opiniones; está determinada por el obje-
tivo de convencer al adversario, con argumentos racionales, de lo verdadero y
lo correcto, o bien dejarse convencer por lo verdadero y lo correcto. […] Las
convicciones comunes forman parte de la discusión como premisas de la mis-
ma: la disposición a dejarse convencer, la independencia con respecto a los
partidos, la imparcialidad frente a intereses egoístas». (Op. cit., pp. 8-9).
110
mento, por el contrario, es el ámbito donde se enmascara, con

un permanente y vacuo diálogo, las tomas de decisiones reales
que en secreto, a escondidas de la opinión pública, habrían
previamente pactado los dirigentes de los principales partidos
políticos 167. En este sentido, destacará Schmitt que «La situa-
ción del parlamentarismo es hoy tan crítica porque la evolu-
ción de la moderna democracia de masas ha convertido la dis-
cusión pública que argumenta en una formalidad vacía» 168.
El Parlamento se entiende así, finalmente, como un teatro
en el que se representa de cara al público el diálogo y el racio-
nalismo, pero en el que las respuestas que se dan no son sino el
producto de la transacción y el decisionismo previo, en el que
no es el interés general el que prima, sino los intereses particu-
lares de los grupos políticos, sociales y económicos más pode-
rosos. Y es que, como Schmitt deja claro, «Poco a poco se ha
ido extendiendo la aceptación de unas observaciones ya muy
conocidas de todos: que la representación proporcional y el sis-
tema de listas rompen la relación entre el votante y su repre-
sentante, que la obligatoriedad de la disciplina de voto dentro
de cada grupo parlamentario se ha convertido en un instru-
mento imprescindible y que el denominado principio represen-
tativo (art. 21 de la Constitución del Reich: los diputados repre-
sentan a todo el pueblo; sólo están sometidos a su conciencia y
no se hallarán ligados por mandato imperativo) pierde su sen-
tido, así como que la verdadera actividad no se desarrolla en
los debates públicos del pleno, sino en comisiones (y ni siquie-
ra necesariamente en comisiones parlamentarias), tomándose
las decisiones importantes en reuniones secretas de los jefes de
los grupos parlamentarios o, incluso, en comisiones no parla-
mentarias; así, se origina la derivación y supresión de todas las
responsabilidades, con lo que el sistema parlamentario resulta
167
También Manuel Aragón señala esta crítica de Schmitt, que la expone
a partir del rechazo de Schmitt al parlamento-legislador, en Aragón, Manuel,
«Estudio preliminar», cit., p. XX.
168
111
ser, al fin, sólo una mala fachada del dominio de los partidos y
de los intereses económicos» 169.
De esta manera, para Schmitt la falsedad demostrada de los
principios fundamentales en los que descansaba el parlamen-
tarismo, la publicidad y la discusión, como métodos idóneos
para descubrir la verdad y la justicia, hacía que se tuviese que
abandonar el parlamentarismo liberal: «Si la publicidad y la
discusión se han convertido, con la dinámica misma del funcio-
namiento parlamentario, en una vacía y fútil formalidad, el
Parlamento, tal y como se ha desarrollado en el siglo XIX, ha
perdido su anterior fundamento y sentido» 170. Y así, el Parla-
mento no puede ser considerado por más tiempo como órgano
de representación del pueblo, entendido éste como unidad polí-
tica: «Tan pronto como se produce el convencimiento de que en
el marco de la actividad parlamentaria lo que se desenvuelve a
la luz del día es sólo una formalidad vacía, y las decisiones
recaen a espaldas de lo público, podrá quizá el Parlamento
cumplir todavía algunas funciones útiles, pero ha dejado de ser
representante de la unidad política del pueblo» 171.
169
Op. cit., p. 25. También es interesante, en el mismo sentido, la forma
en que Schmitt señala la inevitable pérdida de la fe en el funcionamiento de
los principios del liberalismo parlamentario de la publicidad y la discusión en
pp. 63-65.
170
Op. cit., p. 65.
171
En Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, cit., p. 208. En esta línea del
rechazo del parlamentarismo por no garantizar la unidad política del pueblo es
donde habría que situar la interpretación (que no comparto) que Herrera hace de
los planteamientos de Schmitt, en el sentido de que la crítica de éste al sistema
parlamentario liberal es por la imposibilidad de que el mismo incorporase al prole-
tariado a la unidad política, «Schmitt consideraba —y es aquí, sin duda, que reside
todo el fundamento de su polémica antiparlamentaria— que el parlamento no podía
«integrar en una unidad política al proletariado, masa no poseedora y no educada»,
a diferencia de la burguesía en el Estado monárquico». (En Herrera, Carlos Miguel,
«Schmitt, Kelsen y el liberalismo», trad. de F. Sabsay, en Doxa. Cuadernos de Filo-
sofía del Derecho, núm. 21-II, 1998, p. 212; y en el mismo sentido, puede verse tam-
bién, al hilo de la polémica de Schmitt con Kelsen sobre el guardián de la Constitu-
ción, en Herrera, Carlos Miguel, «La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de
la Constitución», en Revista de Estudios Políticos, núm. 86, 1994, pp. 223 y 225).
112
La percepción del problema se agrava si se tiene en cuenta

el poder real que tiene el Parlamento en la configuración del
Estado liberal de Derecho y más aún con la transformación que
se produce con la intervención del Estado en la economía y en
la sociedad en la construcción del modelo social del Estado de
Derecho, en el «Estado total» en palabras de Schmitt 172. Pues
para Schmitt, en la estructura del Estado de Derecho el Parla-
mento no sólo se configura como el Poder prevalente dentro de
una estructura de división de poderes, sino que termina convir-
tiéndose en el único Poder real. Y es que, si conforme a las
teorías del positivismo normativista formalista, las leyes son las
normas superiores del sistema, pero están vacías de un conte-
nido previo, el Parlamento no sólo establece la legalidad sino
también la justicia, y si a ello añadimos que el Parlamento pue-
de controlar también la configuración del ejecutivo, habrá que
concluir que el Parlamento, o por mejor decir, los partidos que
lo dominen debido a una mayoría electoral, será el que contro-
le todo el Poder del Estado 173. De lo que hay que esperar los
172
Conforme al esquema de Schmitt: «Esta transformación profundísi-
ma puede considerarse como eslabón de una evolución dialéctica que se desa-
rrolla en tres estadios: desde el Estado absoluto de los siglos XVII y XVIII, por
mediación del Estado neutro del liberal siglo XIX, hasta el Estado total que
identifica Estado y Sociedad». (En Schmitt, Carl, La defensa de la Constitu-
ción. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de
la Constitución, cit., p. 137).
173
Así, en su disertación sobre la imposibilidad de garantizar la igualdad
de «chance» en el Estado legislativo parlamentario, diría Schmitt: «Porque si
un partido domina el 51% del cuerpo legislativo, puede hacer de modo legal
las leyes que sirven de norma para la justicia y, por tanto, puede incluso dictar
a la justicia, que está ligada a la ley, el contenido de sus decisiones, tanto en
los litigios civiles, laborales, penales y disciplinarios cuanto en todas las demás
clases de litigios. Además, este partido mayoritario forma el gobierno legal, el
cual maneja todos los medios del poder estatal para la ejecución de la ley. […]
Quien tiene la mayoría, hace las leyes vigentes y, además, pone en vigor las
leyes elaboradas por él mismo. La vigencia y la puesta en vigor, la creación y
la sanción de la legalidad, son monopolio suyo. Pero lo más importante es que
el monopolio de la puesta en vigor de la ley vigente le confiere la posesión
legal de los medios del poder estatal y, con ellos, un poder político que rebasa
113
peores resultados si el Estado tiene toda la capacidad de inter-

vención del Estado social y el Parlamento es, finalmente, domi-
nando por el pluralismo de los intereses particulares existentes
en la sociedad 174. Y ése es precisamente el gran problema para
el Estado, porque el Parlamento termina configurándose como
el arma más poderosa que pueden manejar los diferentes pode-
res sociales existentes para imponerse con plena efectividad
—pero también con pleno disimulo— al interés general 175.
Para Schmitt, el Parlamento del Estado de Derecho funcio-
na, pues, de forma muy diferente a los principios de discusión
racional y publicidad, pues «Los partidos (que, según el texto
de la constitución escrita, oficialmente no existen) ya no se
enfrentan entre ellos como opiniones que discuten, sino como
poderosos grupos de poder social o económico, calculando los
mutuos intereses y sus posibilidades de alcanzar el poder y lle-
vando a cabo desde esta base fáctica compromisos y coalicio-
nes. Se gana a las masas mediante un aparato propagandístico
cuyo mayor efecto está basado en una apelación a las pasiones
y a los intereses cercanos. El argumento, en el real sentido de
la palabra, que es característico de una discusión auténtica,
desaparece, y en las negociaciones entre los partidos se pone en
su lugar, como objetivo consciente, el cálculo de intereses y las
oportunidades de poder […] Por ello, es de imaginar que todo
el mundo sabe que ya no se trata de convencer al adversario de
ampliamente el simple «valor» de las normas. El partido dominante dispone

de toda la preponderancia que lleva consigo, en un Estado donde impera esta
clase de legalidad, la mera posesión de los medios legales del poder. La mayo-
ría deja repentinamente de ser un partido; es el Estado mismo». (En Schmitt,
Carl, Legalidad y Legitimidad, cit., pp. 49-50).
174
Vid. al respecto en Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución. Estu-
dio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Consti-
tución, cit., p. 154.
175
También en Legalidad y Legitimidad concluirá Schmitt como ese plu-
ralismo social que acapara los poderes del Estado supone una clara fractura
con el propio sistema parlamentario característico del Estado liberal de
Derecho. (Vid. al respecto en Schmitt, Carl, Legalidad y Legitimidad, cit.,
pp. 109-110).
114
lo correcto y verdadero, sino de conseguir la mayoría para

gobernar con ella» 176.
En esa línea, Schmitt resumirá, con mucha exactitud, en
tres grandes puntos la «Desaparición de los supuestos ideales
del parlamentarismo en la Democracia actual», al señalar explí-
citamente la desaparición de la discusión, de la publicidad y del
carácter representativo del Parlamento y del diputado 177.
De hecho, ese Parlamento, teóricamente formal, en el que
los contenidos se construirían a raíz de la discusión pública,
pero que en la realidad no dejaba de ser un teatro de represen-
tación de unas decisiones previamente fijadas y que responden
a intereses particulares más allá de un impensado interés gene-
ral (resultado bien de componendas entre los diferentes intere-
ses de los grupos fuertes en una sociedad pluralista representa-
da por los partidos políticos o bien directamente de la imposición
de unos sobre los otros) 178, fue, para Schmitt, el instrumento
que utilizó la clase social burguesa —con el desarrollo legislati-
vo de una Constitución también impuesta de forma similar—
para imponer sus intereses y someter al auténtico Estado ale-
mán 179.
El Parlamento se concibe, así, como una gran caja de pres-
tidigitación con la que se termina de trastocar completamente
al titular de la soberanía, pues se traiciona al espíritu del pue-
blo alemán —verdadero soberano— para imponer intereses
176
177
Vid. un explícito pasaje en este sentido en Schmitt, Carl, Teoría de la
Constitución, cit., pp. 306-307.
178
Vid. en Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de
las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, cit.,
pp. 151-152.
179
Así, en «Estructura del Estado y Derrumbamiento del Segundo
Reich», dirá que «El movimiento liberal del año 1848 forzó al Estado prusiano
a admitir una «Constitución» y entregarse al peligro, perder su propia esencia,
mientras su Gobierno se transformó en un Gobierno parlamentario y su ejér-
cito en un ejército del Parlamento». (En Schmitt, Carl, «Estructura del Estado
y Derrumbamiento del Segundo Reich. «La Victoria del Burgués sobre el Sol-
dado»», cit., p. 5).
115
ajenos a él. La crítica de Schmitt al principal poder de la triada

constitucional del Estado de Derecho difícilmente podría ser
más contundente, y con ello, de manera igualmente radical, a
la misma concepción de la separación de poderes esencial en el
modelo del Estado de Derecho.
2. EL PODER EJECUTIVO. LA JUSTIFICACIÓN DE UN

PODER EJECUTIVO FUERTE Y SIN CONTROL
2.1. La primacía del poder ejecutivo
En la construcción del Estado de Derecho, el poder ejecuti-

vo será el poder político encargado de dirigir la vida política del
Estado conforme a la normativa constitucional y legal existen-
te. Si las leyes quedan determinadas por su generalidad y abs-
tracción, es claro que con las mismas sólo se pueden determi-
nar las pautas generales a seguir en la evolución política y
social de la sociedad, pero la dirección concreta, inmediata
y continua debe de residir en un poder diferente al legislativo, y
ese poder es el ejecutivo.
La importancia histórica que siempre ha tenido el ejecutivo
en los modelos políticos del Estado de Derecho viene subraya-
da por dos motivos fundamentales: ha sido siempre el contra-
peso político directo del poder legislativo, en el sentido en que
la acción conjunta de ambos ha sido considerada fundamental
para marcar la política a seguir, y ha contado, para llevar a
cabo sus decisiones, con la organización más estructurada y
jerarquizada, y puede que, finalmente, la más poderosa del
Estado, la Administración, el aparato burocrático del Estado.
En todo caso, en este punto resulta más necesario todavía
que en los anteriores contextualizar la crítica de Schmitt. Pues
existe una diferencia fundamental entre los sistemas, por una
parte, de los regímenes del Segundo Reich alemán y de la
República de Weimar, y, por otra, el español actual, que la pro-
pia Constitución de 1978 define, en su artículo 1, como una
monarquía parlamentaria. Y es que mientras que en los dos
116
primeros el poder ejecutivo estaba conformado también por el

monarca o el presidente del Reich, respectivamente, en nuestro
actual sistema constitucional el Jefe del Estado, el monarca, no
forma parte del poder ejecutivo. Por lo que, al referirme aquí al
análisis de este poder, hago referencia, fundamentalmente, al
que tiene presente Schmitt. Pues, de hecho, el otro componen-
te del poder ejecutivo, el monarca o el Presidente adquiere en
sus planteamientos una gran relevancia.
Para Schmitt, la configuración del Estado de Derecho está
mal resuelta en cuanto a la relevancia que se ha de reconocer a
cada poder. Pues, si, como se señaló en el apartado anterior, el
Parlamento debe ser fuertemente criticado en su formación y
funcionamiento, será el poder ejecutivo el que haya de tener un
mayor protagonismo en el funcionamiento real del Estado,
hasta constituirse, finalmente, en decisivo e incluso en omnipo-
tente, una vez superado ya el periodo democrático de la Repú-
blica de Weimar.
Cuando el Estado de Derecho empieza a formarse frente a la
monarquía absoluta, el rey no queda excluido del Poder, sino
que tiene asignado un importante desempeño de funciones en la
nueva estructura, dentro del poder ejecutivo. Schmitt expone
claramente como la forma en que se constituye el Estado de
Derecho en Alemania supone la creación de un Estado dualista,
que funciona conforme al principio monárquico y al democráti-
co. El democrático, que se encuentra representado por el poder
legislativo, es el camino de introducción de los nuevos principios
constitucionales propios del Estado de Derecho y ajenos al espí-
ritu del pueblo alemán; el monárquico, que tiene su principal
valedor en el poder ejecutivo, es el que pretende defender el
Estado militar prusiano que responde al auténtico espíritu del
pueblo alemán. Durante el Segundo Reich, el enfrentamiento
entre ambos se hizo manifiesto en la crisis del denominado
«Conflicto Constitucional Prusiano», que tuvo lugar en los años
que van entre 1862 a 1866. Un conflicto que en los hechos se
produjo porque el ejecutivo, dirigido por Bismarck, actuó en
contra de la decisión del Parlamento, que no aprobó los presu-
puestos necesarios para llevar a cabo las pretendidas reformas
117
del ejército, y aun sin esa aprobación emprendió no sólo la refor-

ma del ejército sino también dos guerras, contra Dinamarca y
Austria. Las victorias militares que se produjeron en ambas gue-
rras para Alemania y la posterior actitud conciliadora de Bis-
marck consiguieron mantener en suspenso la resolución del
conflicto constitucional. De hecho, la resolución que finalmente
tuvo el conflicto entre ejecutivo y Parlamento no terminó de
aclarar para futuras ocasiones qué poder había de predominar
de facto, pues el emperador Guillermo I solicitó al Parlamento
que se aprobase con carácter retroactivo la actuación del ejecu-
tivo, que reconoció ilegal pero motivada por la necesidad del
momento, y el Parlamento efectivamente dio ese reconocimien-
to con carácter retroactivo 180. Por otra parte, la contundente
derrota alemana en la Primera Guerra Mundial hizo necesario
un cambio de régimen, resultado y constructora del mismo fue
la Constitución de Weimar de 11 de agosto de 1919, pero en ella
se mantenía el Estado dual y no se resolvía de manera definitiva
el posible conflicto entre el legislativo y el ejecutivo; a lo que
contribuyó de forma muy importante la ambigua redacción del
artículo 48 de la Constitución sobre las facultades del Presidente
del Reich en situaciones excepcionales 181.
180
Respecto al «Conflicto Constitucional Prusiano», puede verse en Estévez
Araujo, José A., La crisis del Estado de Derecho liberal. Schmitt en Weimar, cit.,
pp. 13 y ss. Y al mismo se refiere Schmitt, desde su particular óptica, en Sch-
mitt, Carl, «Estructura del Estado y Derrumbamiento del Segundo Reich. «La
Victoria del Burgués sobre el Soldado»», cit., pp. 7 y ss.
181
El artículo 48 establecía: «Cuando un Territorio no cumple los debe-
res que le imponen la RV. [Constitución del Reich] o las leyes del Reich, puede
el Presidente del Reich obligarle a ello apelando a la fuerza armada.
Cuando en el Reich alemán el orden y la seguridad públicos estén consi-
derablemente alterados o amenazados, puede el Presidente del Reich tomar
aquellas medidas que sean necesarias para su restablecimiento, apelando a la
fuerza armada si el caso lo requiere. A este objeto puede suspender provisio-
nalmente, en todo o en parte, los derechos fundamentales consignados en los
arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153.
Cuantas medidas haya tomado el Presidente del Reich en virtud de los
apartados 1 y 2 de este artículo, deberá ponerlas sin demora en conocimiento
118
En todo caso, siendo de interés, para contextualizar el

pensamiento de Schmitt, tener en cuenta las vicisitudes his-
tóricas en que se desarrolló la República de Weimar, lo impor-
tante aquí son los argumentos teóricos que aquél expondría
para conceder la prevalencia al poder ejecutivo sobre el legis-
lativo.
En este sentido, ya he señalado que para Schmitt la sobe-
ranía residía en el pueblo y que la auténtica representación
suponía la personificación del representado, su actuación
como si fuese el propio representado. Pero ahora conviene
recordar que también para Schmitt «Soberano es aquel que
decide sobre el estado de excepción». Por lo que la caracterís-
tica del soberano es esa capacidad para poder actuar en los
momentos de excepción, es decir, que el pueblo está legitima-
do, como soberano que es, a actuar cuando considere que
ante un determinado problema o en unas determinadas cir-
cunstancias históricas concretas, las instituciones políticas
existentes no pueden dar, o no dan, una respuesta satisfacto-
ria. Pero también habrá que entender que en el caso de que el
pueblo no pueda actuar, por no tener suficiente capacidad de
reacción, estar engañado o haber delegado explícitamente esa
facultad de actuación en un representante, será éste quien
podrá ejercer ese poder de decisión tal y como si fuese el sobe-
rano representado.
del Reichstag. Si el Reichstag lo exige, las medidas tomadas deberán dejarse

sin efecto.
Si la demora llegara a constituir un peligro, puede un Gobierno territorial
tomar para su Territorio las medidas de carácter consignado en el ap. 2. Estas
medidas se dejarán sin efecto a instancia del Presidente del Reich, o del Reichstag
mismo.
Los pormenores serán regulados por una ley del Reich». (Cito el texto de
la Constitución de Weimar, aquí y en el resto de referencias que se hacen a lo
largo del libro, por La Constitución alemana de 11 de agosto de 1919, Texto
completo, comentarios, introducción histórica y juicio general por el Dr. Ott-
mar Bühler, trad. de la 3.ª ed. alemana por J. Rovira Armengol, Labor, Barce-
lona, 1931).
119
De esta manera, la cuestión queda fijada en saber determi-

nar si el pueblo ha delegado o no esa facultad soberana que le
caracteriza, si lo ha hecho, en quién, y en todo caso, quién
puede considerarse como su legítimo representante. Y es en
este punto que adquiere trascendencia la teoría de Schmitt
sobre la dictadura —a la que ya me referí en el primer capítu-
lo de este libro— y su consideración de la facultad extraordi-
naria que es capaz de arrogarse el que ejerce la dictadura
soberana. El pueblo es el soberano, pero por circunstancias
concretas puede no tener la posibilidad de ejercer libremente
su voluntad y entonces necesitará actuar a través del dictador
soberano, quien actuará en todo caso como representante del
pueblo. Y es que, para Schmitt, «puede darse el caso de que se
impida el ejercicio del pouvoir constituant del pueblo y la
situación de las cosas exija, ante todo, una eliminación de
estos impedimentos, con el fin de eliminar la coacción que
presenta resistencia al pouvoir. La voluntad libre del pueblo
puede convertirse en no libre por medios artificiales y coac-
ción externa o mediante la agitación general y el desorden.
[…] Pero en tanto que la dictadura comisarial es autorizada
por un órgano constituido y tiene un título en la Constitución
existente, la dictadura soberana se deriva solamente quoad
exercitum y de una manera inmediata del pouvoir constituant
informe. Es una verdadera comisión, que no rechaza toda otra
derivación terrenal, como la invocación de una misión del
Dios trascendente. Apela al pueblo siempre presente, que en
todo momento puede entrar en acción, lo que le da también
una significación jurídica inmediata. Mientras esté reconocido
el pouvoir constituant, siempre existe un «mínimo de Consti-
tución». Pero como para que el poder constituyente del pueblo
pueda hacerse actual tiene que empezar este mismo pueblo
por crear las condiciones exteriores, el contenido en sí proble-
mático de la voluntad constituyente en el estado de cosas que
sirve para justificar esa dictadura, no tiene una existencia
actual, según su propio presupuesto. Por ello, este poder dic-
tatorial es soberano, pero únicamente como «transición» y,
debido a su dependencia respecto del cometido a desempeñar,
120
lo es en un sentido completamente distinto al del monarca

absoluto o una aristocracia soberana» 182.
Conforme a ese planteamiento, lo que habría que determi-
nar es quién tiene más «títulos de legitimidad» para considerar-
se, en los momentos de excepción 183, ese representante del pue-
blo y, así, representante de su soberanía. Y es en esta línea que
terminará determinando que ha de ser el titular del poder eje-
cutivo, el Presidente del Reich conforme a la Constitución de
Weimar y el jefe del Movimiento en el nuevo Estado nacional-
socialista.
En este sentido, ya había avanzado en La Dictadura, por
una parte, que la característica formal de la dictadura «radica
en el apoderamiento de una autoridad suprema, la cual está
jurídicamente en situación de suspender el derecho y autorizar
una dictadura»; y, por otra, respecto a la preeminencia del eje-
cutivo, hacía hincapié en su mayor capacidad en la toma de
decisiones; precisamente cuando el problema se reduce a dar
soluciones efectivas: «Puesto que hay que lograr un éxito con-
creto, el dictador tiene que intervenir inmediatamente con
medios concretos en el transcurso causal del acontecer. El dic-
tador actúa; el dictador es, para anticipar una definición, comi-
sario de acción; es ejecutivo, en contraposición a la simple deli-
beración o al dictamen judicial, al deliberare y consultare. Por
ello, cuando se trata del caso más extremo, no puede observar
normas generales. […] Lo que aquí importa no son ya conside-
raciones jurídicas, sino solamente el medio apropiado para
lograr un éxito concreto en un caso concreto. Aquí también el
comportamiento puede ser correcto o equivocado, pero esta
182
moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, cit., pp. 191-193.
183
Y recordemos que para Schmitt son siempre las situaciones de excep-
ción las que resultan decisivas. Como señala Herrera, desde el punto de vista
metodológico, «la concepción de Schmitt es la de un teórico de la excepción
que nunca funda sus análisis en la situación normal, sino, por el contrario,
siempre parte del caso límite, extremo». (En Herrera, Carlos Miguel, «La polé-
mica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución», cit., p. 220).
121
apreciación solamente se refiere a si las medidas son correctas

en sentido técnico objetivo, es decir, si son adecuadas al fin que
persiguen. Las consideraciones a los derechos contrapuestos al
consentimiento de un tercero que obstaculiza el camino, a los
derechos legítimamente adquiridos, al trámite o procedimiento
jurídico, pueden ser «imprácticas» y, por tanto, perjudiciales y
equivocadas en un sentido técnico objetivo». Y es que, como a
continuación expone, es precisamente el poder ejecutivo, regi-
do por principios técnicos, el que había conseguido conformar
el Estado moderno: «El ejército y el servicio civil burocrático
adiestrado, los «ejecutivos», constituyen la médula de este
Estado, el cual es por esencia ejecutivo» 184.
En esta línea resulta muy interesante la interpretación de
Negretto al observar la conexión existente en los planteamien-
tos de Schmitt entre el reconocimiento de la primacía de la
excepcionalidad sobre la normalidad con la opción por la dic-
tadura permanente, en la que el dictador pueda tomar esas
decisiones ejecutivas que la continua excepción reclama y el
legislativo está incapacitado para tomar; pues «Schmitt incor-
pora la excepción dentro del orden político y legal. De la misma
manera en que para el normativista la excepción nada prueba
dentro de un orden legal, Schmitt busca demostrar que la
excepción, no la norma, revela la naturaleza real del derecho.
[…] Si lo excepcional se convierte en normal y si la norma sólo
puede vivir de la excepción significa que para que sobreviva el
Estado su misma autoridad debe adquirir la estructura de una
dictadura permanente» 185.
En la misma línea, Scheuerman esquematizará el pensa-
miento de Schmitt de manera que el modelo dictatorial aparece
como inevitable consecuencia de la crisis de la leyes formales,
184
moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, cit., pp. 27-28, 41-42
y 44, respectivamente.
185
En Negretto, Gabriel L., «El concepto de decisionismo en Carl Sch-
mitt. El poder negativo de la excepción», cit., pp. 69-70.
122
abstractas y generales, propias del Estado liberal de Derecho,

por una parte, y el surgimiento del nuevo Estado intervencio-
nista en la economía y la sociedad, por otro. «Si (1) el Estado
contemporáneo intervencionista («total») requiere descartar la
ley general (y, además, no hay vuelta atrás a la anterior conste-
lación liberal de Estado-sociedad, que pudiera permitirnos
recuperarla), y (2) todavía hay buenas razones normativas para
preservar una distinción entre normas legales generales y
decretos individuales o particulares (que no deben ser promul-
gados por una asamblea legislativa central), como todavía
insiste Schmitt, entonces el Estado intervencionista moderno
sólo puede tomar una forma: una dictadura centrada en el
ejecutivo» 186.
Y es que, conforme al pensamiento de Schmitt, en la polé-
mica entre poder legislativo y ejecutivo, resulta fundamental
que del primero no se pueda predicar esa capacidad decisiva.
Así, en el plano teórico, Schmitt distingue tres tipos de Esta-
dos que han de servir para determinados momentos, uno diri-
gido por la Justicia, que sirve sólo para garantizar el sistema
ya establecido; otro dirigido por el legislativo, que permite
cambios, pero de forma lenta, a través de los procedimientos
de la legalidad; y, finalmente, el dirigido por el ejecutivo, que
será el que permitirá las transformaciones radicales con la
suficiente rapidez como para adecuarse a las necesidades del
momento y la suficiente eficacia como para darles satisfac-
ción 187. Para Schmitt son claras las ventajas de este último
modelo de Estado, que se acrecientan conforme a su propia
teoría del decisionismo, pues «Tanto el Estado gubernativo
como el Estado administrativo atribuyen una cualidad espe-
cial al mandato concreto que se ejecuta y obedece sin más.
Estos Estados ponen fin a los alegatos de los abogados, pro-
186
En Scheuerman, Bill, «The rule of law under siege: Carl Schmitt and
the death of the Weimar Republic», en History of Political Thought, Vol. 14(2),
Sum 1993, pp. 273-274, trad. propia.
187
Véase así en Schmitt, Carl, Legalidad y Legitimidad, cit., p. 26.
123
pios del Estado jurisdiccional, lo mismo que a las intermina-

bles discusiones del Estado legislativo parlamentario, y reco-
nocen un valor jurídico positivo al decisionismo del mandato
inmediatamente ejecutorio. Aquí rige el aforismo «Lo mejor
del mundo es una orden»» 188.
2.2. De la justificación de un extenso poder del Presidente del

Reich a la justificación del poder totalitario del Führer
En su valoración de la realidad del sistema político alemán

de la República de Weimar, Schmitt encontraría nuevos argu-
mentos para justificar el reconocimiento de un extenso poder
del ejecutivo, que en realidad iría más allá del sistema de con-
trol de poderes de la teoría clásica sobre la división de poderes
propia del modelo de Estado de Derecho.
Como antes veíamos, para Schmitt el Parlamento, en la rea-
lidad, venía a representar el resultado de unas transacciones a
partir de acuerdos secretos entre diferentes poderes sociales,
que fragmentaban a la homogeneidad social, en los que termi-
narán siempre prevaleciendo los intereses particulares de los
grupos sociales fuertes frente al interés general del pueblo. Y
ese mal funcionamiento del sistema parlamentario afectaría
inevitablemente al Gobierno si éste tuviese que contar con la
confianza del Parlamento tanto en su origen como, de forma
constante, durante todo el ejercicio de sus funciones; pues eso
le convertiría en un órgano supeditado al Parlamento, al que,
finalmente, se extenderían los defectos que eran predicables del
legislativo. La solución a esa situación la encontrará Schmitt
en la figura del Presidente de la Reich, reconociéndole unos
poderes extensos y en cierta medida ilimitados.
Para Schmitt, el Presidente del Reich de Weimar cuenta
con la legitimidad propia de los poderes democráticos y
188
Op. cit., pp. 27-28.
124
monárquicos 189. Así, por una parte, al tener el Presidente del

Reich tras de sí todo el respaldo del pueblo, pues ha sido direc-
tamente elegido por él, hace que el principio democrático,
correctamente entendido, de hacer posible que haya una coin-
cidencia entre gobernantes y gobernados, se consiga de forma
más neta a través suya 190, y es en este sentido que cabe enten-
der que tiene atribuida una clara función de dirección políti-
ca 191. Y por otra, conforme a la propia Constitución de Weimar,
189
Conviene recordar que, como antes apunté, para Schmitt el monárqui-
co y el democrático son dos principios políticos diferentes, que pueden funcio-
nar para la constitución del poder constituyente de diferentes Constituciones,
y sólo mediante un compromiso inestable podrían compaginarse ambos.
190
Para Herrera, «En el presidente, según Schmitt, se materializa la
«aclamación» del pueblo de manera unitaria, como forma de representación
democrática por excelencia, contrariamente al Parlamento, que es expresión
de una voluntad dividida por los diversos intereses que representan los parti-
dos políticos». (En Herrera, Carlos Miguel, «La polémica Schmitt-Kelsen
sobre el guardián de la Constitución», cit., p. 213).
191
Sin embargo, la interpretación que hace Schmitt en su Teoría de la
Constitución de ese respaldo del pueblo con el que cuenta el Presidente de la
República adolece de falta de coherencia, lo que se corresponde con lo que
antes he apuntado en el texto principal sobre las distintas formas en que
Schmitt señala que puede ser conocida la voluntad del pueblo. Pues si en un
momento le da la mayor legitimidad democrática, señalando que «han actuado
también con eficacia en la introducción del sistema presidencial, pensamientos
de Democracia directa. El Presidente del Reich es elegido por todo el pueblo
alemán. […] Está ideado como un hombre que reúne en sí la confianza de todo
el Pueblo por encima de los límites y del marco de las organizaciones y buro-
cracias de los partidos; no como hombre de partido, sino como el hombre de
confianza de todo el Pueblo. Una elección presidencial verdaderamente regida
por ese sentido de la prescripción constitucional sería algo más que una de
tantas elecciones como tienen lugar en un Estado democrático. Sería una acla-
mación magnífica del Pueblo alemán y tendría el carácter imponente que revis-
ten tales aclamaciones en una Democracia. ¿Qué otro sentido y finalidad podría
tener una posición tan sólida del Presidente del Reich, sino el de una dirección
política? Cuando en realidad se reúne en un único hombre la confianza de todo
el Pueblo…». Sin embargo, ese planteamiento es contrario a su idea, repetida
en distintas ocasiones y a la que ya me he referido en el texto principal, de que
hay que diferenciar claramente las aclamaciones, que sí son actos políticos del
Pueblo, de las votaciones por sufragio secreto —que es el procedimiento por el
125
el Presidente del Reich, como los monarcas de las Constitucio-

nes liberales, puede actuar como un poder neutral entre los
otros poderes del Estado 192.
De hecho, para Schmitt ese elemento monárquico del poder
neutral será una característica fundamental que, junto a la de
la independencia, entiende que es necesario que sea predicable
de quien haya de ser considerado como defensor de la Consti-
tución 193. Y así, Schmitt dará el paso esencial respecto a la acu-
que se elegía al Presidente del Reich—, que no dejaban de ser actos privados de
los votantes, sin esa significación política de las aclamaciones. Por eso, aunque
en otro momento señalaba que «El pueblo puede ejercitar, dentro del marco y
sobre la base de una Constitución, ciertas competencias legalmente reguladas,
en cuanto cuerpo electoral o de ciudadanos con derecho a voto […] Elección de
un representante de todo el Pueblo unido. Ejemplo, el artículo 41, C. a.: elección
del Presidente del Reich por todo el pueblo. […] La mayoría de votos emitidos
vale entonces como voluntad de todo el pueblo». Hay que tener presente que
Schmitt ahí no estaba refiriéndose con «pueblo» ni al «sujeto del Poder consti-
tuyente», ni al «portador de la opinión pública y sujeto de aclamaciones», sino
al pueblo como «entidad organizada y formada por ley constitucional, siendo de
observar que aquí, en realidad, no es el pueblo el formado y organizado, sino
que existe sólo un procedimiento para las elecciones o la votación, y la voluntad
del pueblo surge sólo como resultado de un sistema de vigencias o acaso ficcio-
nes». (Véanse las citas en Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, cit., pp. 333,
234 y 245, respectivamente).
192
Así, dirá en su Teoría de la Constitución que «La posición del Presi-
dente del Reich se basa en el elemento monárquico utilizado en una moderna
Constitución del Estado de Derecho para construir un equilibrio entre Legis-
lativo y Ejecutivo»; y «si el Presidente del Reich no es dirigente, sino el hom-
bre «objetivo», entidad neutral y sin partido, entonces es, como titular de un
poder neutral, de un pouvoir neutre, instancia mediadora, pouvoir modérateur;
árbitro, que no decide, sino que concilia a las partes y que, por la autoridad y
confianza que en ellas encuentra, crea una atmósfera de inteligencia».
(Op. cit., pp. 333 y 334). Un planteamiento que desarrollará en Schmitt, Carl,
La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas especies y posibili-
dades de salvaguardia de la Constitución, cit., pp. 213 y ss.
193
En este sentido, advierte explícitamente que ««Independencia» es la
premisa fundamental, y todas las propuestas que se hacen de un defensor de
la Constitución se basan en la idea de crear una instancia independiente y
neutral». Y es que, si de lo que se trata es de «organizar una institución, una
instancia especial que tenga por objeto garantizar el funcionamiento consti-
126
mulación de poder en el Presidente del Reich, al considerarle

también el defensor de la Constitución; pues entenderá que esa
independencia y neutralidad se dan en el caso del Presidente
del Reich conforme a la Constitución alemana de Weimar 194,
mientras que ninguna de las dos características se podrían pre-
dicar de los Tribunales Constitucionales que (como el español
actual) dependan para su formación de la confianza del Parla-
mento. Pues para Schmitt «Nadie consideraría independiente
y neutral un Tribunal de Justicia integrado por elementos polí-
ticos, aunque estos miembros «no estuvieran sujetos a manda-
tos ni sugestiones en el ejercicio de su actividad juzgadora»;
todos recordarían el sino de la independencia de los diputados
según el artículo 21 RV. [Constitución de Weimar], y presumi-
rían que semejante Tribunal judicial, tanto en su provisión
tucional de los diversos poderes y la Constitución misma, parece oportuno, en

un Estado de Derecho que diferencia los poderes, no confiar la misión preci-
tada a uno de los poderes existentes, porque en tal caso podría tener un pre-
dominio sobre los demás y sustraerse a su vez a todo control, convirtiéndose
como consecuencia en árbitro de la Constitución. Por esta causa es necesario
estatuir un poder neutral específico junto a los demás poderes, y enlazarlo
equilibrado con ellos mediante atribuciones especiales». (Op. cit., pp. 238 y
213-214, respectivamente).
194
A este respecto, también advertía Herrera que «El presidente del
Reich representaba en la concepción de Schmitt un «poder neutral, mediador,
regulador y tutelar» […] árbitro neutral que si bien no se encontraba por enci-
ma de otros órganos políticos, estaba más allá de conflictos y clases, lo que lo
convierte en el guardián de la Constitución en su carácter de representante del
pueblo como unidad». (En Herrera, Carlos Miguel, «La polémica Schmitt-
Kelsen sobre el guardián de la Constitución», cit., p. 213).
Sin embargo, este planteamiento de Schmitt será duramente criticado por
Kelsen, quien explícitamente muestra su sorpresa de que para defender su
teoría Schmitt «exhuma del desván del teatro constitucional el trasto más
viejo, a saber: que el jefe de Estado, y ningún otro órgano, sería el defensor
natural de la Constitución, con el fin de poner nuevamente en uso para la
República democrática en general, y en especial para al Constitución de Wei-
mar, este requisito verdaderamente cubierto de polvo». (En Kelsen, Hans,
¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, cit., p. 9; realizando su crítica
al planteamiento de Schmitt en las páginas siguientes).
127
como en sus actividades, sería un escenario del sistema plura-

lista como lo es el Parlamento, y como lo ha sido también todo
organismo influido por la confianza del Parlamento» 195.
De esta manera, Schmitt resumirá, al final de su libro La
defensa de la Constitución, las características que hay que reco-
nocer que se dan en el Presidente del Reich conforme a la
Constitución de Weimar y que lo convierten en el auténtico
defensor de la Constitución. Así, la independencia y la neutra-
lidad respecto a los partidos políticos; unas atribuciones espe-
ciales —entre las que destacan las del citado artículo 48—; la
capacidad de disolver el Parlamento y promover un plebiscito;
y el hecho de que sea elegido directamente por el pueblo 196.
Y en esa línea, Schmitt terminará interpretando el artículo 48
de la Constitución alemana de Weimar de manera que entiende
que el Presidente del Reich podrá actuar no sólo como dictador
comisarial, sino como dictador soberano. En este sentido, para
Kelly, el enfoque de Schmitt se dirigía «a la forma en que el artí-
culo 48 parecía permitir al Reichspräsident una mezcla de pode-
res dictatoriales comisariales y soberanos-comisariales en la
medida en que la capacidad y la autoridad para suspender la
Constitución estaba explícitamente limitada a la situación de
emergencia, pero aparentemente soberana en la suspensión de
los derechos fundamentales básicos para crear nuevas
normas» 197. Aunque haya que entender que «el Reichspräsident
no es un dictador soberano a la manera de los líderes de la asam-
blea revolucionaria a quienes Schmitt se había referido anterior-
mente. Tal modelo sería incompatible con la existencia de una
Constitución como la Constitución de Weimar […]. Sin embargo,
debido a que las limitaciones impuestas al presidente por el artí-
195
diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, cit., p. 241.
196
Véase al respecto Op. cit., p. 249-251.
197
En Kelly, Duncan, «Carl Schmitt’s political theory of dictatorship», en
Meierhenrich, Jens y Simons, Oliver (Eds.), The Oxford handbook of Carl
Schmitt, cit., p. 235, trad. propia.
128
culo 48 sólo terminan cuando se promulgan nuevos decretos y se

garantiza el consentimiento firmado, la actividad constitucional
podría ser de facto dictatorial en el sentido soberano que Schmitt
había esbozado, incluso aunque de iure no pueda describirse así.
Esto es por lo que a los ojos de Schmitt el artículo 48 hace ines-
table a toda la Constitución de Weimar. Ésta oscila entre la fun-
ción del dictamen legal, que se basa en las normas, y las medidas
legales, que se basan en las circunstancias» 198.
De hecho, para Schmitt, el Presidente del Reich tiene enco-
mendada, conforme al artículo 48 de la Constitución de Wei-
mar, «la protección de la Constitución (a diferencia de los sim-
ples preceptos constitucionales)» 199. Es decir, para Schmitt el
Presidente del Reich ya no es tanto el defensor de la Ley cons-
titucional, sino de la propia Constitución en sentido positivo.
La teoría de Schmitt no sólo sirve, pues, para entender al Pre-
sidente del Reich como defensor de la ley constitucional que
era la Constitución de Weimar de 1919, sino para entender que
el Presidente también se erige como defensor de la auténtica
Constitución, entendida en sentido positivo, como expresión de
la unidad política del pueblo alemán. Y por eso, afirmará en La
defensa de la Constitución, que la Constitución de Weimar «pro-
cura esencialmente dar a la autoridad del Presidente del Reich
posibilidades para enlazarse de modo directo con esta voluntad
política del conjunto del pueblo alemán y para proceder en
consecuencia como protector y guardián de la unidad constitu-
cional y de la integridad de la nación» 200. De esta manera, el
198
Ibídem.
199
También explícitamente afirmará que las facultades extraordinarias que ese
artículo 48 de la Constitución de Weimar le otorga al Presidente del Reich,
hacen que haya que considerar a éste como auténtico defensor de la Constitu-
ción, en Schmitt, Carl, «Estructura del Estado y Derrumbamiento del Segun-
do Reich. «La Victoria del Burgués sobre el Soldado»», cit., p. 79.
200
129
Presidente del Reich pasa a ser considerado como representan-

te de la soberanía popular, con capacidad para actuar en
momentos excepcionales, como lo haría el propio poder sobe-
rano, que puede manifestar su conformidad o disconformidad
por aclamación pública o a través de un Sí o un No si es inte-
rrogado sobre una cuestión particular.
Y esa transformación adquirirá mayor trascendencia cuan-
do entra en consideración su posterior concepción del Derecho
como orden concreto (a la que ya me referí en el primer capítu-
lo). Porque, en realidad, aunque en el estudio que hace Schmitt
del Presidente del Reich como defensor de la Constitución ya
están puestas las semillas y apuntadas las ideas para la supera-
ción del orden constitucional establecido por la Constitución de
Weimar, ese paso no lo dará explícitamente Schmitt todavía en
1931 201. Entonces, para Schmitt, el Presidente, como defensor
de la Constitución, habría de defender ese orden constitucional;
si bien ya señalaba la contradicción que él veía en la redacción
del artículo 48, más concretamente en su segundo apartado,
entre lo que sería un poder para realizar actuaciones de hecho,
ilimitado jurídicamente o extraordinario, con el fin de conseguir
el restablecimiento del orden y la seguridad públicos, pero, sin
embargo, jurídicamente limitado respecto a ciertos derechos.
En este sentido, conviene detenerse, siquiera brevemente,
en esta interpretación que hace Schmitt del artículo 48. Pues
201
Pero sí que lo hará tan sólo dos años después, tras las decisiones
legislativas y políticas tomadas en Alemania ese año. Pues, aunque formal-
mente no existía todavía la derogación de la Constitución, Schmitt ya procla-
maba su muerte para dar vida al emergente Estado total nacionalista: «La
Constitución de Weimar ya no está en vigor. Todos los principios y medidas
que por la parte ideal y por la parte organizativa resultaban esenciales para
esta Constitución han sido apartados junto con todos sus precedentes. Incluso
antes de la llamada Ley de Plenos Poderes de 24 de marzo de 1933, un Decre-
to del Presidente del Reich de 12 de marzo de 1933 ha derogado solemnemen-
te o suprimido junto con la bandera en negro-rojo-oro del sistema de Weimar
(art. 3 de la Constitución de Weimar), su espíritu y su base». (En Schmitt,
Carl, «Estado, Movimiento, Pueblo. La triple articulación de la Unidad Políti-
ca», cit., p. 273).
130
precisamente la interpretación y la aplicación que de hecho se

hizo artículo 48 de la Constitución alemana de Weimar fue una
de las cuestiones más debatidas por la doctrina alemana del
momento y, como vemos, de gran importancia en la deriva de
los planteamientos de Schmitt 202.
Recordemos que el segundo apartado del artículo 48 esta-
blecía que: «Cuando en el Reich alemán el orden y la seguridad
públicos estén considerablemente alterados o amenazados,
puede el Presidente del Reich tomar aquellas medidas que sean
necesarias para su restablecimiento, apelando a la fuerza arma-
da si el caso lo requiere. A este objeto puede suspender provi-
sionalmente, en todo o en parte, los derechos fundamentales
consignados en los arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153». Por
lo que parece claro que la interpretación de Schmitt, separando
tan tajantemente las dos partes de este apartado y viendo una
contradicción tan fuerte entre ellas (ilimitado según la primera
parte, limitado conforme a los derechos fundamentales taxati-
vamente señalados según la segunda), es interesada; pues la
fórmula «A este objeto puede» claramente da a entender que
las acciones que después se señalan son las que se permiten
hacer —en este caso la suspensión de derechos fundamenta-
les— para cumplir los fines indicados en la primera parte.
Schmitt se referirá a esta cuestión de la interpretación del
artículo 48.2 en diferentes trabajos 203, pero aquí es de interés
202
Estévez Araujo nos advierte como la interpretación de Schmitt de ese
artículo 48.2 estaba enfrentada a la posición dominante en la doctrina alemana,
aunque la señala sin aludir a esa contradicción entre ambas posibilidades de
actuar del Presidente del Reich, pues «según Schmitt, en el art. 48.2 se encuen-
tran contenidos dos apoderamientos: uno general de adoptar las medidas nece-
sarias para restablecer el orden y otro especial de suspender determinados artí-
culos de la Constitución. No existe limitación, pero tampoco reduplicación, pues
la autorización para poner fuera de vigor determinados derechos fundamentales
no puede entenderse comprendida en la autorización para adoptar las medidas
necesarias para el restablecimiento del orden público». (En Estévez Araujo, José
A., La crisis del Estado de Derecho liberal. Schmitt en Weimar, cit., p. 195).
203
Así, por ejemplo, puede verse en Schmitt, Carl, Teoría de la Constitu-
ción, cit., p. 126.
131
señalar como en Legalidad y Legitimidad llega a afirmar que,

aunque no tanto por el texto de la Constitución como por la
propia práctica política que se desarrolló en la Alemania repu-
blicana, el Presidente del Reich se convertiría en «El legislador
extraordinario «ratione necessitatis». Su significación: la dispo-
sición o medida del Estado administrativo suplanta a la ley del
Estado legislativo parlamentario». Una idea que subraya como
título que da origen a un apartado en cuyo desarrollo incluso
afirmará que «el Presidente del Reich está en libertad de aten-
tar contra todo sistema de normas legales vigentes y de ponerlo
a su servicio. Puede también decretar normas generales y crear
por sí solo, para su aplicación e incluso para su ejecución, nue-
vas instituciones especiales y organismos ejecutivos extraordi-
narios. En otras palabras: reúne en sus manos la legislación y
la aplicación de la ley y puede ejecutar inmediatamente por sí
solo las normas por él establecidas, lo que no puede hacer el
legislador ordinario del Estado legislativo parlamentario, mien-
tras respete la diferenciación de poderes que es esencial al
Estado legislativo, con su separación entre la ley y la aplicación
de la misma». Una conclusión que, de nuevo, hay que calificar
al menos de exagerada, pues termina desvinculando las facul-
tades especiales del Presidente del Reich de los límites que le
son consustanciales conforme a la regulación de la Constitu-
ción. Sin embargo, Schmitt, llevando su línea argumental (a la
que pretenden encontrar apoyo en una sentencia del Tribunal
Supremo del Reich, de 6 de octubre de 1931) a sus últimas con-
secuencias, señalará que la facultad de suspender los derechos
fundamentales, conforme al citado artículo 48.2, «significa que
estos derechos fundamentales, entre los que figuran especial-
mente los de libertad personal (art. 114) y de propiedad (art.
153), que constituyen la esencia del Estado burgués de Dere-
cho, no existen sencillamente para el legislador extraordinario
del artículo 48» 204.
204
En Schmitt, Carl, Legalidad y Legitimidad, cit., pp. 87, 91-92 y 92,
respectivamente.
132
Esa interpretación que Schmitt realiza del artículo 48 de la

Constitución de Weimar, será la que al final le permita decir
que la antedicha contradicción, y sus posibles implicaciones, es
«resultado de la combinación de una dictadura soberana con
una dictadura comisarial» 205. Y así, si para Schmitt «la sobera-
nía, es decir, el Estado mismo, consiste en decidir la contienda,
o sea en determinar con carácter definitivo qué son el orden y
la seguridad pública, cuándo se han violado, etc.» 206, la anterior
interpretación del artículo 48 le permitirá poner las bases para
justificar que el Presidente de la República pueda ser conside-
rado como representante del pueblo soberano.
Sin embargo, como queda dicho, no parece que la interpre-
tación de Schmitt del artículo 48 de la Constitución de Weimar
sea correcta. Y en esta línea, comparto la dura crítica que rea-
lizase Kelsen de esa interpretación de Schmitt, advirtiendo
cómo «simultáneamente intenta ampliar las atribuciones del
Presidente del Reich mediante una interpretación más que
extensiva del artículo 48, de manera que no puede sino llegar a
ser señor soberano del Estado, es decir, a lograr una posición
de poder que no disminuye por el hecho de que Carl Schmitt
no la caracterice como «dictadura»» 207.
En todo caso, como antes apuntaba, será a raíz del adveni-
miento del nacionalsocialismo, y conforme a su teoría del
Derecho pensado como orden concreto, que Schmitt podrá dar
más fácilmente el definitivo paso de desvincular de manera
205
moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, cit., p. 260. Y puede
verse la interesante argumentación de Schmitt al respecto en pp. 257-262.
206
cit., p. 20. Una idea que ya había apuntado antes (p. 16), al señalar que en la
disputa histórica sobre el concepto de soberanía «Se disputa sobre su aplica-
ción concreta, es decir, quién sea el llamado a decidir en caso de conflicto, en
qué estriba el interés público y el del Estado, la seguridad y el orden público,
«le salut publique», etc.».
207
Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, cit.,
p. 13.
133
efectiva al Jefe del ejecutivo de todo Derecho positivo 208. Por

eso, en la triada que señala de Estado, Movimiento y Pueblo,
puede estar ausente el Derecho; y por eso también, finalmente,
el jefe del Movimiento puede utilizar la estructura y el poder
del Estado para interpretar y hacer eficaz el espíritu del pueblo,
constituyéndose en el poder supremo e incontrolable. Y así, en
1933, una vez que Schmitt da por concluida la vigencia de la
Constitución de Weimar, dará también por concluida la separa-
ción de poderes que aquella establecía, trasvasando al ejecutivo
las funciones propias del legislativo: «El Derecho público del
Estado nacionalsocialista debe más bien ser consciente de que
la prioridad absoluta de la dirección política es una ley funda-
mental del Estado actual positivamente en vigor. Forma parte
de la aplicación consecuente de esta ley fundamental que la
separación liberal-constitucional del legislativo y del ejecutivo
decaiga, y que el gobierno tenga una auténtica y formal capaci-
dad legislativa (como por lo demás se reconoce en el art.1 de la
Constitución provisional de 24 de marzo de 1933) o que ade-
más toda iniciativa legislativa sea por principio cosa del
gobierno» 209.
De esta manera, Schmitt da el paso definitivo para destruir
por la base el Estado de Derecho, que pasa por la eliminación
de la separación de poderes, y justificar, conforme a un tergi-
versado principio democrático, la dictadura de un Estado
totalitario, en el que el poder ejecutivo, o por mejor decir el
208
De hecho, una vez puesto a defender el nuevo régimen, Schmitt ter-
minará por ser explícito en el rechazo más absoluto de la Constitución de
Weimar. Y así, en La Lógica de la Sumisión Espiritual, afirmará que con la
Constitución de Weimar «Alemania se conformó con el ideal constitucional
democrático de sus enemigos y, al mismo tiempo, al dictado de Versalles […]
Se adoptó el ideal del Derecho y el ideal constitucional de las fuerzas triunfa-
les del oeste». (En Schmitt, Carl, «La Lógica de la Sumisión Espiritual», en
Schmitt, Carl, Estructura del Estado y Derrumbamiento del Segundo Reich. La
Lógica de la Sumisión Espiritual, cit., p. 99).
209
134
Führer, será el «auténtico» Poder: «El nuevo derecho político

y administrativo ha impuesto el principio fundamental del
Führer y, con él, conceptos como lealtad, adhesión, disciplina
y honor, los cuales solamente pueden ser entendidos desde el
punto de vista de una comunidad y un orden concretos. La
unidad política está constituida por tres órdenes de Estado,
Movimiento y Pueblo. La estructura de las organizaciones
corporativas impondrá aún más la idea de la unidad indivisi-
ble de gobierno, disciplina y honor, y, con ello, superará el
normativismo basado en la “división de poderes”» 210. Y así, la
triada Estado, Movimiento y Pueblo será interpretada de for-
ma que finalmente sea el jefe del Movimiento el que ha de
poder utilizar toda la estructura y el poder del Estado para
interpretar y hacer eficaz el espíritu del pueblo que él mismo
representa.
3. EL PODER JUDICIAL. EL DECISIONISMO EN LA

ACTIVIDAD JURISDICCIONAL Y LA NECESARIA Y
FUNDAMENTAL DIMENSIÓN POLÍTICA DEL
GUARDIÁN DE LA CONSTITUCIÓN
En la construcción del Estado de Derecho, el poder judi-

cial tenía asignado un papel claramente inferior en cuanto a
lo que a la dirección política del Estado se refiere. Su función
básica sería resolver los conflictos concretos que se den en la
210
En Schmitt, Carl, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica,
cit., p. 73. En el mismo sentido, también es muy significativo un pasaje ante-
rior: «Hoy, después de que, con una nueva comunidad de vida, también el
pensamiento del orden concreto se ha vuelto a revitalizar, es para nosotros
más comprensible que para el modo de pensar normativista jurídico liberal
—anclado en la separación de poderes del viejo individualismo— el axioma
jurídico que establece que fidelidad, disciplina y honor no pueden ser separa-
dos del mando militar. También podemos legitimar de nuevo hoy, directamen-
te, una idea de fidelidad, porque el «Movimiento» jura una inquebrantable
fidelidad al «Führer»». (Op. cit., pp. 58-59).
135
sociedad conforme a la normativa del Derecho positivo exis-

tente. La frase tantas veces citada de Montesquieu del juez
como «boca muda que pronuncia las palabras de la ley»
resulta bastante elocuente al respecto. De esta manera, es
muy significativo que se entienda que la actividad jurisdiccio-
nal ha de ejercerse como si fuese la puesta en marcha de un
silogismo perfecto, donde la premisa mayor sería el Derecho
positivo, la premisa menor lo constituirían los actos a enjui-
ciar y la conclusión sería la sentencia dictada por el órgano
judicial 211.
El que los jueces tuviesen asignado ese papel institucional
secundario también tiene una explicación histórica. Y es que la
Administración de justicia heredada de la monarquía absoluta
hacía que los burgueses liberales la mirasen con justificada
desconfianza. La construcción del nuevo Estado tenía que rea-
lizarse, como antes señalé, a través de la acción legisladora del
Parlamento (donde sí se encontraba mayoritariamente repre-
sentada la clase social burguesa), y su actividad transformado-
ra no podía ser minada por la acción reaccionaria de la judica-
tura. Pero estas razones históricas no adquieren importancia
para los objetivos que en este libro están marcados, pues la
simple evolución posterior del Estado de Derecho terminaría
por eliminar la consistencia de esa motivación primigenia. Sin
embargo, sí adquiere aquí gran relevancia el funcionamiento y
significado de la actividad jurisdiccional. En primera instancia
en cuanto a la función de los tribunales ordinarios de resolver
los conflictos sociales conforme a las normas preestablecidas
por el Derecho positivo; y en una segunda instancia en cuanto
a la actividad jurisdiccional y/o política de los Tribunales Cons-
titucionales que surgirán ya entrado el siglo XX.
211
Es explícito en este sentido Beccaria: «En todo delito debe hacerse
por el juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la
menor, la acción conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o
pena». (En Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, introducción, notas
y trad. de F. Tomás y Valiente, Aguilar, Madrid, 1982, p. 76).
136
3.1. Sobre la actividad jurisdiccional de los tribunales de

justicia
Para Schmitt la función judicial, dentro de los principios

constructores del Estado de Derecho, se caracterizaba por
resolver los casos concretos mediante la técnica de la subsun-
ción, aplicando la solución prevista en la ley existente; pero
habría que entender que, finalmente, resulta imposible deter-
minar de una forma puramente racional el significado de los
enunciados normativos, pues todo enunciado necesariamente
es susceptible de tener diferentes interpretaciones. En realidad,
Schmitt, llega mucho más lejos, pues señalará que no sólo es
que la actividad del intérprete en ningún caso se ha de poder
considerar que sea una actividad netamente racionalista, con-
forme a la que se puedan deducir contenidos unívocos de los
enunciados normativos existentes, sino que su actividad será
predominantemente decisionista, estableciendo el juez por una
decisión propia cuál es el contenido que se le ha de dar al enun-
ciado normativo que interpreta 212. Y es que para Schmitt «en
toda decisión, incluso en la de un Tribunal que en forma proce-
sal realiza subsunciones de tipo concreto, existe un elemento
de pura decisión que no puede ser derivado del contenido de la
norma. Yo he propuesto para dicho elemento la denominación
de «decisionismo»» 213.
Es cierto que, como en otras cuestiones, tampoco el pensa-
miento de Schmitt es del todo claro en sus diferentes escritos
respecto a esta caracterización de la función judicial. Desde
luego no es lo mismo el análisis que realiza en los escritos de la
212
Lo que, aunque tratándose en realidad de cuestiones diferentes, tiene
una conexión con su teoría general del carácter decisivo de las situaciones
excepcionales, pues «Lo excepcional es lo que no se puede subsumir; escapa a
toda determinación general, pero, al mismo tiempo, pone al descubierto en
toda su pureza un elemento específicamente jurídico, la «decisión»». (En Sch-
mitt, Carl, Teología política. Cuatro ensayos sobre la soberanía, cit., p. 24).
213
137
época weimeriana que las afirmaciones tajantes que realizará

en 1933, una vez que da por terminado el sistema constitucio-
nal de la República de Weimar.
La defensa que parece hacer Schmitt en La defensa de la
Constitución de la técnica de la subsunción como actividad
propiamente jurisdiccional conforme a la doctrina propia de la
separación de poderes, sólo se puede entender como una expo-
sición de lo que sería el sistema liberal constitucional, pero no
hay que entender que sea la opinión que Schmitt tiene sobre lo
que realmente pueden hacer los jueces, que para él siempre
sería una decisión, ni sobre lo que deberían de hacer, que sería
vincular esa decisión con la unidad política del pueblo.
En esta línea, Estévez Araujo señala la contradicción exis-
tente entre el planteamiento de Schmitt presente en el artículo
de 1929, que luego formará parte de La defensa de la Constitu-
ción, en donde plantea que la función judicial se realiza median-
te la técnica de la subsunción —lo que implica la existencia de
normas con un significado claro y unívoco—, por lo que no se
puede decir que sea lo que hace el Tribunal Constitucional, que
al comprobar la constitucionalidad de las leyes realiza una fun-
ción política, y la opción por la decisión propia de su Teología
política: «Al argumentar de este modo, Schmitt contradice afir-
maciones contenidas en otros trabajos suyos. Así, en la Teología
Política de 1922, Schmitt sostiene […] que en toda aplicación de
una norma general al caso concreto existe un componente deci-
sionista ineliminable. Esta tesis confiere un carácter político a
la labor del juez que es negado en su escrito sobre el Tribunal
Constitucional: allí aparece la aplicación de la norma general al
caso concreto como una subsunción lógica» 214.
214
En Estévez Araujo, José A., La crisis del Estado de Derecho liberal.
Schmitt en Weimar, cit., pp. 230-231. Aunque, en todo caso, conviene tener en
cuenta, como advierte Kaufmann, que «entre la decisión que reside en la exis-
tencia de la autoridad, la decisión del poder constituyente y la decisión del
juez de acuerdo con el criterio de la determinación del derecho, existen tales
diferencias sustantivas que una subsunción de los tres casos bajo un «concep-
to general de la decisión», lejos de facilitar, dificulta una descripción adecua-
138
Para Schmitt, en realidad, la interpretación y la aplicación

del Derecho tienen más de creación que de subsunción y exége-
sis. Y en esa línea, el valor de las sentencias no será por la argu-
mentación que puedan conllevar, sino por la decisión que impli-
ca, y por la que se impone una interpretación sobre el contenido
de la norma, producto de otra decisión 215. Y ese aspecto funda-
mental del decisionismo no cambiaría con su teoría del Derecho
como orden concreto 216. Por eso, para Schmitt lo importante no
es el supuesto contenido de las normas, sino el poder de la auto-
ridad para tomar la pertinente decisión interpretando y aplican-
do la norma, pues la interpretación de las normas siempre supo-
ne una creación del Derecho, realizada a partir del ámbito de
decisión libre de la correspondiente autoridad, y, por consiguien-
te, lo importante es establecer quién decide cuál es la interpreta-
da». (En Kaufmann, Matthias, ¿Derecho Sin Reglas? Los principios filosóficos
de la Teoría del Estado y del Derecho de Carl Schmitt, cit., p. 170).
215
Así, señala Gasió, en su interpretación del pensamiento de Schmitt,
que «toda sentencia judicial implica una subsunción concreta de un caso par-
ticular a una norma legal, siendo que tal subsunción contiene un elemento de
decisión autónomo no derivado concretamente del contenido de la norma
legal, por lo que la decisión judicial es deducida, en cuanto al contenido, de
otra decisión ya contenida, de una manera mesurable y calculable, en la nor-
ma legal aplicable al caso». (En Gasió, Guillermo, «Estudio preliminar», en
Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, cit., p. XXI).
216
En todo caso, si antes señalé la dificultad de conseguir que con esa
teoría se pudiese salir del pensamiento eminentemente decisionista del Dere-
cho, aquí resulta interesante señalar que para Schmitt el fin básico buscado
por el positivismo de la seguridad resulta imposibilitado por la incorporación
de las «cláusulas generales», como lealtad o buena fe, en el Derecho; ya que
lo que las mismas suponen es «una renuncia al fundamento del positivismo,
a saber, la decisión legal, a la vez contenida y desvinculada de la norma». La
incorporación de esas cláusulas (que también son habituales en nuestros
ordenamientos jurídicos, aunque no necesariamente los ejemplos que utiliza
Schmitt) permite, para Schmitt, hablar de la creación de un nuevo contenido
normativo: «En el momento en que conceptos como «lealtad y buena fe»,
«buenas costumbres», etc., se aplican no a una sociedad civil de tráfico indi-
vidualista, sino al interés de la totalidad del pueblo, cambia de hecho todo el
derecho sin que sea preciso que cambie una sola ley». (En Schmitt, Carl,
Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, cit., pp. 67 y 68).
139
ción que cabe dar a la norma. Y es que, si «En toda decisión

jurídica concreta hay un margen de indiferencia hacia el conte-
nido, porque la conclusión jurídica no se puede deducir comple-
tamente de sus premisas y porque el hecho de que la decisión
sea necesaria es ya, por sí solo, un factor autónomo determinan-
te»; cabrá entender que «El hecho de que una decisión haya sido
adoptada por la instancia competente hace a esa decisión relati-
vamente y, en ocasiones, absolutamente independiente de la
razón de su contenido y corta en seco cualquier discusión sobre
si es o no dudosa. En un instante, la decisión se hace indepen-
diente de las razones en que se funda y adquiere valor propio» 217.
Por eso es lógico que, finalmente, Schmitt estableciese el centro
de gravedad precisamente en la persona que pueda tomar la
decisión pertinente: «Dada la significación autónoma que la
decisión tiene, también el sujeto de la decisión tiene significa-
ción autónoma al margen de su contenido. En la realidad de la
vida jurídica importa quién decide. Junto al problema de la
razón del contenido está el de la competencia» 218. Pues «ninguna
norma, ni superior ni inferior, se interpreta y aplica, se protege
y salvaguarda por sí misma; ninguna validez normativa se hace
valer por sí misma; y tampoco hay —si no se quiere entrar en
metáforas o alegorías— ninguna jerarquía de las normas, sino
tan solo una jerarquía de hombres e instancias en concreto» 219.
Y en esa línea, si lo importante no es la norma sino la per-
sona que toma la decisión, cuando surge el Estado total que él
defiende del nacionalsocialismo, cuando ya se había derrumba-
do plenamente el sistema legal constitucional weimariano, y
para Schmitt el sistema de división de poderes propio del
modelo del Estado de Derecho había quedado anulado, el
poder ejercido por el Führer y el partido nacionalsocialista del
movimiento tenía que quedar fuera de cualquier posible con-
217
cit., pp. 47 y 48.
218
Op. cit., p. 52.
219
140
trol judicial: «Un juez no es un Jefe (Führer) político, y los

métodos para la controversia legal actual no son un modelo
para un Estado legal de jefes. En el caso político decisivo la
normativización y procesalización significa sólo una atadura
del Jefe (Führer) para dar ventaja al desobediente; la equipara-
ción de las partes significa sólo equiparación del enemigo del
Estado y de la nación con el compañero del Estado y de la
nación; la decisión mediante un juez independiente sólo signi-
fica la sumisión del Jefe (Führer) y del hombre del séquito a un
no-jefe políticamente no responsable» 220.
De esta manera, la conclusión conforme al pensamiento de
Schmitt sólo podría ser ya una: hacer que los jueces compartie-
sen plenamente los contenidos que diesen homogeneidad al
pueblo, formar parte de esa unidad política que ellos interpre-
tarían en primera instancia, pero cuyo intérprete máximo será
el Führer, como jefe del Movimiento. Así, Vinx afirma que «El
hecho de que la determinación jurídica no pueda asegurarse
mediante un compromiso judicial de fidelidad a la ley no impli-
ca, en opinión de Schmitt, que la determinación jurídica no
pueda conseguirse en absoluto. La práctica judicial, sostiene
Schmitt, ha desarrollado un medio alternativo para asegurar la
determinación jurídica: un sentido propio compartido, basado
en la experiencia educativa común de los funcionarios jurídi-
cos, en las experiencias comunes de quienes ocupan cargos
judiciales y en las asunciones éticas convergentes de los miem-
bros de la judicatura» 221. Una determinación jurídica que «está
basada en la presuposición de una homogeneidad social, una
presunción que no puede darse por sentada en las condiciones
sociales modernas y que no puede garantizarse o protegerse
por el propio Derecho» 222. Lo que puede conectarse con la idea
220
221
En Vinx, Lars, «Carl Schmitt’s defence of sovereignty», cit., p. 107,
trad. propia.
222
Op. cit., p. 109.
141
de la deseable conexión que para Schmitt debería de haber

entre la decisión judicial y la unidad política del pueblo, cuyo
representante será el jefe del ejecutivo, el Führer.
Las páginas que Schmitt dedica a ese tema en su escrito
«Estado, Movimiento, Pueblo. La triple articulación de la Uni-
dad Política», ya no pueden ser más claras, mostrando el verda-
dero pensamiento totalitario de Schmitt; que se enfrenta de
forma radical al modelo del Estado de Derecho no ya porque se
demuestre la falsedad de la técnica de la subsunción clásica y la
necesidad de contar con el decisionismo judicial, sino porque
crea otro mito opuesto al de esa técnica de la subsunción en la
que el juez imparcial aplica la norma previamente existente de
contenido claro: el del juez imparcial que, compartiendo «la
igualdad de estirpe» con el pueblo alemán, aplica las normas
conforme a los valores que conforman la homogeneidad de la
unidad política del pueblo alemán. Aunque sea con una cita
muy larga, conviene rescatar algunas de las frases de Schmitt
para mostrar su claridad, radicalidad y desvarío: «La igualdad
de estirpe del pueblo alemán unido en sí mismo es por tanto el
presupuesto y la base más indispensable para el concepto de
dirección política del pueblo alemán. […] Aquí sólo hay una vía:
el Estado nacionalsocialista la ha tomado con gran seguridad,
y el secretario de Estado Freisler le ha otorgado la más clara
señal diferenciadora estableciendo esta exigencia: «no reforma
de la justicia, sino reforma de los juristas». Si una administra-
ción de justicia independiente debe seguir existiendo y una
adhesión mecánica y automática del juez a normas preestable-
cidas no es posible, entonces todo depende precisamente de la
especie y la tipología de jueces y funcionarios. […] Con toda
resolución debe garantizarse la auténtica y propia sustancia de
la «personalidad» y ésta está en la exigencia de que cada hom-
bre encargado de la exposición, interpretación y aplicación del
Derecho alemán esté vinculado a la nación, al pueblo, por igual-
dad de estirpe. […] Es una verdad gnoseológica que está en
situación de ver bien los hechos, de escuchar bien las declara-
ciones, de entender bien las palabras y de valorar justamente
las impresiones de los hombres y de las cosas sólo aquél que
142
forme parte de la colectividad creadora del Derecho de una for-

ma esencial y determinada por la estirpe, y que pertenezca a
ella esencialmente. El hombre se encuentra en la realidad de
esta pertenencia a un pueblo y a una raza hasta en los más pro-
fundos e inconscientes impulsos del ánimo, y también hasta la
más pequeña fibra cerebral. No es objetivo quien quiera que
quisiese serlo ni quien quiera que crea subjetivamente de buena
fe que ha trabajado lo bastante para serlo. Un extraño a la estir-
pe puede situarse en la crítica y afanarse sagazmente cuanto
quiera, puede leer libros y escribir libros; pero él piensa y
entiende de forma distinta, porque él está hecho de otra mane-
ra, y permanece, para todo orden esencial de ideas, en las con-
diciones existenciales de su propia naturaleza. Ésta es la reali-
dad objetiva de la «objetividad». Cuando se podía tener fe en
que juez, y también funcionario de la administración fuese sólo
una función de la legalidad normativista, solamente la conocida
«autónoma aplicación de la ley», una simple «concreción de
normas abstractas», se podía obviar esta verdad, que todo pen-
samiento humano está vinculado al ser, así como está vinculada
a la situación cada norma y cada concreción de un hecho. La
célebre frase de Montesquieu, que el juez es «sólo la boca que
pronuncia las palabras de la ley», «la bouche, qui prononce les
paroles de la loi», del siglo XVIII generalmente fue entendida
mecánicamente. Para nuestra forma de sentir actual esta frase
conduce ya a la esfera del ser humano vivo lleno de diferencias
orgánicas, biológicas y de raza. […] nosotros demandamos la
necesidad de aquellos vínculos, sin los cuales todas las garan-
tías y libertades, toda independencia de los jueces y antes que
nada también aquella «creatividad», serían sólo anarquía y una
fuente particularmente perversa de peligros políticos. Nosotros
buscamos un vínculo que sea más respetable, más vivo y más
profundo que el engañoso vínculo con la letra manipulable de
mil parágrafos de leyes. ¿Dónde podría estar sino en nosotros
mismos y en nuestra propia estirpe?» 223.
223
Op. cit., pp. 306-309.
143
Por desgracia, la humanidad ya sabe muy bien las conse-

cuencias del seguimiento por los tribunales de justicia nacio-
nalsocialistas de la vía que señalase Schmitt y que en el propio
texto citado atribuye al entonces recién designado Secretario
de Estado del Ministerio Prusiano de Justicia del Reich ale-
mán, Roland Freisler. Y precisamente puede que no haya mejor
exponente de ello que Roland Freisler, quien también fuera Pre-
sidente del Tribunal del Pueblo y a quien con mucho acierto
Helmut Ortner calificó de verdugo y asesino al servicio de Hitler.
La perversión que realizó de todo lo que podría considerarse
como un tribunal de justicia queda magníficamente documen-
tada y expuesta en su libro El verdugo Roland Freisler: Un ase-
sino al servicio de Hitler. Y en el mismo Helmut Ortner señala
explícitamente la responsabilidad directa de Schmitt en dicha
actitud de los tribunales de justicia nacionalsocialistas: «la
judicatura comprendió y aceptó las explicaciones de Carl Sch-
mitt: independencia de los jueces y, sin embargo, dependencia
absoluta de la dirección política. El Führer como juez supremo.
[…] Carl Schmitt, junto con un sinnúmero de juristas de ideo-
logía nacional, fundó, justificó y perfeccionó el terror jurídico
de los nacionalsocialistas» 224.
3.2. Sobre la actividad jurisdiccional y política de los

Tribunales Constitucionales
Los planteamientos de Schmitt respecto al funcionamiento

de la actividad jurisdiccional adquieren una trascendental rele-
vancia si atendemos al funcionamiento de los actuales Tribuna-
les Constitucionales.
Como es sabido, en la evolución del modelo político del
Estado de Derecho tiene una enorme trascendencia el surgi-
miento y la posterior adquisición de relevancia institucional de
224
En Ortner, Helmut, El verdugo Roland Freisler: Un asesino al servicio
de Hitler, trad. Daniel Najmías, Editorial Sombra, Barcelona, 2010, pp. 69-70.
144
los Tribunales Constitucionales, que se rigen por la acción

jurisdiccional en su función esencial de interpretar y aplicar la
Constitución en los conflictos que conocen.
Las primeras Constituciones europeas no tuvieron el carác-
ter de normas jurídicamente vinculantes para todos los ciuda-
danos y poderes públicos del Estado, sino que más bien eran
normas programáticas que señalaban la estructura básica del
Estado y en sus contenidos concretos no dejaban de ser normas
que podían ser modificadas por la acción legisladora del poder
legislativo. Mientras este modelo perduró, no existió ningún
carácter esencial de la justicia constitucional. Sin embargo,
cuando se empezó a imponer el actual modelo constitucional,
en el que las normas constitucionales, como la Constitución de
Weimar de 1919, tenían un valor jurídico con vinculatoriedad
plena para todos los poderes políticos —incluido el legislati-
vo— y con unos fuertes contenidos normativos —lo que supo-
nía delimitar de manera clara la capacidad de toma de decisio-
nes de los poderes políticos—, la justicia constitucional —es
decir, la interpretación y aplicación de las normas constitucio-
nales— adquirió plena relevancia.
Para determinar como articular esa nueva justicia constitu-
cional, los legisladores constitucionales del continente europeo
podían haber adoptado el modelo de justicia difusa que desde
hacía ya mucho tiempo funcionaba con considerable éxito en
los Estados Unidos de Norteamérica; sin embargo, se terminó
optando por un sistema de justicia constitucional concentrada
en un único tribunal, que fuese el que tomase las decisiones
definitivas sobre la interpretación que cabía hacer de la Cons-
titución. Este fue el modelo que precisamente propuso Kelsen
e hizo posible para la Constitución austriaca de 1920, y el que,
con modificaciones importantes, es seguido actualmente en los
principales sistemas constitucionales de nuestra tradición jurí-
dica, y, así, en nuestra Constitución de 1978. En todo caso, su
construcción plantea dos problemas de gran trascendencia, su
posible incompatibilidad con los postulados del Estado de
Derecho y la posible incoherencia de definir su actividad como
una actividad eminentemente jurisdiccional. De hecho, ambas
145
cuestiones estuvieron presentes en la famosa polémica doctri-

nal que hubo entre Kelsen y Schmitt acerca de quién debía de
ser considerado como el guardián de la Constitución 225.
En sus planteamientos, Schmitt subrayará la incongruencia
del modelo del Estado de Derecho que supone la creación de
un Tribunal Constitucional único de jurisdicción concentrada;
aceptando la posibilidad de un control de constitucionalidad
difuso por parte del poder judicial, aunque explícitamente nie-
ga que eso convirtiese a los tribunales de justicia en «protecto-
res de la Constitución» 226, pues su actuación sería muy diferen-
te de la de un Tribunal Constitucional, que sería capaz de
limitar la acción política de los otros poderes si tuviese la capa-
cidad para determinar la invalidez de las normas declaradas
inconstitucionales 227. Y en este sentido criticará duramente «las
aberraciones de un formalismo abstracto que invierte simple-
225
El debate sobre esta cuestión entre los dos juristas se desarrolló, en el
ámbito estrictamente formal, en sendos escritos que ambos autores realizaron
al respecto en 1931. Carl Schmitt con La defensa de la Constitución —amplian-
do un escrito suyo, con el mismo título, de 1929—, donde expone su teoría en
contra de las teorías de Kelsen, aunque no lo hiciese expreso (y, de hecho, no
son muchas las ocasiones que le nombra expresamente); y Kelsen con ¿Quién
debe ser el defensor de la Constitución? —éste sí haciendo explícito que es una
contestación a Schmitt—. Aunque es evidente que la polémica entre ambos se
sustenta no sólo con las ideas que vertieron en esos escritos, sino que tiene
base en sus respectivos pensamientos político-jurídicos, mucho más amplios
y profundos, y en el especial momento histórico en que se desarrolló.
226
Vid. Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las
227
Así, advierte Pedro de Vega: «SCHMITT no niega el llamado derecho
material de examen judicial. Esto es: cuando se trata de contradicciones evi-
dentes entre leyes ordinarias y la Ley Constitucional, la justicia ordinaria pue-
de, en virtud del principio de supremacía constitucional, dejar sin aplicar la
ley ordinaria. Pero una cosa es este control difuso de constitucionalidad, y
otra muy distinta que la ley considerada inconstitucional, según el sistema
kelseniano, quede automáticamente suprimida del ordenamiento jurídico».
(En De Vega García, Pedro, «Prólogo», en Schmitt, Carl, La defensa de la Cons-
titución. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia
de la Constitución, cit., p. 19).
146
mente los términos y declara que […] todo cuanto hace un Tri-
bunal es Justicia. Este género de lógica procede por un encade-
namiento de equívocos: Justicia es aquello que hace un juez, y,
por consiguiente, todo cuanto hace un juez es Justicia; el juez
es independiente, luego todo aquel que es independiente es un
juez; por consiguiente, todo cuanto hace un organismo inde-
pendiente bajo la égida de su independencia, es Justicia; ergo
basta someter todos los pleitos constitucionales y divergencias
de opinión al juicio de jueces independientes, y tendremos una
«Justicia constitucional». Mediante conceptos constitucionales
de esta naturaleza es posible involucrarlo todo; todo puede ser
Justicia, pero, del mismo modo, todo puede ser «norma» y nor-
matividad, y, en último término, todo puede ser también
Constitución» 228.
Y si a las anteriores consideraciones añadimos la teoría del
decisionismo de Schmitt y la aplicamos a las funciones encomen-
dadas a los Tribunales Constitucionales conforme al modelo del
Estado de Derecho —que también realizan una actividad jurisdic-
cional—, podemos fácilmente entender el rechazo realizado por
Schmitt respecto al funcionamiento de los mismos en ese modelo.
Por una parte, el decisionismo, que como vimos Schmitt predica-
ba de toda actividad jurisdiccional, adquirirá una trascendencia
especial al aplicarse a la comprensión de cómo actúa un Tribunal
Constitucional, cuyas decisiones habría que entender que supo-
nen la interpretación auténtica del Derecho constitucional 229. Y
228
pp. 79-80.
229
Como advierte Schmitt, «es un hecho antiquísimo, y por desgracia
todavía no superado a pesar de los progresos de nuestro razonamiento crítico,
que precisamente la perspicacia logicista puede producir con facilidad dudas
nuevas. A ello responde igualmente, por lo demás, la idea —que con frecuencia
se advierte o al menos coopera de modo inconsciente en los planes de un Tribu-
nal semejante— de que dicho Tribunal resuelve las dudas y diferencias de opi-
nión en su calidad de máximo experto del Derecho, es decir, que, en realidad, es
una especie de asesor jurídico supremo. En semejante disquisiciones suele olvi-
147
así, por otra, se entiende que para Schmitt el modelo orgánico del
predominio del legislativo y las leyes generales por él creadas que-
da desmontado cuando con la incorporación de valores y dere-
chos concretos, que el legislador ordinario ha de respetar necesa-
riamente, se termina por dar primacía al judicial que interpreta
esos valores y derechos que limitan al legislativo 230.
De esta manera, si observamos los planteamientos de Schmitt
desde la óptica de las relaciones que se dan entre Derecho y
Poder, se ha de entender que para él en la cúspide del sistema se
ha de observar la primacía del Poder, de quien toma la decisión
correspondiente, pues «el concepto mismo de la decisión implica
que no puede haber decisiones absolutamente declaratorias.
Considerado desde el punto de vista del contenido de la norma
básica, ese elemento constitutivo y específico de la decisión [es]
algo completamente nuevo y extraño. Normativamente conside-
rada la decisión nace de la nada. La fuerza jurídica de la decisión
es harto distinta del resultado de su fundamentación. No se hace
la imputación con el auxilio de una norma, sino viceversa: sólo
desde un centro de imputación se puede determinar qué es una
norma y en qué consiste la regularidad normativa» 231.
darse que el efecto del informe descasa esencialmente sobre su valor de argu-
mentación, y que en tal sentido el informe representa precisamente el polo
opuesto a la mera decisión. […] Cuando se da carácter obligatorio a las conclu-
siones de un informe, deja éste de ser informe y se convierte en decisión o
sentencia Si esto es cierto para cada juez, debe serlo todavía con muchísima
más razón para una instancia establecida con propósito de resolver de un modo
auténtico y definitivo las dudas y diferencias de opinión». (Op. cit., pp. 91-92).
230
En este sentido, ya advertía Schmitt de «una contradicción orgánico-
estructural inmediata, esto es, una contradicción entre el Estado jurisdiccio-
nal y un Estado legislativo parlamentario. Una Constitución que coloca las
leyes constitucionales de carácter jurídico-material por encima de las leyes
ordinarias no solo modifica el principio fundamental de la voluntad de la
mayoría del momento y el principio de legalidad basado sobre sí mismo;
modifica radicalmente la estructura orgánica de semejante Estado legislati-
vo». (En Schmitt, Carl, Legalidad y Legitimidad, cit., p. 73).
231
cit., pp. 48-49.
148
En este sentido, es lógico que para Schmitt el control judi-

cial de las leyes fuese en contra de los propios principios del
Estado legislativo, pues el centro gravitacional del Poder se
trasladaría, sin la debida justificación legitimadora, del legisla-
tivo al judicial 232. Por eso, afirma Schmitt que «La determina-
ción precisa del contenido de un precepto constitucional dudo-
so en cuanto a su contenido, es, en concreto, material de la
legislación constitucional, no de la justicia» 233. Una afirmación
que hay que entenderla antes como una crítica a la incongruen-
cia existente entre la creación de un Tribunal Constitucional
encargado de esa interpretación y el principio de separación de
poderes propio del Estado de Derecho, que como una opinión
con la que sea consecuente el propio Schmitt, pues en su mode-
lo ni la Constitución se puede confundir con la Ley constitucio-
nal, ni el defensor de la Constitución será el legislador, sino que
lo será el Presidente del Reich —y, más tarde, el Führer— que,
precisamente, habrán de proteger a la Constitución en sentido
positivo también del propio legislador 234.
232
Así, señalaría que «En su significación práctica, la democracia parla-
mentaria se vuelve contra la fiscalización judicial de las leyes, toda vez que
semejante control de la jurisdicción sobre el poder legislativo introduciría en
el Estado legislativo parlamentario elementos propios del Estado jurisdiccio-
nal, que perturbarían, como cuerpos extraños, el claro sistema de legalidad de
este tipo de Estado y harían problemática la posición central del Parlamento
en cuanto fuente de la legalidad». (En Schmitt, Carl, Legalidad y Legitimidad,
cit., p. 43).
233
234
Como señala Estévez Araujo: «tanto el Tribunal Constitucional como
el Guardián de la Constitución son mecanismos de defensa frente al legislador.
Pero ahí acaba toda similitud, pues mientras el Tribunal Constitucional estaría
encargado de velar por la adecuación de las leyes ordinarias a la Constitución,
el Guardián de la Constitución es una instancia encargada de contrarrestar los
efectos paralizadores y disgregadores de la combinación de sociedad pluralis-
ta y Estado agnóstico-parlamentario. La función del Guardián de la Constitu-
ción, tal como Schmitt la entiende es, pues, en realidad, la de garantizar la
realidad y unidad de la voluntad estatal». (En Estévez Araujo, José A., La crisis
del Estado de Derecho liberal. Schmitt en Weimar, cit., pp. 231-232).
149
Por eso, aunque Schmitt todavía señalase en su Teoría de la

Constitución, antes del pleno desarrollo de sus planteamientos
sobre el decisionismo judicial, que era posible la compatibili-
dad entre el control judicial de las normas (en todo caso referi-
do al modelo del control difuso de la Constitución) con el prin-
cipio de la separación de poderes, dentro de la estructura del
Estado de Derecho de la Constitución de Weimar; hay que
entender que ese planteamiento estaba circunscrito, en todo
caso, a la actividad del poder judicial, sin que pueda trasladar-
se el mismo a un supuesto procedimiento jurisdiccional del
Tribunal Constitucional.
Así, esa supuesta compatibilidad supondría, para Schmitt,
entender que el poder judicial ha de actuar como un Poder que
alcanza su independencia precisamente porque se limita a apli-
car la ley al caso concreto que conoce, y sólo puede dejar de
aplicar la ley cuando entienda que la norma superior —que
puede ser la ley constitucional— da una solución diferente al
caso, pero con lo que no declara la invalidez de la norma infe-
rior, sino que simplemente no la aplica, y el juez sigue funcio-
nando conforme al sistema de la subsunción y dentro de lo que
sería la zona de claridad de las leyes 235. Pero es en el ámbito
235
Así, señalará, en su Teoría de la Constitución, que: «A pesar de todo,
tendría yo que afirmar la competencia judicial de comprobación de la consti-
tucionalidad de leyes ordinarias, porque a pesar de todo deja garantizado el
principio de la distinción de poderes. No se da ninguna intervención de la
Justicia en el Legislativo. La Justicia no está en iguales condiciones que las
otras actividades del Estado para «intervenir e injerirse». Está ligada a la Ley,
e incluso cuando decide sobre la validez de una ley, se mantiene dentro de la
pura normatividad; frena, pero no manda. No es un «poder» como los otros
poderes; eso significa lo que Montesquieu dice, de que es en quelque façon
nulle»; y en el mismo sentido, después: «En un Estado democrático, el juez es
también independiente, y no debe ser un instrumento político. La independen-
cia del juez no puede nunca ser cosa distinta que el otro aspecto de la depen-
dencia respecto de la ley. […] La independencia del juez debe protegerle contra
los mandatos y órdenes oficiales, sobre todo del Gobierno, de la autoridad
política, y tiene, por tanto, la finalidad contraria: desviación de la política.
Todo lo que el juez hace como juez se encuentra normativamente determinado
150
propio del Tribunal Constitucional en el que Schmitt quiere

mostrar claramente y desde el principio que existe una funda-
mental incongruencia en el modelo del Estado de Derecho.
Incongruencia que se pone de manifiesto en el intento de man-
tener la engañosa compatibilidad de dos inexistentes realida-
des, la de un supuesto Derecho neutral y la de un pretendido
Tribunal Constitucional que decida desde fuera del ámbito
político. Así, en Estructura del Estado y Derrumbamiento del
Segundo Reich. «La Victoria del Burgués sobre el Soldado», seña-
lará claramente que «cuando solamente se hace prevalecer el
normativismo de una Constitución y no existe ni siquiera una
legitimidad dinástica, ni democrática ni cualquier otra forma
de legitimidad, sino que solamente hay una legalidad neutral
apreciable, todas las decisiones de Gobierno, son sometidas al
supuestamente juicio jurídico aséptico de una instancia, que
por su parte, nadie es responsable y está sometido a una muy
confusa ley, e interpretada por sí misma. Entonces se pronun-
cia la última palabra, los jueces y funcionarios con su indepen-
dencia, o sea sin responsabilidad, bajo la plena inamovilidad de
los Tribunales de justicia dentro del Estado. Cada posibilidad
de un verdadero Gobierno o incluso una dirección queda
entonces escindida y el ideal liberal-democrático de un Estado
y se distingue de la existencialidad de lo político, aun cuando, como toda acti-

vidad estatal, haya de servir a la «integración»». (En Schmitt, Carl, Teoría de
la Constitución, cit., pp. 197 y 266, respectivamente. Puede verse otros párra-
fos en el mismo sentido en Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución. Estu-
dio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Consti-
tución, cit., pp. 52-53, y otros pasajes interesantes en esta línea en pp. 54-55
y 81).
De todas maneras, no puedo dejar de insistir en que esta teoría sería ple-
namente rechazada por el propio Schmitt cuando, como vimos en el apartado
anterior, con el advenimiento del régimen nacionalsocialista predicaba que los
jueces tenían que aplicar «las normas conforme a los valores que conforman
la homogeneidad de la unidad política del pueblo alemán». Y al defender que
en realidad sólo el Führer podía encarnar esa unidad política, hacía que la
actividad de los jueces se sometiera plenamente a los mandatos del jefe del
Estado.
151
de Derecho sin conducción se ha consumado. El funcionario

judicial no puede ni siquiera afirmar políticamente que su deci-
sión en el proceso sea de Gobierno o de conducción política.
[…] Pero la diferencia entre lo jurídico y lo político no se asien-
ta en el terreno de los hechos, como sucede en lo económico o
en lo militar, sino solamente sobre el abstracto normativismo
formal de una simple legalidad. Los métodos de semejante Tri-
bunal de garantías constitucionales socavan, por consiguiente,
con el tiempo toda la verdadera autoridad, no solamente del
Gobierno, sino también del propio Tribunal. Porque en sí mis-
mos llevan la contradicción tanto práctica como teorética, un
juez apolítico porque él quiere ser apolítico, para que decida
sobre cuestiones políticas, desde el supuesto jurídico. Se le
sitúa al juez por esto, en un forzoso callejón sin salida; o él
encuentra la decisión política, y entonces reclamaría para sí la
pretensión imposible de que la opinión política de un funciona-
rio judicial fuera superior a la opinión política del jefe político;
o él rehúsa tomar una decisión por un sentimiento de respon-
sabilidad política, y expone entonces los motivos para dicha
denegación de justicia» 236.
Para Schmitt, se produce, pues, una confusión al pretender
vincular la independencia y neutralidad que ha de caracterizar
al defensor de la Constitución con que éste haya de ser una
instancia judicial, cuando «en realidad, no se aspira tanto a
una instancia judicial como a una instancia neutral e indepen-
diente, pues sólo se desea utilizar el carácter judicial como
medio más seguro y evidente de conseguir una independencia
garantizada por los preceptos constitucionales». De esta mane-
ra, «El protector de la Constitución debe ser ciertamente inde-
pendiente y políticamente neutral. Pero se trastornan los con-
ceptos de judicialidad y jurisdicción, como también la garantía
institucional de la burocracia profesional alemana, cuando, en
todos los casos en que por razones prácticas aparece como
236
Schmitt, Carl, «Estructura del Estado y Derrumbamiento del Segun-
do Reich. «La Victoria del Burgués sobre el Soldado»», cit., pp. 82-83.
152
oportuna o necesaria la independencia y la neutralidad, se pre-

tende implantar una judicialidad y un Tribunal constituido por
juristas oficiales de profesión». Pues nada de esa pretensión de
judicialidad puede impedir el carácter eminentemente político,
y no jurídico, que tendrían los conflictos constitucionales de los
que ese Tribunal Constitucional conocería que habrían de
suponer un control de la actividad el Parlamento, de donde
habría que deducir las peores consecuencias para el funciona-
miento del Estado, ya que «Mediante la concentración de todos
los litigios constitucionales en un solo Tribunal constituido por
funcionarios profesionales inamovibles e independientes por
tal causa, se crearía una segunda Cámara cuyos miembros
serían funcionarios profesionales. Ningún formalismo judicial
podría encubrir el hecho de que semejante Tribunal de Justicia
Política o Constitucional viniera a ser una instancia política
suprema con atribuciones para formular preceptos constitucio-
nales. Esto significaría algo apenas imaginable desde el punto
de vista democrático: trasladar tales funciones a la aristocracia
de la toga» 237.
El problema, entonces, se manifiesta en toda su intensidad
en la actividad del Tribunal Constitucional; pues si el Tribunal
Constitucional crea Derecho al «interpretar» y «aplicar» el con-
tenido de los enunciados normativos de la Constitución, lo que
en realidad estaría haciendo es crear las normas superiores del
ordenamiento jurídico y, así, adquirir el máximo poder político
del sistema. En esta línea afirmará Schmitt: «cuando se resuel-
ven las dudas y diferencias de opinión acerca de si existe una
pugna entre dos normas, no se aplica una norma a la otra, sino
que —como las dudas y divergencias de opinión sólo se refieren
al contenido de la ley formulada en la Constitución— todo se
reduce a establecer de modo indudable y auténtico un conteni-
do normal que antes resultaba dudoso. Esto equivale, en con-
237
Véanse estas citas en Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución.
Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la
Constitución, cit., pp. 242-245.
153
creto, a la supresión de todas las imprecisiones referentes al

contenido de la ley formulada en la Constitución, y como con-
secuencia significa una determinación del contenido legal: es
decir, legislación, y hasta legislación constitucional, pero no
Justicia. […] Toda instancia que pone fuera de duda y resuelve
auténticamente el contenido dudoso de una ley, realiza, de
manera efectiva, una misión de legislador. Y si resuelve de
modo indudable el contenido dudoso de una ley formulada en
la Constitución, procede como legislador constitucional» 238.
Por eso, para Schmitt, la interpretación, y creación, de esas
normas constitucionales limitarán de forma ilegal e ilegítima
—si no existe ningún mandato jurídico ni político que le auto-
rice para ejercer ese poder— el ejercicio legítimo de las funcio-
nes jurídicas y también políticas del legislativo y del ejecuti-
vo 239, pues cuando lo que se está interpretando es una norma
constitucional, esa creación del Derecho pasa inevitablemente
a tener un contenido netamente político 240. De esta manera,
238
Op., cit., pp. 88-90. En este sentido, señalaba Kaufmann, en su inter-
pretación del pensamiento de Schmitt, que «las decisiones sobre la interpre-
tación de la Constitución son eminentemente políticas y por ello son más bien
legislación constitucional». (En Kaufmann, Matthias, ¿Derecho Sin Reglas?
Los principios filosóficos de la Teoría del Estado y del Derecho de Carl Schmitt,
cit., p. 164).
239
Aunque Schmitt sea consciente que en la práctica los Tribunales
Constitucionales tiendan a la autolimitación, advirtiendo que «no es tampoco
extraño que, en la realidad concreta, un Tribunal de esta naturaleza tienda
siempre a mantener su actuación práctica dentro de los limites de la Justicia,
evitando, a toda costa, situarse, en los casos serios de cierta envergadura,
frente al legislador ordinario o al Gobierno competente. Y procede de este
modo porque si se opusiera a éstos se convertiría a sí mismo en legislador o
en Gobierno, tan pronto como traspasara el marco de la autoprotección
meramente defensiva de la Justicia que es independiente, pero sujeta a las
leyes». (En Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las
pp. 96-97).
240
Lo que en un Estado en descomposición, como para Schmitt estaba
el Estado liberal de Derecho, podía traer las más graves consecuencias; y en
este sentido advertirá: «También la Constitución se disuelve en sus elementos
154
considerará Schmitt una ficción, que hay que rechazar, enten-

der que la acción de esos tribunales es eminentemente jurídica;
siendo necesario, por el contrario, hacer explícito que su fun-
ción es eminentemente política. Así, hablará de «un Tribunal
Político o Constitucional que actúe como protector, defensor o
fiador de la Constitución» 241; pues «semejante Tribunal, con la
misión de decidir todos los litigios de interpretación de las
leyes constitucionales, sería en realidad una alta instancia polí-
tica, por cuanto también —y sobre todo— tendría que decidir
aquellas dudas y divergencias de opinión que resultan de las
singularidades de los compromisos dilatorios [que existen en
las leyes constitucionales porque en el momento de su creación
se optó por no tomar una decisión en un sentido concreto] […]
y por cierto, teniendo que adoptar la decisión objetiva aplazada
por el compromiso. […] Separar aquí las cuestiones jurídicas
de las políticas, y creer que un asunto jurídico-político puede
despolitizarse, sería una turbia ficción. […] Por eso, en lugar de
un Tribunal con su apariencia de formas judiciales, decide con
más dignidad una instancia política […] Si no, existe el peligro
de que, en lugar de llevar el Derecho a la política, se lleve la
política a la Justicia, socavando su autoridad» 242.
y en sus posibilidades de interpretación contradictorios, y ninguna ficción

normativista de «unidad» impedirá que cada uno de los grupos en pugna se
apodere de aquel fragmento o palabra de la Constitución que le parezca más
apropiado para derribar al partido contrario, también en nombre de la Cons-
titución. La legalidad, la legitimidad y la Constitución, en vez de impedir la
guerra civil, sólo contribuyen a exacerbarla». (En Schmitt, Carl, Legalidad y
Legitimidad, cit., p. 116).
241
242
En Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, cit., p. 132. Y de forma
congruente con ese carácter político que tendría el Tribunal Constitucional,
advertirá en La defensa de la Constitución, que «No es una cuestión jurídica de
carácter teórico, sino un problema político de práctica oportunidad, la de
establecer hasta qué punto puede encomendarse a instancias ya existentes o
de nueva creación la misión de fijar de modo auténtico el contenido de los
preceptos imprecisos e indeterminados que estén incorporados a la Constitu-
155
Una vez determinada la función política de los Tribunales

Constitucionales, para Schmitt es necesario ser conscientes de
que las decisiones del Tribunal Constitucional adquirirán un
mayor peso político debido a que las nuevas Constituciones, por
una parte, establecen fuertes contenidos sustantivos, que entran
a regular el propio funcionamiento de la economía y de la socie-
dad, es decir, las materias propias y decisivas de la actividad
política, de lo cual la de Weimar era un claro ejemplo 243; y por
otra, están dotadas de importantes normas y principios de con-
tenidos abiertos, sin ninguna pretensión de ser definitivamente
claros y rigurosos en los contenidos y con mandatos que no
dejan de presentar contradicciones en su aplicación práctica 244.
Conforme a esos planteamientos, Schmitt rechaza categóri-
camente que pueda considerarse al Tribunal Constitucional
como defensor de la Constitución; es decir, como intérprete
ción, y la misión de establecer un contrapeso al poder legislativo. Además, es

objeto de disquisiciones en el sector de la política práctica el determinar si
esta instancia ha de proveerse con jueces profesionales inamovibles, exponien-
do, en consecuencia, el estamento judicial a una prueba de resistencia políti-
ca». (En Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las
pp. 93-94).
243
De hecho, en la Constitución de Weimar se llegaría a regular no sólo
contenidos sustantivos fundamentales, como eran los derechos económicos y
sociales reconocidos en su segunda parte, sino materias también excesivas
para un texto constitucional, como la conservación en las Universidades de las
Facultades de Teología —conforme al artículo 149—. Una situación que Sch-
mitt criticaría y achacaría al resultado obtenido por los grupos socialmente
poderosos en la lucha de intereses particulares que está en el origen de la
Constitución y que veían así consagrados en la norma principal del sistema.
244
Lo que también criticaría Schmitt advirtiendo que «en el Libro
Segundo de dicha Carta se sitúan, unos junto a otros, los principios más diver-
sos, preceptos singulares de carácter jurídico concreto, afirmaciones progra-
máticas, normas de conducta y compromisos dilatorios […] En las cuestiones
más difíciles y de mayor importancia práctica, la falta de claridad o la contra-
dicción se contiene dentro de los mismos preceptos legales formulados en la
Constitución, desde el momento en que, coexistiendo unos con otros princi-
pios contrapuestos, resultan imprecisos y contradictorios». (Op. cit., p. 87).
156
máximo de lo que la Constitución establece. No puede serlo de

la norma constitucional, y desde luego mucho menos de la
auténtica Constitución, la Constitución en sentido positivo. Le
falta capacidad y, sobre todo, legitimidad democrática para
ello. La interpretación de la Constitución no deja de ser una
decisión que determina el contenido de la Constitución. Y así,
si la interpretación es una decisión que se ha de tomar respecto
al contenido que se le ha de dar a los enunciados normativos de
la norma constitucional 245, sólo puede hacerlo aquél que tiene
la capacidad y legitimidad democrática para ello; es decir, el
Jefe del Estado, el Presidente del Reich, conforme al modelo
político de la República de Weimar 246, o, en su caso, el jefe del
245
Y eso supone entender que se ha de «disipar, por lo menos, la cando-
rosa creencia de que la argumentación de tales decisiones no tiene más objeto
que transformar una transgresión constitucional hasta entonces dudosa, en
otra que sea clarísima para todo el mundo. El sentido de esa prueba no es el
de una argumentación que pretenda convencer a todos, sino el de una deci-
sión que se limita a suprimir la duda de un modo autoritario. Todavía es más
pronunciado y decisivo, en esencia, el carácter decisionista de toda sentencia
en una instancia cuya cardinal misión es fallar sobre dudas, incertidumbres y
divergencias de opinión. En este caso, el elemento decisionista no es solamen-
te una parte de la decisión que se agrega al elemento normativo para hacer
posible, en términos generales, una res judicata; más bien podemos decir que
la decisión es, como tal, sentido y objeto de la sentencia, y que su valor no
radica en una argumentación aplastante, sino en la autoritaria eliminación de
la duda que precisamente resulta de las principales argumentaciones posibles
que se contradicen entre sí». (Op. cit., pp. 90-91).
246
En esta misma línea, señalaría Pedro de Vega que «En cualquier caso,
la conclusión tácita que se desprende de su razonamiento parece evidente:
porque la conversión de la Justicia Constitucional en Guardián de la Consti-
tución, frente a los posibles ataques del poder legislativo, lo que termina vir-
tualmente condicionando es una politización de la justicia y una disfunción
más que notable en el esquema de la distribución del poder, se hace necesario
buscar otro Guardián que resulte en el plano doctrinal más coherente con la
Teoría Constitucional clásica, y en el plano real más efectivo. La solución la
encontrará SCHMITT […] en la figura del Jefe del Estado que, al ser plebisci-
tado directamente por el pueblo, podría actuar con independencia de los par-
tidos como instancia verdaderamente suprema y neutral». (En De Vega Gar-
cía, Pedro, «Prólogo», cit., p. 20).
157
Movimiento, conforme al modelo político instaurado por el

nacionalsocialismo que Schmitt tan apasionadamente defende-
ría. Y si la interpretación de la Constitución se llegase a enten-
der como la necesidad de solventar alguna laguna de la Consti-
tución en sentido positivo, entonces estaría claro que sólo el
poder constituyente podría hacerlo, la unidad política del pue-
blo, o, en su caso, su representante, que será de nuevo, confor-
me a lo señalado en el apartado anterior, el Presidente del
Reich, en la República de Weimar, o el Jefe del Movimiento, en
el nacionalsocialismo 247.
247
Para Schmitt, «Una vez ejercitado, no por ello se encuentra acabado
y desaparecido el Poder constituyente. La decisión política implicada en la
Constitución no puede reobrar contra su sujeto, ni destruir su existencia polí-
tica. Al lado y por encima de la Constitución, sigue subsistiendo esa voluntad.
Todo auténtico conflicto constitucional que afecte a las bases mismas de la
decisión política de conjunto, puede ser decidido, tan sólo, mediante la volun-
tad del Poder constituyente mismo. También las lagunas de la Constitución
—a diferencia de las oscuridades y discrepancias de opinión de las leyes cons-
titucionales en particular— pueden llenarse, tan sólo, mediante un acto del
Poder constituyente; todo caso imprevisto, cuya decisión afecte a la decisión
política fundamental, es decidido por él». (En Schmitt, Carl, Teoría de la Cons-
titución, cit., pp. 94-95).
158
CAPÍTULO III
EL RECONOCIMIENTO Y LA PROTECCIÓN DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En la construcción del Estado de Derecho adquiere, desde el

primer momento, un protagonismo especial la necesidad de
reconocer los derechos del hombre en textos de Derecho positi-
vo, haciéndolos, así, jurídicamente vinculantes; y de articular los
mecanismos jurídicos que fuesen necesarios para garantizar su
eficacia, para asegurar que las personas van a poder gozar del
ejercicio de esos derechos y que en caso de que sean violentados
en el mismo se va a poder poner en funcionamiento el aparato
coactivo del Estado para sancionar al que hubiese cometido el
acto ilegal y restituir al titular en el pleno ejercicio de sus dere-
chos. Como dice Elías Díaz, «Puede muy bien afirmarse que el
objetivo de todo Estado de Derecho y de sus instituciones básicas
que estamos analizando se centra en la pretensión de lograr una
suficiente garantía y seguridad jurídica para los llamados dere-
chos fundamentales de la persona humana […] El establecimien-
to jurídico-constitucional de los derechos humanos fundamenta-
les aparece, en efecto, como eje de todo Estado de Derecho» 248.
248
En Díaz García, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, cit.,
pp. 51-52. Como se puede observar, en el texto citado se utilizan los términos
derechos fundamentales y derechos humanos para hacer referencia a la mis-
ma realidad básica. En esta misma línea, en este libro utilizo indistintamente
ambos términos, porque aunque es claro que se pueden establecer diferencias
entre ambos, las mismas no afectan a los propósitos de este libro. Un excelen-
159
La unión entre la construcción del modelo político de Esta-

do de Derecho y la asunción de la ideología de los derechos
fundamentales, se aprecia muy bien en la decisiva Declaración
de los derechos del hombre y del ciudadano de la Revolución
Francesa, que ya en las famosas palabras de su Preámbulo
señalaba expresamente que «Los representantes del pueblo
francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que
la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hom-
bre son las únicas causas de los males públicos y de la corrup-
ción de los gobiernos, han decidido exponer, en una declara-
ción solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados
del hombre […] con el fin de que los actos del poder legislativo
y los del poder ejecutivo, al poder ser comparados a cada ins-
tante con la meta de toda institución política, sean más respe-
tados…». De esta manera queda claro que la propia legitima-
ción del Estado de Derecho se obtiene en tanto en cuanto se
garantiza el reconocimiento y protección de los derechos
humanos. Dicho de otra manera, los derechos humanos cons-
tituyen el contenido sustantivo esencial que da existencia al
modelo del Estado de Derecho. Por lo que si en un Estado no
se reconocen o protegen adecuadamente los derechos huma-
nos, el mismo no tendría la legitimidad necesaria para ser
denominado como Estado de Derecho.
Así, independientemente de que podamos apreciar la correc-
ción de la concepción dualista de los derechos —según la cuál
los derechos fundamentales son pretensiones morales justifica-
das que son reconocidas en un ordenamiento jurídico como
derechos que conforman un subsistema del Derecho 249—, lo que
te análisis del diferente sentido con que la doctrina iusfilosófica española ha

utilizado los términos «derechos humanos», «derechos fundamentales» y
«derechos morales» puede verse en Barranco Avilés, María del Carmen, El dis-
curso de los derechos. Del problema terminológico al debate conceptual,
col. Cuadernos «Bartolomé de las Casas», núm. 1, Dykinson, Madrid, 1996.
249
Aunque, como señala Rafael de Asís, el modelo dualista tiene mayo-
res implicaciones «En realidad el modelo dualista es denominado así por
tomar en consideración dos perspectivas de los derechos a la hora de conce-
160
El reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales
más me interesa subrayar aquí es que la construcción del Esta-

do de Derecho responde a unos ideales concretos, que sitúan a
los derechos fundamentales que se reconocen y protegen en el
Derecho en una concreta tradición histórica, la del iusnaturalis-
mo racionalista, que los vincula directamente con la moral. Me
parece que esta idea queda perfectamente ejemplificada, en el
ámbito teórico, en la concepción de Locke 250 y, en el ámbito
jurídico, en la referencia en el texto antes transcrito del Preám-
bulo de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudada-
no, a la protección que se iba a hacer de «los derechos natura-
les, inalienables y sagrados del hombre» a través, en primer
lugar, de su reconocimiento en el Derecho positivo. Al hablar,
pues, de derechos fundamentales en el Estado de Derecho no
ha de entenderse que los mismos pueden ser simplemente los
que la libre decisión del Legislador reconozca como tales, sino
que se refieren a unos derechos que encuentran su justificación
birlos y justificarlos: la ética y la jurídica. Sin embargo, el modelo es mucho

más complejo ya que junto a esos dos referentes, utiliza otras dimensiones
esenciales para su comprensión como son la historia y el poder político». Y
así, «En definitiva, el modelo dualista se caracteriza por concebir a los dere-
chos como instrumentos éticos y jurídicos, por subrayar su dimensión histó-
rica y, también, por presentarlos como forma de legitimación del Poder y de
defensa de una determinada concepción de los seres humanos». (En Asís Roig,
Rafael de, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: Una aproximación
dualista, col. Cuadernos «Bartolomé de las Casas», núm. 17, Dykinson,
Madrid, 2001, pp. 13-14 y 15, respectivamente).
250
Así, por ejemplo, en un significativo pasaje, afirmará: «Porque nadie
puede transferir a otro más poder del que tiene, y nadie tiene un absoluto y
arbitrario poder sobre sí mismo, ni un poder de destruir su propia vida ni el
de quitar la vida o las propiedades a otro. […] El poder de los legisladores, aun
en su máximo grado, está limitado a procurar el bien público de la sociedad.
Es un poder que no tiene más fin que el de la preservación; y, por lo tanto,
jamás puede tener el derecho de destruir, esclavizar o empobrecer premedita-
damente a los súbditos. […] Así, la ley de naturaleza permanece como regla
eterna a la que han de someterse todos los hombres, tanto los que son legisla-
dores como los que no lo son». (En Locke, John: Segundo Tratado sobre el
Gobierno Civil, trad., prólogo y notas de Carlos Mellizo, col. El Libro de Bol-
sillo, Alianza Editorial, Madrid, 1998, pp. 142-143).
161
en una determinada concepción moral, que, evidentemente, ya

no se tiene que vincular con el iusnaturalismo racionalista, ni
con otras corrientes de pensamiento político, jurídico, filosófico
o social (como el liberalismo, el socialismo, el positivismo, el
feminismo, el ecologismo, etc.) que han existido en la evolución
histórica de los derechos humanos y que han coadyuvado a
conformar lo que tendríamos que considerar como la cultura
propia de los derechos humanos 251. Una concepción moral que
se relaciona directamente con la idea de dignidad humana y
con los valores de la libertad, la igualdad y la solidaridad que
surgieron con el tránsito a la Modernidad y que han ido evolu-
cionando hasta nuestros días 252. Y que, como bien señala Fran-
cisco Javier Ansuátegui, termina suponiendo una moral básica
común que tiene la pretensión de valer por la aceptación de los
ciudadanos y no por la imposición de la misma: «los derechos
fundamentales constituyen el mínimo moral común y compar-
tido en el Estado de Derecho, el núcleo de una ética pública
cuyo sentido básico no es tanto el de generar una voluntad de
251
Respecto a la evolución que en la Historia se ha producido en cuanto
al reconocimiento y protección de los derechos humanos resulta inevitable la
referencia a la magna obra impulsada y dirigida por el profesor Gregorio
Peces-Barba Historia de los derechos fundamentales, publicada por la editorial
Dykinson, que abarca desde el siglo XVI al siglo XX y está compuesta de 4 Volú-
menes, 14 Tomos y 22 Libros.
252
Respecto a la vinculación entre el surgimiento histórico de los dere-
chos humanos y los cambios experimentados en la sociedad europea en el
tránsito a la Modernidad, resulta imprescindible el trabajo de Gregorio Peces-
Barba; así en Peces-Barba Martínez, Gregorio, «Tránsito a la Modernidad y
Derechos Fundamentales», en Peces-Barba Martínez, Gregorio y Fernández
García, Eusebio (Dirs.), Historia de los derechos fundamentales. Tomo I: Trán-
sito a la Modernidad. Siglos XVI y XVII, Dykinson-Instituto de derechos huma-
nos «Bartolomé de las Casas» Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1998.
Y respecto a la relación entre la dignidad humana y las diferentes dimensiones
de los valores de la libertad, la igualdad y la solidaridad en la fundamentación
de los derechos humanos puede verse Campoy Cervera, Ignacio, «Una revisión
de la idea de dignidad humana y de los valores de libertad, igualdad y solida-
ridad en relación con la fundamentación de los derechos», en Anuario de Filo-
sofía del Derecho, tomo XXI, 2004.
162
imposición como el de significar un referente de adhesión indi-

vidual libre» 253. De esta manera, hay que comprender que desde
el principio han sido los valores propios de la cultura de la Ilus-
tración los que han configurado a los derechos fundamentales
como el núcleo de justicia del Estado de Derecho; es decir, des-
de otro punto de vista, que hay que entender que todo Estado
de Derecho ha de tener a los derechos fundamentales como
núcleo esencial de sus valores de justicia. Como acertadamente
afirma Elías Díaz: «Los derechos humanos [...] constituyen la
razón de ser del Estado de Derecho: la cultura de éste y de
aquéllos es —implica y expresa— la cultura de la Ilustración» 254.
Y es precisamente debido a ese carácter central que los dere-
chos fundamentales tuvieron desde el primer momento en la
construcción del modelo del Estado de Derecho, que los mismos
fueron reconocidos desde el principio en la cúspide de los orde-
namientos jurídicos, en las Constituciones. De nuevo resulta
paradigmática la redacción de la Declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano, al establecer en su artículo 16 que «Toda
sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada
ni la separación de poderes establecida, no tiene Constitución».
Aunque es claro que estas consideraciones no nos pueden llevar
al equívoco de trasladar a las Constituciones europeas del siglo
XIX los rasgos básicos de nuestros actuales textos constitucionales
(a lo que ya me he referido en el anterior capítulo). De hecho, uno
de los principales problemas que presentaba el Estado de Dere-
cho legislativo era la falta de seguridad de protección efectiva de
los derechos fundamentales frente a la acción del legislador 255.
253
En Ansuátegui Roig, Francisco Javier, Razón y voluntad en el Estado
de Derecho. Un enfoque filosófico-jurídico, cit., p. 220.
254
En Díaz García, Elías, Un itinerario intelectual. De filosofía jurídica y
política, cit., p. 150.
255
Como advierte Javier Dorado: «Podría por tanto pensarse que el Estado
liberal surgido en Europa tras la revolución francesa se configuraba como un
Estado constitucional que incluía las características del constitucionalismo
actual […] Sin embargo, esto no fue lo que ocurrió en realidad, y puede afirmar-
se que el constitucionalismo europeo no empezó a representar estas característi-
163
Pero, en todo caso, no era ésa la situación de la Constitución ale-

mana de Weimar de 1919.
Por una parte, la Constitución de Weimar presenta los prin-
cipales rasgos característicos de las actuales Constituciones,
entre los cuales hay que destacar que son las normas superiores
del Derecho positivo, jurídicamente vinculantes para todos los
poderes normativos y políticos —incluido, pues, el legislador—,
y que tienen una parte dogmática en la que se da constancia de
los derechos fundamentales que se reconocen y protegen 256. Es
cas hasta entrado el siglo XX. La justificación fundamental de esta última afirma-
ción es que el constitucionalismo actual se centra sobre la idea de una
Constitución que tiene su origen en el consentimiento del pueblo soberano y que,
además, se configura como norma suprema del Ordenamiento que limita a todos
los poderes del Estado, incluido el legislativo, de tal forma que las leyes aproba-
das por éste y que vulneren los contenidos constitucionales —incluidos evidente-
mente los derechos— pueden ser declaradas inválidas (inconstitucionales) por el
tribunal que tenga la competencia para ello». (En Dorado Porras, Javier, La lucha
por la Constitución. Las teorías del Fundamental Law en la Inglaterra del siglo XVII,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pp. 7-8).
Un problema al que no sería ajeno el pensamiento del propio Schmitt,
pues, como observa Manuel Aragón: «Una democracia totalmente procedi-
mental y un Estado (un Derecho, habría que decir) ideológicamente neutral
exigen entonces una Constitución, concluirá Schmitt (y en ello coincidirá,
sustancialmente, con Kelsen), «que tiene que limitarse fundamentalmente a
regulaciones orgánicas y de procedimiento». En ese modelo constitucional los
derechos de los ciudadanos (y de las minorías), quedarían, «jurídicamente»,
en manos del legislador; el Estado de Derecho sería un Estado constitucional
desde el punto de vista procedimental o «formal», pero sería sólo un mero
Estado «legal» desde el punto de vista material. Ése es el problema teórico
más agudo al que el parlamentarismo (la democracia parlamentaria) tendría
que dar respuesta: el de las limitaciones jurídicas del mismo parlamento desde
el punto de vista material o, si se quiere, el de los límites sustantivos (y no sólo
procedimentales) del propio legislador». (En Aragón, Manuel, «Estudio preli-
minar», cit., pp. XXVII-XXVIII).
256
También el profesor Javier Dorado es explícito en este sentido, al
señalar el reconocimiento de un catálogo de derechos que operan como lími-
tes al poder político como característica básica del constitucionalismo actual,
en Dorado Porras, Javier, La lucha por la Constitución. Las teorías del Funda-
mental Law en la Inglaterra del siglo XVII, cit., p. 5.
164
decir, que si hemos de hablar de Constitución en el modelo polí-

tico del Estado de Derecho, la misma ha de reconocer un catálo-
go de derechos fundamentales y establecer mecanismos adecua-
dos para que se termine garantizando su efectiva protección 257.
Por otra, conviene recordar que en la evolución histórica
seguida en el reconocimiento y protección de derechos funda-
mentales, será precisamente la Constitución de Weimar la que
será reconocida como el primer texto constitucional que en el
continente recoge los derechos económicos, sociales y cultura-
les, propios del modelo político concreto del Estado social de
Derecho, y en el que también podemos encontrar ya avanzados
los otros rasgos principales de este modelo político-jurídico de
Estado de Derecho; lo que hará que sea una Constitución con
amplios contenidos materiales, limitadores de las posibles
opciones del legislador 258.
La crítica de Schmitt al Estado de Derecho afectará a todas
esas dimensiones, realizando, finalmente, un rechazo pleno de
lo que significaría el reconocimiento y protección de los dere-
257
Claro que ésta es una forma muy concreta de entender la Constitu-
ción, precisamente a la que Schmitt se referiría como un concepto ideal de
Constitución; en este caso el concepto ideal de Constitución del Estado de
Derecho. (Véase al respecto en Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, cit.,
pp. 58 y ss.).
258
Aunque en la práctica esa protección de los derechos económicos,
sociales y culturales no estuviese suficientemente garantizada ni fuese eficaz
en la República de Weimar. Pues, como señala Rubio Lara, «Si bien la Consti-
tución de Weimar fue adelantada en la regulación constitucional de los dere-
chos económicos y sociales, una de sus debilidades fue la precaria atención
que dedicó a las garantías jurídicas de aquéllos. […] Ahora bien, como tam-
bién se ha sostenido, la efectividad de los derechos económicos y sociales, y
en general de los derechos fundamentales, no sólo depende de instrumentos
jurídicos, sino también de elementos extrajurídicos, particularmente de la
situación económica y de la estabilidad democrática. La República de Weimar
careció de estos elementos extrajurídicos al sufrir el embate de la crisis eco-
nómica de 1929 y el derrumbe del sistema democrático frente al empuje del
nacionalsocialismo». (En Rubio Lara, M.ª Josefa, La formación del Estado
social, col. Tesis Doctorales, núm. 32, Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, Madrid, 1991, pp. 93-94).
165
chos fundamentales 259. Un rechazo que va desde sus observa-

ciones sobre la incompatibilidad entre los distintos tipos de
derechos, que (de forma inadecuada) se podría entender por
una apuesta por los derechos económicos y sociales frente a los
individuales y civiles; y sus observaciones sobre la incompati-
bilidad de los derechos sociales y económicos con la parte
orgánica de la propia Constitución de Weimar; a un rechazo
más definitivo y total con sus observaciones sobre la incompa-
tibilidad de los derechos políticos y de la libertad de conciencia
con un Estado auténticamente democrático.
Así, en los planteamientos de Schmitt podemos observar, en
primer lugar, la estructuración de dos tipos de argumentacio-
nes contrarios a los derechos fundamentales, que irían dirigi-
dos contra la propia construcción del Estado de Derecho que
realizara la Constitución alemana de Weimar de 1919. Uno
supone la negación de la misma categoría de «auténticos» dere-
chos fundamentales a los derechos individuales y civiles que a
los derechos políticos y, sobre todo, que a los derechos econó-
micos, culturales y sociales, dejando ese término para los pri-
meros; y otro sería la negación de la posible compatibilidad de
la segunda parte de la Constitución de Weimar con la primera,
dada la incompatibilidad que significa la neutralidad axiológi-
ca, el formalismo funcionalista y la libre decisión del legislador,
que asegura la primera, y la imposición al legislador de la nece-
sidad de satisfacer derechos y garantías constitucionales y rea-
lizar ciertas políticas sociales, que exige la segunda. En todo
caso, hay que resaltar que sería un error entender que estas
presuntas incompatibilidades no suponen, en realidad, una
negación absoluta de todos los derechos fundamentales, pues
259
Y eso aunque en su Teoría de la Constitución reconociese que «La
Declaración solemne de derechos fundamentales significa el establecimiento
de principios sobre los cuales se apoya la unidad política de un pueblo y cuya
vigencia se reconoce como el supuesto más importante del surgimiento y for-
mación incesante de esa unidad». (En Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución,
cit., p. 167).
166
aunque se pueda defender la pretensión de que el Estado ha de

satisfacer las prestaciones sociales que garantizan los derechos
económicos y sociales, también se niegan estos cuando esta
pretensión se justifica sin reconocer que sean derechos del
individuo exigibles al Estado, lo que supone su negación básica
como derechos de las personas.
Y en los planteamientos de Schmitt también podemos
observar, en segundo lugar, un radical rechazo a los derechos
fundamentales al negar el derecho al sufragio activo, libre y
secreto y el derecho a la libertad de conciencia, con plantea-
mientos que finalmente van dirigidos contra el individualismo
que está en la base de la fundamentación de los derechos 260.
Además, es importante advertir de que Schmitt era plena-
mente consciente de que con sus críticas a estas libertades indi-
viduales básicas de los derechos fundamentales, junto a las que
ya vimos que dirigió a la doctrina de la separación de poderes,
realizaba un ataque directo al núcleo central del Estado de Dere-
cho. Así, aunque refiriéndose en concreto al modelo liberal del
Estado de Derecho, Schmitt explícitamente reconocería que «La
moderna Constitución del Estado burgués de Derecho es, por lo
pronto, según su devenir histórico y su esquema fundamental,
todavía hoy dominante, una Constitución liberal, y liberal en el
sentido de la libertad burguesa. Su sentido y finalidad, su τέλος, es,
en primera línea […] la liberté, protección de los ciudadanos con-
260
Desde otra perspectiva, también puede resultar interesante observar
la contradicción entre el pensamiento de Schmitt y la teoría de los derechos
fundamentales si entendemos que es una característica fundamental de ésta
la universalidad de los derechos, mientras que, como acertadamente señala
Kaufmann, cabría hablar de una «tesis básica antiuniversalista de Carl
Schmitt: No es deseable ni posible ordenar una comunidad humana a través
de reglas que puedan ser justificadas racionalmente con criterios universal-
mente válidos. Hablo de una tesis básica porque en ninguno de los escritos de
Schmitt aparece formulada con este grado de generalidad y claridad. Repre-
senta más bien la quintaesencia de cuatro tesis que, a su vez, se aclaran cuan-
do se analiza la obra de Schmitt bajo los diferentes aspectos correspondien-
tes». (Kaufmann, Matthias, ¿Derecho Sin Reglas? Los principios filosóficos de
la Teoría del Estado y del Derecho de Carl Schmitt, cit., p. 8).
167
tra el abuso del Poder público. Así, pues, se funda, como dice
Kant, «en primer término, según los principios de la libertad de
los miembros de una sociedad en cuanto seres humanos». […] De
la idea fundamental de la libertad burguesa se deducen dos con-
secuencias, que integran los dos principios del elemento típico
del Estado de Derecho, presente en toda Constitución moderna.
Primero, un principio de distribución: la esfera de libertad del
individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando
la libertad del individuo ilimitada en principio, mientras que la
facultad del Estado para invadirla es limitada en principio. Segun-
do, un principio de organización, que sirve para poner en práctica
ese principio de distribución: el poder del Estado (limitado en
principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias
circunscritas. El principio de distribución […] encuentra su
expresión en una serie de derechos llamados fundamentales o de
libertad; el principio de organización está contenido en la doctri-
na de la llamada división de poderes […] Derechos fundamenta-
les y división de poderes designan, pues, el contenido esencial del
elemento típico del Estado de Derecho, presente en la Constitu-
ción moderna» 261. Y más tarde, en 1933, ya de una forma más
descarnada arremeterá contra esa construcción de la Constitu-
ción de Weimar, típica de los Estados constitucionales de Dere-
cho y del modelo social del Estado de Derecho, «La construcción
en dos partes se basa en la oposición entre Estado y persona libre
individual, entre poder estatal y libertad individual, entre Estado
y sociedad estatal, entre política y esfera privada, esta última apo-
lítica, por tanto irresponsable e incontrolada. Con esta biparti-
ción se explica el esquema constituyente típicamente bipolar del
Estado constitucional burgués, cuya Constitución, como es sabi-
do, consistía en una parte de derecho fundamental, o sea dere-
chos fundamentales y derechos de libertades de la sociedad, com-
puesta por individuos libres y ella misma libre, es decir no estatal
y sin «Constitución»; y una parte normativa organizativa, o sea
vinculante y constituyente del Estado. La parte liberal de los
261
Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, cit., pp. 138-139.
168
derechos fundamentales no es una Constitución en el sentido

organizativo; diseña por el contrario la esfera, no constituida y
autoorganizada, de la libertad; en cambio la parte organizativa de
la Constitución estatal es la Constitución del Estado, es decir vin-
culación, delimitación y limitación del poder político del Estado.
La denominada «preeminencia de la ley» sobre todos los otros
tipos de manifestaciones estatales se dirige a someter política-
mente al Estado a la sociedad que se pretende apolítica; dado que
la ley en este sistema de ordenamiento es esencialmente una
resolución del parlamento, y el parlamento es la representación
de la sociedad no estatal frente al Estado. El principio organiza-
tivo reconocido universalmente de la llamada diferenciación de
los poderes, con su tripartición en legislativo, ejecutivo y judicial,
tenía el mismo sentido político, el de dividir el poder estatal de
forma que la aestatal sociedad pudiese dominar y «controlar»
eficazmente al «ejecutivo» estatal, es decir a la realidad del man-
do estatal. Todo iba dirigido a regular y controlar al poder políti-
co del Estado, y a defender la esfera de libertad de la sociedad de
«intervenciones» del Estado» 262.

CRÍTICA A LA CONSTITUCIÓN ALEMANA DE
WEIMAR DE 1919
1.1. La incompatibilidad entre los derechos individuales y

civiles y los derechos económicos, sociales y culturales
reconocidos en la Constitución
En la segunda parte de la Constitución alemana de Weimar se

reconocían como «Derechos y deberes fundamentales del ciuda-
dano alemán» los tradicionales derechos individuales y civiles, ya
reconocidos en textos constitucionales anteriores (como la invio-
262
de la Unidad Política», cit., pp. 289-290.
169
labilidad de la libertad de la persona y del domicilio, arts. 114 y

115), los derechos políticos tan fundamentales como la libertad
de asociación y el sufragio universal —al que después me he de
referir— (arts. 124 y 125), y también los derechos económicos,
sociales y culturales (como la enseñanza general obligatoria y el
derecho al trabajo, arts. 145 y 163). El reconocimiento de estos
últimos derechos, como el de educación o la legislación social del
artículo 161 («Para conservar la salud y la capacidad de trabajo,
para la protección de la maternidad y para la previsión contra las
consecuencias económicas de la vejez, debilidad y azares de la
vida, creará el Reich un vasto sistema de seguros con la colabo-
ración directa de los asegurados»), suponía el cambio, antes
apuntado, en la estructura del Estado de Derecho que implicaba
la necesidad de una mayor intervención del Estado en la sociedad
y en la economía, así como un recorte en la libertad de toma de
decisiones políticas por el legislativo y el ejecutivo.
Schmitt, sin embargo, denunciaría la incompatibilidad entre
los presupuestos fundamentadores de ambos tipos de derechos
(los individuales y civiles, por un lado, y los económicos y socia-
les, por otro) como una incompatibilidad real, sólo solucionada,
en la Alemania histórica, por la vía de hecho, pues «la Constitu-
ción de Weimar no contiene todas las decisiones políticas funda-
mentales ineludibles en el año 1919. La gran alternativa: ordena-
ción burguesa o socialista de la sociedad, ha sido despachada
evidentemente sólo mediante un compromiso. La segunda parte
de la Constitución de Weimar muestra en las determinaciones
sobre los derechos y deberes fundamentales de los alemanes un
«carácter mixto» […] En realidad, sin embargo, se introdujeron
en parte, y en parte se proclamaron como programa, sólo una
serie de reformas sociales, mientras que no se extrajeron conse-
cuencias políticas específicas de los principios del socialismo. La
decisión fundamental recayó por completo a favor del Estado
burgués de Derecho y de la Democracia constitucional» 263. Y es
263
En Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, cit., p. 53. Posteriormente,
en «Estructura del Estado y Derrumbamiento del Segundo Reich», Schmitt
170
que para Schmitt, conforme a los ideales del Estado liberal de

Derecho, los «auténticos» derechos fundamentales no son ni los
políticos, ni los económicos, sociales y culturales, sino, simple-
mente, aquellos derechos de libertad del individuo que se consi-
deraban anteriores al Estado: «Los derechos fundamentales en
sentido propio son, esencialmente derechos del hombre indivi-
dual libre, y, por cierto, derechos que él tiene frente al Estado» 264;
muy diferentes en estructura y contenido a los otros derechos,
que sólo de forma incorrecta se pueden denominar también fun-
damentales. Y así, señala Schmitt, por una parte, que «De muy
otra manera son los derechos ciudadanos esencialmente demo-
cráticos. También pueden ser designados como derechos funda-
mentales, pero en sentido muy distinto que los derechos indivi-
dualistas de libertad. […] Los derechos ciudadanos democráticos
no presuponen al hombre individual libre en el estado extraesta-
tal de «libertad», sino al ciudadano que vive en el Estado, al cito-
yen. Tienen por eso un carácter esencialmente político»; y por
otra, que «A su vez, tienen distinta estructura los derechos, esen-
cialmente socialistas, del individuo a prestaciones positivas del
Estado. […] Es condicionado, y ciertamente, por una organiza-
ción que incluye al individuo, le asigna su puesto, mide y racio-
na su pretensión. […] Según su estructura lógica y jurídica, tal
derecho [el derecho al trabajo, en este caso] se encuentra en
contraposición con los auténticos derechos fundamentales y de
añadiría una tercera ideología presente, la de los «católicos de centro», pero

lo fundamental de la crítica se mantendría al seguir defendiendo que esa
segunda parte de la Constitución de Weimar «Comprendía una serie de prin-
cipios coordinados y mezclados liberal-democráticos, socialdemócratas y
católicos de centro, que eran entre sí incoherentes, y también carentes de una
unión orgánica con la primera parte principal. Solamente existía una cone-
xión en tanto que, los compromisos dilatorios, de las tres concepciones del
mundo, mutuamente coaligadas, y contradictorias entre sí, debían conducir a
un resultado práctico de una neutralidad paritaria vacía». (En Schmitt, Carl,
«Estructura del Estado y Derrumbamiento del Segundo Reich. «La Victoria
del Burgués sobre el Soldado»», cit., p. 73).
264
171
libertad, siendo por eso erróneo el hablar indistintamente de

«derechos fundamentales»» 265.
En esa línea, Schmitt diferenciaría entre lo que serían los
«auténticos» derechos fundamentales de las garantías institu-
cionales que se pueden articular en una Constitución para pro-
teger los otros derechos, sólo impropiamente denominados
como fundamentales, estableciendo que «Mediante la regula-
ción constitucional, puede garantizarse una especial protección
a ciertas instituciones. La regulación constitucional tiene
entonces la finalidad de hacer imposible una supresión en vía
legislativa ordinaria. Con terminología inexacta se suele hablar
aquí de derechos fundamentales, si bien la estructura de tales
garantías es por completo distinta, lógica y jurídicamente, de
un derecho de libertad. Ni aun siquiera cuando se aseguran con
la garantía institucional derechos subjetivos de individuos o de
corporaciones —lo que no es obligado—, hay ahí derechos fun-
damentales ningunos» 266.
Es cierto que la incompatibilidad que aquí señala Schmitt
puede ser considerada por algunos como compatible con la
defensa de los derechos humanos, en cuanto que se reconocería
que los derechos individuales sí son derechos humanos y serían
reconocidos en la Constitución como derechos fundamentales.
En este sentido, a lo largo de la Historia han existido y existen
diferentes teorías que defienden básicamente esta misma idea,
que las diferentes generaciones históricas de derechos humanos
responden a fundamentaciones diferentes e incompatibles entre
sí, por lo que algunos de esos derechos han de dejar de ser con-
siderados como auténticos derechos humanos. A estas posicio-
nes se refería Gregorio Peces-Barba como las negaciones parcia-
les de los derechos humanos, con las que identificaba «a
fundamentaciones de algunos derechos humanos, que rechazan
otros, por no reunir las condiciones que, desde un punto de vista
ideológico, exigen para formar parte del catálogo de los
265
Op. cit., pp. 173-174 y 174, respectivamente.
266
Op. cit., p. 175.
172
derechos» 267. Como se observa, conforme a esa línea de argu-

mentación se rechaza que los derechos fundamentales que hoy
ya son reconocidos en la normativa internacional de los dere-
chos humanos de forma unitaria, puedan tener una misma fun-
damentación, y, por consiguiente, se rechaza una parte de los
derechos por considerar que éstos no están realmente funda-
mentados, ya que su reconocimiento y protección resulta incom-
patible al mismo nivel que los otros, que son los que sí están, por
consiguiente, fundamentados. Es la consideración que se hace
desde una comprensión, como la de Schmitt, de que existe un
carácter heterogéneo e incompatible entre los derechos indivi-
duales y civiles por una parte y económicos, sociales y culturales
por otra. En esa línea, en realidad, caben diferentes posiciones,
como la propia de Schmitt y la posición libertaria, conforme a la
cual la libertad que garantizan los derechos individuales y civiles
es negada con la intervención que el Estado ha de hacer en la
economía y la sociedad para garantizar la satisfacción de los
derechos económicos, sociales y culturales 268. Posiciones que
267
En Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de derechos fundamentales.
Teoría General, con la colaboración de R. Asís, C. Fernández Liesa y A. Llamas,
Boletín Oficial del Estado-Universidad Carlos III, Madrid, 1995, p. 60.
268
En este sentido, son muy explícitas de ese pensamiento libertario en
el rechazo de la fundamentación de los derechos económicos, sociales y cultu-
rales por su insoluble incompatibilidad con la fundamentación de los derechos
individuales y civiles, las palabras con que comenzara Nozick su famoso libro
Anarquía, Estado y Utopía, «Los individuos tiene derechos, y hay cosas que
ninguna persona o grupo puede hacerles sin violar los derechos. Estos dere-
chos son tan firmes y de tan largo alcance que surge la cuestión de qué pueden
hacer el Estado y sus funcionarios, si es que algo pueden. ¿Qué espacio dejan
al Estado los derechos individuales? […] Mis conclusiones principales sobre el
Estado son que un Estado mínimo, limitado a las estrechas funciones de pro-
tección contra la violencia, el robo y el fraude, de cumplimiento de contratos,
etcétera, se justifica; que cualquier Estado más extenso violaría el derecho de
las personas de no ser obligadas a hacer ciertas cosas y, por tanto, no se justi-
fica; que el Estado mínimo es inspirador, así como correcto. Dos implicaciones
notables son que el Estado no puede usar su aparato coactivo con el propósito
de hacer que algunos ciudadanos ayuden a otros o para prohibirle a la gente
actividades para su propio bien o protección». Por eso, coherentemente,
173
atienden finalmente a una sola dimensión de la idea de libertad,

la que Kant supo resumir magistralmente en su obra La Metafí-
sica de las costumbres, al afirmar que «No hay sino un derecho
innato. La libertad (la independencia con respecto al arbitrio
constrictivo de otro), en la medida en que puede coexistir con la
libertad de cualquier otro según una ley universal, es este dere-
cho único, originario, que corresponde a todo hombre en virtud
de su humanidad» 269; y niegan, por consiguiente, las dimensio-
nes materiales de los valores superiores de la igualdad, la solida-
ridad y la propia libertad, entendiendo que todas ellas no hacen
sino atacar esa libertad innata de los hombres.
Sin embargo, todas esas posiciones que, como la de Schmitt,
señalan la negación de una parte de los derechos humanos, en
realidad suponen la negación de todos los derechos humanos,
porque todos ellos conforman una unidad indisoluble. Lo que esas
posiciones suponen es una incomprensión profunda de lo que
supone la fundamentación de los derechos. Pues hay que entender
que la fundamentación de los derechos no responde a un tipo
concreto de ideología política, sino que, como antes apuntaba, la
fundamentación responde a una serie de razones que casan con
Nozick señalaría expresamente que la justicia distributiva no es justicia. (Cita

de Nozick, Robert, Anarquía, Estado y Utopía, trad. de R. Tamayo, Fondo de
Cultura Económica, México, 1990, p. 7; y una referencia explícita a su idea de
que la justicia distributiva no es justicia —más allá del desarrollo que después
hace de sus planteamientos al respecto— puede verse en p. 9).
269
Kant, Immanuel, La Metafísica de las Costumbres, cit., pp. 48-49. Una
dimensión de la libertad que, por otra parte, los neoliberales siguen vinculan-
do radicalmente a la libertad económica de las personas, como de forma para-
digmática señalase Hayek, en Camino de Servidumbre, «La libertad económica
que es el requisito previo de cualquier otra libertad no puede ser la libertad
frente a toda preocupación económica, como nos prometen los socialistas,
que sólo podría obtenerse relevando al individuo de la necesidad y, a la vez, de
la facultad de elegir; tiene que ser la libertad de nuestra actividad económica,
que, con el derecho a elegir, acarrea, inevitablemente, el riesgo y la responsa-
bilidad de este derecho». (En Hayek, Friedrich A., Camino de servidumbre,
trad. de José Vergara, col. «El Libro de Bolsillo», Sección: Humanidades,
Alianza Editorial, Madrid, 1995, p. 135).
174
aportaciones realizadas desde muy diferentes corrientes de pensa-

miento. Por eso, el problema no es que no haya una fundamenta-
ción común a los derechos, sino que la fundamentación que es
propia de una ideología política concreta puede ser incompatible
con el debido reconocimiento y protección de derechos, que sí
pueden responder adecuadamente a una fundamentación última
común a todos los derechos. De esta manera, no es que no sean
auténticos derechos los que no están fundamentados conforme a
una determinada ideología política, como la de Schmitt, sino que
hay que denunciar la incompatibilidad de esas ideologías políticas
con la teoría de los derechos humanos. En este sentido, creo que
una formulación adecuada de lo que cabe considerar que es la
fundamentación última de los derechos humanos, en la que, evi-
dentemente, todos tendrían cabida, estaría vinculada a la idea de
la dignidad humana y al desarrollo de los valores de la libertad, la
igualdad y la solidaridad, de manera que se entienda que la obli-
gación común de toda la sociedad es conseguir que el mayor
número de personas posible desarrolle al máximo nivel posible el
plan de vida que cada uno de ellos individualmente se haya dado
y con ello el libre desarrollo de sus diferentes personalidades 270.
1.2. La incompatibilidad entre la parte orgánica y la parte

dogmática de la Constitución de Weimar
El segundo tipo de argumentaciones que antes apunté que

existe en los planteamientos de Schmitt y que supone un recha-
zo de los derechos fundamentales se refiere a su denuncia de la
270
La consideración de los derechos fundamentales como los instrumen-
tos político jurídico idóneos para conseguir que el mayor número de personas
posible pueda conseguir desarrollar al máximo posible sus diferentes planes
de vida y, así, alcanzar el libre desarrollo de sus diferentes personalidades
—con lo que éste objetivo último se convertiría en el fundamento de aqué-
llos—, la desarrollé por primera vez en mi artículo Campoy Cervera, Ignacio,
«Una revisión de la idea de dignidad humana y de los valores de libertad,
igualdad y solidaridad en relación con la fundamentación de los derechos», cit.
175
incompatibilidad existente entre lo que garantizaba la primera

parte de la Constitución, la parte orgánica, y lo que exigía la
segunda parte de la Constitución, la parte dogmática.
Para Schmitt la parte orgánica de la Constitución regulaba el
ámbito de lo político, que debía de quedar exclusivamente en
manos de los poderes políticos reconocidos, los que, precisamen-
te, representaban la voluntad del pueblo; por lo que la limitación
previa de su posible actuación, que representaba la segunda par-
te («Derechos y deberes fundamentales de los alemanes»), habría
de ser vista como un constreñimiento de su capacidad política
que no sólo resultaba injustificado, sino que terminaba por ser
incompatible con el correcto funcionamiento de los poderes polí-
ticos del propio Estado liberal. Así, dirá en Legalidad y Legitimi-
dad: «Aquí la cuestión no es si las garantías jurídicas materiales
o las Constituciones de la especie de la segunda parte de la Cons-
titución de Weimar son en sí razonables y justas. Lo son, sin
duda. Pero están en una contradicción estructural con la neutra-
lidad axiológica del Estado legislativo parlamentario organizado
en la primera parte, y no sólo lo limitan, sino que también lo
destruyen. En primer lugar, porque cada garantía y cada dispo-
sición de esta clase significa ante todo una garantía frente al sim-
ple legislador ordinario y normal, que es la mayoría parlamenta-
ria, con lo que la base del Estado legislativo parlamentario, que
es la confianza incondicional en el legislador ordinario, resulta
socavada, por así decirlo, por vías constitucionales» 271. Es decir,
que habría que considerar que, conforme a los planteamientos
propios de la configuración del Estado liberal de Derecho, satis-
facer unos derechos que supongan un contenido sustancial pre-
viamente determinado en la normativa constitucional, significa-
ría una limitación ilegítima de la libertad que deberían de tener
garantizada los poderes políticos a la hora de dar contenido a sus
políticas de actuación.
En esa línea, lo que habría que concluir, conforme a los plan-
teamientos de Schmitt, es que cualquier imposición de un conte-
271
En Schmitt, Carl, Legalidad y Legitimidad, cit., pp. 63-64.
176
nido material al legislador por la Constitución —y en realidad no

sólo la derivada de la necesidad de satisfacer los derechos políti-
cos, económicos, sociales y culturales, pues también implicaba
una imposición la satisfacción de los derechos individuales y civi-
les, que él señala como «auténticos» derechos conforme a la
estructura del Estado liberal de derecho 272— supone una incom-
patibilidad con los principios de actuación del poder político del
Estado de Derecho: «en el aspecto que aquí nos interesa, hay que
observar ante todo que semejantes garantías jurídico-materiales
traen confusión al funcionalismo del Estado legislativo (que, de
no ser por esto, se conservaría claro), para el cual es ley la volun-
tad momentánea de la mayoría del momento. Las garantías jurí-
dico-materiales que establece la Constitución deben proteger jus-
tamente de la momentaneidad instantánea del legislador
ordinario, asegurar un determinado contenido ante el funciona-
lismo vacío de las mayorías que pone en manos de la mayoría del
momento todos los valores de contenido material, mientras que
el procedimiento legislativo de la democracia parlamentaria debe
estar, por el contrario, abierto a todo contenido, a toda opinión,
a toda aspiración y a todo propósito» 273. La conclusión, para Sch-
mitt, será de nuevo drástica: «Entre la neutralidad axiológica por
principio del sistema funcionalista de la legalidad y la acentua-
ción axiológica por principio de las garantías de contenido mate-
rial establecidas por la Constitución no hay término medio» 274.
En todo caso, también es cierto que esta última crítica
podría considerarse en realidad como una crítica antes contra
272
Aunque Schmitt no parezca advertirlo cuando señala, por ejemplo,
que «Todos los conceptos peculiares del Estado legislativo, como la soberanía
de la ley, la omnipotencia, primacía y ámbito reservado de la ley, solo tienen
presente al legislador ordinario y cuentan con una Constitución que no contie-
ne ninguna regulación jurídica material de alcance esencial, sino que contiene
dos partes contrapuestas: una parte de derechos fundamentales, que garantiza
la esfera de las libertades civiles, en general, y una parte orgánica, que regula
el procedimiento para la formación de la voluntad estatal». (Op. cit., p. 76).
273
Op. cit., p. 64.
274
Op. cit., p. 65.
177
la propia posibilidad de viabilidad del Estado liberal de Dere-

cho que contra los derechos y garantías constitucionales que
impone la segunda parte, pues, como señala en las últimas con-
clusiones de su libro Legalidad y Legitimidad: «sabiendo que la
Constitución de Weimar encubre, en realidad, dos Constitucio-
nes, se da ahora a elegir una de ambas, la decisión recaerá en
favor del principio de la segunda Constitución y de su tentativa
de establecer un orden sustancial» 275. Sin embargo, pese a lo
que esas palabras puedan dar a entender, lo que encontramos
finalmente en el pensamiento de Schmitt es una negación abso-
luta de los derechos fundamentales. En este sentido, advierte
Elías Díaz que en la opción de Schmitt de elegir entre las dos
partes de la Constitución de Weimar el contenido de la segunda
parte —y «establecer un así denominado «orden sustancial»»—,
«lo que ahí ideológicamente se propugnaba era admitir el Esta-
do social, la parte «material», y suprimir el Estado de Derecho,
la parte orgánica «formal». Con ello, sin duda que Carl Schmitt
inventaba/impulsaba otra especie de supuestos Estados socia-
les, de carácter dictatorial (los fascismos) construidos sobre
amplia retórica —alguna realidad— social pero sin democracia
y sin los más básicos derechos ni libertades» 276.
Esa negación absoluta por Schmitt de los derechos funda-
mentales tiene un claro desarrollo en las dos negaciones que
antes apuntaba y que a continuación desarrollaré: la de un
derecho político tan importante como es el del sufragio univer-
sal y secreto, y la del derecho a la libertad de conciencia, que
viene a entenderlo como incompatible con la estructura eficaz
del Estado moderno; lo que en realidad supone la negación del
núcleo básico de la fundamentación de los derechos.
275
Op. cit., pp. 117-118.
276
En Díaz García, Elías, «Carl Schmitt: la destrucción del Estado de
Derecho», en Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, núm. 8, 2003,
p. 161.
178

CRÍTICA A LAS LIBERTADES INDIVIDUALES
BÁSICAS
En este apartado me detendré en la crítica que hace Schmitt

a dos derechos fundamentales concretos: el sufragio activo y la
libertad de conciencia. Más allá de la evidente importancia
esencial que han tenido históricamente y siguen teniendo
ambos derechos, su análisis resulta relevante porque en el
rechazo que de los mismos realiza Schmitt se puede ver clara-
mente una ideología negadora de la base fundamentadora de
los derechos, la de un individualismo que hace referencia a la
comprensión de que los derechos humanos se conectan esen-
cialmente con la dignidad humana que es predicable por igual
de toda persona.
La trascendencia concreta de ambos derechos es innegable.
Baste en este sentido recordar que la extensión del reconoci-
miento del derecho de sufragio constituye, junto al derecho de
asociación, los derechos político fundamentales que permitie-
ron la evolución del modelo del Estado liberal de Derecho al
Estado social de Derecho 277, y sigue siendo el derecho básico de
ciudadanía para la participación en la toma de decisiones
públicas; y la libertad de conciencia fue históricamente el pri-
mer derecho humano que se reconoció y protegió en los textos
jurídicos 278, y sigue siendo el derecho que mejor expresa la pro-
tección de la libre decisión del individuo en la elección de su
camino vital.
En todo caso, como decía, la importancia básica de ambos
derechos y de la crítica que Schmitt realizase respecto a ambos
277
Vid. Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de derechos fundamenta-
les. Teoría General, cit., pp. 168-169.
278
Pudiéndose señalar el Edicto de Nantes como «el primer texto jurídi-
co importante que regula la tolerancia e incluso la libertad de conciencia».
(En Peces-Barba, Gregorio; Hierro, Liborio, Íñiguez de Onzoño, Santiago y
Llamas, Ángel, Derecho positivo de los derechos humanos, cit., p. 57).
179
es que con esa crítica se estaría en realidad atacando a la base

misma de la fundamentación de los derechos humanos, el indi-
vidualismo entendido como que es el individuo el referente pri-
mero y último en el reconocimiento y protección de los derechos;
lo que, evidentemente, no significa negar la posibilidad de hablar
de derechos colectivos, ni negar la importancia decisiva del
colectivo a la hora de fundamentar los derechos humanos para
conseguir su adecuado reconocimiento y protección. Lo que sig-
nifica es entender que el individualismo está en el origen histó-
rico de los derechos humanos 279 —y, así, en la construcción del
iusnaturalismo racionalista, que es la primera corriente de pen-
samiento que consigue realizar un esquema completo de justifi-
cación para el reconocimiento y protección de derechos huma-
nos 280—; aunque sea también necesario atender a la colectividad
precisamente para mejor garantizar la consecución del objetivo
último de los derechos humanos: que el mayor número de perso-
nas posible consiga alcanzar al máximo nivel posible el libre
desarrollo de sus diferentes personalidades 281.
279
Respecto a ese rasgo fundamental del individualismo entre los rasgos
que se dan en la sociedad europea en el tránsito a la Modernidad que están en
la base del origen histórico de los derechos humanos, vid. Peces-Barba Martí-
nez, Gregorio: «Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales», cit.,
pp. 185-192.
280
Como advierte explícitamente Bobbio al reconocer que una de las
tesis de las que no se había alejado nunca era que los derechos naturales
«Nacen al inicio de la Edad Moderna, junto con la concepción individualista
de la sociedad». (En Bobbio, Norberto, «Introducción», en Bobbio, Norberto,
El tiempo de los derechos, trad. de R. de Asís Roig, col. Ciencias Sociales, Sis-
tema, Madrid, 1991, p. 14).
281
Como en otros trabajos he argumentado, eso nos lleva a la necesi-
dad de incorporar a la solidaridad como valor fundamentador, junto a la
libertad y la igualdad, de los derechos fundamentales. Y en esa línea señala-
ba que «Aunque, y esto es muy importante subrayarlo conforme a la com-
prensión que aquí se maneja de la solidaridad, no se ha de olvidar nunca que
el objetivo último que tenemos marcado es que las personas individualmen-
te consideradas consigan diseñar sus propios planes de vida y actuar para su
efectiva consecución. Se trata, así, de complementar el individualismo, que
está en la base de todo el sistema de los derechos fundamentales, con la
180
La crítica de Schmitt suponía un rechazo de ese individua-

lismo, lo que suponía una negación de que la fundamentación
que de los derechos humanos se hacía en el Estado de Derecho
estuviese justificada. Una negación que en el pensamiento de
Schmitt se realiza siguiendo dos vías argumentativas diferen-
tes. Por una parte, se niega directamente ese individualismo
como base fundamentadora de los derechos, en cuanto a que
no es el individuo el que tiene derechos sino el ciudadano, el
individuo solo en tanto que parte de una sociedad política. Y
por otra, se considera que esa teoría individualista de los dere-
chos humanos es el producto de un pensamiento político con-
creto: el liberalismo, y en tanto que tal producto, va necesaria-
mente vinculada al mismo, por lo que si se rechaza el
liberalismo como Schmitt haría, se entiende que habría que
rechazar también esa fundamentación y consiguiente concep-
ción de los derechos humanos. En este sentido, al criticar la
igualdad que en el ámbito político suponía el voto universal de
todos los mayores de edad, manifestaba Schmitt que para él
«La igualdad de todas las personas en su calidad de tales no es
una democracia, sino un determinado tipo de liberalismo; no
es una forma de Estado, sino una moral y una concepción del
mundo individualista-humanitaria. En la oscura unión de
ambos está fundada la moderna democracia de masas» 282. Con
ello, Schmitt, en realidad, se alineaba con otras corrientes de
pensamiento que históricamente han negado, por esas mismas
causas, la justificación de la fundamentación de los derechos.
Así, hay que considerar, por una parte, todas las teorías
antimodernas que niegan la trascendencia del individuo, de ese
individualismo que está en la base de la fundamentación de los
trascendencia que ha de tener la propia colectividad precisamente para la

consecución de los fines individuales». (En Campoy Cervera, Ignacio, «Una
revisión de la idea de dignidad humana y de los valores de libertad, igualdad
y solidaridad en relación con la fundamentación de los derechos», cit.,
pp. 160-161).
282
181
derechos humanos. Una posición que se puede ver presente

tanto en el pensamiento de autores contrarios a la filosofía de
la Ilustración, como es el caso de Burke o de De Maistre 283;
como en las ideologías transpersonalistas, como la del nazismo
que defendería Schmitt y la del fascismo italiano, que, en pala-
bras del propio Mussolini, significa que «para el fascismo el
Estado es un absoluto frente al cual individuos y grupos son lo
relativo. Individuos y grupos son pensables solamente en cuan-
to que estén en el Estado» 284. Y por otra parte, también hay que
considerar aquellas posiciones que entienden que los derechos
humanos están esencialmente vinculados a unas determinadas
corrientes políticas e ideológicas, de manera que la ilegitimidad
de dichas ideologías hace injustificada la fundamentación que
existe de los derechos y, por consiguiente, del reconocimiento
y protección que de los mismos se realiza. Ése sería el caso del
rechazo que se realizó de los derechos humanos por considerar
que su fundamentación respondía a la ideología liberal de
modo que su defensa iba necesariamente vinculada a una
defensa de la misma, como era el caso de Schmitt, pero tam-
bién de una interpretación del pensamiento marxista que vin-
culaba ese pensamiento liberal a la defensa de los intereses de
la clase social burguesa 285.
283
Y que con razón el profesor Peces-Barba incluiría dentro de las teo-
rías que niegan totalmente el concepto de los derechos humanos. (Vid. Peces-
Barba Martínez, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría General,
cit., pp. 69 y ss).
284
Esta cita de Mussolini la tomo del libro de Elías Díaz Estado de Dere-
cho y Sociedad democrática, quién después hará la acertada aseveración: «A
esto conduce realmente toda la retórica filosófica y espiritualista del Estado
ético fascista: a un Estado totalitario y dictatorial donde los derechos y liber-
tades humanas quedan prácticamente anuladas y totalmente sometidas al
arbitrio de un poder político omnipotente e incontrolado, […] En definitiva,
la fórmula del Estado ético se revela como la cobertura ideológica que el
Estado totalitario fascista utiliza para la destrucción del Estado de Derecho».
(En Díaz García, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, cit., p. 85).
285
Como señala Atienza: «En su obra maestra, El Capital (1867), en la
sección segunda del libro primero, Marx explica como en el modo de produc-
182
Sin embargo, cabe rechazar ambos tipos de planteamientos.

Frente a las posiciones negadoras de la trascendencia del indi-
vidualismo, cabe resaltar que el individualismo es quizás el ele-
mento clave de la construcción de las sociedades occidentales
modernas 286; y en este sentido, hay que entender que el indivi-
dualismo no sólo está en el núcleo central de todo sistema de
fundamentación de derechos, sino también en el de los sistemas
de justicia que se han construido en la Modernidad siguiendo
las pautas que marcase la Ilustración. Y frente a la considera-
ción de los que señalan la injustificación de la fundamentación
de los derechos por considerarla indisolublemente unida a una
determinada ideología —en su origen la liberal de la clase bur-
guesa—, creo que la simple observación de la evolución históri-
ca de los derechos permite rechazar la validez de su argumento;
como antes apuntaba, si bien en su origen los derechos estaban
vinculados a determinadas corrientes de pensamiento concre-
tas, la evolución posterior de los derechos ha demostrado clara-
mente el enorme potencial de los mismos, que le ha permitido
superar las circunstancias político-sociales de su origen y servir
como principal instrumento político-jurídico de liberación del
hombre. Si es cierto que el origen histórico de los derechos
supone su vinculación con la fundamentación del iusnaturalis-
mo racionalista y, así, con la Modernidad en Occidente y el libe-
ción capitalista, la compra y la venta de la fuerza de trabajo —que se desarro-

lla en la órbita de la circulación o del cambio de mercancías— es «el verdade-
ro paraíso de los derechos humanos». […] Ahora bien, en el sistema
capitalista, los derechos humanos cumplen una función ideológica, la función
de enmascarar la explotación capitalista dando a la misma una apariencia de
relaciones presididas por la libertad y la igualdad». (En Atienza, Manuel,
Introducción al Derecho, Barcanova, Barcelona, 1985, pp. 143-144).
286
Como señalaba Peces-Barba, «El individualismo es la fuente y tam-
bién la consecuencia de los demás rasgos de este tiempo. Representa la forma
de actuación del hombre burgués que quiere protagonizar la historia, frente a
la disolución del individuo en las realidades comunitarias o corporativas, pro-
pia de los tiempos anteriores al tránsito a la modernidad». (En Peces-Barba
Martínez, Gregorio: «Tránsito a la Modernidad y Derechos Fundamentales»,
cit., p. 185).
183
ralismo político, también lo es que la evolución posterior de los

derechos ha respondido a muchas realidades diferentes, incor-
porando en su fundamentación elementos de muy distintas
corrientes ideológicas —que en absoluto puede considerarse
como un número cerrado—, como son el socialismo, el feminis-
mo, el ecologismo, el pacifismo, etc.; por lo que su fundamen-
tación nunca supone la necesaria vinculación a una ideología o
una cultura concreta, más allá de lo que se pueda considerar
como a la que más arriba me referí como la cultura propia de
los derechos humanos.
2.1. La crítica al derecho al sufragio activo, libre y secreto
Para Schmitt, el sufragio universal ejercitable de forma

secreta, como es reconocido en los ordenamientos liberales, no
puede ser otra cosa que un camino abierto para el derrumbe
del Estado democrático. Ya que situar al individuo sólo frente
a su voto, para poder decidir con el mismo cualquier cuestión
política, sin tener que ser responsable nada más que ante sí
mismo de su acción, supone, precisamente, negar el carácter
político de dicha acción, pues la acción política o es acción
pública o no lo es.
Schmitt reconoce, junto a la aclamación, la posibilidad de
ejercer el derecho de voto sólo en dos supuestos, actuando aquí
el pueblo a través de un procedimiento legalmente establecido,
«el pueblo puede aclamar; en el sufragio secreto, sólo puede ele-
gir candidatos que se le presentan y contestar Sí o No a un pro-
blema formulado con precisión, que se le somete» 287. Sin embar-
go, eso no quiere decir que ambos sistemas puedan tener la
misma consideración para Schmitt, quien en repetidas ocasio-
nes expone su expreso rechazo del sistema de sufragio secreto y
su aceptación del sistema de aclamación. Pues para Schmitt «El
método del sufragio secreto no es, sin embargo, democrático,
287
184
sino expresión del individualismo liberal […] es necesario

entender bien su naturaleza y poner en claro que, en principio,
pertenece a la ideología del individualismo liberal y contradice
al principio político de la Democracia. Pues la aplicación conse-
cuente de la votación secreta transforma al ciudadano, al cito-
yen, es decir, a la figura específicamente democrática, política,
en un hombre privado, que desde la esfera de lo privado —sea
tal su religión o interés económico, o ambas cosas en una—
manifiesta una opinión privada y emite su voto. El sufragio
secreto significa que el ciudadano que vota se encuentra aislado
en el momento decisivo. De esta manera se hace imposible la
asamblea del pueblo presente y toda especie de aclamación,
quedando por completo rota la vinculación entre el pueblo reu-
nido y la votación. El pueblo ya no elige y vota como pueblo.
Los métodos de la actual elección popular y de la actual vota-
ción popular, en la moderna Democracia, no contienen en modo
alguno el procedimiento de una verdadera elección popular o
verdadera votación popular, sino que organizan un procedi-
miento de votación individual con adición de votos» 288.
Esta doctrina de Schmitt supone un ataque directo y evi-
dente a uno de los pilares de la democracia moderna y de la
construcción del modelo político del Estado de Derecho, a tra-
vés de la negación de quizás el más importante derecho político
que se reconoce, junto al derecho de asociación, así como de la
negación, a la que antes me referí, del individuo como funda-
mento de la misma construcción del Estado, pues lo que se
hace es preterir el individualismo político de la persona para
exaltar la colectividad o, por ser más exacto, al colectivo homo-
288
Op. cit., p. 239. De forma igualmente significativa y tajante afirmará
después: «El método de sufragio secreto transforma al ciudadano con derecho
a voto en un particular aislado, y le permite manifestar su opinión sin aban-
donar la esfera de lo privado. De una suma de la opinión privada de particu-
lares no resulta ni una opinión pública, ni una auténtica decisión política.
Puede, incluso, ser inicuo esperar tales decisiones de gentes particulares».
(Op. cit., p. 272).
185
géneo como único sujeto real en el ámbito político 289. De esta

manera se observa la clara contradicción que verá Schmitt
entre un auténtico Estado democrático, que, como antes seña-
laba, debía de responder al espíritu del pueblo, y unos derechos
fundamentales —y no sólo el de sufragio— que, finalmente, no
son sino el intento de asegurar unos derechos individuales por
encima de los de la mayoría 290.
Asimismo es necesario resaltar que la idea de libertad colec-
tiva que desarrolla Schmitt es incompatible no sólo con los
derechos individuales, sino también con la propia libertad
colectiva que es propia de los modelos de Estado de Derecho 291.
La libertad colectiva que defiende Schmitt resulta supeditada a
lo que, conforme a su pensamiento, hay que entender que cons-
289
Por eso podía afirmar Schmitt que «una democracia, dado que a una
igualdad corresponde siempre una desigualdad, puede excluir a una parte de
la población dominada por el Estado sin dejar de ser por ello una democracia,
que, incluso, siempre han existido en una democracia esclavos o personas
total o parcialmente privadas de sus derechos y relegadas de la participación
en el poder político, se llamen como se llamen». (En Schmitt, Carl, Sobre el
parlamentarismo, cit., p. 13).
290
Por eso también en el rechazo de Schmitt de un Tribunal Constitucio-
nal como protector de la Constitución, señala la contradicción de que la pro-
tección de los intereses de una minoría se impongan, a través de su reconoci-
miento en la Constitución, a la propia decisión del legislador: «La regulación
constitucional se dedica, en la época presente, en gran parte, a la misión de
proteger ciertas actividades e intereses que, por lo demás, competen a la sim-
ple legislación, contra el legislador mismo, es decir, contra las variables mayo-
rías parlamentarias. El «anclaje» constitucional tiende a asegurar intereses
determinados, en particular los intereses de [la] minoría contra las mayorías
de cada momento. En ello radica una notable alternación de funciones, y una
tendencia orientada contra el democrático principio de [las] mayorías». (En
Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las diversas
especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución, cit., p. 61).
291
En esta línea (aun sin compartir todos sus puntos de vista sobre la
relación entre libertad colectiva y libertad individual) resulta acertado el aná-
lisis y la crítica que realiza Lindahl sobre la defensa que hace Schmitt de la
libertad colectiva, en Lindahl, Hans, «Law as concrete order. Schmitt and the
problem of collective freedom», cit., pp. 59-64; y otros pasajes también intere-
santes en esta línea, en pp. 42, 43 y 55-56.
186
tituye el orden concreto y la consiguiente unidad política del

pueblo, que son realidades previas que al colectivo le vienen
dadas y que necesariamente ha de respetar, porque es lo que le
da identidad y existencia propia. El representante, como encar-
nación de esa unidad política, interpretará esa realidad y cómo
preservarla, algo que el pueblo podrá aceptar o rechazar por
aclamación; pero lo que no existe en el pensamiento de Schmitt
es que el propio pueblo, la colectividad, decida libremente
sobre su destino, sobre lo que les da realmente unidad e identi-
dad, sobre los cambios que quiera hacer para su propio futuro.
De esta manera, como decía, no sólo se anula el que los propios
individuos puedan participar mediante sufragio libre y secreto
en la toma de decisiones públicas, sino que igualmente se anu-
la la libertad real del colectivo, del pueblo, que como tal no
podrá decidir sobre su propio destino, sino que se habrá de
plegar al orden concreto previamente existente, a la unidad
política tal y como la interprete su «representante».
En esa línea de pensamiento adquiere pleno sentido que Sch-
mitt celebrase la eliminación del sistema pluralista de partidos
del sistema de la República de Weimar y la imposición del parti-
do único nacionalsocialista, el cual, conforme a sus planteamien-
tos, podría garantizar la necesaria homogeneidad política del
pueblo alemán: «Ya en el sistema de Weimar las denominadas
elecciones habían perdido desde hacía tiempo su auténtico
carácter de elecciones; se habían convertido, como se ha consta-
tado repetidamente, en una opción plebiscitaria de las masas
electoras entre cinco o seis programas e ideologías incompati-
bles, opciones que erosionaban al pueblo alemán con otros tan-
tos partidos incompatibles. En el Estado de un solo partido de la
Alemania nacionalsocialista el peligro de tal laceración pluralista
de la Alemania de los muchos partidos políticos ha sido supera-
do. Las elecciones se convierten así en una respuesta del pueblo
a un llamamiento lanzado por la dirección (Führung) política» 292.
292
187
2.2. La crítica al derecho de libertad de conciencia
El ataque de Schmitt al individualismo se hará todavía más

patente y cobrará todo su sentido cuando en su estudio del
Leviathan de Hobbes exponga cómo fue precisamente la permi-
sión de la libertad de conciencia (que él sitúa ya en la obra del
propio Hobbes) la primera vía a través de la cual se conseguiría
acabar con la fuerte estructura política del Estado que se había
de construir en la Modernidad como Estado único que, al alzar-
se frente a los diferentes poderes existentes en el medievo,
podía representar a la homogeneidad de la sociedad. Schmitt
destaca esa fuerza del derecho a la libertad de conciencia cuan-
do advierte de que «éste es el punto sensible y que la reserva de
la libertad interna y privada del pensamiento y de conciencia ha
sido aceptada en el sistema político. Fue germen letal que des-
truyó desde dentro al poderoso Leviathan y puso en último
trance al Dios mortal» 293. Y es que, para Schmitt, existe una
«contradicción, insuperable en su profundidad, entre la con-
ciencia liberal del individuo y la homogeneidad democrática» 294.
Este ataque de Schmitt a la teoría de los derechos humanos
no podía ir dirigido a un aspecto más vital, pues, como vemos,
no es un ataque sólo al individualismo político, sino también a
la propia dimensión moral del individualismo 295, a la posibili-
dad de construir una ética privada, a la capacidad del individuo
de determinar cuáles han de ser sus propios planes de vida, sus
propios caminos de perfección, y de poder actuar para conse-
guir darles efectivo cumplimiento. Es decir, un ataque a la base
del fundamento de los derechos: el ya referido individualismo,
293
En Schmitt, Carl, El Leviathan en la Teoría del Estado de Thomas Hob-
bes, cit., pp. 55-56.
294
295
Como afirma Saravia: «Schmitt ajusta cuentas con su viejo maestro
[Hobbes] y le reprocha no haber perfeccionado la máquina estatal hasta hacer
desaparecer cualquier mínimo vestigio de poder individual». (En Saravia, Gre-
gorio, Thomas Hobbes y la Filosofía Política Contemporánea: Carl Schmitt, Leo
Strauss y Norberto Bobbio, cit., p. 157).
188
sin el cuál no tiene sentido alguno hablar de derechos huma-

nos, o, si se prefiere, se trastoca completamente el significado
que desde los siglos XVII y XVIII se les ha venido dando, en la
cultura occidental primero y mundial después.
El profesor Peces-Barba ha señalado cómo en la construc-
ción de los Estados de Derecho hay que hacer una clara dis-
tinción y relación entre lo que denomina como la ética públi-
ca de la Modernidad y la ética privada 296; entendiendo que la
ética privada son los caminos que los individuos libremente
escogen o realizan para poder alcanzar su propia libertad
moral —núcleo básico de su concepción de la dignidad huma-
na—, que viene a constituir, en última instancia, la utopía del
ser humano de alcanzar su propia perfección; mientras que la
ética pública de la Modernidad la constituye el depósito de
cultura que ha ido configurándose en las sociedades occiden-
tales desde el tránsito a la Modernidad y que marca al poder
político los objetivos últimos que se han de conseguir a través
del Derecho que crea. En este sentido, ambos términos están
claramente diferenciados, pero es igualmente importante ver
su directa relación, pues la incorporación de los valores que
componen la ética pública de la Modernidad —que Peces-Bar-
ba reduce a cuatro fundamentales: libertad, igualdad, seguri-
dad y solidaridad— en el Derecho, a través de la acción del
poder, precisamente lo que han de hacer es configurar las
diferentes instituciones del Estado y la sociedad para que
cada uno de los individuos que la componen pueda conseguir
el desarrollo de su propia ética privada. Por eso, negar la
libertad de conciencia, precisamente el primer derecho funda-
mental que históricamente se reconoció, supone atacar al cen-
tro de los derechos fundamentales, a la posibilidad de cons-
296
Pueden verse las ideas del profesor Peces-Barba sobre la ética privada
y la ética pública a las que hago referencia en el texto principal en Peces-
Barba Martínez, Gregorio, Ética, Poder y Derecho. Reflexiones ante el fin de
siglo, col. Cuadernos y Debates, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1995, pp. 59 y ss.
189
truir y desarrollar las diferentes éticas privadas de los

individuos, y, por consiguiente, supone negar también las
bases de lo que debe ser la estructura jurídica, política y social
del Estado de Derecho.
De esta manera, que Schmitt realizase esa negación de la
libertad de conciencia casa plenamente con la justificación
expresa que hará del Estado totalitario. Un Estado en el que,
como expresamente ha señalado Peces-Barba, termina produ-
ciéndose un reduccionismo entre ética pública y ética privada,
quedando como única ética aceptable por el Estado la que el
propio Estado impone a través de sus estructuras de poder, con
la utilización del Derecho como instrumento esencial para
garantizar su eficaz consecución 297. La buscada homogeneidad
del pueblo, tan importante en la justificación del modelo de
Estado de Schmitt, presenta, así, su verdadero rostro, el de una
colectividad cuyo espíritu es creado por el poder político, que
actúa como si fuese un nuevo demiurgo que da vida a la ente-
lequia «espíritu del pueblo» precisamente a través de la aniqui-
lación de sus individuos.
297
Como bien advirtió Elías Díaz, es en los totalitarismos nacionalistas
del siglo XX donde surge el «organicismo ético y espiritualista», al que tan bien
se ajusta el pensamiento de Schmitt; un organicismo conforme al cual «La
sociedad se concibe entonces como un ente moral y un organismo espiritual
dotado de fines sustantivos propios, transpersonalistas, diferentes de los fines
que corresponden a los hombres que componen esa sociedad, diferentes inclu-
so de los fines a que aspira la mayoría de ellos. La colectividad se sustanciali-
za, se entifica ética y espiritualmente, exigiendo así como instrumento de esa
uniformidad el ejercicio de un poder y de un Estado de carácter verdadera-
mente totalitario». (En Díaz García, Elías, Estado de Derecho y sociedad demo-
crática, cit., pp. 72-73).
190
CAPÍTULO IV
LUCES Y SOMBRAS EN EL ESTADO DE
DERECHO. REFLEXIONES A PROPÓSITO DE
LAS CRÍTICAS DE SCHMITT
Como se ha visto a lo largo de este libro, en el pensamiento

de Schmitt se encuentra una acerada y argumentada crítica
respecto a todas las bases estructuradoras del Estado de Dere-
cho. Y aunque la mayor parte de ellas estaban dirigidas direc-
tamente al modelo liberal, sin embargo, como también se ha
observado, en realidad suponen una negación de cualquier
modelo de Estado de Derecho. La perspicacia de Schmitt en
descubrir importantes puntos débiles del Estado de Derecho se
traduce en una clara vigencia de muchas de esas críticas, pro-
fundas y certeras, a nuestro actual modelo de Estado de Dere-
cho. Más allá de que muchas otras críticas no fuesen certeras y
de que las conclusiones que él pretendió sacar de todas ellas
son completamente rechazables.
En todo caso, las críticas de Schmitt suponen una adecuada
plataforma para realizar una profunda reflexión sobre la estruc-
tura y el funcionamiento real de nuestros Estados de Derecho 298.
298
Aunque, conforme a lo antes dicho en el texto principal, resulta per-
tinente hacerlo teniendo en cuenta la advertencia que realiza Estévez Araujo:
«La lectura de Schmitt puede ser útil para poner de manifiesto las debilidades
y defectos de los sistemas representativos erigidos sobre sociedades antagóni-
cas. Sin embargo, es necesario darse también cuenta de las limitaciones de sus
planteamientos». (En Estévez Araujo, José A., La crisis del Estado de Derecho
liberal. Schmitt en Weimar, cit., p. 261).
191
Por eso, señalaré a continuación algunas de las reflexiones que

cabe hacer teniendo presente esas críticas que realizase Schmitt.
Todas ellas versan, de hecho, sobre temas en los que existen
extensos y profundos debates, como son la crisis de la represen-
tación en nuestros sistemas democráticos, la interpretación
constitucional, la función del Tribunal Constitucional o la pro-
pia relación entre Derecho y Poder. No se trata, por consiguien-
te, siquiera de apuntar el debate que existe en cualquiera de esas
cuestiones, más bien se trataría de mostrar la utilidad de com-
prender lo acertadas que resultan todavía algunas de las críticas
de Schmitt, y en este sentido, aunque en dirección opuesta a la
que él siguió, buscar vías de solución que afiancen el Estado de
Derecho.
Así, parecen acertadas las críticas que realizase Schmitt
—aunque, repito, no las conclusiones que de las mismas deri-
varía— a un sistema parlamentario convertido, en buena medi-
da, en una «partitocracia», donde las decisiones se toman en
pactos realizados fuera del ámbito público; a la supuesta acti-
vidad eminentemente jurisdiccional del Tribunal Constitucio-
nal, cuando el mismo realiza, en realidad, una clara y funda-
mental actividad política; y a la desaparición del mito de que
todo poder, incluido pues el poder político, está limitado en
todo momento por el ordenamiento jurídico en el funciona-
miento normal del Estado, cuando, en realidad, es clara la exis-
tencia de fuertes poderes que actúan fuera del control jurídico.
Conviene, pues, detenerse, aunque aquí no pueda ser más que
muy someramente, en el alcance de estas críticas.
1. EL PODER SIN EL CONTROL DEL DERECHO
En nuestras sociedades actuales resulta enormemente difí-

cil, por no decir imposible, creer en el gobierno de las leyes
sobre los hombres, en que existe la primacía del Derecho sobre
el poder político-económico. Más bien lo que parece que existe
en la realidad, en cuanto a las relaciones entre Derecho y Poder,
es una coordinación necesaria entre ellos con una supremacía
192
Luces y sombras en el Estado de Derecho
última del Poder sobre el Derecho, del gobierno de los hombres

sobre las leyes, lo que es un evidente atentado al imperio de la
ley, que, como vimos, como base del Estado de Derecho exige
que todos los poderes, públicos y privados, se sometan a lo
establecido en las normas jurídicas democráticamente estable-
cidas y respetuosas de los derechos fundamentales.
La necesaria coordinación entre Derecho y Poder es una
concepción que resulta de un análisis teórico cuya validez se
observa más claramente en la cúspide del ordenamiento jurídi-
co cuando se produce un momento de quiebra de un sistema
político y jurídico y se realiza la construcción de uno nuevo 299.
Lo primero que se observa en la construcción del nuevo siste-
ma y el nuevo ordenamiento es un acto de fuerza, que no impli-
ca necesariamente violencia, realizado por determinados gru-
pos humanos —los que cuentan con más autoridad, mayor
capacidad de influencia, mejor organizados, etc.—, fruto del
cual es la imposición de un determinado «estado de cosas»,
para el cuál se utilizan normas, si se quiere un protoderecho,
con las que organizar esa nueva situación y con las que se dan
a conocer a los individuos de esa sociedad qué cosas les está
prohibido, les es obligatorio o les está permitido realizar. Si esa
nueva situación ha de perdurar, ha de contar con el respaldo,
activo o pasivo, de quien tenga la posibilidad de utilizar la vio-
lencia física con suficiente eficacia como para imponer esas
normas en la sociedad. Es cierto que hasta en este primer
momento se puede observar una coordinación entre ese poder
que ha creado normas y estas mismas normas, pues al exponer
el poder mediante ellas cuáles son los comportamientos que
exige a la población y cómo él mismo se va a organizar está
manifestando su voluntad de actuar conforme al sentido mar-
cado por las normas. Pero también es cierto que el cumplir con
esas normas o cambiarlas sigue dependiendo exclusivamente
de su propia voluntad.
299
Puede verse en este sentido en Peces-Barba Martínez, Gregorio, Intro-
ducción a la Filosofía del Derecho, Debate, Madrid, 1983, pp. 42-44.
193
Puede que en un momento posterior ese poder primigenio

decida optar por la construcción de un modelo político y jurí-
dico propio del Estado de Derecho —con lo que consigamos
alejarnos de la pesadilla que representa cualquier Estado tota-
litario 300— y para ello decida constituir un poder constituyente
que tenga como objetivo crear una norma fundamental, la
Constitución, con la que manifestará los valores y principios
básicos con los que a partir de ese momento se va a regir la
actividad política, jurídica y social de dicha sociedad. En esa
Constitución se determinará formalmente cuáles van a ser los
procedimientos para crear nuevos poderes y nuevas normas en
ese sistema y cuáles los procedimientos a través de los que ejer-
cerán sus funciones los distintos poderes, así como cuáles los
límites y fines que han de regir ese ejercicio, adquiriendo, en
este sentido, una trascendental importancia la determinación
de los derechos fundamentales que se reconozcan y protejan a
los individuos de la sociedad. Pero, en todo caso, sigue pare-
ciendo claro que todos esos procedimientos, límites y fines, no
dejan de ser autolimitaciones que el Poder se da; es lo que, en
relación con los derechos fundamentales, Rafael de Asís ha
denominado como la paradoja de la positivación 301. En la cús-
pide del ordenamiento jurídico habrá que situar, pues, al hecho
del Poder que da validez y eficacia general al sistema con la
300
Permítaseme utilizar en el texto el conocido símil que estableciese
Hart para aludir a dos extremos respecto a la teoría del Derecho norteameri-
cana, denominándolos como el Noble Sueño y la Pesadilla, y que retomase
Moreso respecto a la interpretación constitucional añadiendo la posición
intermedia de la Vigilia —lo que, por otra parte, y como se ve, tiene mucha
relación con lo que aquí se trata—. (Puede verse el análisis de Moreso al res-
pecto en Moreso, José Juan, La indeterminación del derecho y la interpretación
de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
1998, pp. 183 y ss.).
301
Una paradoja que sitúa dentro de la que denomina paradojas del
«limitado límite», y que viene a señalar que «Los derechos fundamentales se
presentan como límites al poder, pero es el poder el que los reconoce». (En
Asís Roig, Rafael de, Las paradojas de los derechos fundamentales como límites
al poder, Debate, Madrid, 1992, p. 74).
194
posibilidad de utilizar la violencia física para imponer las nor-

mas a los destinatarios. Y es aquí donde comienza el noble sue-
ño de la construcción del Estado de Derecho, conforme al cual
se cree que lo establecido en la norma fundamental del sistema
va a ser respetado por el propio Poder que la creó, por los nue-
vos poderes políticos, jurídicos y sociales que surjan, así como
por la generalidad de la sociedad, de manera que se pueda
empezar a hablar de un gobierno de las leyes transmisoras de
una concepción de la justicia donde los valores de seguridad,
libertad, igualdad y solidaridad primen y hagan real el recono-
cimiento y protección de los derechos de los individuos. Un
sueño que seguramente exige, para mantenerse, la concepción
de una coordinación entre Derecho y Poder en la que el prime-
ro limita, regula e institucionaliza el ejercicio del segundo 302.
Pero no creo que la realidad nos permita vivir por más tiem-
po en ese noble sueño. Como señalase Schmitt, en las socieda-
des del Estado de Derecho los poderes políticos y sociales que
buscan la satisfacción de intereses particulares sin importar el
sacrificio de los generales siguen estando plenamente activos, y
hay que aceptar que en el funcionamiento del Estado y del
Derecho, incluyendo la interpretación y aplicación de las nor-
mas constitucionales, no es el racionalismo, sino el decisionis-
mo lo que impera. En esta línea señala Croce la vigencia de las
críticas de Schmitt al modelo del positivismo formalista que
302
Ésta sería la concepción del profesor Peces-Barba, para quien la rela-
ción entre Poder y Derecho alude a una misma realidad, que puede ser con-
templada desde un punto de vista externo, si atendemos al Poder como hecho
fundante básico, como fundamento último de validez del Derecho, y desde un
punto de vista interno, si atendemos al Derecho como ordenador y configura-
dor de ese Poder. Así, puede entenderse que si bien el poder político de nues-
tras sociedades occidentales asume los valores éticos de la Modernidad y los
convierte en jurídicos al incorporarlos en el sistema normativo que es el Dere-
cho; también, y de manera inmediata, hay que entender que esos mismos
valores jurídicos conforman, organizan y racionalizan ese poder. (Véase en
este sentido en Peces-Barba Martínez, Gregorio: Introducción a la Filosofía del
Derecho, cit., p. 46; y en Peces-Barba Martínez, Gregorio: Ética, Poder y Dere-
cho. Reflexiones ante el fin de siglo, cit., pp. 80-82).
195
está en la base del Estado de Derecho, aunque no se compartan

ni sus razones ni las consecuencias que pretende derivar de su
crítica: «Los resultados más peligrosos del pensamiento positi-
vista no son teóricos, sino políticos: un punto de vista positivis-
ta del Derecho perjudica la homogeneidad y la coherencia del
tejido social, ya que favorece a algunos individuos y grupos en
detrimento de otros. De hecho, los supuestos de hecho formales
son instrumentos que satisfacen los requisitos de una sociedad
compuesta de individuos egoístas que oponen sus intereses par-
ticulares al interés general del Estado. De esta manera, sostiene
Schmitt, las fórmulas positivistas terminan por exacerbar el
conflicto entre la esfera pública y privada y promover la disolu-
ción del Estado bajo la presión de las más poderosas formacio-
nes y organizaciones no públicas de la sociedad civil. Esta es la
pars destruens de la argumentación de Schmitt, es decir las crí-
ticas que hoy son generalmente valoradas por su capacidad evo-
cadora y provocadora de mostrar las deficiencias internas del
Rechtsstaat liberal y que pueden seguramente ser dirigidas
hacia las prácticas actuales del Estado de Derecho a nivel nacio-
nal e internacional» 303.
De hecho, el pasaje que expresamente cita Croce de Schmitt
(que aquí cito un poco más amplio reproduciendo el propio
texto de Schmitt) es muy significativo de lo acertadas que hoy
nos pueden seguir pareciendo las críticas que Schmitt realizase
al Estado de Derecho: «Tras el parapeto de la seguridad de la
libertad individual de personas apolíticas y necesitadas de
defensa se ocultan luego fuerzas políticas del más diverso tipo.
Asociaciones no estatales, pero como se ha dicho bien políticas,
dominan entonces tanto la voluntad estatal (por la vía de la
legislación) cuanto también (mediante una coacción social y
«puramente de Derecho privado») al individuo, al que aquéllas
mediatizan. Éstas se convierten en portadoras auténticas y rea-
303
En Croce, Mariano, «Does legal institutionalism rule out legal plura-
lism? Schmitt’s institutional theory and the problem of the concrete order»,
cit., pp. 46-47, trad. propia.
196
les de las decisiones políticas, y manejan los instrumentos del

poder del Estado; pero dominan desde la esfera individual,
libre de Estado y Constitución, y no «pública», y escapan así a
toda responsabilidad y peligro político […] Por tanto si consi-
guen tales ligas, por la vía de los partidos políticos dominados
por ellas, apoderarse de las posiciones y de los medios del
poder estatal —y esa es la evolución típica—, entonces ellas
sirven en nombre de la autoridad estatal y de la ley a sus pro-
pios intereses y gozan de todas las ventajas del poder estatal sin
renunciar a las ventajas de la esfera de la libertad, irresponsa-
ble y descontrolada porque se pretende apolítica» 304.
A este respecto, comparto la opinión de Croce tanto respec-
to a la «actualidad» de las críticas que Schmitt realzaría mos-
trando las debilidades del Estado de Derecho 305, cuanto respec-
to a las erróneas conclusiones que de ellas sacaría Schmitt y
que, por lo tanto, son plenamente inválidas para solventar
nuestros actuales problemas 306. Más bien lo que hay que hacer
es estar atentos para construir procedimientos y organismos
que nos permitan realizar un control público de esos poderes
privados o de confluencia públicos-privados. Es necesario que
si esos poderes se han de someter al Derecho se pueda tener
una garantía suficiente de certeza de que las leyes son el pro-
304
de la Unidad Política», cit., pp. 290-291.
305
En este sentido, dirá Croce: «En este pasaje [se refiere al pasaje de
Schmitt citado en el texto principal] podemos encontrar fácilmente unas vivi-
das anticipaciones de las actuales críticas contra los emergentes regímenes
privados y funcionalmente normativos, cuyo movimiento hacia la desregula-
ción, la corregulación y la autorregulación tiene como objetivo absorber las
competencias tradicionales de los sistemas legales nacionales». (En Croce,
Mariano, «Does legal institutionalism rule out legal pluralism? Schmitt’s ins-
titutional theory and the problem of the concrete order», cit., p. 47, trad. pro-
pia).
306
Así, afirma Croce: «Sostengo que la fuerza crítica de las conclusiones
de Schmitt está radicalmente socavada por sus premisas reaccionarias y que,
por esta razón, su teoría es incapaz de ofrecer soluciones viables a los proble-
mas actuales de la política nacional e internacional». (Ibídem).
197
ducto de un procedimiento democrático y no el producto de las

decisiones de los poderes que de hecho existen en la sociedad
con mayor capacidad de influencia, que a través de ella logren
imponer sus valores y criterios. Si la interpretación, desarrollo
y aplicación de las normas, también de la Constitución, lo rea-
lizan hombres vinculados o sometidos a determinados grupos
de poder, con sus decisiones terminarán modificando —y no
mediante el uso de los procedimientos que el propio Derecho
prevé— cualquier contenido que las normas, incluida la Cons-
titución, pudiesen tener. En este sentido, los nuevos poderes
político-económicos podrían utilizar la misma apariencia legi-
timadora del Estado de Derecho, el mismo Derecho constitu-
cional ya creado y los mismos derechos fundamentales ya reco-
nocidos, y vaciarlos de su contenido de justicia y desarrollar
una política dirigida simplemente a la máxima satisfacción de
sus propios intereses y valores.
En este sentido es de destacar el enorme poder que han
adquirido en nuestras sociedades actuales las grandes corpora-
ciones económicas, cuestión a la que volveré a referirme en el
apartado siguiente a raíz de la crisis del sistema parlamentario
en relación con la crisis del modelo de separación de poderes
propio del Estado de Derecho; no obstante, es interesante
subrayar en este apartado que ese poder de las grandes empre-
sas transnacionales y del poder económico que las sustenta es
producto del éxito del pensamiento justificador del actual sis-
tema globalizador neoliberal, que supone un ataque frontal y
de enorme fuerza contra el imperio de la ley, contra el control
del poder (económico-político en este caso) por un Derecho
democrático, que, como hemos visto, es vertebrador necesario
del modelo del Estado de Derecho. En este punto me parecen
acertadas las apreciaciones que hace Elías Díaz, quien, al
entender «el fundamentalismo como un desafío para la demo-
cracia actual, como uno de los desafíos teórico-prácticos más
insistentes que existen contra el Estado democrático», no duda
en calificar ese pensamiento justificador del actual neolibera-
lismo económico como fundamentalismo tecnocrático, confor-
me al cual «la ley civil no puede, por razones obvias (orden de
198
los grandes poderes económicos), alterar para nada los dicta-

dos del mercado», lo que supone, en realidad, la imposición de
la ley del libre mercado del actual modelo capitalista por enci-
ma de la ley que democráticamente se quisiera establecer,
actuando como una moderna ley natural a la que la ley civil
necesariamente se ha de someter: «Es, sobre todo, en este
ámbito social de pragmatismo «eficientista» donde se constata
hoy precisamente la sustitución, subordinación y casi anula-
ción de este espacio de la ética, de la cultura, incluso de la
política, ante el «neutro» imperialismo fáctico de la economía
(materialismo vulgar), ante el intocable cálculo contable y los
muy excluyentes análisis economicistas derivados del «capita-
lismo científico». Así, éste queda convertido, de hecho, en otro
(tecnocrático) fundamentalismo, en cuanto producto de la
ideológica imposición iusnaturalista de la lex mercatoria como
la verdadera, única y absolutamente justa ley natural». De esta
manera, siguiendo con el lúcido análisis de Elías Díaz, lo que
se produce es una quiebra del imperio de la ley propia del
Estado de Derecho, y frente a esa vulneración de la misma la
única salida es, precisamente, reafirmar las estructuras del
Estado de Derecho, el imperio de la ley y el consiguiente some-
timiento de los poderes económicos a la ley democrática pro-
pia del Estado de Derecho: «En definitiva de lo que se trata es
de que la soberanía (oligárquica) del mercado no sustituya, ni
subordine o anule a la soberanía (democrática) del Estado. Es
decir, del Estado social y democrático de Derecho, que se pro-
pone asegurar el imperio de la ley como expresión de la volun-
tad popular» 307.
307
Véanse todas las citas que de Elías Díaz realizo en este párrafo en
Díaz García, Elías, «Neocons y teocons: fundamentalismo versus democracia»,
en Rodríguez Palop, María Eugenia, Campoy Cervera, Ignacio y Rey Pérez,
José Luis (Eds.), Desafíos actuales a los derechos humanos: La renta básica y el
futuro del Estado social, col. «Debates del Instituto Bartolomé de las Casas»,
núm. 19, Dykinson, Madrid, 2012, pp. 13, 18, 32 y 33.
199
2. LA CRISIS DEL SISTEMA PARLAMENTARIO
El funcionamiento real de nuestros Parlamentos actuales tiene

muy poco que ver con un ámbito de diálogo donde representantes
del interés general busquen en debate público la mejor solución
política a los problemas que se plantean a la sociedad, guiándose
para ello por un pretendido discurso presidido por la racionali-
dad308. Antes bien, puede señalarse que la «partitocracia», en la que
en buena medida se han convertido nuestras democracias, consti-
tuye uno de los principales problemas para su correcto funciona-
miento, posiblemente una puerta abierta para su desvirtuación —y
puede que incluso para su desaparición— si el Estado de Derecho
se transformase en un modelo político en que se sigan mantenien-
do los mismos valores y discursos legitimadores del sistema e
incluso las mismas instituciones con una actuación formalmente
idéntica, pero con un funcionamiento real que sólo terminase por
servir a valores e ideologías diferentes —sino contrarias— a las que
las legitimaban. Si se me permite el símil, puede que se termine
manteniendo el mismo decorado e incluso los mismos actores,
pero el cambio de productores, director y guión lleve a realizar una
película completamente diferente de la que el público pagó por ver.
Como se observa, el problema práctico que aquí se plantea
tiene una directa e intrínseca conexión con el que hemos visto
en el punto anterior. Si en el apartado anterior veíamos como
la actuación de poderes no democráticos de enorme fuerza
atentaba contra el imperio de la ley, en éste se expondrá cómo
los mismos atentan contra el sistema parlamentario y el consi-
guiente funcionamiento de la separación de poderes propio del
modelo del Estado de Derecho.
308
Aunque es claro que el funcionamiento real de los Parlamentos nunca
se ajustó a ese supuesto ideal; pues, como advierte Peces-Barba, los partidos
políticos «tal como los concibe la teoría clásica son más bien tipos ideales, que
no se reconocen ni en la realidad histórica ni en la realidad actual». (En Peces-
Barba Martínez, Gregorio, Ética, Poder y Derecho. Reflexiones ante el fin de
siglo, cit., p. 129).
200
En nuestros actuales sistemas políticos existe una crítica res-

pecto a la falta de representación de la ciudadanía mediante la
actuación de los partidos políticos, que, en este sentido, cada vez
parece que representan antes a grupos de presión social que se
mantienen ocultos o semiocultos ante el posible control de la
opinión pública, que al conjunto de la ciudadanía o incluso a
quienes les conceden su voto en las elecciones generales 309. Esos
grupos de presión defienden sus intereses particulares en el
ámbito nacional e internacional, pues más allá de los «clásicos»
grupos de presión nacionales, como sindicatos y empresas,
habría que incluir en el actual proceso de globalización nuevos
y muy poderosos grupos, como son las multinacionales o empre-
sas transnacionales 310. Son los dirigentes de esos grupos de pre-
309
Peces-Barba, en las vías de degradación del modelo clásico de repre-
sentación, señala que «El secreto o la falta de visibilidad y el sistema cerrado
en que se han convertido los partidos políticos favorece la corrupción, por la
cantidad de decisiones trascendentes de tipo económico que se toman desde
las direcciones de los partidos que ocupan espacios de poder». «Con este
panorama se producirá un vuelco en la formación del consenso. Desaparecerá,
casi por completo, el protagonismo ciudadano, y será sustituido por el prota-
gonismo de los partidos, de sus aparatos y de sus líderes que construirán otro
tipo de consenso, con pactos y acuerdos no siempre visibles, de los que se
deducirán decisiones que afectarán al conjunto». Y: «Existe una paradoja
entre este protagonismo central de los partidos, y su papel político decisivo,
como órganos y poderes del Estado de Derecho, y su falta de regulación jurí-
dica, y en este desajuste entre su gran protagonismo social y político y la
ausencia de normas se resume, en gran parte, el sentido de la crisis de la
representación». (Op. cit., pp. 135, 137 y 139, respectivamente).
310
En este sentido, Bobbio hablaba de una «privatización de lo público»
para referirse al hecho de que las grandes organizaciones «sindicatos, empre-
sas, partidos» «actúan como entes casi soberanos, como grandes potentados,
que tiene entre sí unas relaciones destinadas a concluir en acuerdos mucho
más parecidos a los tratados internacionales, sometidos a la cláusula rebus sic
stantibus, que no a una ley, que debe ser obedecida sin condiciones». Y Carlos
Taibo, al analizar el actual proceso de globalización, afirmaba que «No puede
rebajarse la importancia de un hecho: las empresas —y con ellas los empresa-
rios— que se mueven en el caldo de la globalización neoliberal han accedido
a una posición de enorme influencia que trasciende con mucho el terreno
estricto de la economía para alcanzar posibilidades ingentes de modelación de
201
sión junto a los dirigentes de los grandes partidos —que se ter-

minan, así, convirtiendo en otros grupos más de influencia en la
decisión final pactada— los que determinan las políticas a seguir
en nuestros Estados. Políticas, pues, que son decisiones que se
toman como resultado, en buena medida, de pactos y transac-
ciones que se hurtan al debate y al control público. El cada vez
mayor poder económico, social y político que las grandes empre-
sas trasnacionales han ido adquiriendo, sobre todo tras el recien-
te y vigente proceso del neoliberalismo económico, tiene como
una de sus consecuencias más graves la mayor degradación de
la democracia, lo que también viene facilitado por el crecimien-
to de la corrupción que va aparejado a la existencia de un mayor
ámbito de poder sin control decmocrático 311. Y esta situación ha
la sociedad en todas sus dimensiones». (En Bobbio, Norberto, «La crisis de la

democracia y la lección de los clásicos», en Bobbio, N., Pontara, G. y Veca, S.,
Crisis de la democracia, Ariel, Barcelona, 1985, p. 18; y en Taibo, Carlos, Cien
preguntas sobre el nuevo desorden, 3.ª ed., Suma de Letras, Madrid, 2002,
p. 187).
311
Como señala Malem, entre las consecuencias nocivas más graves de
la corrupción en el ámbito del comercio internacional está el que «La corrup-
ción socava la estructura social, el principio de la mayoría y las bases mismas
de la democracia. El entretejido de redes integradoras y estables de corrup-
ción que también se produce como consecuencia del comercio internacional
tiene un impacto gravísimo en el proceso democrático. Cuando el pago
corrupto de las empresas trasnacionales que contratan con el Estado o con
sectores afines a sus gobernantes tienen por objeto una contrapartida corrup-
ta, las decisiones políticas dejan de tomarse atendiendo al interés general. […]
El principio de la mayoría, como rector de la toma de decisiones democráti-
cas, que es a su vez la piedra basal de la idea misma de democracia, se destru-
ye. De nada sirve el número de votos con que se cuenta si después se decide
atendiendo a intereses espurios. De ese modo se implementan medidas políti-
co-económicas para beneficiar a intereses particulares y no al interés general.
Por esa razón, un tal sistema de corrupción carece de legitimidad. La calidad
de la democracia se ve debilitada además porque la corrupción afecta también
el principio de publicidad que le es propio, entendido aquí como el uso de la
razón pública. […] Los actos de corrupción, que tienden a realizarse en secre-
to o, al menos, en un marco de discreción, hace que las razones reales por las
cuales se toman decisiones se mantengan ocultas, lejos de la posibilidad de ser
argumentadas o discutidas, minando de ese modo uno de los pilares de la
202
pasado quizás a un estadio más peligroso para la democracia en

la última década, cuando esas grades empresas trasnacionales
ya no sólo influyen en la toma de decisiones políticas a través de
su poder económico, sino que ellas mismas forman parte del
sistema en su conjunto, siendo parte de las instituciones decisi-
vas y decisorias en el sistema, aunque no hayan pasado para ello
por ningún proceso de elección democrática 312.
Este problema se corresponde con el análisis crítico de
Schmitt, en el sentido de que las decisiones políticas no son el
fruto del racionalismo, del debate público y abierto entre las
distintas opciones políticas representadas legítimamente en el
Parlamento para buscar hacer efectivo el interés general; sino
que lo que existe son decisiones fruto del decisionismo de unos
poderes no siempre democráticamente elegidos, que buscan los
intereses particulares de los poderosos, tomando sus decisiones
en secreto, sustrayéndose y adelantándose al debate público en
democracia». (En Malem Seña, Jorge F., Globalización, comercio internacional

y corrupción, Editorial Gedisa, Barcelona, 2000, p. 52; vid. también una inte-
resante reflexión en la línea de lo señalado en el texto principal en Díaz Gar-
cía, Elías, «Por un Estado Social, laico y federal. (Un libro sobre Gregorio
Peces-Barba)», cit. p. 121).
312
En este sentido es muy claro Antonio Madrid, quien muestra el
enorme poder que han adquirido (sobre todo tras la crisis financiera de
2008) las grandes corporaciones empresariales internacionales hasta conver-
tirse en sistémicas, necesarias para el mantenimiento del actual sistema,
pues algunas de estas corporaciones «son esenciales, ya no solo al modelo
económico, sino también esenciales para la estabilidad del Estado, para su
financiación, y para el mantenimiento del modelo político y del tejido pro-
ductivo. En consecuencia, también esenciales para el modelo social existen-
te». Lo que permite entender que «La naturaleza de esta mutación del Esta-
do tiene implicaciones a distintos niveles: los procesos de toma de decisiones,
la definición de los intereses públicos, la teatralización de la democracia, la
creación de áreas y de relaciones opacas a los sistemas de control, o la pro-
liferación de mecanismos privatizados de creación de normas jurídicas». (En
Madrid, Antonio, «Los deberes de las corporaciones transnacionales», en
Estévez Araujo, José A. (Ed.), El libro de los deberes. Las debilidades e insufi-
ciencias de la estrategia de los derechos, Editorial Trotta, Madrid, 2013,
pp. 202 y 204).
203
el Parlamento. Sin embargo, de forma opuesta a los plantea-

mientos de Schmitt, habrá que buscar respuestas a este gran
problema que precisamente permitan fortalecer las estructuras
del modelo del Estado de Derecho.
Ese poder que se viene ejerciendo de forma antidemocrática,
fuera del debate público y de la toma de decisiones que se
habrían de tomar por los Parlamentos y el resto de poderes
democráticos, parece alzar de nuevo una terrible sombra ame-
nazante sobre los ciudadanos, como en su momento lo fue la del
Leviatán que conjurase Hobbes. Pero de la misma forma que se
consiguió poner bridas a ese mitológico monstruo, que en la
realidad se corporizó en el modelo del Estado absoluto (sirvien-
do a la monarquía absoluta que no pretendiese legitimarse
mediante el origen divino del poder del monarca, pero que tam-
bién podría servir para justificar Estados totalitarios 313), a través
precisamente de la construcción del modelo del Estado de Dere-
cho, el nuevo Leviatán también tendrá que ser controlado con
los mismos principios básicos del modelo del Estado de Dere-
cho: sometiendo a todos los poderes —públicos o privados, polí-
ticos o económicos, ideológicos o sociales, etc.— a un Derecho
democrático, fruto de la participación activa de la ciudadana y
que reconozca y proteja de forma eficaz los derechos humanos
en el ámbito nacional e internacional; garantizando la separa-
ción de poderes para que se ejerzan mecanismos de auténtico
control entre ellos, así como abrir cauces eficaces para el con-
trol y la fiscalización por la ciudadanía del ejercicio del poder
político y económico; y articulándose mecanismos que garanti-
cen que todas las personas puedan ejercitar de forma efectiva
todos y cada uno de los derechos humanos, pudiéndose, en su
313
Más allá de que la complejidad del pensamiento de Hobbes no permi-
ta entender que el mismo se puede aplicar, sin sufrir graves alteraciones, para
configurar un Estado totalitario. Para Saravia, por ejemplo, la concepción
hobbesiana «no puede ser confundida con una apología del despotismo, la
tiranía o el totalitarismo». (En Saravia, Gregorio, Thomas Hobbes y la Filosofía
Política Contemporánea: Carl Schmitt, Leo Strauss y Norberto Bobbio, cit.,
p. 104).
204
caso, exigirse responsabilidades políticas y jurídicas por su vul-

neración y poner en marcha mecanismos de reparación efecti-
vos. Es de esta manera que se podrá conseguir el objetivo
común último que como sociedad nos damos de que el mayor
número de personas posible consiga alcanzar al máximo nivel
posible el libre desarrollo de sus diferentes personalidades.
En esa línea se manifestaría también Elías Díaz: «Los dere-
chos humanos constituyen la razón de ser del Estado de Derecho.
Este, el Estado de Derecho, es la institucionalización jurídica de
la democracia. Ante el siglo XXI no basta, no va a bastar, con dis-
poner como disponemos de Declaraciones de derechos, naciona-
les y transnacionales (lo cual es completamente imprescindible),
ni tampoco con proclamar y justificar la superioridad ética de los
valores que sirven de fundamento a los derechos humanos (lo
cual es asimismo completamente favorable). Vivimos en un mun-
do supuestamente globalizado como el actual, en el cual —expre-
sado con el lenguaje de la «demagogia de los hechos»— lo que se
pone de manifiesto es que «el capital viaja por internet y el traba-
jo en pateras». En tal contexto, la realización efectiva de los dere-
chos humanos, tanto a escala nacional como sobre todo en su
dimensión realmente universal, precisa de instituciones que arti-
culen coherentemente y hagan posible tales ineludibles exigencias
éticas básicas y fundamentales. Esas instituciones (revitalizadas
continuamente por su homogeneización crítica con la sociedad
civil) son, a mi juicio, las que se configuran en el modelo jurídico-
político que seguimos denominando Estado de Derecho» 314.
3. EL PODER POLÍTICO DE LOS TRIBUNALES

CONSTITUCIONALES
En nuestros sistemas constitucionales es inevitable que los

conflictos constitucionales de los que conoce el Tribunal Cons-
314
Díaz García, Elías, «Estado de Derecho y Democracia», en Anuario de
la Facultad de Derecho, núms. 19-20, 2001-2002, p. 203.
205
titucional sean en muchas ocasiones conflictos eminentemente

políticos, pues resuelven cuestiones que determinan las compe-
tencias de los órganos políticos del Estado. Nuestras Constitu-
ciones, por una parte, funcionan como normas que establecen
los criterios últimos de validez del resto de normas del ordena-
miento jurídico, por lo que sus contenidos determinan el posible
contenido del resto de normas del ordenamiento y la consi-
guiente capacidad de normar y ejercer sus funciones los diferen-
tes poderes normativos y jurídicos del Estado; y por otra, esta-
blecen, en sus partes orgánica y dogmática, nada menos que el
funcionamiento y los contenidos de Justicia conforme a los cua-
les ha de regirse la actividad jurídica, política y social del Esta-
do. Por eso, no tiene ningún sentido negar el carácter político de
las resoluciones del Tribunal Constitucional 315.
Sin embargo, ese carácter político de los Tribunales Consti-
tucionales cambia el esquema de los modelos de Estado de
Derecho. Pues ahora dichos tribunales dejan de ser los guardia-
nes neutrales que sólo aplican objetivamente el Derecho consti-
tucional existente conforme a los mecanismos exclusivamente
jurídicos, pasando a ser un órgano que en buena medida deter-
mina el propio contenido del Derecho constitucional. El que
haya una cierta dosis de verdad en la idea de que la Constitu-
ción puede estar compuesta por enunciados normativos claros
o que, en todo caso, el Tribunal Constitucional utiliza criterios
jurídicos de interpretación para determinar el contenido de la
315
Como bien señala Pedro de Vega, precisamente a raíz de la confron-
tación de los planteamientos de Kelsen y los de Schmitt, «un tratamiento ade-
cuado de la Justicia Constitucional obliga a considerar los presupuestos polí-
ticos y constitucionales desde los que forzosamente aquella ha de operar.
Dicho en otros términos, antes de discutir lo que la Justicia Constitucional
debe garantizar, se hace necesario esclarecer las condiciones que un sistema
de Justicia Constitucional coherente debe presuponer. Y es precisamente, en
este contexto, en el que la problemática jurídico-política fundamental de los
Tribunales Constitucionales sigue constituyendo uno de los caballos de batalla
del Derecho Constitucional contemporáneo». (En De Vega García, Pedro,
«Prólogo», cit., p. 22).
206
norma, de manera que se pueda tener una cierta seguridad

sobre el mismo, no debe de hacernos creer que eso es lo deter-
minante en la labor del Tribunal Constitucional. Las lagunas,
incoherencias, vaguedades y ambigüedades que existen en los
enunciados normativos de cualquier Constitución moderna son
muchas y manifiestas, y la utilización de los propios criterios de
resolución resulta también abierta a múltiples equivocidades.
De hecho, puede concluirse que no es el discurso plenamente
racional el que determina la asignación de significado a las nor-
mas constitucionales por parte del Tribunal Constitucional,
sino que, finalmente, es el resultado de una decisión producto
de otras muchas decisiones tomadas en el proceso de determi-
nación del significado del contenido de la norma. Cabe enten-
der que no es a través de una interpretación basada en el conte-
nido claro de las normas como actúa el Tribunal, sino más bien
a través de una decisión que se justifica en el Derecho existente
(normas constitucionales, criterios de interpretación y los pro-
pios antecedentes jurisprudenciales) 316. Se observa, pues, la
profundidad y complejidad del problema si entendemos que los
Tribunales Constitucionales actúan como órganos políticos que
deciden sobre los contenidos constitucionales básicos a través de
procedimientos en los que tiene un peso muy importante el
decisionismo y no el pretendido racionalismo jurídico, que se
desvela más como un mito que como una realidad.
316
En este sentido, afirma Barranco: «es posible decir que una vez que
se pone de manifiesto la ausencia de convenciones sobre el sentido de las
disposiciones constitucionales materiales y, más allá, sobre las técnicas ade-
cuadas para interpretarlas, es preciso revisar los criterios que permiten consi-
derar que una norma es efectivamente el significado de un enunciado norma-
tivo. Las propuestas se articulan en torno a dos posiciones: considerar que la
interpretación es labor de investigación o entender que cuando el juez inter-
preta «decide» el significado de la norma. A mi modo de ver, es más adecuada
la segunda vía, por lo que la reflexión sobre los criterios no puede desvincu-
larse de la reflexión sobre la legitimidad del órgano que lleva a cabo la deci-
sión interpretativa». (En Barranco Avilés, María del Carmen, Derechos y deci-
siones interpretativas, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 144).
207
Como antes se apuntaba, en nuestras actuales Constitucio-

nes se establecen contenidos, valores, principios y derechos,
que, por una parte, marcan la dirección que han de seguir los
poderes públicos en el ejercicio de sus potestades y, por otra,
determinan unos límites que los poderes necesariamente han
de respetar en el ejercicio de esas potestades. En este sentido,
se puede entender que adquiere una importancia decisiva la
contestación que se dé a las siguientes preguntas básicas: ¿qué
contenido tienen esos valores, principios y derechos?, es decir,
¿cuáles son los contenidos de nuestras Constituciones?; y
¿quién los ha de determinar?, es decir, ¿quién ha de estar legi-
timado para realizar la «auténtica» interpretación de los conte-
nidos de nuestras Constituciones?
Respecto a la primera cuestión, se apuntaba que estamos
hablando de contenidos que, por una parte, están dotados de
una gran vaguedad y, por otra, que no pueden ser contempla-
dos sólo desde un plano jurídico, sino también desde un plano
político y moral. Por eso la respuesta a la segunda cuestión
también implica, en realidad, dar respuesta a la cuestión de
cuáles son los contenidos de nuestros textos constitucionales,
pues quien se considere legitimado para realizar la «auténtica»
interpretación de los contenidos constitucionales será el que
determine en última instancia cuáles son los contenidos de
nuestras Constituciones. En este sentido, seguir manteniendo
que ha de ser un Tribunal Constitucional el que legítimamente
ha de realizar la «auténtica» interpretación de la Constitución
es una buena solución (aunque no la única), pero siempre que
se consiga dotar al Tribunal Constitucional de una suficiente
legitimidad, y ésta pasa por tener una legitimidad de origen y
una legitimidad de ejercicio.
La legitimidad de origen se podría obtener mediante una
legitimación democrática; que podría ser directa, es decir, si
los miembros de los Tribunales Constitucionales fuesen direc-
tamente elegidos por los ciudadanos, o también, como es la
que tienen en nuestros sistemas, indirecta, si son elegidos por
los órganos que tienen la legitimación democrática directa. En
todo caso, debería siempre buscarse un procedimiento que
208
garantizase que se compagina la independencia de los miem-

bros del Tribunal Constitucional con el control de su actua-
ción, como poder jurídico y político que es. Y la segunda vía
para legitimar la actuación de los Tribunales Constitucionales
pasaría por el riguroso escrutinio de que sus decisiones res-
ponden a esa exigible racionalidad jurídica, política y moral
que sea respetuosa con el sistema de valores, principios y,
sobre todo, derechos que se reconocen en nuestras Constitu-
ciones. Para lo que será necesario que los Tribunales Constitu-
cionales sean muy minuciosos en explicar la motivación de sus
fallos, dejando clara la racionalidad de sus argumentaciones,
el respeto por los contenidos constitucionales y la actuación
siempre dentro de las funciones que constitucionalmente se les
ha atribuido. El hecho de que tomen decisiones de contenido
moral y político no debería de hacernos olvidar que han de
actuar como órganos jurisdiccionales, y, en este sentido, han
de cumplir en sus actuaciones con criterios que la doctrina ha
venido estableciendo para la actuación de estos órganos, como
son la imparcialidad, la neutralidad, la consideración de todos
los intereses afectados o la pretensión de que sus decisiones
puedan plantearse como criterios generales de actuación. Ese
escrutinio de sus decisiones sería el elemento esencial para que
o bien por los procedimientos de la legitimación democrática
directa o bien por los establecidos en el caso de la legitimación
democrática indirecta, se les pudiera censurar y en los supues-
tos que estuviesen establecidos, en último extremo, con proce-
dimientos agravados, incluso se pudiese llegar a anular sus
sentencias o remover a sus miembros.
4. MÁS ALLÁ DE SCHMITT, EL FORTALECIMIENTO

DEL ESTADO DE DERECHO A TRAVÉS DEL
RECONOCIMIENTO Y LA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
La realidad que brevemente he apunado en los anteriores

apartados, y que en buena medida se corresponde con las crí-
209
ticas que Schmitt realizase al Estado liberal de Derecho, no nos

ha de llevar a la desesperanza, sino que, al revés, lo que ha de
suponer es ser conscientes de que hemos de vivir en un estado
continuo de vigilia, que permita ser más rigurosos en los con-
troles que se han de establecer para garantizar, en la medida de
lo posible, el buen funcionamiento del Estado de Derecho. Lo
acertado de las críticas que Schmitt realizase sobre el funcio-
namiento del Estado de Derecho —no de todas, evidentemen-
te— no significa, en absoluto, lo acertado de sus tesis en cuan-
to a la necesidad de terminar con el modelo del Estado de
Derecho y todavía menos de construir un modelo de Estado
que se correspondiese con el abominable modelo alternativo
que él justificaría. De hecho, su modelo supone un «antimode-
lo», que hay que tener presente para ser conscientes del peligro
que corremos de no enfrentarnos adecuadamente a los proble-
mas que plantea el funcionamiento del Estado de Derecho y no
saber defender con vigor sus elementos esenciales.
En ese sentido, creo que en la posible reinterpretación que
cabe hacer del Estado de Derecho, hay que entender que para
enfrentarnos a sus problemas debemos partir de la consideración
de que su principal grandeza es haber determinado que el fin a
conseguir con toda la estructura política, jurídica y social del Esta-
do ha de ser que el mayor número de personas posible pueda
conseguir alcanzar al máximo nivel posible, a través del ejercicio
de su libertad de elección, el libre desarrollo de sus diferentes per-
sonalidades, lo que se consigue, como antes señalé, con el adecua-
do reconocimiento y protección de sus derechos fundamentales317.
317
En este sentido, Peces-Barba señala como dinamismo de la libertad
el paso de esa libertad de elección (entendida como libre albedrío) a la libertad
moral (que es entendida como la autonomía que la persona alcanzaría de
haber conseguido desarrollar adecuadamente sus planes de vida), y sitúa, a
modo de puente entre las dos, para conseguir que se produzca ese dinamismo
de la libertad, a lo que denomina como libertad social, política y jurídica, que
sirve, así, de fundamento de los derechos fundamentales. (Puede verse al res-
pecto en Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de derechos fundamentales.
Teoría General, cit., pp. 215-243).
210
De esta manera, es ese objetivo básico el que ha de confor-

mar toda la estructura y la actividad del Estado. Como advier-
te Elías Díaz: «La democracia y el Estado de Derecho no son
sólo cuestión procedimental: su fundamento ético, también su
validez y efectividad, radican en ese valor de la libertad. En
ésta, en la autonomía moral personal, en el ser humano como
fin en sí mismo, radica el origen y fundamento tanto del impe-
rio de la ley como de la afirmación de los derechos fundamen-
tales. […] los derechos fundamentales —decisiva fundamenta-
ción— constituyen la razón de ser del Estado de Derecho, su
finalidad más radical, el objetivo y criterio que da sentido a
los mecanismos jurídicos y políticos que componen aquél. Y
todo ello se construye a partir de la autonomía moral, del
valor ético de la libertad que, en cuanto exigencia real y uni-
versal, implica necesarias dimensiones de igualdad y
solidaridad» 318.
El reconocimiento y la protección de los derechos funda-
mentales no puede, pues, ser considerada como una caracterís-
tica más del Estado de Derecho, sino que ha de determinar el
resto de características esenciales del mismo. Y en este sentido,
resulta plenamente acertado considerar que, en la medida de lo
posible, se ha de procurar garantizar tanto el gobierno de las
leyes como la separación de poderes, con funciones diferentes,
con una preminencia del poder legislativo sobre el resto, y,
sobre todo, con controles entre ellos, pero también con un
estricto control de la ciudadanía sobre el correcto ejercicio de
los respectivos poderes. Y para la consecución de esos fines
resulta necesario tanto que en el poder legislativo esté repre-
sentada realmente la pluralidad social existente —y no una pre-
tendida homogeneidad, siempre inexistente y que sólo resulta
como construcción artificial que oculta la imposición de una
forma de entender el mundo sobre las demás, y, por consiguien-
te, absolutamente contraria al espíritu de los derechos funda-
318
En Díaz García, Elías, «Carl Schmitt: la destrucción del Estado de
Derecho», cit., pp. 149-150.
211
mentales—; como que se articulen mecanismos más efectivos

de control del ejercicio del poder político, y del resto de pode-
res existentes, por los distintos órganos institucionales, inclui-
dos el Parlamento y el Tribunal Constitucional —como órgano,
este último, que toma decisiones políticas de gran trascenden-
cia—.
Por otra parte, hay que tener presente que aceptar que las
actuaciones políticas y jurídicas se mueven en el ámbito del
decisionismo, no significa, en absoluto, entender que la razón,
el racionalismo, no tenga y no haya de tener un papel determi-
nante en el procedimiento que concluye con la toma de deci-
siones políticas y jurídicas. De hecho, la eliminación del racio-
nalismo en que termina convirtiéndose el modelo político
jurídico de Schmitt creo que, como antes dije, es un buen
ejemplo de que el sueño de la razón siempre termina produ-
ciendo monstruos. Por el contrario, lo que se exige es ser más
cuidadosos a la hora de enjuiciar la acción de nuestros pode-
res políticos, incluido el Tribunal Constitucional, porque sabe-
mos que bajo el pretendido amparo de la legitimidad de los
valores del Estado de Derecho y el teórico funcionamiento de
sus estructuras, se pueden trastocar los mismos fundamentos
del Estado 319. Una perspectiva que se ha de traducir, precisa-
319
Una buena prueba de esa peligrosa deriva lo podemos observar en las
respuestas que desde los Gobiernos de algunos Estado de Derecho se han veni-
do dando a los actos terroristas que se han producido desde el 11 de septiem-
bre de 2001. Así, sin poder hacer aquí un mínimo análisis de las mismas,
habría que recordar que mientras las operaciones militares en Afganistán que
se justificaron en la guerra contra el terrorismo, eran bautizadas con nombres
tan significativos como «Operación Libertad Duradera» o «Libertad Perdura-
ble» —en un principio denominada como «Justicia Infinita»—, se producía
una quiebra de las garantías propias de los Estados de Derecho con situaciones
como las del centro de detención de Guantánamo (recordemos que todavía en
funcionamiento), los denominados vuelos secretos de la CIA o la aprobación
de la Ley de Comisiones Militares de 2006 que, entre otras polémicas medidas,
abolía el derecho de habeas corpus para los ciudadanos extranjeros considera-
dos «combatientes enemigos». Y en esa línea, el entonces Presidente de los
Estados Unidos de Norteamérica, George W. Bush, con la justificación de la
212
mente, en la necesidad de establecer mayores mecanismos de

control a la acción del Poder, sea cual sea éste en la sociedad
(político, económico, religioso, etc.). Lo cual no se consigue
con un sistema como el actual, estructurado conforme a anti-
guos ideales, pero en los que adquieren protagonismo decisivo
los poderes políticos, económicos y sociales que encuentran
defensa del Estado de Derecho —o más precisamente del modo de vida ameri-
cano, en el que se supone que se incorporaba el modelo político del Estado de
Derecho— asumía plenamente, en realidad, la concepción schmittiana de lo
político, con su diferenciación radical, incompatible y vital entre amigos y
enemigos, como se puede observar muy claramente, por ejemplo, en el discur-
so que dirigió a la nación norteamericana a propósito del quinto aniversario
del 11 de septiembre, en el que afirmaba: «…el enemigo. Ahora sabemos que
son malvados y matan sin misericordia, mas no sin un propósito. Ahora sabe-
mos que constituyen una red de extremistas a quienes los incita una visión
perversa del islamismo, una ideología totalitaria que odia la libertad, rechaza
la tolerancia y aborrece toda disensión. Y ahora sabemos que su objetivo es
establecer un imperio islámico radical. […] La guerra contra este enemigo es
más que un conflicto militar. Es la lucha ideológica decisiva del siglo XXI y el
llamado de nuestra generación. […] la guerra no ha concluido; no concluirá
hasta que ya alguien venza, ya sea nosotros o los extremistas. […] Esta lucha
ha sido denominada un conflicto entre civilizaciones. Lo cierto es que es una
lucha por la civilización. Luchamos para mantener la forma de vida de la que
gozan las naciones libres. Y luchamos por la posibilidad de que las personas
buenas y decentes en todo el Oriente Medio puedan desarrollar sociedades que
se basen en la libertad y la tolerancia y la dignidad personal. Estamos viendo
los primeros combates de esta lucha entre la tiranía y la libertad. […] Enemi-
gos peligrosos han declarado su intención de destruir nuestra forma de vida».
Y en la misma línea, más recientemente, ante el atentado terrorista que se
produjo en Londres el 3 de junio de 2017, la primera ministra británica,
Theresa May, hizo manifestaciones públicas sobre cómo la necesidad de luchar
contra el extremismo islamista y el terrorismo vinculado al mismo podría exi-
gir la modificación de las leyes que reconocen y protegen los derechos huma-
nos en Gran Bretaña; y así, tres días después del atentado, el 6 de junio, afirma-
ba categóricamente, en un tweet de su cuenta personal en twitter, que «Soy
clara: si las leyes de derechos humanos son un obstáculo para enfrentarnos al
extremismo y el terrorismo, cambiaremos esas leyes para mantener a salvo a
los británicos». (Vid. el discurso de George W. Bush en https://georgewbush-
whitehouse.archives.gov/news/releases/2006/09/20060911-3.es.html; y el tweet
de Theresa May en https://t.co/8EfUJYUDMK, la trad. del tweet es propia).
213
facilitada su actuación a partir de un modelo de «partitocra-

cia» como el existente. De hecho, creo que la solución no se
encontrará si se busca en una articulación de estructuras de
poder que vayan dirigidas —como hasta ahora lo han sido—
de arriba abajo en la supuesta pirámide normativa y jurídica
existente, sino en estructuras de poder que se establezcan en
un sentido contrario, de abajo a arriba, donde la pluralidad de
la sociedad civil vaya creando una estructura de micropoderes
que controlen y aseguren el correcto ejercicio del poder nor-
mativo y político inmediatamente superior, hasta llegar a la
cúspide del poder normativo y de los poderes políticos y eco-
nómicos existentes.
De esta manera también se entendería más adecuadamente
el gobierno de las leyes, sin la necesidad de sacralizar un
supuesto contenido de las mismas, tampoco de la Constitu-
ción, al que estarían sometidos todos los poderes públicos y
privados; y aceptar el imprescindible ámbito de decisión polí-
tica con que en su interpretación, desarrollo y aplicación han
de actuar —bajo el adecuado y permanente control— los dife-
rentes poderes públicos. De hecho, siempre resulta necesario
asignar nuevos contenidos a las normas constitucionales para
adecuarlas mejor a los cambios sociales que demandan una
respuesta en el ordenamiento jurídico 320, pero siempre para
hacer más real en el mundo cambiante en el que vivimos los
objetivos últimos que como sociedad que defiende el modelo
320
Es en ese sentido que me parece que hay que apreciar la evolución
seguida respecto a los valores superiores que se reconocen en el artículo 1.1
de nuestra Constitución. Como señalaba Santamaría, «la actividad jurispru-
dencial del TC respecto de los valores superiores ha propiciado que en la inter-
pretación de algunos mandatos contenidos en la CE se haya profundizado
más de lo que hubiera sido previsible desde la perspectiva estricta de la letra
de la norma, al producirse una redefinición material respecto del contenido de
los mismos en aras del cumplimiento de los objetivos que constituyen los
valores superiores». (En Santamaría Ibeas, J. Javier, Los valores superiores en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Libertad, justicia, igualdad y plu-
ralismo político, Dykinson, Madrid, 1997, p. 395).
214
social del Estado de Derecho nos hemos dado: el reconoci-

miento y la protección de los derechos humanos, de manera
que el mayor número de personas posible consiga alcanza al
máximo nivel posible el libre desarrollo de sus diferentes per-
sonalidades.
215
BIBLIOGRAFÍA CITADA
Agapito, Rafael, «Introducción», en Schmitt, Carl, El concepto de lo

político, texto de 1932 con un prólogo y tres corolarios, versión de
R. Agapito, col. Ciencias Sociales: Ensayo, Alianza, Madrid, 2005.
Ansuátegui Roig, Francisco Javier, Razón y voluntad en el Estado de
Derecho. Un enfoque filosófico-jurídico, col. Derechos Humanos y
Filosofía del Derecho, Dykinson, Madrid, 2013.
Aragón, Manuel, «Estudio preliminar», en Schmitt, Carl, Sobre el par-
lamentarismo, estudio preliminar de M. Aragón, trad. de T. Nelsson
y R. Grueso, col. Clásicos del pensamiento, Tecnos, Madrid, 2002.
Asís Roig, Rafael de, Sobre el concepto y el fundamento de los derechos:
Una aproximación dualista, col. Cuadernos «Bartolomé de las
Casas», núm. 17, Dykinson, Madrid, 2001.
Asís Roig, Rafael de, Una aproximación a los modelos de Estado de
Derecho, Dykinson, Madrid, 1999.
Atienza, Manuel, Introducción al Derecho, Barcanova, Barcelona,
1985.
Barranco Avilés, María del Carmen, Derechos y decisiones interpretati-
vas, Marcial Pons, Madrid, 2004.
Barranco Avilés, María del Carmen, El discurso de los derechos. Del
problema terminológico al debate conceptual, col. Cuadernos «Bar-
tolomé de las Casas», núm. 1, Dykinson, Madrid, 1996.
Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, introducción, notas y
trad. de F. Tomás y Valiente, Aguilar, Madrid, 1982.
Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, trad. de R. de Asís y
A. Greppi, Debate, Madrid, 1993.
Bobbio, Norberto, El tiempo de los derechos, trad. de R. de Asís Roig,
col. Ciencias Sociales, Sistema, Madrid, 1991.
217
Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del Derecho, edición a cargo

de A. Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990.
Bobbio, Norberto, «La crisis de la democracia y la lección de los clá-
sicos», en Bobbio, N., Pontara, G. y Veca, S., Crisis de la democra-
cia, Ariel, Barcelona, 1985.
Campderrich, Ramón, La palabra de Behemoth. Derecho, política y
orden internacional en la obra de Carl Schmitt, Trotta, Madrid,
2005.
Campoy Cervera, Ignacio, «La necesidad de superar los mitos sobre la
infancia», en Barranco Avilés, M.ª C. y García Ferrer, J. J.
(Coords.), Reconocimiento y protección de los Derechos de los
Niños, Instituto Madrileño del Menor y la Familia, Madrid, 2006.
Campoy Cervera, Ignacio, «Una revisión de la idea de dignidad huma-
na y de los valores de libertad, igualdad y solidaridad en relación
con la fundamentación de los derechos», en Anuario de Filosofía
del Derecho, tomo XXI, 2004.
Croce, Mariano, «Does legal institutionalism rule out legal pluralism?
Schmitt’s institutional theory and the problem of the concrete
order», en Utrecht, Law Review, Volumen 7, Número 2, 2011.
Del Real Alcalá, J. Alberto, «La dualidad amigo-enemigo en el propio
contexto de Carl Schmitt», en Anuario de Filosofía del Derecho,
Tomo XXXI, 2015.
De Vega García, Pedro, «Prólogo», en Schmitt, Carl, La defensa de la
Constitución. Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades
de salvaguardia de la Constitución, trad. de Manuel Sánchez Sarto,
Tecnos, Madrid, 1983.
Díaz García, Elías, «Por un Estado social, laico y federal. (Un libro
sobre Gregorio Peces-Barba)», en Sistema, núm. 241, 2016.
Díaz García, Elías, «Neocons y teocons: fundamentalismo versus
democracia», en Rodríguez Palop, María Eugenia, Campoy Cerve-
ra, Ignacio y Rey Pérez, José Luis (Eds.), Desafíos actuales a los
derechos humanos: La renta básica y el futuro del Estado social,
col. «Debates del Instituto Bartolomé de las Casas», núm. 19,
Dykinson, Madrid, 2012.
Díaz García, Elías, Un itinerario intelectual. De filosofía jurídica y polí-
tica, Biblioteca Nueva, Madrid, 2003.
Díaz García, Elías, «Carl Schmitt: la destrucción del Estado de Derecho»,
en Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, núm. 8, 2003.
Díaz García, Elías, «Estado de Derecho y Democracia», en Anuario de
la Facultad de Derecho, núms. 19-20, 2001-2002.
218
Bibliografía citada
Díaz García, Elías, Estado de Derecho y sociedad democrática, 9.ª ed.-

1.ª ed., 1966—, Taurus, Madrid, 1998.
Dorado Porras, Javier, La lucha por la Constitución. Las teorías del
Fundamental Law en la Inglaterra del siglo XVII, Centro de Estu-
dios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001.
Dyzenhaus, David, «The concept of the rule-of-law state in Carl
Schmitt’s Verfassungslehere», en Meierhenrich, Jens y Simons,
Oliver (Eds.), The Oxford handbook of Carl Schmitt, Oxford Uni-
versity Press, New York, 2016.
Dyzenhaus, David, Legality and Legitimacy. Carl Schmitt, Hans Kelsen
and Hermann Heller in Weimar, Oxford University Press, Oxford,
1997, reprinted 2003.
Estévez Araujo, José A., La crisis del Estado de Derecho liberal. Schmitt
en Weimar, Ariel, Barcelona, 1989.
Gasió, Guillermo, «Estudio preliminar», en Kelsen, Hans, ¿Quién debe
ser el defensor de la Constitución?, trad. y notas de R. J. Brie,
supervisión técnica de E. Bulygin, col. Clásicos del Pensamiento,
núm. 112, 2.ª ed., Tecnos, Madrid, 1999.
González Cuevas, Pedro Carlos, La tradición bloqueada. Tres ideas polí-
ticas en España: el primer Ramiro de Maeztu, Charles Maurras y
Carl Schmitt, Biblioteca Nueva, Madrid, 2002.
González Vicén, Felipe, Estudios de Filosofía del Derecho, Facultad de
Derecho de la Universidad de la Laguna, Santa Cruz de Tenerife,
1979.
Gross, Raphael, «The «True Enemy»: Antisemitism in Carl Schmitt’s
Life and Work», traducido del alemán por Joel Golb, en Meierhen-
rich, Jens y Simons, Oliver (Eds.), The Oxford handbook of Carl
Schmitt, Oxford University Press, New York, 2016.
Hayek, Friedrich A., Camino de servidumbre, trad. de José Vergara,
col. «El Libro de Bolsillo», Sección: Humanidades, Alianza Edito-
rial, Madrid, 1995.
Hernando, Eduardo, «Entre la excepción y la regla. El decisionismo
jurídico frente a la Escuela de Frankfurt», en Isonomía, núm. 14,
2001.
Herrera, Carlos Miguel, «Schmitt, Kelsen y el liberalismo», trad. de F.
Sabsay, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 21-II,
1998.
Herrera, Carlos Miguel, «La polémica Schmitt-Kelsen sobre el guar-
dián de la Constitución», en Revista de Estudios Políticos, núm.
86, 1994.
219
Herrero, Montserrat, «Estudio preliminar», en Schmitt, Carl, Sobre

los tres modos de pensar la ciencia jurídica, estudio preliminar,
trad. y notas de M. Herrero, col. Clásicos del Pensamiento, Tec-
nos, Madrid, 1996.
Kahn, Paul W., Political Theology. Four new chapters on the concept of
sovereignty, Columbia University Press, Nueva York, 2011.
Kant, Immanuel: La Metafísica de las Costumbres, Estudio preliminar
de Adela Cortina Orts, trad. y notas de A. Cortina Orts y J. Conill
Sancho, col. Clásicos del Pensamiento, núm. 59, Tecnos, 2.ª ed.,
Madrid, 1994.
Kaufmann, Matthias, ¿Derecho Sin Reglas? Los principios filosóficos
de la Teoría del Estado y del Derecho de Carl Schmitt, trad. de
J. Malem Seña, 3.ª ed., Fontamara, México, 1999.
Kelly, Duncan, «Carl Schmitt’s political theory of dictatorship», en
Meierhenrich, Jens y Simons, Oliver (Eds.), The Oxford handbook
of Carl Schmitt, Oxford University Press, New York, 2016.
Kelsen, Hans, Esencia y valor de la democracia, trad. Rafael Luengo
Tapia y Luis Legaz Lacambra, edición y estudio preliminar de
José Luis Moreno Pérez, col. Crítica del Derecho, Editorial Coma-
res, Granada, 2002.
Kelsen, Hans, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, trad. y
notas de R. J. Brie, supervisión técnica de E. Bulygin, col. Clásicos
del Pensamiento, núm. 112, 2.ª ed., Tecnos, Madrid, 1999.
Kelsen, Hans, «¿Qué es Justicia?», en Kelsen, Hans, ¿Qué es Justicia?,
edición española a cargo de Albert Calsamiglia, Ariel, Barcelona,
2.ª ed., 1992.
La Constitución alemana de 11 de agosto de 1919, Texto completo,
comentarios, introducción histórica y juicio general por el Dr. Ott-
mar Bühler, trad. de la 3.ª ed. alemana por J. Rovira Armengol,
Labor, Barcelona, 1931.
Lindahl, Hans, «Law as concrete order. Schmitt and the problem of
collective freedom», en Dyzenhaus, David y Poole, Thomas (Eds.),
Law, Liberty and State. Oakeshott, Hayek and Schmitt on the Rule
of Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2015.
Locke, John: Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, trad., prólogo y
notas de Carlos Mellizo, col. El Libro de Bolsillo, Alianza Edito-
rial, Madrid, 1998.
Lucas Verdú, Pablo, La lucha contra el positivismo jurídico en la Repú-
blica de Weimar. La teoría constitucional de Rudolf Smend, Tecnos,
Madrid, 1987.
220
Madrid, Antonio, «Los deberes de las corporaciones transnacionales»,

en Estévez Araujo, José A. (Ed.), El libro de los deberes. Las debili-
dades e insuficiencias de la estrategia de los derechos, Editorial
Trotta, Madrid, 2013.
Malem Seña, Jorge F., Globalización, comercio internacional y corrup-
ción, Editorial Gedisa, Barcelona, 2000.
Moreso, José Juan, La indeterminación del derecho y la interpretación
de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constituciona-
les, Madrid, 1998.
Negretto, Gabriel L., «El concepto de decisionismo en Carl Schmitt.
El poder negativo de la excepción», en Revista Sociedad de la
Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires,
núm. 4, 1994.
Nozick, Robert, Anarquía, Estado y Utopía, trad. de R. Tamayo, Fondo
de Cultura Económica, México, 1990.
Ortner, Helmut, El verdugo Roland Freisler: Un asesino al servicio de
Hitler, trad. Daniel Najmías, Editorial Sombra, Barcelona, 2010.
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Diez lecciones sobre Ética, Poder y
Derecho, col. Derechos Humanos y Filosofía del Derecho, Dykin-
son, Madrid, 2010.
Peces-Barba, G., Fernández, E. y Asís R. de (Dirs.), Curso de Teoría del
Derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999.
Peces-Barba Martínez, Gregorio: «Tránsito a la Modernidad y Dere-
chos Fundamentales», en Peces-Barba Martínez, Gregorio y Fer-
nández García, Eusebio (Dirs.): Historia de los derechos fundamen-
tales. Tomo I: Tránsito a la Modernidad. Siglos XVI y XVII,
Dykinson-Instituto de derechos humanos «Bartolomé de las
Casas» Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1998.
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Ética, Poder y Derecho. Reflexiones
ante el fin de siglo, col. Cuadernos y Debates, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1995
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de derechos fundamentales.
Teoría General, con la colaboración de R. Asís, C. Fernández Liesa
y A. Llamas, Boletín Oficial del Estado-Universidad Carlos III,
Madrid, 1995.
Peces-Barba, Gregorio; Hierro, Liborio, Íñiguez de Onzoño, Santiago
y Llamas, Ángel, Derecho positivo de los derechos humanos, Deba-
te, Madrid, 1987.
Peces-Barba Martínez, Gregorio, Introducción a la Filosofía del Dere-
cho, Debate, Madrid, 1983.
221
Rousseau, Jean-Jacques, Contrato Social, trad. de Fernando de los

Ríos, col. Austral, Espasa Calpe, Madrid, 1996.
Rubio Lara, M.ª Josefa, La formación del Estado social, col. Tesis Doc-
torales, núm. 32, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
Madrid, 1991.
Ruiz Miguel, Carlos, «Estudio preliminar», en Schmitt, Carl, Catoli-
cismo y forma política, estudio preliminar, trad. y notas de Carlos
Ruiz Miguel, col. Clásicos del Pensamiento, núm. 143, Tecnos,
Madrid, 2001.
Rüthers, Bernd, Carl Schmitt en el Tercer Reich. ¿La ciencia como for-
talecimiento del espíritu de la época?, trad. y presentación de L.
Villar Borda, serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho, Uni-
versidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004.
Santamaría Ibeas, J. Javier, Los valores superiores en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Libertad, justicia, igualdad y pluralis-
mo político, Dykinson, Madrid, 1997.
Saravia, Gregorio, Thomas Hobbes y la Filosofía Política Contemporá-
nea: Carl Schmitt, Leo Strauss y Norberto Bobbio, prólogo de Euse-
bio Fernández García, col. Derechos Humanos y Filosofía del
Derecho, Dykinson, Madrid, 2011.
Scheuerman, Bill, «The rule of law under siege: Carl Schmitt and the
death of the Weimar Republic», en History of Political Thought,
Vol. 14(2), Sum 1993.
Schmitt, Carl, «Estado, Movimiento, Pueblo. La triple articulación de
la Unidad Política», trad. de Joseba Miren García Celada, en
Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 12, 2017.
Schmitt, Carl, «German Jurisprudence in the Battle against the Jewish
Spirit—Concluding Remarks at the Conference of the Reichsgrup-
pe of University Professors of the NSRB, October 3rd and 4th,
1936», citado por la trad. al inglés realizada en Segev, Alon, Thin-
king and Killing. Philosophical Discourse in the Shadow of the
Third Reich, De Gruyter, Berlin, 2013.
Schmitt, Carl, «La teoría política del mito», [trad. al francés de Denis
Trierweiler], en Zarka, Yves Charles (Coord.), Carl Schmitt o el mito de
lo político, trad. de Estela Consigli, Nueva Visión, Buenos Aires, 2010.
Schmitt, Carl, «Estructura del Estado y Derrumbamiento del Segundo
Reich. «La Victoria del Burgués sobre el Soldado»», en Schmitt,
Carl, Estructura del Estado y Derrumbamiento del Segundo Reich.
La Lógica de la Sumisión Espiritual, trad. de G. Guillén Kalle, ano-
taciones y comentarios de G. Maschke, Reus, Madrid, 2006.
222
Schmitt, Carl, «La Lógica de la Sumisión Espiritual», en Schmitt,

Carl, Estructura del Estado y Derrumbamiento del Segundo Reich.
La Lógica de la Sumisión Espiritual, trad. de G. Guillén Kalle, ano-
taciones y comentarios de G. Maschke, Reus, Madrid, 2006.
Schmitt, Carl, El concepto de lo político, texto de 1932 con un prólogo
y tres corolarios, versión de R. Agapito, col. Ciencias Sociales:
Ensayo, Alianza, Madrid, 2005.
Schmitt, Carl, La Dictadura. Desde los comienzos del pensamiento
moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, versión
de J. Díaz García, Alianza, Madrid, 2003.
Schmitt, Carl, Teoría de la Constitución, presentación de F. Ayala, epí-
logo de M. García-Pelayo, versión española de F. Ayala, col. Alian-
za Universidad Textos, Alianza, Madrid, 2003.
Schmitt, Carl, Sobre el parlamentarismo, estudio preliminar de
M. Aragón, trad. de T. Nelsson y R. Grueso, col. Clásicos del Pen-
samiento, núm. 78, Tecnos, Madrid, 2002.
Schmitt, Carl, Legalidad y Legitimidad, trad. de J. Díaz García, Stru-
hart & CIA, Buenos Aires, 2002.
Schmitt, Carl, El Leviathan en la Teoría del Estado de Thomas Hobbes,
trad. de Javier Conde, Struhart & Cía., Buenos Aires, 2002.
Schmitt, Carl, «El «Führer» defiende el derecho», en Carl Schmitt,
teólogo de la política, prólogo y selección de textos de Héctor Ores-
tes Aguilar, Fondo de Cultura Económica, México, 2001.
Schmitt, Carl, Catolicismo y forma política, estudio preliminar, trad. y
notas de Carlos Ruiz Miguel, col. Clásicos del Pensamiento, núm.
143, Tecnos, Madrid, 2001.
Schmitt, Carl, Teología política. Cuatro ensayos sobre la soberanía,
trad. de F. J. Conde, Struhart & CIA, Buenos Aires, 1998.
Schmitt, Carl, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, estu-
dio preliminar, trad. y notas de M. Herrero, col. Clásicos del Pen-
samiento, núm. 118, Tecnos, Madrid, 1996.
Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución. Estudio acerca de las
diversas especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitución,
trad. de Manuel Sánchez Sarto, Tecnos, Madrid, 1983.
Slavin, Pablo E., «El Concepto de Democracia en el Pensamiento de
Carl Schmitt», en Slavin, Pablo E. (Dir.), Kelsen, Schmitt y Heller.
Democracia, Constitución, Legalidad y Legitimidad, Ediciones Suá-
rez, Mar del Plata, 2001.
Segev, Alon, Thinking and Killing. Philosophical Discourse in the Sha-
dow of the Third Reich, De Gruyter, Berlin, 2013.
223
Taibo, Carlos, Cien preguntas sobre el nuevo desorden, 3.ª ed., Suma de
Letras, Madrid, 2002.
Tomás y Valiente, Francisco, El Derecho Penal de la Monarquía abso-
luta (Siglos XVI-XVII-XVIII), Tecnos, Madrid, 1969.
Vinx, Lars, «Carl Schmitt’s defence of sovereignty», en Dyzenhaus,
David y Poole, Thomas (Eds.), Law, Liberty and State. Oakeshott,
Hayek and Schmitt on the Rule of Law, Cambridge University
Press, Cambridge, 2015.
Zarka, Yves Charles, «Introducción: de la teoría política del mito a la
mitología política», en Zarka, Yves Charles (Coord.), Carl Schmitt
o el mito de lo político, trad. de Estela Consigli, Nueva Visión, Bue-
nos Aires, 2010.
224
ÍNDICE ONOMÁSTICO
Agapito, R., 32-33, 65-66, 217, Conde, F. J., 32, 50, 223.
223. Conill Sancho, J., 104, 220.
Ansuátegui Roig, F. J., 46-47, Consigli, E., 27, 222, 224.
162-163, 217. Cortina Orts, A., 104, 220.
Aragón, M., 73-75, 88-89, 111, Croce, M., 55-56, 195-197, 218.
164, 217, 223. De los Ríos, F., 80, 222.
Armengol, J. R., 119, 220. De Maistre, J., 182.
Asís Roig, R. de, 14, 18, 23, 160- De Onzoño, I., 21, 179, 221.
161, 173, 180, 194, 217, 221. Del Real Alcalá, J. A., 57, 66,
Atienza, M., 182-183, 217. 71-72, 218.
Ayala, F., 18, 223. De Vega García, P., 146, 157, 206,
Barranco Avilés, M. C., 29, 160, 218.
207, 217-218. Díaz García, E., 17-18, 44,
Beccaria, C., 136, 217. 99-100, 105, 159, 163, 178,
Bobbio, N.., 23, 44, 180, 201-202, 182, 190, 198-199, 203, 205,
217- 218. 211, 218-219.
Bodino, J., 20, 101-102. Díaz García, J., 30, 78, 223.
Brie, R. J., 102, 219-220. Dorado Porras, J., 163-164, 219.
Bühler, O., 119, 220. Dyzenhaus, D., 16, 25, 42-43,
Bulygin, E., 102, 219-220. 219-220, 224.
Burke, E., 182. Estévez Araujo, J. A., 16, 50,
Bush, G. W., 212-213. 82-83, 88, 91-92, 95, 118, 131,
Calsamiglia, A., 77, 220. 138, 149, 191, 203, 219,
Campderrich, R., 101-102, 218. 221.
Campoy Cervera, I., 29, 162, 175, Fernández García, E., 18, 54,
181, 199, 218. 162, 221-222.
225
Fernández Liesa, C., 173, 221. 139, 145-146, 164, 206, 219-
Figgis, J. N., 31. 220.
Freisler, R., 142, 144. Lasker, B., 69.
Freund, J., 50. Legaz Lacambra, L., 47, 220.
Friedberg, R., 69. Lindahl, H., 25, 186, 220.
García Celada, J. M., 35, 222. Llamas Cascón, A., 21, 173, 179,
García Ferrer, J. J., 29, 218. 221.
García Pelayo, M., 18, 223. Locke, J., 101, 161, 220.
Gasió, G., 139, 219. Lucas Verdú, P., 54, 220.
Golb, J., 67, 219. Luengo Tapia, R., 47, 220.
González Cuevas, P. C., 13, 219. Madrid, A., 203, 221.
González Vicén, F., 22, 219. Maschke, G., 32, 222-223.
Goya y Lucientes F. de, 28. Malem Seña, J. F., 16, 202-203,
Greppi, A., 23, 217. 220-221.
Gross, R., 67, 70-71, 219. Marx, K., 182.
Grueso, R., 73, 217, 223. May, T., 213.
Guillén Kalle, G., 32, 222-223. Meierhenrich, J., 43, 67, 128,
Hart, H. L. A., 194. 219-220.
Hauriou, M., 55. Mellizo, C., 161, 220.
Hayek, F. A., 174, 219. Mohl, R., 36.
Hernando, E., 63, 219. Montesquieu, 101, 136, 143, 150.
Herrera, C. M., 112, 121, 125, Moreno Pérez, J. L., 47, 220.
127, 219. Moreso, J. J., 194, 221.
Herrero, M., 25, 58, 220, 223. Mussolini, B., 182.
Hierro Sánchez-Pescador, L. L., Najmías, D., 144, 221.
21, 179, 221. Negretto, G. L., 62-63, 122, 221.
Hitler (el Führer), 34-35, 58-62, Nelsson, T., 73, 217, 223.
68, 71, 96, 124, 135, 140-142, Nozick, R., 173-174, 221.
144, 149, 151. Orestes Aguilar, H., 60, 223.
Hobbes, T., 31, 54-55, 78, 101- Ortner, H., 144, 221.
102, 106-107, 188, 204. Peces-Barba Martínez, G., 18, 21,
Jacoby, J., 69. 46-47, 162, 172-173, 179-180,
Kahn, P. W., 51, 220. 182-183, 189-190, 193, 195,
Kant, I., 104, 168, 174, 220. 200-201, 210, 221.
Kaufmann, M., 16, 138-139, 154, Pontara, N., 202, 218.
167, 220. Poole, T., 25, 43, 220, 224.
Kelly, D., 128, 220. Rey Pérez, J. L., 199, 218.
Kelsen, H., 23-24, 36-37, 41, Rodríguez Palop, M. E., 199, 218.
46-47, 56-58, 67, 69, 71-72, Rodríguez Uribes, J. M., 17.
74-77, 102, 112, 127, 133, Romano, S., 55.
226
Índice onomástico
Rousseau, J. J., 74, 77-81, 84-85, 212-213, 217-218, 220, 222-

89, 101-102, 107, 222. 223, 230.
Rubio Lara, M. J., 165, 222. Segev, A., 60-61, 68, 222-223.
Ruiz Miguel, A., 45, 218. Sieyès, E-J., 39, 101.
Ruiz Miguel, C., 59, 74, 222-223. Simons, O., 43, 67, 128, 219-220.
Rüthers, B., 34, 59, 61, 222. Slavin, P. E., 74, 223.
Sabsay, F., 112, 219. Sorel, G., 27-28.
Sánchez Sarto, M., 107, 218, Taibo, C., 201-202, 224.
223. Tamayo, R., 174, 221.
Santamaría Ibeas, J. J., 214, 222. Tomás y Valiente, F., 21, 136,
Saravia, G., 54, 188, 204, 222. 217, 224.
Scheuerman, B., 122-123, 222. Trierweiler, D., 27, 222.
Schmitt, C., 13-18, 20, 23-99, Veca, S., 202, 218.
101-102, 105-135, 137-142, Vergara, J., 174, 219.
144, 146-158, 164-179, 181- Villar Borda, L., 34, 222.
182, 184-188, 190-192, 195- Vinx, L., 42-43, 141, 224.
197, 203-204, 206, 209-210, Zarka, Y. C., 27, 222, 224.
227
ÍNDICE DE MATERIAS
Antisemitismo, 66-71. Derecho al sufragio, 80-84, 86,

Constitución, 29, 31, 33-34, 35-44 103-104, 110, 125-126, 167,
(punto 1.2 del Capítulo I), 49, 170, 178-179, 181, 184-187
52, 69, 92-93, 97, 99-102, (punto 2.1 del Capítulo III),
106-109, 115-117, 120, 125- 201-202.
127, 129-130, 134, 145-158, Derechos fundamentales – dere-
163-165, 167-169, 172, 176- chos humanos, 17, 22, 28, 46,
178, 186, 194-195, 197-198, 101, 106, 118, 128, 131-132,
206-209, 214. 159-190 (Capítulo III), 193-
Constitución de Weimar, 14, 38, 194, 198, 204-205, 209-215
40, 83-84, 111, 114, 118-119, (punto 4 del Capítulo IV).
121, 125, 127-134, 138, 140, Estado liberal de Derecho, 14,
145, 150, 156, 164-166, 168, 18, 23, 26, 29-34, 37, 40-42,
169-178 (punto 1 del Capítu- 45, 47-51, 53-54, 57, 67, 70,
lo III). 72, 74, 77, 92-93, 105-107,
Democracia liberal parlamenta- 109-110, 113-114, 123-125,
ria, 26-27, 34, 42, 46-47, 57, 132, 148-149, 151, 154, 163-
61, 73-75, 77, 80-82, 89, 92, 164, 168, 170-171, 173, 176-
95, 111, 115, 125, 149, 164, 179, 210.
170, 177-178, 181, 185-186, Estado Moderno, 19-20, 22,
198, 200, 202-203, 205, 31-32, 44-45, 81,84, 113-114,
211. 122, 178, 188, 204.
Derecho a la libertad de concien- Estado social – Estado de bienes-
cia, 166-167, 178-179, 188- tar, 17, 63, 109, 113, 123, 132,
190 (punto 2.2 del Capítulo 136, 150, 165, 167-169, 170,
III). 173, 178-179, 199.
229
Estado totalitario – Estado nacio- Separación de poderes, 18,

nalsocialista, 14, 17, 33-35, 99-158 (Capítulo II), 163,
59-62, 67, 71-72, 95-97, 105- 167, 198, 200-205 (punto 2
106, 113, 121, 130, 134-135, del Capítulo IV), 211.
140-144, 151, 182, 187, 190, Teoría schmittiana de la «autén-
194, 204. tica democracia», 30, 32-33,
Gobierno bajo las leyes – Imperio 45, 64, 72, 73-84 (Punto 2.2.2
de la ley, 17-19, 44-97 (punto del Capítulo I), 86-92, 186.
2 del Capítulo I), 192-199 Teoría schmittiana de la «Consti-
(punto 1 del Capítulo IV), tución positiva», 33, 35-36,
200, 211. 38-40, 52, 94, 97, 108, 129,
Gobierno por las leyes 18, 19-44 149, 157-158.
(punto 1, Capítulo I). Teoría schmittiana de la «repre-
Libertarismo, 173-174. sentación política», 21, 36,
Neoliberalismo, 174, 198-199, 43-46, 61, 74, 84, 85-91 (pun-
201-203. to 2.2.3 del Capítulo I), 92-93,
Parlamentarismo democrático, 95-97, 103, 106-107, 110-112,
26-27, 70, 102-116 (punto 1 115, 117, 119-121, 125-127,
del Capítulo II), 164, 200-205 130, 133, 135, 142, 158, 169,
(punto 2 del Capítulo IV). 176, 187-188, 191, 211.
Poder ejecutivo, 48, 95, 99-101, Teoría schmittiana de la «sobera-
113, 116-135 (Punto 2 del nía» – del «soberano», 20, 30,
Capítulo II), 142, 154, 160, 41-43, 45, 50-52, 55-58,
169-170. 60-61, 63-64, 66, 72, 73-84
Poder judicial, 99-101, 135-158 (Punto 2.2.2 del Capítulo I),
(punto 3 del Capítulo II), 169. 85, 89, 91-92, 101-103, 107,
Poder legislativo, 29, 48-49, 85, 115, 119-121, 128-130, 133.
99-100, 102-116 (punto 1 del Teoría schmittiana de la Dictadu-
Capítulo II), 117-119, 122- ra, «soberana» y «comisa-
124, 126, 134, 145, 148-150, rial», 16, 33, 91-94, 96, 120-
154, 156-157, 160, 164, 169- 123, 128, 133.
170, 211. Teoría schmittiana de la relación
Positivismo jurídico, 22-23, 32, «amigo-enemigo» – de la
37, 53-54, 57-58, 70, 139, 162. «concepción de lo político»,
Positivismo normativista, 23-29 26, 33, 42-43, 49, 64-73 (pun-
(punto 1.1.1 del Capítulo I), to 2.2.1 del Capítulo I), 86,
37, 53-54, 67, 74, 113. 90, 94-96, 106, 141, 213.
Positivismo formalista, 23-24, Teoría schmittiana del «decisio-
29-35 (punto 1.1.2 del Capí- nismo», 24, 27, 36, 39-41, 43,
tulo I), 67, 74, 113, 195. 51-66, 72, 79, 81, 84-85, 87,
230
Índice de materias
92, 95-97, 101-103, 107-108, Teoría schmittiana del «pueblo

111-113, 115-116, 119, 121- como unidad política», 26,
124, 135, 137-142, 145, 147- 30, 32-36, 39-45, 52-53,
149, 150-152, 154-158, 170, 59-62, 65-68, 70, 73-91 (pun-
178-179, 185-187, 192, 195, tos 2.2.2 y 2.2.3 del Capítulo
197, 203-204, 207, 212. I), 92, 94-97, 103-105, 107-
Teoría schmittiana del «Derecho 108, 112, 115, 117, 119-121,
como orden concreto», 124-129, 133-135, 138-139,
24-26, 33-34, 38, 51-62, 64, 141-143, 151, 157-158, 166,
66, 97, 130, 133, 135, 139, 176, 184-187, 190.
187. Tribunal Constitucional, 100-102,
Teoría schmittiana del «estado de 127, 136, 138, 144-158 (pun-
excepción», 50-52, 72, 119. to 3.2 del Capítulo II), 186,
Teoría schmittiana del «mito 192, 205-209 (Punto 3 del
como concepto político», Capítulo IV), 212, 214.
26-28, 61, 70, 142.
231
COLECCIÓN DERECHOS HUMANOS
Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
LECCIONES DE DERECHOS FUNDAMENTALES ESTADO DE DERECHO, DERECHOS HUMANOS

Peces-Barba Martínez, G. Y DEMOCRACIA
2005, 368 págs. Alarcón Requejo, Gílmer
2007, 577 págs.
PRINCIPIOS DEL DERECHO Y RAZONAMIENTO
JURÍDICO NACIONALISMO E IDENTIDADES COLECTIVAS:
Rodríguez Calero, J. M. LA DISPUTA DE LOS INTELECTUALES (1762-
2005, 160 págs. 1936)
Del Real Alcalá, J. Alberto
LA TEORÍA SOCIAL DE A. GIDDENS. UNA 2007, 456 págs.
LECTURA CRÍTICA DESDE LA TEORÍA JURÍDICA
Campione, R. LA LEY DESMEDIDA. ESTUDIOS DE
2005, 236 págs. LEGISLACIÓN, SEGURIDAD Y JURISDICCIÓN
Martínez Roldán, L. / Fernández
DERECHOS FUNDAMENTALES, VALORES Suárez, J. A. / Suárez Llanos, L.
Y MULTICULTURALISMO 2007, 342 págs.
Ansuátegui, F. J. / López, J. A. / Del
Real, A. Ruiz, R. (Editores) LA FILOSOFÍA DEL DERECHO DE ERNESTO
2005, 272 págs. GARZÓN VALDÉS
Álvarez Ortega, Miguel
EL JUEZ Y LA MOTIVACIÓN EN EL DERECHO 2008, 488 págs.
De Asís, R.
2005, 168 págs. JOHN STUART MILL Y LA DEMOCRACIA DEL
SIGLO XXI
HERMENÉUTICA, ARGUMENTACIÓN Y JUSTICIA Josefa Dolores Ruiz Resa (ed.)
EN PAUL RICOEUR 2008, 300 págs.
Picontó Novales, T.
EL SISTEMA JURÍDICO COMO SISTEMA
2005, 356 págs.
NORMATIVO MIXTO. LA IMPORTANCIA DE LOS
PLURALISMO CULTURAL Y DERECHOS DE LAS CONTENIDOS MATERIALES EN LA VALIDEZ
MINORÍAS JURÍDICA
Pérez de la Fuente, O. Patricia Cuenca Gómez
2005, 624 págs. 2008, 615 págs.
LA TRADICIÓN REPUBLICANA LA IGUALDAD EN LOS DERECHOS, CLAVE DE
Ruiz Ruiz, R. LA INTEGRACIÓN
2006, 446 págs. Javier De Lucas Martín y Ángeles
Solanes Corrella (coord.)
LA FUNDAMENTACIÓN DE LOS 2008, 542 págs.
DERECHOS DE LOS NIÑOS. MODELOS DE
RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN LA CONSTRUCCIÓN COHERENTE DEL DERECHO
Campoy Cervera, I. Mario Ruiz Sanz
2006, 1.052 págs. 2009, 332 págs.
METODOLOGÍA JURÍDICA IRREVERENTE LA IGUALDAD EN EL CONTENIDO Y EN LA
Pedro Haba, E. APLICACIÓN DE LA LEY
2006, 440 págs. M.ª Isabel Garrido Gómez
2009, 346 págs.
EL FUNDAMENTO DE LOS LÍMITES AL PODER
EN LA TEORÍA DEL DERECHO DE LÉON JOHN RAWLS. SOBRE (DES)IGUALDAD Y
DUGUIT JUSTICIA
Ara Pinilla, I. Silvina Ribotta
2006, 448 págs. 2009, 364 págs.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROTECCIÓN SALUD, JUSTICIA, DERECHOS EL DERECHO A
DE DATOS GENÉTICOS LA SALUD COMO DERECHO SOCIAL
Álvarez González, Susana Carlos Lema Añón
2007, 536 págs. 2009, 296 págs.
¿QUÉ IGUALDAD? EL PRINCIPIO DE DEMOCRACIA CON MOTIVOS
IGUALDAD FORMAL Y NO DISCRIMINACIÓN Roberto M. Jiménez Cano
POR RAZÓN DE SEXO EN EL ORDENAMIENTO 2013, 216 págs.
JURÍDICO ESPAÑOL
Rosa María Ricoy Casas LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO EN ESPAÑA
2010, 708 págs. José Manuel Rodríguez Uribes
2013, 363 págs.
LA DIGNIDAD HUMANA. SUS ORÍGENES EN EL
PENSAMIENTO CLÁSICO EL DERECHO Y EL PODER. REALISMO
Antonio Pele CRÍTICO Y FILOSOFÍA DEL DERECHO
2010, 752 págs. Elías Díaz
2013, 220 págs.
LA NUEVA GENERACIÓN DE DERECHOS
HUMANOS. ORIGEN Y JUSTIFICACIÓN EL DERECHO A LA VIVIENDA
María Eugenia Rodríguez Palop M.ª José González Ordovás
2010, 612 págs. 2013, 240 págs.
ENTRE LA MORAL, LA POLÍTICA Y EL SOBRE DISCAPACIDAD Y DERECHOS
DERECHO. EL PENSAMIENTO FILOSÓFICO Rafael de Asís
Y JURÍDICO DE G REGORIO PECES -BARBA 2013, 158 págs.
Reynaldo Bustamante Alarcón
2010, 720 págs. RAZÓN Y VOLUNTAD EN EL ESTADO DE
DERECHO. UN ENFOQUE FILOSÓFICO-
DIEZ LECCIONES SOBRE ÉTICA, PODER Y JURÍDICO
DERECHO
Francisco Javier Ansuátegui Roig
Gregorio Peces-Barba Martínez 2013, 392 págs.
2010, 434 págs.
EL ESTADO EN ORTEGA Y GASSET LA DIFUMINACIÓN INSTITUCIONAL DEL
OBJETIVO DEL DERECHO A LA EDUCACIÓN
Fernando H. Llano Alonso
2010, 224 págs. Ignacio Ara Pinilla
2013, 360 págs.
THOMAS HOBBES Y LA FILOSOFÍA POLÍTICA
CONTEMPORÁNEA: UN ANÁLISIS DESDE LAS NACIDOS PARA SALVAR. UN ESTUDIO ÉTICO-
PERSPECTIVAS DE CARL SCHMITT, LEO JURÍDICO DEL «BEBÉ MEDICAMENTO»
STRAUSS Y NORBERTO BOBBIO Fernando Pinto Palacios
Gregorio Saravia 2017, 370 págs.
2010, 600 págs.
MUJERES CON DISCAPACIDAD: SOBRE
FAMILIAS TRANSNACIONALES, SOCIEDADES LA DISCRIMINACIÓN Y OPRESIÓN
MULTICULTURALES E INTEGRACIÓN: INTERSECCIONAL
ESPAÑA, ITALIA Y PORTUGAL EN María Laura Serra
PERSPECTIVA COMPARADA 2017, 526 págs.
Encarnación La Spina
2010, 576 págs. EL DERECHO A UNA ASISTENCIA SANITARIA
PARA TODOS: UNA VISIÓN INTEGRAL
JUECES Y LEYES, ENTRE EL ABSOLUTISMO Ana María Marcos del Cano
Y LA CODIFICACIÓN 2017, 468 págs.
Alberto Iglesias Garzón
EN DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO.
2011, 278 págs.
DEBILIDADES Y FORTALEZAS DEL ESTADO DE
RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN DERECHO A PROPÓSITO DE LAS CRÍTICAS
DE DERECHOS EMERGENTES EN EL SISTEMA DE CARL SCHMITT
EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS Ignacio Campoy Cervera
Jaume Saura Estapà 2017, 222 págs.
2012, 396 págs.
RUDOLF VON JHERING Y EL PARADIGMA
POSITIVISTA. FUNDAMENTOS IDEOLÓGICOS
Y FILOSÓFICOS DE SU PENSAMIENTO JURÍDICO
Luis M. Lloredo Alix
2012, 604 págs.

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MATE MATE

BRILLO BRILLO MATE

COLECCIÓN DERECHOS HUMANOS

En defensa del Estado de Derecho.

de la forma más eficaz posible su objetivo esencial: el reconocimiento

Ignacio Campoy Cervera

del Estado de Derecho NACIDOS PARA SALVAR. UN ESTUDIO ÉTICO-JURÍDICO

a propósito de las críticas 2017, 370 págs.

de Carl Schmitt María Laura Serra

EN DEFENSA DEL ESTADO

Consejo Asesor de la Colección Derechos Humanos y Filosofía del Derecho:

Fco. Javier Ansuátegui Javier de Lucas

© Copyright by Ignacio Campoy Cervera

Editorial DYKINSON, S. L. Meléndez Valdés, 61 – 28015 Madrid

1. EL GOBIERNO POR LAS LEYES 19

1. EL PODER LEGISLATIVO. LA CRÍTICA AL SISTEMA

1. LA NEGACIÓN DE LOS DERECHOS A TRAVÉS DE LA

1. EL PODER SIN EL CONTROL DEL DERECHO 192

Una de las figuras que destacaron en la convulsa sociedad

la Republica democrática de Weimar, pero tampoco son del

consolidado y la II Guerra Mundial a punto de comenzar: La

me, ni incluso atendiendo a ese periodo de tiempo limitado que

el Estado de Derecho, he considerado conveniente seguir la

separación de poderes 7, pues no creo que un estudio separado

1. EL GOBIERNO POR LAS LEYES

Cuando en el Estado de Derecho se habla del imperio de la

político unitario, caracterizado por el monopolio de la creación

monarca y de lo que debería de representar la generalidad de las

ser entendida en su integridad si no se comprende a su vez la

positivismo normativo formalista durante el siglo XIX, que tuvo

1.1. La crítica de Schmitt al Estado de Derecho desde la

La crítica al Estado de Derecho que aquí realiza Schmitt va

estudio de las mismas en el inicio de los planteamientos positivistas en Bob-

jurídicas que dicta el poder político y que pretende determinar

1.1.1. La crítica al positivismo normativista

Frente al positivismo normativista, Schmitt impondrá su

y estado concreto de las cosas. Todas las normas vigentes están,

es dar por válido que existen una serie de instituciones básicas

rosa para el nuevo mito la encuentra Schmitt en el sentimiento

zarles la posibilidad de desarrollar sus propios planes de vida

1.1.2. La crítica al positivismo formalista

Frente al formalismo jurídico, que Schmitt apunta adecua-

De esta manera, Schmitt pone de manifiesto que junto al

concreta a un juez, en virtud de la «soberanía de la ley», puede hacerse legal y

do de la ley. En una sociedad pluralista, como era la alemana de

Para Schmitt el propio proceso de evolución del Estado

de atribuir a esa supuesta voluntad del pueblo, que debería de

blo a partir de un determinado contenido positivo significa por principio

haciendo valer valores extranjeros, ajenos al pueblo alemán,

afectada por esta diversidad. La nueva construcción estatal está

1.2. El ataque de Schmitt al modelo de Constitución del

Conviene detenerse en las ideas de Schmitt respecto a la

legal fundamental, es decir, un sistema de normas supremas y

de la palabra, el Estado se convierte en una ordenación jurídica

La Constitución como norma fundamental es, para Schmitt,

lesquiera, porque hayan sido establecidas por un determinado órgano (Stelle),

sistemática, normativa y lógica. Habida cuenta de la diversidad

yente, adopta por sí misma y se da a sí misma» 42. Por eso, «La

Monarca absoluto, sea el pueblo políticamente consciente—; ya

la conciencia política de sí mismo. Diversos elementos pueden

relaciona directamente el concepto de soberanía de Schmitt

con el romanticismo antiliberal, la filosofía del irracionalismo

2. EL GOBIERNO BAJO LAS LEYES