DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO Segunda edicién | |BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERO ] Centro Bibilogréfee Nacions ‘344508 Giver Vilogas, Tomés Aladno, 1950. ‘elto de eniquocironta cto / Tomas Alasno Gatvez Veg ier Se, ima: eu Paction, 2017 (Lina Pecoo Edores). (07 p.; 250m. ibiograin: .583-07. OL. 2017-07507 IsaNa7e612-220-068 1. Oatios conta la acrinisracion poblica- Ped 2. Eiquscimieto lito - As: pect legnlee-Perd 2 Dato dos unclonsrio - Aspect ognas- Prd | nt Peto (Lin) i Tae DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO ‘Autor: ‘© TOMAS ALADINO GALVEZ VILLEGAS, 2001 Primero edicén-Juio 2001 Segunda edicia- lio 2017 ‘Copyright 2017 Institute Poclico SAC. Disefio, diagramacién y montai lus Angel Ruz Martner Diego Camesea Boa Edicién a cargo de. Instto Pocfico S.AC-2017 Je Costovirayna N° 224-Breta Central: 332.5766 xml: preprensa@aemprescrial.com Tiroje: 7,100 ejemplores stro de Proyecto Editor 3150105170683 £ 978:612.322.006.8 I Hecho el Depésito Legal en la joteca Nacional del Perd N.°: 2017-07507 Impresién a cargo de: Poclico Edtores SAC. Je Costovireyna N° 224-Beeho Contras 330-2642 Derechos Reservados conforme alo Ley de Derecho de Autor. {Queda forminartemente prohibida la repreduccién foal 0 parcial de esta obra por cualquier modi, yo sea lectrénico, mensnico, quimico, éptic,incluyendo el slema de fotocopiado, sin qutorzacion escria del ‘uor laiuloPoctico SAC, quedendo protegidor los derechos de propiedad intelectal y de autora por fo legitlocisn pervono.A mi esposa Susana Ivonne Guerrero Lopez:PRESENTACION En el 2001, en ocasién en que el autor de este trabajo laboraba como fiscal provincial en el Area de Enriquecimiento Iicito y Acusaciones Constitucionales de la Fiscalfa de la Nacién, creada de conformidad con el articulo 41 de la Constitucién Politica del Estado, concordante con la Ley Orginica del Ministerio Publico y la Ley N.° 27399, pudimos contribuir a la organizacién de dicha Area, ayudando en la elaboracién de protocolos de investigacién o “plantillas” para viabilizar las investigaciones por delito de enriquecimiento ilicito y los demés delitos atribuidos a funcionarios con prerrogativa de antejuicio constitucional. Respecto de las investigaciones por delito de enriquecimiento ilicito, se establecié dentro de la estrategia de investigacién, realizar las siguientes diligencias: levantamiento del secreto bancario, la reserva tributaria y la reserva bursétil, asi como, recabar informacién de los registros piiblicos, de las municipalidades y demas entidades en las que podia haberse registrado informacién sobre la adquisicién, trans- ferencia, posesin, arrendamiento o cualquier otro derecho real sobre inmuebles muebles registrados; asimismo, sobre las transferencias y diversas operaciones en el sistema bancario y financiero. [gualmente, se solicitaba la informacién sobre el funcionario denunciado, su cényuge y eventualmente de sus hijos. Con dicha informacién, se realizaba la correspondiente pericia contable sobre su balance patrimonial y con ello, en la mayorfa de investigaciones, se esclarecia el caso. De este mode, se llegé a condenar a diversos imputados, asi como a incautar y decomisar diversos bienes y actives con los que se habfan enriquecido los funcionarios de ese entonces. Obviamente, en ese momento, dichos“ToMAs ALADINO GAtvEz VILEGAS | DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ICO funcionarios estaban tan confiados en la impunidad, a tal punto que tenjan todos los bienes a su nombre, al de sus hijos 0 de su cényuge. En ese entonces bastaba una investigacién formal y documentaria para llevar, a buen puerto, la estrategia de investigacién. Ala fecha, todo esto ha cambiado, pues los funcionarios corruptos que lucran con el ejercicio abusivo del cargo ya aprendieron la leccién y ya no tienen nada a su nombre o al de sus familiares cercanos, con lo cual la investigacién documentaria resulta insuficiente y en muchos casos intitils pues, nunca se recaba informacién real sobre su patrimonio o sobre el incremento ilicito de este y, por ello, casi la totalidad de inves- tigaciones por delito de enriquecimiento ilicito se archivan en la Fiscalfa dela Nacién, y no precisamente porque los investigados sean inocentes, sino porque ponen a buen recaudo el producto de sus delitos, y claro, la investigacién formal, que hasta ahora se sigue haciendo, no resulta cficaz. Por el contrario, en la mayoria de casos sirve para legitimar los patrimonios criminales de los funcionarios corruptos, quienes luego de has investigaciones en la Fiscalia de la Nacién, se ufanan de que ya han demostrado ante la més alta autoridad del Ministerio Publico que su cuantiosa fortuna amasada es licita y, por ello, se ha archivado el caso. Esto es, la mayorfa de las investigaciones realizadas de este modo sirven poco menos que para “santificar” a los agentes del enriquecimiento. Por ello, en este trabajo, abogamos porque la Fiscalia de la Nacién delegue las investigaciones por enriquecimiento ilicito, especialmente las seguidas contra funcionarios de los lugares mas alejados de la capital dela Reptiblica, alos fiscales de dichos lugares, quienes podrian realizar una investigacién no exclusivamente formal o documentaria, debiendo quedar a cargo de la Fiscalfa de la Nacién solo los casos de funcionarios con prerrogativa de antejuicio constitucional o los casos que resulten embleméticas. Sobre todo, si se tiene en cuenta que, en principio, conforme a una interpretacién rigurosa de la norma, consideramos que todos los casos de investigaciones por este delito, no son de competencia de la Fiscalfa de la Nacién, la que tendrfa competencia tinicamente para las investigaciones contra funcionarios que estén obligados a presentar| presentacion declaracién jurada de bienes y rentas, tal como estipula el articulo 41 de a Constitucién Politica del Estado; en todo caso, no hay impedimento para una delegacién de funciones a otros fiscales. Al problema anotado, referido a la investigacién inadecuada de este delito, se suma un problema més grave atin, el referido a la supuesta naturaleza subsidiaria del delito de enriquecimiento ilicito asumida, sin fandamento alguno, por la gran mayorfa de jueces y algunos fiscales con el beneplicito de los abogados patrocinantes de los imputados; lo que ha Ilevado a que los poquisimos casos que superan las dificultades de la investigacién formal llevada a cabo en la Fiscalia de la Nacién se archiven en el Poder Judicial. Precisamente porque se sostiene en las sentencias absolutorias o en las resoluciones de sobreseimiento que el delito de enriquecimiento ilicito es subsidiatio y por ello, solo puede aplicarse si los hechos no configuran otro delito; pero como quiera que los hechos investigados siempre configuran otro delito, el tipo penal de enriquecimiento simplemente no se aplica; pues, todos los casos en que un funcionario ptiblico incrementa su patrimonio ilicitamente y abusando de su cargo configuran otro delito, sea abuso de autoridad, peculado, exaccién ilegal, colusidn ilegal, cohecho, etc. Pero claro, el caso es que no existen elementos para acreditar més allé de la duda razonable la comisién de este otro delito, solo existen algunos indicios con los cuales se concluye que habria otro delito y, por ello, no se aplica el tipo penal de enriquecimiento ilicito (subsidiario). De este modo, se pierde la oportunidad de sancionar por el incremento patrimonial ilicito a pesar de que queda determinada su existencia. Por nuestra parte, desde la primera edicién de este trabajo, hemos presentado argumentos suficientes, con los que claramente se deter- mina que el delito de enriquecimiento ilicito es un delito auténomo y puede concurrir con otros delitos; lamentablemente nuestros jueces no aceptan este criterio y terminan haciéndole el juego a la corrupcién y al enriquecimiento de los funcionarios que se valen del cargo. Obvia- mente, el criterio asumido por nuestros jueces no es imparcial, puesto que ha sido desarrollado, precisamente, por los abogados defensores‘Towds ALADINO Gfivez VEGAS | DELTO pe ENRIQUECAMENTO nicrTO de los investigados, y los jueces ingenuamente 0 por otras razones més detestables asumen la postura de los abogados. En este trabajo, reiteramos la auronomia de este delito y presenta- ‘mos argumentos més consolidados, sobre todo, presentamos y explica- mos la evolucién de las legislaciones de los paises de la regidn, las que, en un primer momento, establecieron tipos de enriquecimiento ilfcito subsic atios, pero que al constatar la ineficacia de los mismos, puesto que no hay forma de aplicar subsidiariamente este tipo penal, modificaron sus legislaciones para comprender tipos auténomos. Esperamos que con un criterio més racional e informado los jueces por fin entiendan que se trata de un tipo penal auténomo. De otro lado, conscientes de que es de suma importancia privar al agente de este delito del producto del mismo (de los efectos y ganancias del delito), desarrollamos criterios sobre el decomiso, sobre las medidas cautelares para asegurar el decomiso, as{ como también algunos criterios procesales titiles para investigar, procesar y condenar por este delito. Con ello, una vez. més pretendemos contribuir con algunas ideas a fin de apoyar una auténtica, eficaz y decidida lucha contra la corrupcién y el nacimiento de ingentes patrimonios criminales en desmedro de la gjecucién de los proyectos de desarrollo del pais y en pro de los més necesitados. Y claro, desde aqu{ con todo respeto, invocamos a los jueces a que de una ver por todas dejen de hacerle el juego a la corrup- cién, asumiendo los criterios parcializados ¢ interesados elaborados por los abogados en sus respectivas defensas, Asimismo, llamamos la atencién de los colegas de la defensa, a fin de que sinceren el didlogo y debate juridico y dejen de presentar sus defensas penales, en las que se magnifican los criterios que favorecen a sus patrocinados y omiten intencionalmente los argumentos que no los favorecen a pesar de su solidez argumentativa, Lima, junio del 2017 Tomés Aladino Gélvez Villegas 10 |INDICE GENERAL PRESENTACION 7 CAPITULO I DOGMATICA PENAL Y BIEN JURIDICO 1. FUNCION DELA DOGMATIC PENALY LA TEORIA DEL DELITO... a Il. DERECHO PENALY BIEN JURIDICO..... soe 31 1. Laadminisracénpiblca como bien jurdicnpenalment lado... 39 CAPITULO II ADMINISTRACION PUBLICA Y FUNCION PUBLICA. 1 LAADMINISTRACION PUBLICA.. a 1. Concepto de administracién pablica 48 2. Lafuncién pablica. 51 3. Losfuncionaro servidoes piblios... 55 3.1, Concepto de funcionasio y servidorpiblico en el derecho administatvo, . 37 3.1.1. Los funcionatio piblicos 66 3.1.2. Los servidores piblicos... 16 3.1.3, Los asesores vs 7 3.1.4. "Los trabajadores de ls empresas estatales y de la empresas de economia mitten 78 3.2. Concepodefnconrosysrvdors plies pal deecho penal. 78 3.2.1. Funcionarios de facto en el derecho penal 95 3.2.2. Funcionaris con prerogativa de antejuicio constiucional.. 99 3.23, Los funcionatios en el Cag Penal y los tratados internacionales. : 102‘Toms ALADINO GAIEZ VIEGAS | DELITO De ENRIQUEEMATENTO TCrTO 3.24, Los notatios piblicos: Son 0 no funcionarios pblics. 3.25. Diferencia entre fancionaros y servidores pblicos para efectos penales. CAPITULO IT LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA 1. IMPUTACION 0 ATRIBUCION DE RESPONSABILIDAD PENAL, 1, Presupuestos para la imputacién de responsabilidad penal... Il. LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA COMO DELITOS ESPECIALES.. 1. Delitos de dominio y delitos de infraccién de deber.. 2 Participacin delictva... 2.1. Cuestiones generale. 2.2. Auta y prcipacin en los dls de dominio 2.2.1. Autora jecutiva, directa o inmediata en los delitos de dotninio 2.2.2. Coautora en los deitos de dominio Autorfa mediata en los delitos de dominio. La participacin en los delitos de dominio... 2.3. Antonia y participacién en los delitos de infraccién de deber... 23.1, Autor ejecutivo en los deltos de infraccién de deber. 23.2, Coautor en los delitos de infiaccién de debe 233, Autor mediato en los delitos de infraccién de debe. 2.34, Pamtcipacin en los delitos de infracién de deber. IIL _ IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA. PRINCIPIO NE BIS IN IDEM... IV. _ RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS ¥ SERVIDORES PUBLICOS. CAP{TULO IV DELITO DE ENRIQUECIMIENTO IL{CITO. 1. ANTECEDENTES LEGALES. I CUESTIONES DE POLITICA CRIMINAL.. ee ILictTo YENRIQUECIMENTO INDEBIDO... 12 | 104 105 171 173 17| vice Generar, IV. _ANALISIS DOGMATICO DEL TIPO PENAL DE ENRIQUECIMIENTO IL{crTo 1, Bien juridico tutelado, 2. Tipo de delito 3. 2.1, Autonoma o subsidiariedad del tipo penal: 24.1. Introduccién en 21.2, Estado dela cuestin en Latinoamérica. Autonoma o subsidiariedad en el Per. La subsiiaredad en el marco del concurso parente de normas penales. : 2.15. Algunos cuestionamientos infundados en contra de la autonomia del tipo penal de enriquecimiento ilicito Aniliss del tipo penal. 3.1. Elementos objetivos Bul. Acciéntpica 3.12. Forma cbmo debe realizarse el incremento“patrimonia”, Abusando del cargo se 3.13. liciud del incremento patsimonial. Elemento normativo. 3.14, Desproporcin del incremento patrimonial con los, {ngresos legitimos del funcionario o servidor pico. 3.1.5. Presuncién de enriquecimiento iliito 3.1.6, Sujetos del deco 3.1.7. Imputacién objetva 3.2, Elementos subjetivo del tipo... 23. Supuestos agravados.. 23.1. Funcionaris de alta dieecién en las entdades,organismos o empresas del Estado 33.2. Funcionarios piblicas con prerrogatva de antejui constituciona uo Causales de jstfcacin. Causales de exculp Excusasabsolutorias, condicién objetiva de punibilidad y requisito de procedibilidad ‘Tentatva, consumacibn y agotamiento. 186 186 188 193 193 196 207 25 24 28 28 28 242 245 251 252 254 257 262 263, 263, 265 267 269 269 mm 216 216 28 13“Towis ALADINO GAtwEZ VELEGAS | DELITO DE ENRIQUEGNAENTO IIcrTO 9. Concurso de det. 282 10. Eavqucinieno ileto, lavado de activos, win yencubrimiento 289 ML —— ico ena jurispradencia 295 12. Conclusiones sobre la autonomfa ysubsidiaredad. 305 CAPITULO V CONSECUENCIAS JURIDICAS APLICABLES AL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO IL{CITO 1. CONSIDERACIONES GENERALES. 309 I. LAPENA... : 310 1. Conzatayfuncions 310 2, Pena privativa de libertad : 312 2.1, Determinacién judicial de la pena privativa de ibertadvnnwnme 313 3. Pena de multa 317 3.1. Bjeucién dela pen de mula y embargo. 321 4, Pena de inhabilitaci6n nn 323 4.1. Bpeucién dela pena de inabiltaciin 326 5. Extincién de la acién penal. 332 5.1. Por muerte del agente. 332 5.2, Poramnistia y derecho de gracia. 334 5.3, Por cose juga smsisnsn 339 5.4, Porsentencia de la jurisdiccién extrapenal 340 5.5. Por prescripcién de la accién penal... 343 5.5.1. Interrupcin del plazo de prescripcién.. 346 5.5.2. Suspensin del plazo de prescripcién 348 5.5.3. Reduccién del plao de prscripeién. 373 5.54, Ampliaci6n (duplicacin) del plazo de prescripci 373 5.5.5. Renuncia ala prescripcién a 378 5.5.6. Elplazo de prescripcién para el exraneus 380 5.5.7. La impresriptibilidad de lo deliv de corrupc6 381 5.5.8. “Principio” de combinacin y prescripCi6n se 384 5.5.9. Presripcin de la accién penal, reparacin civil y consecuencias acceso. 388 14 |6. Emtincién de la ejecuciin de la pena... | fxoice Genenat LAREPARACION CIVIL EN LOS DELITOS DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO..... DECOMISO EN EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO 1, Naturalezajuridica y definicién.. 2. Decomiso y derecho de propiedad.. 3, Bienes, dinero y otros objetos materia de decomiso 3. 32. 33. 34, 35. Bienes Dinero. Titulos valO1€5 onsen Otros productos provenientes del deli Ganancas. 4, Tipos de decomiso. 4. 42, 43, 44. 45, 46. 47. 5. Prescipcién de a accién de decomiso Decomiso y reparacin civil Decomiso de instrumentos del deito pertenecientes al agente del dalito 02 tercer0... Decomiso de efectos del delito Decomiso de ganancias del deo Decomiso de objetos del deco. Decomiso de valor de sustitucién, valor equivalente o decomiso impropio... Decomiso de bienes y activos de organizaciones delictvs... Decomiso de bienes de origen licito merclados con los de orgen ddlictivo Decomiso y privacién o extincién de dominio CAPITULO VI ASPECTOS PROCESALES DE LA INVESTIGACION Y PRUEBA DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILiciTo ORGANISMOS COMPETENTES PARA LA INVESTIGACION PRELIMINAR 1. Ministerio Pablico .. Ll. Fiscal de la Naci6n.. 391 393, 394 394 406 416 47 418 418, 419 419 420 420 431 436 442 445 450 452 454 457 459 465 465, 465 15‘Tous ALADINO GAwEZ VILsGAS | DELITO DE ENRIQUECIMENTO CTO 1. m1. 16 2 INVESTIGACION DEL DELITO. DILIGENCIAS ESPECIALES .. ‘MEDIDAS DE COERCION PROCESAL. 1 2 1.2, Fiscala provincial Sabcomisiones del Congres de la Rep. Inicio de la investigacin por delito de enriquecimiento ‘Declaracién jurada de los funcionarios piiblicos. La pevcia valorativa del desbalance patrimonial ex ante y ex pos. Dilgencias necesrias para la incautacién de efectos y ganancias, yembargo de bienes.. Medias coercitivas de investigacién y prueba. 1.1. Levantamiento del secreto bancario, reserva trbutaria y burst 1.1.1, Levantamiento del seereto bancatio 1.1.2. Levantamiento de la reserva wibutria. 1.1.3, Levantamiento dela reserva de identidad bu Medidas cauteatesr068.ovoonn 24, Laincauacién, 2.1.1. Conceptoy funciones de laincauracién en el proces 2.1.2. Objeto de la incautaci6n 2.13, sos dla inauin abel obj, bien o ao incautado 2.14, Momento en que debe rand aa que a dsponen o ejecutan... 5. Procedimiento de ejecucién de la incautacié 5. Confimacién judicial de la incauracién, Provisionalidad y reexamen de la incauracién Pérdida de efcaca del incauracién . Devolucién de los bienesincautados.. ). Administracién y custoda de bienesincautados (,Cadena de custodia?) 2.1.11, Remate y destino de los 2.1.12, Incauacin de documentos piblicos y privados 2.1.13, Incauacin de correspondenca y envios postales... 2.1.14, Incautacién de recursos financiers. 2.1.15, Incautacién y decomiso 2.2. Media deaseguaieno inhibin de enjenar ogra ines 470 an 43 473, 476 48 479 481 481 482 486 498 506 508 508 508 515 317 518. 523 525, 529 530 532. 537 545, 347 548. 549 552. 554| fxoice GeneraL 2.3, Bloqueo 0 inmovlizacin de cuentas. 557 TV. _ACREDITACION DEL DELITO Y CARGA DE LA PRUEBA. 558 1. Acreditacién del delito de enriquecimiento ilicito 558 1.1. ‘La prueba indiciaria.. = 565 1.2, Carga de la prueba 565 1.3. Inversign de la carga de la prueba en los procesos por delito de enriquecimiento ilicito.. snmnamene 567 1.4, Carga dindmica de la prueba en los procesos por enriquecimiento ilicto. see 570 1.41. Inversin de la carga dela prueba en la pretensin de decomiso.. : 576 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS.. 583 7CAPITULO I DOGMATICA PENAL Y BIEN JURIDICOLl FUNCION DE LA DOGMATICA PENALY LA TEORIA DEL DELITO La dogmética! juridico-penal es el conjunto sistemético? de conoci- mientos juridicos rigurosamente estructurados, elaborados u obtenidos a través de metodologfas propias de las ciencias juridicas’ (dogmatica, Bl término ‘degmtica’ aun cuando no es el més feliz, ha sido aceptado universalmente como sinénimo de ciencia del derecho o construccién juridica sistemticamente orga- nizada, Este término se acufié para hacer referencia a las obras de los jurisas Franceses, que por resultar de la coincidencia entre el derecho romano y las costumbres francesss, sc las consideraba como ‘dogmas’ aplicables a todos los paises y a todos los tiempos, de modo acrtico y sin necesidad de aportar justficaciones alas soluciones jurdicas plantea- das, Nino, Carlos Santiago, Los limites dela responsabilidad penal, Buenos Aires: Astrea, 1980, p. 67. Al respecto, debemos entender como sistema cientifco (sin entrar en detalles respecto a la miiliple diversidad de conceptos de sistema) “(..] la ordenacién légica de los conoci- ‘mientos particulars alcanaada en la ciencia de que se trate [.] la renuncia a toda cons- ‘euccién sistemética equivale a un permanente estado embrionario de lareferida ciencia. En efecto, solo poniendo en relacién logica tales conocimientos (..] mediante el orden sistemtico puede legarse a saber si son légicamente compatibles entre si 0 se contradi- cen’. ScHUNEMANN, Bernd, Cuertiones bdsicas del derecho penal en ls uombrales del rrcer rilenio, Lima: Idemse, 2006, pp. 13 y 14. “Bl derecho como ciencia (dogmiticajuridica), esto es, como esquema conceptual cog- noscitivo comprensivo-explicativo de a realidad juridica, posee: a) una estructura ldgica que le otorga consistencia y funcionalidad (principios de no contradiccién © de con- uradicci6n soportable, de identidad, de tercio excluido, ranin suficente y de sistema- ‘icidad); b) un campo significance de los conceptos y estimaciones teéricas de ls que hhace uso (...] de manera rigurosa y sujeta a contrastacién e intimamente vinculados a las a consecuencias juridicas que de las mismas se deriven; c) un mecanismo normativo sofistcadamente construido y pleno de valoraciones sujeto a cambios y agregados que constituyen el medio habitual de visualizar el derecho, posibilitando el primer escalén dogmitico aplicado de la subsuncin del hecho a la norma; y d) un objeto Sntico social radicado en los comportamientos relevantesinteractivos como temitica”. ROJAS VARGAS, Fidel, Actos preparaoris,tentatva y consumacién del delite, Lima: Grijley, 1997, p. 34 JaToms ALADINO GAZ VEGAS | DeuTO DE eNRIQUECIMENTO ico exegética, hermenéutica y sobre todo, la argumentacién jurfdica), que sefiala los limites y define los conceptos o categorias juridicas que permiten la aplicacién segura y predecible del derecho penal‘, lo que a la vez dota de racionalidad a la actividad juridico-penal sustrayén- dola de la arbitrariedad y la improvisacin’. Sin embargo, este sistema constituido por la dogmatica, no puede ser absoluto y cerrado por sus ptopias premisas o conclusiones, por el contrario, debe estar orientado a lograr la solucién efectiva de los conffictos sociales® y permanecer abierto a los nuevos conocimientos, a las nuevas soluciones 0 a los nuevos problemas’. Asimismo, la dogmética debe mostrarse capaz de resolver cualquier tipo de antinomias que surjan al interior del sistema u ordenamiento 4 “La cenciajuridico-penal tendré su punto central también en el futuro, en a sistemati- zacién, la interpretacion y el desarrollo del derecho nacional vigente, es decir en la dog- ‘mética penal en sentido clisico. Esto vale tanto para el derecho penal como también para al derecho procesal y las demés disciplinas parciales de nuestra ciencia". Roxiw, Claus, La teorta del delizoen la discusén actual, raduccién pot Manuel Abanto, Lima: Grijley, 2007, p. 3. 5 “Alla dogmética penal le es inherente una notable establidad que se ha visto reforzada ppot el influjo persistente dela jurisprudenciz’,Juscueck, Hans-Heinrich y Thomas Wat- ‘oEND, Tratado de derecho penal. Pare general, raduecién por Miguel Olmedo Cardenete, Madrid, 2002, p. 211 “Su finalidad sltima ha de ser la de proporcionar un modelo més expliativo de lo que en realidad hacen los jursta intuitivamente, acionalizindolo y posbilitando ast la doble finalidad de la dogmética: una aplicacién segura y fiable del Derecho y una reducci6n de la intervencién penal y de su intensidad a ls limites estrictamente necesatios". Siva Shoicrtez, Jess- Maria Aproximacién al derecho penal contemporineo, Barcelona: Bosch, 1992, p. 64. 6 “LJ en la base de la dogmiética se halla tradicionalmente una dimensién de elaboracién de conceptos y de integraién de los mismos en un sistema, orientado todo ello la reso lucién de problemas jurdicos de un determinado modo”. Suva Skncttsz, Aproximacin «al derecho penal contemporineo, ob. cit., p. 49. 7 “Enel futuro, laciencia penal no tendré que limitarse, tl como lo ha hecho durante mu- cho tiempo y como en parte todavia lo hace hasta hoy, al derecho positivo, ala lee lata, sino tendré que practicar una politica criminal cienifca; esto cs, independientemente del asesoramiento actual, tendré que disefar una y otra ver el derecho penal del futuro ¥ con ello poner en movimiento un continuo proceso de reforms”. Roxi, La teorda del delito en la discusén actual, ob. cit.,p. 4. 22 |‘capiruto | | DocMATICa PENAL. ¥ BIEN sURIDICO juridico, a fin de salvar la ordenacién lgico-sistemética que le da unidad ycoherencia’, de tal modo que se superen los cuestionamientos respec- to a la falta de uniformidad en el disefio y contenido de las categorfas juridicas, as{ como, también respecto de las incertidumbres que podria presentar la dogmética fundada en diversas perspectivas desde las cuales se la enfoca?. Igualmente, debe mostrarse idénea para superar la critica que a veces se le hace, fundada en el elevado grado de abstraccién (con ‘Al respecto ScHUNEMANN, acertada y sintéicamente,refiee: “[..J en resumen puede asegurarse: 1) que el razonamiento sistemitico y elaboracién de un sistema son irrenun- cables para una cultura juridica desarrollada y racional; 2) que soluciones concrarias all sistema que no pueden ‘integrarse’ en este ni siquiera mediante una reforma del mismo ponen de manifiesto co ipso deficiencias materiales del ordenamiento jutdico; 3) que, por otro lado, james debe sobrevalorarse el aleance del sistema obtenido, de modo que la aparicién de nuevos problemas debe provocar el sometimiento a prueba de la sistemnati- zacién existente. En resumidas cuentas, el ideal de la claboracién sistemstica del derecho ppenal (como en Ia ciencia juridica en genera) viene presentado por un ‘sistema abierto! que ordene y conserve los conocimientos alcanzados de modo seguro tas el debate cien- tifico, pero que, por otto lado, no esté inmunizado frente a la modificacién, 0 incluso subversin, provocada por l aparicién de nuevas soluciones alos problemas 0 de nuevos conocimientos materiales’. SCHONEMANN, Cuestines basicas del derecho penal en los um- rales del trcer milenio, ob. cit, p. 32. 9 Nino critica la perspectiva o metodologia ‘conceptualist de la ciencia del derecho penal, pues la considera ‘de aplicacién en la actual’ dogmatica pena, y sostiene que “(J la me- todologfa conceptualista no favorece sino que, por el contrario, perjudica a ls ideales de certeza y prevsibilidad: en la medida en que las posiciones a favor de ciertas soluciones para problemas de responsabilidad penal no se defiendan explicitamente sobre la base de principios valorativos que se sometan al control de una discusién critica [.], sino sobre la base aparente de meras distinciones conceptuales fundadas, por ejemplo, en presuntas intuiciones sobre la ‘naturaleza de las cosa’, se abre el camino para que se proceda at- bitrriamente a proponer soluciones divergentes mediante construcciones conceptuales distineas, con la tranquilidad de conciencia de que ello no supone un determinado com- promiso axiol6gico". NiNo, Los limites de la reponsabiidad penal, ob. cit. p. 82. Estas aseveraciones, sin embargo, resultarfan pertinentes, para el caso de la dogmética tradicional acusada de conceptualismo y positivismo de la que dimané la jurispruden- cia de conceptos —actualmente superada— no solo con la inclusién de las dimensiones axioldgica y social en el seno de la dogmatica, sino y sobre todo, con la integracién de la dogmética penal con las necesidades de politica criminal que actualmente orientan el desarollo de a cienca juridico-penal, conforme alos planteamientos de Roxiw. Rox, Claus, Politica criminal y sistema del derecho penal, Buenos Aires: Haramurabi.‘Tous ALADINO GAwvEz iLEGAS | DeLITO DE ENRIQUEcIMIENTO erro un lenguaje artificial o técnico) que muchas veces alcanza'°; debiendo orientarse por criterios que no le hagan perder contacto con la realidad; mismo, debiendo construir sus conceptos de tal manera que queden abiertos para nuevos resultados empiricos, desterrandose las posiciones que descartan las investigaciones 0 comprobaciones empiticas sobre la eficacia del derecho penal o los fines de la pena'', Pues, no se puede descartar la influencia de las cuestiones empiricas u ontolégicas en le determinacién y desarrollo de la dogmética’; as{ como tampoco el aporte de las ciencias sociales y naturales a efectos de una configuracién adecuada de los conceptos y categorfas integrantes de la dogmatica. ‘Pero los inconvenientes de un grado elevado de elaboracién de los ‘citerios de relevan- cia’ relativos a la consideracién de las reaidades juridicas estén bien a la vista. Cuanto mds se convierte el lenguaje de la ley en un lenguaje artificial o téenico, con la finalidad de favorecer la vinculacién y el control del juez y desarollo del ‘derecho judicial’ y de la dogméticajuridica, més se aleja del lenguaje comin, del de los no juristas, que es a quie~ nes en definitiva la ley se quiere dirigir y a quienes se aplica. De aqué viene el reproche ue los ciudadanos dirigen contra el legislador, en el sentido de que regula demasiadas 10 cosas y se expresa mal, y contra los juristas en general, a quienes se acusa de haber perdido Ja ligazén con la sociedad y la propia realidad, todo ello hasta el punto de que la palabra “dogmética’ se convierte en injuriosa". Hassenen, Winfried, Fundamentos del derecho penal. Barcelona: Bosch, 1984, p. 117. 11 En similar sentido, Royas VaRcas sefiala que son Funciones de la dogmética penal: = Formar conceptos y reglas de disposicién para el tratamiento de las normas juri- as, sistematizando de este modo la materia juridica, ordendndola segtin principios ‘yconvirtiéndola en una masa dinémica y autocritica. = Posibilitar la “distancia critica’. El sentido de la dogmética no esté en la fjacién de lo ya de por si establecido, sino en hacer posible la distancia critica, en organizar tuna estructura de reflexiones, de fundamentos y de valoracién de relaciones, con el que el material juridico es controlado para la aplicaci6n, més allé de su valor como dato no mediato. = Laddogmaticajuridica no solo debe de investigar el contenido de las normas juridi- cas, sino también sus fnalidades, sus formas de aplicacién y sus efectos. - Mantener el derecho penal bajo control, para que la pena no llegue mis lejos de donde et legislador se ha propuesto que llegue Posiblitar la creacién de leyes pena- les presididas por a calculabilidad y la seguridad jusidica propias de un auténtico estado social de derecho". Royas VaRGas, Actos preparatorios, tntati y consuma- cién de delite, ob. cit p. 51. 12. Vid, Roxon, La teoria del delito en la dicusin actual, ob cit, p. S6y 8. 24 |cavtrv.o | Doonsmca PENAL Y BEN sURico La teoria del delito constituye la expresién cientifica mejor lograda dela ciencia del derecho en general y de la dogmitica penal en particular, esta ha alcanzado un nivel de abstraccién y sistematizacién plena y a través del rigor de sus postulados ha legitimado al ius puniendi estatal, a la vez que ha dotado de seguridad juridica al derecho penal", tanto desde la perspectiva del Estado, as{ como desde la perspectiva del pre- sunto destinatario de la norma penal (agente del delito).. Las categorias elaboradas por la teoria del delito, a la par con los principios reguladores del control penal (legalidad, exclusiva proteccién de bienes juridicos, humanidad, proporcionalidad, lesividad, etc.), definen y delimitan la actuacién punitiva del Estado, legitimandola solo en los casos en que las necesidades politico-criminales lo exijans a la vez que disefian la forma de la reaccién estatal, determinando el instrumento penal con el cual se debe hacer frente al delito (tipo de pena, medida de seguridad 0 una consecuencia “accesoria”), Asimismo, protegen los derechos fundamentales de los justiciables, al impedir la injerencia estatal en el Ambito privado de los sujetos, cuando esta no se justifica por criterios de estricta necesidad politico-criminal; a la vez que la proporcionalidad de la reaccién exigida por la teoria del delito, impide la injerencia arbitraria del Estado sobre los derechos fundamentales de las personas; pues a la fecha, todo el ordenamiento juridico y la ciencia del derecho que, al respecto se elabore, deberd respetar irrestrictamente, el principio de interdiccibn de la arbitrariedad. La teoria del delito proporciona la seguridad juridica anotada, al desarrollar de modo claro y comprensible, cada uno de los conceptos, elementos o niveles de anilisis del delito, los que deberan acreditarse en el momento que sea necesario para la concrecién de la consecuencia prevista por la norma penal; estos conceptos deben coincidir con las finalidades w objetivos politico-criminales" que orientan el ordenamien- 13. Suva Sinestez, Aproximaciin al derecho penal contemporineo, ob cit, p. 44, con cita de JescHece. 14 Criterio compartido por la doctrina penal mayoritaria. Roxan, La teorta del delito en la discusin actual, ob. cit, p. 42. Vease, al respecto, SCHONEMANN, Guestiones bdsicas del | 25‘TowAs ALaDiNo Géivez VitEGas | DELITO DE ENRIQUECHMENTO ILIcTFO to juridico que la sociedad y el Estado se han trazado en determinado momento histérico, En buena cuenta, la teorfa del delito define las caracteristicas generales que debe tener una conducta para ser imputada como hecho punible as{ como también la naturaleza, estructura y limites de la respuesta penal (pena y otras consecuencias) que corresponde a tal conducta. Asimismo, la teoria del delito tiene incidencia en la for- ‘ma como se concreta la reaccién penal en cada caso especifico, esto es, en el procesamiento del agente orientado a imponer la consecuencia juridica prevista por la norma, ya que cada uno de los elementos del delito deben ser susceptibles de ser probados en el proceso'®, Sin embargo, es necesario precisar que la teorfa del delito no ha tenido un desarrollo pacifico, asi como tampoco existe unanimidad en el disefto y contenido de cada uno de sus elementos y categorias, presentando especial interés el determinar sila teoria del delito debe sig- nificar una construccién juridica abstracta valida para todos los Ambitos y tiempos o se debe elaborar a partir de la ley vigente en determinado lugar. Al respecto, sin caer en los postulados del positivismo y formalis- ‘mo (que abogaban por una ciencia del derecho neutral y exenta de toda valoracién y de toda referencia a lo social y lo politico) y teniendo en cuenta los criterios de politica criminal imperantes, debemos afirmar, de la mano de Jescueck ¥ We1cenp, que la “[..Jteor‘a general del delito debe deducirse de la ley 0, ser compatible con ella” y claro, la derecho penal en los umbrales del tercer milenio, ob. cit. pp. 27 y 88. De igual modo Suva Skwcnsz, Aproximacién al derecho penal contemponineo, ob. cit, p. 66. 15. “Lol el concepto de delito debe ser compatible con las condiciones de la persecucién penal en un procedimienoformalizado. Para ello, tal procedimiento debe ser tan claro y sencillo que puede ser tratado de modo igualiario y seguro en el proceder rutinatio de la Polit, la fscali,y los tibunales que operan con un perfodo limitado de tiempo y con cscaso personal. Ademés, los elementos del concepto delito deben ser comprobableren el proceso penal y aereditables a través de los medios probatoris admisibes, Por ello ls in- sgredientessubjetivostinicamente pueden ser aplicados si se encuentran tan estrechamen- te vinculados a Factores objetivos como para que puedan ser indagados con fiabilidad. Esta es la raz6n por la que los elementos normativos deben poseer un niicleo esencial de caricter descriptivo”, Jescitecx y Wastcenp, Tratado de derecho pena. Parte general, ob, cit, p. 213. 16 Bid, p. 211. 26 |castro | Dociknea pena we sumiico ley penal es expresién de la necesidad politico criminal preventiva de determinados hechos considerados antisociales ¢ intolerables. La teorfa del delito, asi como el propio derecho penal, ha experi- mentado una notable evolucién, asimismo, existen diversas escuelas 0 teorfas que desde particulares perspectivas han elaborado y desarrollado su contenido, a la vez que han delineado los diferentes elementos 0 categorias integrantes del delito. Asf, han surgido, asu turno, la teoria clasica (formalista 0 causalista), la teorta neocldsica 0 neokantiana, la teorta finalista y las teortas teleoldgicas, estas tiltimas con sus variantes mis caracterizadas en el funcionalismo (teleologismo) moderado de Roxy y el funcionalismo radical 0 sistémico de Jakons; obviamente cada una de estas teorias, a su ve2, presentan variantes que no es del caso desarrollar aqui. Para abordar las categorias del delito, si bien podemos valernos de todos los contenidos titiles de cada una de las teorias en mencién, debe- ‘mos interpretar cada concepto o elemento dentro desu marco categorial y metodolégico, de tal suerte que no se atente contra la sistemédtica de la teoria, as{ como tampoco se contradiga la coherencia y unicidad del sistema elaborado por la teoria con la cual se trabaja. Sin embargo, tal como ya lo hemos adelantado, debemos tener en cuenta que no existen modelos juridicos o teorias cerradas 0 completas, estos solamente existen en las ciencias exactas como la matematica, la fisica o las formales como la I6gica; en estas, los modelos y, en buena cuenta, las teorias cientificas, estén configurados por un conjunto de axiomas (proposicién tan clara y evidente que se admite sin necesidad de demostracién) y teoremas (proposicién demostrable logicamente partiendo de axiomas o de otros teoremas ya demostrados, mediante reglas de inferencia aceptadas), y claro, si se altera, varia 0 se introduce algain elemento ajeno al axioma o teorema, se falsea el modelo o teorfa En nuestro medio, ViLLAVICENCIO TeRREROS expresa que “la teoria del delito nace de la ley y se desarolla como un sistema de conceptos a través de un proceso de abstraccién cientifica’, Vintavicencio Tensenos, Felipe, Derecho penal. Parte especial, Lima: Grijley, 2006, p. 224.‘Tos ALADNO GAivez ViLscAS | DELTO Ds NRIQUCRENTO ncITO ientifica y pierde su valor o utilidad. En cambio, los modelos 0 teorfas juridicas (orientados a fines, valores o aspiraciones de justicia o legitimi- dad) no son exactos o cerrados, constituyen tinicamente un conjunto de argumentos légico-juridicos que resultan validos solo si son aceptados consensual o mayoritariamente; por tanto, al tratarse de argumentos, estos pueden complementarse o mejorarse con elementos provenientes de otros modelos o teorias juridicas, en funcién de las finalidades que se persiga, pues, estas teorias o modelos estén en el campo del “deber ser”. En el presente trabajo, seguimos fundamentalmente los criterios teleolégicos comprendidos en la teoria teleoldgica o funcional mode- rada de Roxin”, esto es, la teorfa que se orienta por las necesidades politico-criminales, tanto para la formulacién de la norma penal, asi como también para la construccién y sistematizacién de la teorfa que sobre ella se desarrolle, a la vez.que para la determinacién del contenido y limites de cada uno de los conceptos 0 elementos del delito, En tal sentido, las necesidades politico-criminales deberdn tenerse en cuenta para la elaboracién de la doctrina que se formule a partir de las normas, asi como también para su posterior aplicacién. O dicho con palabras del propio Roxaw: “...] los tres requisitos fundamentales que deben exigirse a.un sistema fructifero, claridad y ordenacién conceptual, referencia a la realidad y orientacién en finalidades politico-criminales”"’. Asumir esta posicién a la vez implica que asumimos una teoria del delito que reconoce la existencia de bienes o intereses vitales de la socie- 17 _Sibien, la teorfaesbozada por Roxin no habia alcanzado ain los contomos de un sis- tema propiamente dicho, tal como lo indica ScHiONEMANN, pues la posicién dominante en la actualidad debe todos sus contenidos esenciales al finalismo. Véase ScHONEMANN, Guestionesbdsicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, ob. cit. p. 64 y 88- cutscx y wercen, Tratado de derecho penal. Prte general, ob. cit, p. 229 ‘Sin embargo, la nueva orientacién de los principios de construccién del sistema iniiado por este insigne penalista alemén, sienta las bases de tun nuevo sistema. ScHONEMANN, Guestionesbdsicas del derecho penal en los umbrales del trcer mileno, ob cit, p. 64. 18 Roxan, Politica criminal y sistema del derecho penal, raduccién por Musoz Conde, Bue- ‘nos Ales: Hammurabi, p. 57. Vase, al respecto, el crterio compartido por SCHONEMA- wen ScutONEMANN, Cuestionesbdsicas del derecho pena en los umbrales del tercer milenio, ob. cit, p. 64. 28 |cavtruio | Docknca esate sURIco dad y del Estado, que configuran verdaderos bienes juridicos u objetos de proteccién del derecho penal, a la vez.que constituyen la piedra angular del desarrollo de este y de la teoria del delito, cuya lesién o puesta en peligro da contenido a las infracciones penales. Asimismo, no podemos desconocer la naturaleza ontolégica que orienta la formulacién de ciertos conceptos juridico-penales y, por tanto reconocer la causalidad como elemento relevante en la configuracién de muchos delitos (delitos de resultado). Aun cuando debemos reconocer y auspiciar el desarrollo de las categorias y conceptos normativos que integran el derecho penal y la teorfa del delito, los mismos que han resuelto muchos de los problemas que se mostraban irresolubles con las categorias causales o finales y han contribuido a que la teoria del delito se erija en un instrumento légico y seguro. Sin embargo, tampoco podemos equiparar, en el andlisis (con ctiterios estrictamente normativos), los supuestos dolosos o culposos, 0 los activos y omisivos, puesto que los dolosos y comisivos despliegan una mayor fuerza criminal y, por tanto, exigen una respuesta més severa. En tal sentido, en el andlisis de las categorfas del delito (injusto penal y culpabilidad), desarrollaremos cada una de sus categorias, aplicando los criterios del derecho penal esbozados por ROxIN y SCHUNEMANN, matizados con los desarrollos normativos de Jakobs, sin dejar de lado las construcciones del derecho penal tradicional que analiza categorfas ontolégicas, bienes juridicos, causalidad e imputacién objetiva. De otro lado, tampoco podemos perder de vista que, ante la complejidad de las relaciones intersubjetivas, se presentan multiples acciones que ameritan una respuesta penal, aun cuando no se puede apreciar la afectacién (lesién o puesta en peligro) de un bien juridico u objeto de proteccién especifico, con lo que muchas veces se cuestiona la validez del concepto “bien juridico” como elemento sistematizador del delito 0 como fundamento legitimador de la intervencién penal; nos referimos a los supuestos que han devenido en llamarse delitos de mera desobediencia. Con la existencia de estos delitos, se daria la impresién de que, en efecto, el bien juridico serfa prescindible en la configuracién | 29‘Toms ALapINo GAwez VEGAS | DeuTO ps eNRuQUECRMENTO tro de los tipos penales y, por ello mismo, se reforzarfa la idea de que Gnicamente la vigencia de la norma determina la intervencién del derecho penal. Sin embargo, en todos estos casos de delitos de mera desobediencia, en el fondo, siempre esta la necesidad de reforzar la proteccién de un bien juridico importante. Asf, por ejemplo, en el caso de los delitos de lavado de activos, el objeto de proteccién 0 bien juridico constituido por el orden econémico (representado por le libre competencia), asi como la eficacia de la administracién de justicia (en cuanto se vincula directamente a la proteccién del sistema econémico) est presente en todos los tipos penales contenidos en las normas de lavado de activos. Por ello, vinculado a este delito, se sanciona la omisién de reporte de operaciones sospechosas, delito en el cual no se puede apreciar un bien juridico especifico, més allA del deber especifico impuesto por la norma; por lo que podria asumirse que se trata de la propia defensa de la vigencia de la norma (delito de mera desobediencia). Sin embargo, en realidad, este delito tiene como objeto de proteccién o bien juridico al mismo bien que los dems delitos de lavado de activos, solo que se trata de una protec- cién indirecta y necesaria, dado el alto grado de complejidad como se desarrollan las conductas propias del delito de lavado de activos, ys por ello mismo, los tipos penales de lavado no son suficientes para una verdadera proteccién; en tal sentido, el delito de omisién de reporte de operaciones sospechosas viene a reforzar el criterio de proteccién de los bienes juridicos protegidos contenidos en el delito de lavado de activos, aun cuando a primera vista se muestra como un delito de simple infraccién de deber. Es este grado de complejidad de las relaciones intersubjetivas, el que ha determinado que se apele a los llamados tipos abiertos, asi como a los tipos o leyes penales en blanco, sin que ello signifique que se falte al principio de legalidad, cuya observancia es la piedra angular del derecho penal, 0 que se haya dejado de lado el bien juridico como fundamento de la configuracién de estos tipos penales. 30 |cavtruvo1 | Doomkmica reat st suRibico II. DERECHO PENAL Y BIEN JURIDICO Como se sabe, toda sociedad, para proteger los intereses 0 valores considerados més importantes para la propia pervivencia de la comuni- dad y el desarrollo pacifico y arménico de las relaciones intersubjetivas entre los componentes del grupo social, ha generado a lo largo de su desarrollo socio-juridico una serie de instrumentos para la proteccién de dichos intereses; pasando por mecanismos no formales provenientes de la moral, la educacién, el credo religioso, los usos, costumbres, con- vencionalismos, etc., hasta llegar a mecanismos de control formalizados integrantes del ordenamiento juridico. Por el hecho de ser protegidos juridicamente, esto es mediante la coercién estatal, estos intereses, va- lores y facultades, prerrogativas, 0 condiciones consideradas positivas, asumen la calidad de bienes juridicos. Estos bienes juridicos inicialmente se han forjado teniendo una perspectiva netamente individualista y a partir de los llamados derechos subjetivos individuales —hoy integrantes de los llamados “derechos fundamentales de la persona humana” — para luego también tomatse en cuenta intereses y valores supraindividuales o intereses publics de toda la sociedad o del Estado. Sin embargo, estos bienes no gozan de una proteccién en la misma intensidad de parte del ordenamiento juridico. Asi, existen bienes juridicos que no trascienden la esfera parti- cular o individual, cuya lesién implica también un ataque a un interés particular y, por tanto, son protegidos por una norma proveniente del derecho privado, tal es el caso de los bienes o intereses sujetos a la responsabilidad civil. Igualmente, hay otros bienes que si bien son de una connotacién piblica o general, su proteccién se ha encargado al derecho administrativo sancionador, por considerarse que la afectacién de Jos mismos no es de tanta trascendencia, por lo que no entrafia la imposicién de una pena al agente de dicha afectacién; estos son los bienes sujetos a las sanciones administrativas 0 disciplinarias. Asimismo, existen otros bienes juridicos'® mas trascendentes que tienen que ver con 19 Unquizo O1azcitea, refiriéndase a los bienes juridicos penalmente tutelados: “[..] som. bienes vitales, fundamentales para la existencia en comiin, que abarcan aspectos indivi- {31‘Towés ALADMO GAwez VisEcAS | DELTO De ENRIQUECIMIENTO LcITO los intereses ptiblicos superiores que la comunidad en su conjunto y del Estado en su representacién, tienen especial interés en protegerlos; estos son los bienes juridicos penalmente tutelados, es decir, aquellos cuya proteccién se realiza con el mecanismo mas severo e intenso de todo el ordenamiento jurfdico, como es la pena, y cuya afectacién entrafa la atribucién de responsabilidad penal al agente. Esto es, se considera bien juridico a todo interés, derecho o potestad (ptiblico o privado) o a ciertas condiciones favorables a estos, suscepti- bles de ser protegidos por las normas penales; los mismos que, a la vez, constituyen “[...] una sintesis jurfdica concreta de una relacin social determinada y dialéctica, basada en un condicionamiento participativo y pluralista de la sociedad”, Pues, tal como refiere HormazApat Ma- tart: “[...] los bienes juridicos son relaciones sociales concretas, de cardcter sintético, protegidas por la norma penal que nacen de la propia relacién social democrética como una superacién del proceso dialéctico que tiene lugar en su sen”, O también, como refiere Roxiw: “Los bienes juridicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcién de los fines y para el funcionamiento del propio sistema”. El contenido de los bienes juridicos en el Estado constitucional de derecho viene determinado por el propio orden constitucional y, cuando no lo estuviera, debe deter- minarse y sustentarse conforme a los derechos fundamentales, valores y principios constitucionalmente valiosos, dentro de los cuales tienen duales, colectivos ¢ institucionales que concurren en los procesos de relacién del indi viduo dentro de su comunidad y del sistema social y del fancionamiento del mismo”. ‘Unquizo Orascien, Jor, “El bien jsidico en Reve Peruana de Ciencia Penal a 3,26, Lima: 1998, p81 20 Bustos Raminez, Juan, Manual de derecho penal, Parte especial, Barcelona: Ariel, 1991, 5. a Homezian Matars, Hernin, Bien juridico y Estado social y democnitico de derecho, Lima: Idemsa 2005, p. 169. 22 Renan, Claus, Derecho penal. Parte ener aduccién de a 2*ed.alemana ynotas por Diego Manuel Luzén Pefia; Miguel Diaz y Garcfa Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid: Civitas, 1997, p. 56. 32 |Ccaptruto I | Dociairica PENAL Y BIEN JURiDICO un papel preponderante la dignidad de la persona, los principios de soberania del pueblo y del Estado democrético, as{ como de la propia forma republicana de Gobierno —art. 3 de la Constitucién Politica del Estado. Debe precisarse, sin embargo, que la teorfa funcionalista sustentada por Jakobs, distingue entre un concepto de bien juridico en sentido estticto, entendido como una relacién funcional entre el sujeto y una situacién valiosa (por ejemplo, el bien juridico en los delitos contra el patrimonio no es la cosa lesionada, sino las posibilidades de disfrute que se tiene sobre ella), y un concepto de bien jurfdico propio del dere- cho penal, consistente en la prohibicidn contenida en la norma penal, como la prohibicién de matar, dafiar o agredir sexualmente, etc. En tal sentido, para esta teorfa, bien juridico es un concepto normativo: la vigencia de la norma’, 23 Vid. Royas Vancas, Actos preparatorios,tentativa y consumacin del dlito, ob. cit p. 459, con cita de BRIcoLA 24 Paracel funcionalismo sistémico, la funcién del subsistema penal es mantener la confianza, de los ciudadanos en el sistema. El derecho penal se concibe como un instrumento para cstabilizacin del sistema. La proteccién social se produce “reafirmando al que confia en la norma’. El derecho penal tiene por funcién: a) ejercitaren la confianza en la norma y ) ejercitaren la fidelidad al derecho; los que se resumen en el reconocimiento de la nor- rma, De esta manera, el derecho penal contribuye al mantenimiento de la configuracién social y estatal mediante la funcién de garante de normas. Esta garantia implica que las ‘expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada 1 exigida legalmente, no se den por perdidas en caso de que reslten defraudadas, con la ‘omisién de un delto. Por tal motivo, el bien juridico penal que debe proteger el derecho es la “Firmeza de ls expectativas normativas esenciales frente ala deftaudaci6n”. Por ello, lo que consttuye una lesién de bien juidico-penal no es la causacién de unta muerte, sino la oposicién a la norma subyacente en el homicidio evtable, Pues, el derecho no se concibe como protector de bienes juridicos, ni en instrumento de valorizaciones, sino que es un instrumento de estabilizaci6n social. La defraudacién de la expectativa o la defraudacién notmativa, exigen la estabilizacién, del sistema mediante la reafirmacin de la vigencia de la norma. Con ello se consigue la confianza en la norma y en la funcionalidad del sistema, El delito constcuye una disfun- cionalidad y la pena el medio con el cual se produce la estabilizacin del sistema. La pena reafirma la vigencia dela norma, Esto es, expresa que la norma rig y que la disfunciona- lidad no,‘Tons AabINo GAw2 ViscAs | DELITO DE ENROUECIMATO mctTO Mis alld de su contenido valorativo, el bien juridico se constituye en el elemento sistematizador del derecho penal, pues todas las nor- mas de la parte especial se estructuran en base a una ordenacién de los bienes jurfdicos. “El bien juridico constituye la base de la estructura e interpretacién de los tipos [...]; ¢s el nticleo material de toda norma de conducta y de todo tipo construido sobre ella. La interpretacién de la ley penal —y con ella su conocimiento—, sin la directriz que le da Ja nocién del bien juridico es simplemente imposible”™. ‘Los bienes juridicos, en consecuencia, cumplen diversas funciones, como la de delimitar el ius puniendi estatal; una funcién teleolégica, en cuanto proporciona los criterios para interpretar y determinar el sentido y alcance de los tipos penales; una funcién determinante del nticleo ‘material de los injustos, indica qué debe proteger el derecho penal y para qué; pero sobre todo, cumple una “funcién de legitimacién material dela norma penal que como expresi6n formalizada de control necesita ser justificada racionalmente en el Estado democratico”®’, La proteccién de estos bienes incluso se adelanta o intensifica de tal modo que se sanciona no solo Ia afectacién a través de una lesién efectiva, sino que se protege de la simple puesta en peligro; ademés, se protege no solo de las acciones 0 conductas consumadas, sino también de las afectaciones intentadas (delitos en grado de tentativa). Asimismo, en muchos casos, ni siquiera se espera que se realicen actos ejecutivos La infraccién o desobediencia a la norma, pone de manifesto expresivamente que para cl autor tal norma no rige; paralelament, la imposicién de la pena tiene el significado de expresar que tal idea del infractor no es correcta, que la norma tige, que etd vigente. De ‘manera que con la pena lo que expresa es la vigencia de la norma, pot lo que con ells se ‘mantienen extabilizadas las expectativas de la sociedad. Por ello, la misién de la pena, no «s evitar esiones de bienes juridicos, sino reafirmar la vigencia de la norma. 25 Jescuscx y WeicEnD, Thatado de derecho penal. Parte general, traduccién de Miguel Ol- ‘edo Cardenete, Madrid, 2002; Mauractt Reinhart y Heinz Zirr, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires: Astrea, 1995, pp. 275-339, citados en ViLLaviceNcto TeRREROS, Derecho penal. Parte especial, ob cit, p. 300. 26 Honmazhnat Matanée, Bien juridico y Extado social y democrisico de derecho, ob. cit plz. 34 |cartruio | DooMkrica rena len sunoIco orientados directamente a su afectacién, sino que se adelanta la punicién ‘a momentos previos configurativos de los llamados actos preparatorios. A los bienes juridicos penalmente tutelados integrados por los de- rechos fundamentales de la persona y que forman la base de existencia del sistema —sin ellos no es posible la existencia de ningiin sistema so- cial— integrados por la vida, la integridad fisica, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.; se suman los que estén en conexién con el funciona- miento del sistema, que son aquellos que inciden en la creacién de las condiciones indispensables para que se den las bases de la existencia de los primeros, se trata del medio ambiente, la libre competencia, etc., y también los bienes que generan las condiciones para la interrelacién de los integrantes de la sociedad, tales como la fe ptiblica, la administra- cidn de justicia, la Administracién piiblica y los demas bienes juridicos denominados institucionales”, Estos bienes relativos al funcionamiento del sistema, hacen posible la real y efectiva vigencia de todos los bienes juridicos en general, tienen una connotacién macro o supraindividual y generan las vias de relacién entre los diferentes bienes jurfdicos. En la llamada moderna sociedad de riesgo o del derecho penal de la globalizacién, se vienen perfilando nuevos bienes juridicos impensa- bles en épocas pasadas, los que a la vez vienen determinando diversas reacciones del propio ordenamiento juridico penal, de tal manera que se viene hablando de velocidades del derecho penal, referidas a la na- turaleza ¢ intensidad de la respuesta penal (inclusive se esta haciendo referencia a una tercera y cuarta velocidad). Consideréndose en una primera velocidad, ala proteccién de los bienes tradicionales vinculados alos derechos fundamentales y sus condiciones de vigencia, en los que la reaccién seria ordinariamente la pena privativa de libertad, pero por contrapartida, se rodean de un irrestricto respeto de los principios y garantias del derecho penal tradicional. En una segunda velocidad, ala proteccién de los bienes llamados institucionales, supraindividuales 0 difusos, en los que la reaccién penal serfa similar a la administrativa y sin pena de prisién, pero con derechos, principios y garantias flexi 27 Bustos Ramirez, Manual de derecho penal. Parte especial, ob. cit. p. 3.ToMAs ALADINO GAtwez inEcAS | DeLITO DE ENRIQUECHMENTO tLcTO zados. Asimismo, una tercera (e incluso cuarta) velocidad, en la que se matizan las dos anteriores, con penas privativas de libertad drdsticas, a lavez.que también con principios y garantias flexibilizados. Esto tiltimo se asimila a lo que ha devenido en Ilamarse el derecho penal del ene- migo, para sancionar delitos de trafico ilicito de drogas, ctiminalidad organizada, terrorismo, etc.”’. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que no todos aceptan el “bien juridico” como criterio de ordenacién y sistematizacién de la parte es- pecial del derecho penal y menos atin, que la proteccién de los bienes juridicos sea el fundamento o principio legitimador del derecho penal; pues, existen posiciones como las de la teoria funcionalista sistémica del delito, que asume que el derecho penal no protege bienes juridicos, sino tinicamente la identidad normativa de la sociedad o la expectativa de vigencia de las normas juridico-penales, o si se quiere, la fidelidad de los individuos a dichas normas, o también la confianza de la sociedad en la vigencia de la norma; asumiendo que el derecho penal tiene como funcién asegurar la defensa del sistema social (sin interesar si detrés de la funcionalidad del sistema existen intereses 0 bienes juridicos que proteger), concretamente, a la vigencia de la norma se la considera como el “bien juridico” u objeto de proteccién del derecho penal, 28 Vid Suva Shovcutez, Jesis-Maria, La expansién del derecho penal. Aspectos dela politica ‘criminal dels sociedades postindustiales, Madrid: Civitas, 2001, p. 159 y's. 29 Al respecto, Roxty,refiriéndose al sistema de Jaxons, seiala: “Un planteamiento como «se s¢ ubica por encima de una concepcién que ve su tarea dogmitica en la realizacién de Jas ideas rectoras de un Estado liberal y social de derecho. Tiene un contenido indiferente yy abierto [...] la pespectiva funcional no se sujeta a ningin modelo determinado (...1 Quien solamente sabe que una sociedad esti organizada funcionalmente, no sabe nada sobre su configuracién concreta. Bajo una perspectiva funcionalsta solamente interesa la ‘fuerza autoconservadora del sistema. Entonces la funcién de la pena y de la dogmética serfa independiente de la Constitucién y legislacién coneretas, y puede vincularse, de {gual manera, con un sistema social liberal, colectivista 0 ttalitaio. Cualquiera de ellos puede ser estabilizado por el derecho penal, si bien de diferente manera”. Rox, La teo- ta del delito en la discusin actual, ob. ci., 2007, p. 48. 30 Vid, Jaxons, Giinther, Derecho penal. Parte general. Fundamentas y teorla de la imputa- été, eeaduccién por Joaquin Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzilez de Murillo, Madrid, 1997, 36Ccapiruio 1 | DoGMATiCA PENAL BIEN JURiDICO No obstante, debe tomarse en consideracién que, si bien, pue- de asignarse funciones o roles funcionales a determinados sujetos 0 instituciones dentro de la organizacién social, y sobre la base de esta funcionalidad, aprestar el control penal (derecho penal), sin embargo, consideramos que 10 puede funcionalizarse 0 tomarse como simples ele- mentos funcionales de la organizacién social, a los derechos fundamentales de la persona humana y sus condiciones de vigencia, sobre todo, a la dig- nidad humana, individualmente concebida®'; asi como tampoco a los valores y principios supremos que rigen la vida de la sociedad. Pues, estos constituyen la base de existencia de toda organizacién social, a la vez que, en el Estado constitucional de derecho, la existencia de todas las instituciones sociales y juridicas, solo se justifica en la medida que propendan a la real vigencia de los derechos fundamentales, propiciando mejores niveles de existencia y perfeccionamiento de la vida y dignidad humanas. En tal sentido, funcionalizar los derechos fundamentales, significaria la instrumentalizacién de la persona (individuo) respecto de intereses sociales de estabilizacién del sistema, lo cual atentarfa contra la dignidad humana y, por ende, quedarfa expuesto a cuestionamientos de constitucionalidad”. Asimismo, tampoco podemos contentarnos con 31 Esto.es, no nos parece que se condiga con los principios del Estado constitucional de de- recho, la torfa funcionalista que en su perspectiva“[..] considera al hombre, aun cuan- do valora la accién humana para la consecucién de ciertos fines, como un ser totalmente social, esto ¢s como un ser hueco y vacio al que solo la sociedad lena de sustancia. Luego los fines del hombre son fines de la sociedad, solo que resden en él. El hombre queda asi mediatizado y postergado por el sistema que pasa a ser lo fundamental”, HORMAZABAL Matanie, Bien juridico y Etado socal y democrdtico de derecho, ob. cit p.110. 32 Vid, Roxan, La teoria del delito en la discusién actual, ob cit., 2007, p. 56. Jasons contesta a Roxin, con respecto ala instrumentalizacin que este hace referencia, ‘sefalando que con ello se desconoceria que solamente se trataria de la descripeién de las condiciones de funcionamienco de la sociedad; la descripcién no funcionaliza, sino deve- la instrumentalizaciones existentes desde hace mucho. A lo que Roxy afade que *[...] ello es consecuente, pero nucvamente muestra el punto que separa una dogmatica orien- tada en pautas valorativas y un funcionalismo te6rico-sistémico. Cuando la préctica, en efecto impute, sin considerar el hecho real culpabilidad, por doquier alli donde crea ver tuna necesidad social de pena, la dogmética tiene que persstir en que la culpabilidad {Jen aras de preservar la liberead, coloca un limite a todos los objetivos preventivos, que esto lo exigen tanto la ley como la Constitucién, y que tiene que ser corregida toda prictica que se aparte de esto en ver de ser meramente descrito”. Lo. ct | 37‘Toms ALADIIO GADNEZ VILEGAS | DELTO DE ENNIQUECIMENTO niCHTO un sistema penal puramente técnico y neutro, que deje de lado criterios de solidaridad social, los derechos y valores como entidades con exis- tencia y valor en s{ mismos®. Més atin, si los derechos fundamentales (que son los bienes juridicos penalmente tutelados por antonomasia) estén concebidos como entidades connaturales a la propia existencia de la persona humana (sin reconocimientos normativos previos) por los convenios y convenciones internacionales, que son las que actual- mente orientan la formulacién y desarrollo del derecho penal en casi todo el orbe. En tal sentido, particularmente en nuestro medio, es la protec- cién de los bienes juridicos la que da contenido y legitima al derecho penal y al control penal en general; tal como ha establecido de modo expreso y contundente nuestro TC en doctrina jurisprudencial que resulta vinculante para los operadores juridicos, asi como para todos los organismos y entidades vinculados a la administracién de justicia. En efecto, el TC ha justificado el recurso al derecho penal solo cuando se trate de proteger bienes juridicos, pues, de otro modo, ha expresado, no se justifica la pena. Asi, ha sefialado que: [...] se debe verificarla existencia de un fin de relevancia constitucional en la medida legislativa penal que limita un derecho fundamental. Esta verificac n va a ser uno de los dmbitos en los que se va a manifestar el 33. Este crteti, es el que diferencia a la teorfa de Roxin de la de Jakobs, tal como refiere , 34 Tasunat Constrtuctona, Expediense N° 00012-2006-AI/TC, caso CAL contra CIMP, Lima: 15 de diciembre del 2006, f. j. N.* 32 y otras sentencias en las cuales el Tribunal se ha pronunciado en este sentido, con lo que ha consolidado la doctrina jutisprudencial vinculante. 35. Royas Varcas, Fidel, Deitos contra la administracin piblica, .*ed., Lima: Grijley, 2002, pl 39Tons A1ADINO GhvEz VILEGAS | DELITO De eNRIQUECRTENTO MicITO El concepto del bien juridico “Administracién publica” diverge dependiendo de la concepcién de Estado que se maneje. Asi, por un lado, puede hablarse de una administracién piiblica del Estado de policia y por otro lado, una administracién publica del Estado de derecho”. En nuestro medio, el art. 43 de la Constitucién reconoce la forma de Es- tado de derecho, social y democratico, con lo que a la vez se reconoce la funcién social del Estado y de la administracién publica, a la cual se le reconoce una funcién eminentemente prestacional. Ello a la ver, se reafirma con el contenido del art. 39 de la Constitucién que indica que todos los funcionarios y trabajadores ptiblicos estén al servicio de a Naci6n”, En la actualidad ha alcanzado consenso en la doctrina y jurispru- dencia el entendimiento que la proteccidn penal que se dispensa a través de los delitos contra la administracién piiblica se ditige hacia su correcto funcionamiento ¢ imparcialidad. Esta proteccién se dirige, ya no al deber de lealtad que tienen los funcionarios y ciudadanos para con la administracién, ni al ejercicio regular de la funcién publica, sino al funcionamiento correcto de la administracién publica. Desde esta perspectiva, el bien juridico en estos delitos es de cardcter funcional y colectivo, por lo que las conductas delictivas, mas que lesionar al bien juridico, ordinariamente concretan una puesta en peligro, que se advierte, sobre todo, con la infraccién del deber del cual sus agentes (fancionarios y servidores piiblicos) son portadores; aun cuando no se descarta lesiones especificas al bien juridico ‘administracién publica’ a través de determinadas conductas delictivas, dado que la administracién publica integra de miiltiples intereses valiosos. En tal sentido, pueden producirse alteraciones, menoscabos concretos o la desestabilizacién de la regularidad del funcionamiento de la administracién publica, en cuyo caso estaremos ante un resultado lesivo para el bien juridico; pero 36 Rewwa Atsano, Miguel, “El bien juidico protegido en los delitos conta la administa- cién pablica’,en Deitas contra la administracin paiblica, Lima: Jutsta Editores, 2009, 249. 37 Loe cit 38 Ibid, p. 258. 40 |Ccapfruto I | DOGMATICA PENAL Y BIEN suRforcO. generalmente se producen solo riesgos que, al reiterarse o al presentar tuna entidad significativa, puede producir un riesgo de lesién, en tal caso estamos ante una puesta en peligro”, Obviamente, al tratarse la Administracién publica de un ente que involucra miiltiples intereses, a la vez que al presentar una perspectiva subjetiva y otra objetiva, como se verd més adelante, no todos los ele- mentos 0 componentes de la Administracién constituyen verdaderos objetos de tutela de las normas penales, sino que deberin considerarse solo aquellos vinculados al correcto funcionamiento y la impatciali- dad de la Administracién publica. Entre estos componentes, deben considerarse: a) el debido ejercicio de las funciones y servicios piiblicos; b) la regularidad (continuidad) y normal desenvolvimiento de tal ejer- cicio; c) el prestigio y dignidad de la funcién; d) la observancia de los deberes del cargo o empleo; e) la proteccién del patrimonio piblico, de los simbolos y distintivos estatales™, y especialmente, la imparcialidad de la gestién y la funcién publica. Por lo que serdn estos componentes de la administracién piiblica los que deberdn tenerse en cuenta para apreciar y evaluar la afectacién (lesién o puesta en peligro) al bien juridico*, sea que se afecten en forma singular o conjuntamente. Pero teniendo en cuenta que dichos componentes son solo elementos 0 aspectos de la Administracién piiblica en general, a la misma que se tendré como 39 Desde una perspectiva funcional sistémica se podria decir que las expectativas, basadas en las normas que se tienen, respecto de la actuaci6n de los funcionarios estataes sobre ef rol que escos deben cumplir en nuestro sistema social, son defraudadas cuando los funcionarios piblicos incumplen su deber institucional de ‘sujecin a la ley’ es decit, no actian segin las normasestatales prescritas. REASo PesctiteRA, José Leandro, Formas de intervencin en los dlitos de peculado tfico de influencas, Limat Juista Editores, 2009, pp.29y 30. 40 Rosas Vaneas, Delitas contra la administracin publica, ob. cit, 2002, p. 16. 41 Esesta la razén por la que parte de la doctrina, inclusive considera que todos los tipos penalesrelativos a los delitos contra la Administracin publica, no tienen un tinico bien jusldico tutelado. En este sentido, MuSoz Cone y Octavio ne Toutbo, citados por Gonzilez Cussac, “se inclinan a pensar en la no existencia de un bien juridico comin en todos estos delitos”. GonzAuez Cussac, José Luis, El delito de prevaricacién de autorida- es y fencionariospiblieos, Valencia: Trant lo Blanch, 1997, p. 21