La Audiencia Preparatoria Antonio Luis Gonzales Navarro

ANTONIO LUIS GONZALEZ NAVARRO. LA AUDIENCIA PREPARATORIA EN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIOJered LAAUDIENCIA PREPARATORIA PRIMERA EDN ISBN 978-958-765-065-1 © Anonio Luis Gonzélez Navaro © La presente obra ha sido regisrada por LEvER Edtores. En consecuencia, ls caracterstcasinlemas y axiemas de esta publcacon, su denominacién comercial y marcas son de su exclusiva propiedad. (Queda, por tant, probibida la repreduccin total oragmentaria de contenido, as como la ubzaién de alguna de dichas carcters- fcas que puedan crear conustn en el mercado Hecho el depésto legal, Eprrorwat Carrera 4*No, 16-51 PBX: 2821903 Telefax (1) 2822373, Sitio Web: www.edileyer.com E-mait contacto@edleyer.com ‘Bogotd, D.C. - Colombia LipRERIAS ‘Bocork: Cra. 7* No. 12-15 Tels. 3429097-3964200 Telefax (1) 2822373 -MepELn: Av. 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Errores de hecho por violacién indirecta de la ley sustancial. 1. Falso juicio de existencia 2. Falso raciocinio 3. Falso juicio de identidad IIL. Reflexiones temdticas.. Capitulo IV: Reglas de pruebas que tienen incidencia en la audiencia preparatoria.. Tomo II JUSTIFICACION DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA PROBATORIA DEL JUICIO Capitulo I: Razén de la audiencia preparatoria. Capftulo II: Contexto préctico de la audiencia preparatoria Capitulo II: La audiencia preparatoria es el camino probatorio para el juicio.....Vv LA AUDIENCIA PREPARATORIA, I. Contexto temdtico... 117 Il, Raz6n juridica y probatoria del juicio penal. UL. Razén probatoria IV. Buscar la verdad. Tomo IIT EL DESCUBRIMIENTO PROBATORIO COMPONENTE DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA Capitulo I: El descubrimiento probatorio antes de la acusacién .. I. Fundamentacién... IL, Corolario... Capitulo Il: La acusacién y descubrimiento probatorio I. Contexto .. Il, Comprensién del descubrimiento probatorio de las partes en sus distintas fases... Capitulo III: Panorama constitucional del descubrimiento probatorio en la acusacién.... Capitulo IV: Descubrimiento probatorio de la victima en la audiencia de acusacién... Capftulo V: El descubrimiento probatorio de la defensa en la audiencia preparatoria. Capftulo VI: Enunciacién de los medios probatorios por la Fisca- Ifa, victima y la defensa.. Tomo IV LAS ESTIPULACIONES PROBATORIAS ENTRE FISCAL{A Y DEFENSA. 221 Las estipulaciones probatorias entre Fiscalfa y defensa.... Tomo V SOLICITUD Y DECISIONES DE LAS PRUEBAS EN LA AUDIENCIA PREPARATORIA Capitulo I: Solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria.INDICE GENERAL v L Fundamento de las solicitudes probatorias: . IL Solicitudes probatorias conjuntas: Fiscalfa y defensa A. Intertogatorio directo al testigo de su contraparte B. Interrogatorio al testigo citado por una parte... C. Solicitud de la Fiscalia para hacer interrogatorio directo al acusado Capitulo TI: Pardmetros para solicitar y decidir sobre las pruebas en audiencia preparatoria III. La racionalidad del medio probatorio... IV. La utilidad de la prueba... V. La autenticidad. VII. Conclusién .... Capftulo III: Exclusién, rechazo e inadmisién de pruebas en la audiencia preparatoria. I. Rechazo de pruebas. Il. Admisién e inadmisién de pruebas IIL Exclusién probatori IV. Diferencias entre la admi iidad, la exclusién y el rechazo Tomo VI FUNDAMENTOS PARA LA ADMISIBILIDAD E INADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA IL{CITA EN LA AUDIENCIA PREPARATORIA Capitulo I: Marco tematico... Capitulo TI: La cléusula 0 regla de exclusién como método para definir la aceptacién de los medios de conocimiento en la audiencia preparatoria I. Antecedentes normativos ... I. Origen constitucional de la cléusula de exclusién.. IIL. Nulidad de pleno derecho por los medios de conocimiento obtenidos con violacién del debido proceso ... 308vI LA AUDIENCIA PREPARATORIA, IV. Tratamiento en el derecho comparado... 368 V. La cldusula de exclusién en el acto de investigacién de alla- namiento y registro. VI. Eventos en la praxis judicial donde puede operar la regla de exclusién ... A. Ubicacién tematic: B. Casos de ilicitud probatori C. Casos de ilegalidad probatori Capitulo II: Excepciones aplicables a la regla de exclusién de la prueba ilfcita para su aceptacién en la audiencia preparatori I. Sistemas que la agrupan IL, Excepciones en el derecho patrio A. Vinculo atenuado o conexién atenuada B, Fuente independiente... C. Descubrimiento inevitable. D. La buena fe... Capftulo IV: La prueba ilfcita en el derecho comparado I. Espafia: Articulo 11.1 de la LOPJ. A. Conducta prohibida: obtener medios de prueba violen- tando, directa o indirectamente, derechos fundamentales. B. Efectos de la vulneracién de los derechos fundamentales en la obtencién de la fuente de la prueba.. 402 405 410 ~All C. Conclusiones IL. La regla de exclusién en Inglaterr: IIL. La exclusionary rule en Estados Unidos IV. Sentencias importantes en el sistema americano sobre la regla de exclusién .... V. La doctrina del fruto del 4rbol venenoso en Alemania VI. La regla de exclusién en los est4ndares internacionales .. VII. La prueba ilicita en Tribunal de Derechos Humanos.. Capitulo V: Prohibiciones o limitaciones referidas a la produccién de prueba ....INDICE GENERAL a Capitulo VI: Visién de la prueba ilfcita e ilegal en la Sala Penal de la Corte Suprema que sirven de precedentes para la audiencia preparatoria .. Tomo VII EL RECURSO DE REPOSICION Y APELACION CONTRA LAS DECISIONES PROBATORIAS DEL JUEZ EN LA AUDIENCIA PREPARATORIA 1. La impugnacién ... IL, Reposicién B. Efectos de la apelacién... 1. Efecto suspensivo 2. Efecto devolutivo... IIL Posturas de la Sala de Casacién Penal sobre la apelacién del auto que asume decisiones probatorias.. 477 A. Primera posicién negativa de la Corte Suprema B. Primera posicién positiva de la Corte... C. Segunda posicién positiva (reiteracién) D. Segunda posicién negativa de la Corte. E. Tercera posicién positiva... IV. Posicién del autor... Tomo VIII INSTITUTOS PROBATORIOS CON APLICACION EN LA AUDIENCIA PREPARATORIA DE JUICIO Capitulo I: La carga din4mica de la prueba y su aplicacién en la audiencia preparatoria ... I. Contexto temdtico .... II. Carga dindmica de la prueba en la actuacién procesal penal acusatoria Ill. Del método tedrico-objetivo en la Ley 906 de 2004 y las cargas de sustentar y de refutar las hipétesis rivalevin LA AUDIENCIA PREPARATORIA Tomo IX gLA CADENA DE CUSTODIA TEMA DE LEGALIDAD O VALORACION? SE DEFINE EN LA AUDIENCIA PREPARATORIA? I. Primera tesis: Los problemas con la cadena de custodia son de valoracién probatoria.. II. Segunda tesis: Los problemas suscitados con la cadena de custodia son de legalidad... II. Posicién Tribunal Superior de Bogot IV. Posicién del autor... +527 +532 woe 542 +563 Tomo X LAS DECLARACIONES JURADAS, ENTREVISTAS E INTERROGATORIOS RECEPCIONADOS ANTES DE JUICIO YSU MANEJO EN LA AUDIENCIA PREPARATORIA I. Precedentes jurisprudenciales Corte Suprema de Justicia... IL. Reflexién temitica ... A. Alejandro de Castro B. Donaldo Danilo del Villar Delgado. C. Luis Fernando Bedoya Sierra D. Posicién del autor... Tomo XI PARTES E INTERVINIENTES EN LA AUDIENCIA PREPARATORIA. Capitulo I: La Fiscalia General de la Nacién con funcién requirente para investigar y acusat 617 617 617 618 621 621 I. Perfil constitucional .. A. En relacién con el articulo 116. B. En relacién con el articulo 250. C. En relacidn con el articulo 251 II. Optica legal .. IIL. Facultades probatorias de la Fiscalia. ‘A. El deber de aseguramiento y custodia de los elementos materiales probatorios, evidencias fisicas e informacién legalmente obtenida ..INDICE GENERAL x B. El deber de descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencias fisicas. C. El deber de presentar en juicio los medios de conocimiento.. IV. Facultades judiciales de la Fiscalfa.... V. Estudio de los numerales 2° y 3° del articulo 250 de la Con: tucién Politica y sus efectos .... A. Contexto. B. Descripcién de las actuaciones C. Afectacién de derechos... D. Justificacién de la diferencia E, Cadena de custodia y control judicial Capitulo Il: La defensa técnica y material parte opositora de la Fiscalia General... I. Fundamento de la defensa técnica y material. IL. Derechos del sindicado a través de la defensa IIL. Inicio de la defensa técnica y material frente a la accién penal del Estado .. A. Precedentes jurisprudenciales constitucionales.. B. Perfil constitucional temético en el sistema acusatorio, C. Hipétesis en las que se activa el derecho de defensa antes que se adquiera la condicién de imputado .. IV. Interpretacién sistemética de la Ley 906 de 2004 A. Principio del juicio justo... B. Principio de igualdad de medios (igualdad de armas) V. El derecho de defensa desde la indagacién... VI. Limites constitucionales a la actividad investigativa de las partes en el proceso penal VII. Conclusién...... 10726 Capitulo III: Rol de la victima en la actuacién procesal acusatoria .. I. La victima: persona natural o juridica TL. Posicién de la victima en la sistematica procesal acusatoriz IIL. Visién normativa sobre los derechos de la victima ..x LA AUDIENCIA PREPARATORIA IV. Postura internacional sobre los derechos de las victimas; tépicos V. La victima obligada a descubrir los medios de prueba que va a solicitar en la audiencia preparatoria. 796, VI. El derecho de la victima a solicitar pruebas para el juicio en la audiencia preparatoria VIL. :Tiene derecho la victima a presentar las pruebas en el juici VIII. Reflexién tematica.... IX. Facultades probatorias de la victima ‘A. Derecho a realizar solicitudes probatorias X. Conclusién.. XI. Optica constitucional sobre las victimas en el sistema acusatorio.. ‘A. Derechos de la victima en las etapas previas al juicio .... B. Derechos de la victima en la etapa del juicio oral... Capitulo IV: La Procuradurfa (6rgano particular) y su rol, I. Contexto IL Ubicacién temédtica III. Marco normativo funcional .. IV. Visién constitucional del Ministerio Puiblico en el proceso penal acusatorio V. Ejercicio del Ministerio Publico en el sistema acusatoric VI. El Ministerio Puiblico no esté facultado para impulsar la im- posicién de una medida de aseguramiento a un imputado. VIL. El Ministerio Ptiblico durante los interrogatorios realiza- dos en la audiencia de juzgamiento. VIII. La intervencién probatoria del Ministerio Ptiblico 863Tomo I ACUSACION, PROCESO PENAL Y PRUEBACapitulo I LA ACUSACION’ ES REQUISITO? PARA LA CELEBRACION DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA Cuando se ha formulado la acusacién? en su doble via (escrita y oral)', es decir ya esté vigente como acto complejo en efecto la acusacién es la que ocasiona el juicio en el marco fActico y juridico. En la etapa de juicio el fin es la contradiccién probatoria por eso es necesa~ rio que las partes digan de manera igual cudles son los medios de conocimien- to que van a tener como sustento para la contradiccién y confrontacién probatoria; el escenario propio y legal para formular las solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, pero con el antecedente necesario que el Estado ya presenté su pretensién acusatoria, puesto que las pruebas peticionadas por las partes ¢ intervinientes y decretadas por el juez tengan una relacién directa con los hechos de la acusacién, Es decir la acusacién a este nivel no sélo ha logrado dar inicio al proceso penal, sino que ocasiona la necesidad del debate probatorio en el principal escenario del proceso penal: el juicio, pero antes de la celebracién de un juicio oral, publico, concretado y con inmediacién de las pruebas es necesario que se lleve a cabo la audiencia preparatoria. Concluida la audiencia de formulacién de acusacién, el juez fijard fecha, hora y sala para la celebracién de la audiencia preparatoria, la cual deberd realizarse dentro de los cuarenta y cinco dias siguientes a su sefialamiento’, para respeto de la garantia constitucional de un debido proceso, no serd posible en tun proceso ordinario completo adelantar la audiencia preparatoria si el Estado por medio de la Fiscalfa no ha sustentado la acusacién. La audiencia preparatoria es la mejor expresién de los conceptos de prueba y proceso penal; la audiencia preparatoria tiene vigencia en la medida que el * GONZALEZ NAVARRO, Antonio Luis. La acusacién en el sistema penal acusatorio. Editorial Leyer, Bogotd, Primera Edicién, 2013. * Concluida la audiencia de formulacién de acusacién, el juez fijard fecha, hora y sala para la celebracién de la audiencia preparatoria, la cual deberd realizarse en un término no inferior a cuarenta y cinco (45) dias siguientes a su seffalamiento. (Regla de Procedimiento 343). ° Ver Reglas de Procedimiento Penal 336, 337, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 345, 346, 347. * GONZALEZ NAVARRO, Antonio Luis. La acusacién en el proceso penal acusatorio. Primera Edicién. Editorial Leyer. 2013. * Articulo 175 modificado por la Ley 1153 de 2011. (Cédigo de Procedimiento Penal).8 LA AUDIENCIA PREPARATORIA Estado ha formulado su pretensién (acusacién) y con este acto complejo se inicia el proceso penal, por ende con el inicio del proceso penal surge lates sidad del. juicio, (este espacio es consecuencia de la acusacién) y dentro del contenido del juicio esté la audiencia preparatoria. En conclusién Ja acusacién en su dimensién de acto complejo conlleva al inicio del proceso penal y como tal deviene la audiencia preparatoria para arribar a juicio donde se estructura y contradice la prueba, pero antes ha sido la audiencia preparatoria donde se han descubierto', enunciado y solicitado los medios de conocimiento que se confrontan y contradicen en el estadio del juicio oral. Existen unos pardmetros que sin duda hacen entender mejor la tematic 1. De vieja data se considera que el proceso penal se configura porque se van agotando una serie de fases hasta llegar a una decisién o fallo de un juez, es decir el concepto formal de proceso que sin duda tiene plena vigencia en los sistemas con factura inquisitiva y mixta. 2. El proceso penal se inicia con la formulacién de imputacién, es decir se confunde que el acto de imputacién lo que persigue es la vinculacién de una persona a la investigacién (fase pre-procesal) pero no es el inicio del proceso penal, y que ese acto de imputacién propicia a ademas la comunicacién de los cargos (calificacién juridica provisional) para garantizar la continuacién del derecho a la defensa, ya que ésta se efectiviza anterior a la misma imputacién (desde la fase de indagacién preliminar) o primeros actos de urgencia que de- sartolla el Estado por medio de la Fiscalfa. En el sistema procesal acusatorio de Jege lata’ se distinguen dos fases procesales: 1) Exapa pre procesal comprensiva de la noticia criminal, indagacién, audiencia de formulacién de la imputacién, practica de prueba anticipada, medidas de proteccién de victimas y testigos, medidas de aseguramiento, cautelares, principio de oportunidad, preclusién y aceptacién de cargos; 2) Etapa procesal, donde se encuentra la acusacién, audiencia de formula- cidn de la acusacién, audiencia preparatoria, audiencia de juicio oral, anuncio inmediato de fallo, audiencia de individualizacién de la pena, incidente de reparacién integral y justicia restaurativa, © Por parte de la defensa, en la medida que inicialmente a la Fiscalia y la victima el descubrimiento probatorio lo hicieron en la audiencia de formulacién de acusacién. ” Acto Legislative 03 de 2002 que modifica los articulos 116, 250 y 251 de la Carta Politica de 1991 y encuentra desarrollo en la Ley 906 de 2004 (Cédigo de Procedimiento Penal) con todas las modificaciones ordinarias introducidas a la fecha.‘ACUSACION, PROCESO PENAL Y PRUEBA 9 Es menester partir por significar que en Colombia, como ya ha sido pacifi- cay reiteradamente sefialado por la Sala de Casacién Penal y la Corte Consti- tucional', no se adopté un especifico sistema acusatorio que de entrada permita advertir matriculada la Ley 906 de 2004, a los presupuestos que gobiernan la forma de tabular el proceso penal en los Estados Unidos o en el continente europeo (sistemas anglosajén y continental europeo). Todo lo contrario, en Colombia, existe una mixtura de sistemas que torna peculiar el procedimiento de la Ley 906 de 2004, aunque, desde luego, conserva el norte y principios bésicos que permiten advertir su adscripcién a la éptica acusatoria y en particular se afianza el principio acusatorio: “quien acu- $4 no juzga’. La acusacién estd en cabeza de fa Fiscalta (funcién requirente) y las decisiones judiciales (en cabeza de los jueces). Asi las cosas, no puede afirmarse con buena fortuna que en nuestro pafs existe el mismo tipo de Fiscalfa que se destaca en Norteamérica, con similar naturaleza y parecidos alcances. No. Desde un comienzo la distincién es n{tida y relevante, pues, para partir por las diferencias més notorias, en Colombia la Fiscalfa sigue adscrita a la Rama Judicial y contintia con algunas funciones judiciales,’ aunque diezmadas ellas. Esto significa, entre otros efectos, que la responsabilidad del funcionario por sus aetuaciones, deviene judicial y administrativa (vale decir, puede come- ter el delito de prevaricato y verse sometido a investigacién disciplinaria), en contraposicién a los Estados Unidos, donde la responsabilidad del fiscal por su comportamiento procesal, en principio, es meramente administrativa. Sucede, ademés, que en Colombia el principio de legalidad es fuerte y con clara raigambre constitucionel, y ello conduce a que s6lo por excepcién se pase por alto la prerrogativa general de que todos los delitos deben ser investi- gados y acceder a la condigna decisién judicial”, * Sentencia C-591 de 2005. “Es importante recordar que, en la insrpreacin del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal, se debe partir de la premisa de que la estructura del mismo adoptada me ze el Acto Legislativo 03 de 2002 no corresponde exactamente a ningtin modelo puro. La anterior aseveracién encuentra respaldo adelan‘ando un parangén entre los modelos acusatorios americano y continental europeo, que resalia las caractersticas propias que presenta nuestro sistema procesal penal, sistemas extranjeres que podrin ser tenidos en cuenta sélo como un elemento de juicio, de apoyo o de conocimiento para la comprensién del nuevo sistema procesal penal” * Se trata estrictamente de tres funciones judiciales 1. Interceptacién de comunicaciones; 2 allanamientos y registro y 3. Opcién de expedir capturas, siempre y cuando no exista un jucz a quien solicitarla, a su vez estas tres funciones judiciales cuando se activan quedan sometidas a control formal y material posterior ante el Juez de garantias. Las otras funciones de la Fiscalia no son judiciales son propias de un drgano especializado en la investigacién penal, titular de la accién penal, es decir son actos de investigacién con el fin de recopilar elementos materiales probatorios. * Con la excepcién de aplicar el principio de oportunidad reglado que contempla la obra procesal penal desde el articulo 321 a 330 (Ley 906 de 2004).10 LA AUDIENCIA PREPARATORIA Asi las cosas, el rol del fiscal, en nuestro pais, se ve ampliamente limitado, al punto que, finalmente, su capacidad de disposicién de la accién penal (por contraposicién al sistema Norteamericano, donde el funcionario cuenta con amplias prerrogativas para determinar cudndo y cémo hace decaer la preten- sién punitiva) no es absoluta y se halla mediada, para los casos de terminacién anticipada, digase por la via de la preclusién o de la aplicacién del principio de oportunidad, por la intervencién del juez, quien es el encargado de decidir si acepta o no su postulacién". Conviene recordar que a partir del Acto Legislative 03 de 2002 y de la Ley 906 de 2004, nuestro pafs adopts un sistema de juzgamiento de estirpe acusatoria, caracterizado fundamentalmente por: 1) un enfrentamiento de partes en nivel de igualdad y, con paridad de armas; 2) la contienda es mediada por un juez imparcial, vale decir, ubicado a la misma distancia conceptual de las partes ¢ intervinientes; y, 3) proceso en el que cada parte ¢ interviniente tiene perfectamente diferenciado su rol. En ese orden, la Fiscalfa tiene asignada la titularidad de la accién penal, y en su condicién de parte tiene unas obligaciones y responsabilidades que debe cumplir a partir del uso de una serie de facultades investigativas ejercidas de manera auténoma y responsable; lo mismo que la defensa y el representante de la Procuradurfa® también tienen sus propias tareas en funcién del enfrentamiento procesal; al igual que el juez en su condicién de Arbitro imparcial estd llamado a dirigir la contienda. Dentro de las funciones constitucionales de la Fiscalfa General de la Na- cién se encuentra la de “adelantar el ejercicio de la accién penal y realizar la investigacién de los hechos que revistan las caracteristicas de un delito que Meguen a su conocimiento”. (Articulo 250 inciso 1°), y ademés, en caso de ser procedente “Presentar escrito de acusacién ante el juez de conocimiento” (250.4). Por su parte, el Cédigo de Procedimiento Penal a partir del articulo 200 indica la forma en que habré de realizarse la investigacién y los recursos con que la Fiscalfa cuenta para el ejercicio de la accién penal, y lo que tiene que satisfacer probatoriamente para realizar imputacién, acusacién y solicitar condena, o de otra parte, para pretender la preclusin de la investigacién o pedir absolucién. Se ve pues que el ejercicio de la accién penal es propio de la Fiscala Gene- ral de la Nacién, y la acusacién como acto de parte ni tiene control material judicial, ni en su confeccién participa el juez sugiriendo ni sefialando los deli- ™ Ver Radicado 28961 del 29 de julio de 2008. Sala Penal Corte Suprema de Justicia. % En nuesra paras tata de Procuraduria- que es un interviniene epi diferente 3b Fiscalla General de la Nacién, esto sin duda es sui generis y tiene origen constitucional.ACUSACION, PROCESO PENAL Y PRUEBA u tos por los que procede, en tanto que depende exclusivamente de la investiga- cién, la cual es controlada y dirigida por el Fiscal. Y¥ no podria ser de otra manera por cuanto siendo el Fiscal el tinico cono- cedor del rumbo de la investigacién, es a él y sélo a él a quien corresponde predecir la vocacién de éxito de la acusacién y prever cuales elementos de prueba anunciard, descubrird, presentard, incorporaré y debatird en el juicio, en orden a buscar el éxito de su acusacién. Por supuesto que esta libertad y autonomia trae aparejada una enorme responsabilidad para dicha insticucién encargada de luchar contra la impunidad y mantener el clima de respeco y convivencia que requiere la colectividad. A propésito de este tépico la Corte Suprema se ha pronunciado: “Permitir que el juez intervenga en la definicién del nomen iuris de 1a acusacién, serta autorizar que el juez. no sblo interfiera en el ejercicio de la accién penal que como sujeto soberano ostenta la Fiscalia General de la Nacién, lo cual desdibujaria en manera grave la imparcialidad del juezs sino que ademds equivaldria a sehalar que el juez dirige la actividad de la Fiscalia porque le marca el derrotero que debe seguir en el juicio; lo cual daria al traste con la principal caractertstica del principio acusatorio propio de la reforma que nuestro pats ha querido implemen- tar, como es la diferenciacién de _funciones entre la Fiscalia (funcién requirente), y el juez (funcién jurisdiccional), en el proceso penal. Es asf que cuando el Congreso en funcién constituyente analizando las caracteristicas del sistema que era necesario disefiar para nuestro pais, reflexioné en el siguiente sentido: “La forma acusatoria del procedimiento exige de la ley una divisién tajante de las tareas que al Estado le corresponden en el procedimiento judicial, por via de la adopcitn de un sistema de persecucién penal piiblica: Al Ministerio Piblico -Fiscalla- debe serle encomendada toda la area relativa a la persecucién penal estatal (funcién requirente) y a los jueces les corresponde la decisién de los casos evades ante ellos por el cacusador (funcién jurisdiccional). La responsabilidad de ambos orga- nismos tarabién varia: el primero no responderd por el control de los jueces segiin el origen de su nacimiento, sino antes bien, por la eficiencia y efectividad de la aplicacin de la ley penal (persecucién penal); los jueces, en cambio, no serdn responsables, como hasta ahora, como inguixidores, comprometidos a hallar la verdad para aplicar la ley, sino, tan solamen. te, por su fuuncién de custediar el respecto debido a los derechos y garantt- as individuales y por la aplicacién de la ley al caso sometido a su deci- sién. En esta diferenciacién tajante entre acusador y juez, que provoca, en los delitos de persecucién piiblica, una diferenciacién formal, pero nf.2 LA AUDIENCIA PREPARATORIA ida entre las dos tareas que, en el procedimiento penal, le corresponden al Estado, requerir y decidir, confidndolas a drganos diferentes, consiste buena parte de aquello que se concibe como principio acusatorio en el derecho procesal penal y como imparcialidad de los jueces en el derecho de Ia organizacién judicial”, Si estamos frente a un escrito de acusacién 0 su equivalente, es claro para la Corte que el juez tiene limitada su participacién a la tramita- ‘itn del mismo, por lo que en tratdndose de un acto voluntario y libre de caceptacién de la imputacién, de acuerdo con el inciso final del articulo 293 de la Ley 906 de 2004, “procederd a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractacién de alguno de los intervinientes y con- vocard a audiencia para la individualizacién de la pena y sentencia”. En consecuencia, no tiene el juez alternativa distinta si no se han vulnerado los derechos fundamentales del imputado, que proseguir la ac- tuacién penal en los precisos términos sefialados por el legislador*. El escrito de acusacién presentado por la Fiscalfa General de la Nacién a través del mismo Fiscal 0 un Fiscal delegado en cualquier orden, es una expre- sién de significancia, pero no en el entendido de una providencia a la cual le caben los recursos ordinarios, sino de una pretensién del ente (parte) que representa al Estado en el ejercicio de la accién penal- pretensién punible, y esta propuesta entra a ser el marco factico y juridico de la etapa de juicio, por lo tanto en esa fase es cuando realmente se surte el efecto contradictorio a esa propuesta de acusacién presentada por el érgano acusador, de ahi que un sec- tor de la doctrina en particular extranjera considere que la acusacién es la que marca el inicio del proceso y de esa corriente comulga este autor. En el esctito de acusacién prima facie no hay obligacién de hacer el ejercicio de adecuacién tipica, es decir subsumir los hechos a un tipo penal respec- tivo, ya que la acusacién se sustenta sobre lo fictico (los hechos), es una clara referencia dispuesta en el articulo 337 de la obra procesal “una relacién clara y sucinia de los hechos juridicamente relevantes, en un lenguaje comprensible”; el tema de la tipificacién queda relegado al escenario del juicio concretamente a la etapa de alegato final “el Fiscal expondrd oralmente los argumentos relativos al andllisis de la prueba, tipificando de manera circunstanciada la conducta por la cual ha presentado la acusacién”™, Y esto tiene plena coherencia con el postula- do: “el acusado no podré ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusacién, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”*. ™ Cfr, Radicado 31538, Corte Suprema de Justicia, 6 de mayo de 2009. ™ Articulo 443, Ley 906 de 2004. * Ibidem.ACUSACION, PROCESO PENAL ¥ PRUEBA 13 Pero en virtud del ejercicio constitucional de la defensa dispuesto en los ins- trumentos internacionales como la Convencién Americana de Derechos Huma- nos y el Pacto de Derechos Civiles y Politicos y en el nivel interno en la Carta Superior- articulo 29, es una garantia necesaria que el imputado conozca en forma anticipada toda la estructura tipica que se relaciona con los hechos objeto de acusacién, saber de qué lo acusan significa conocer si es por una conducta con- sumada o tentada; si operan circunstancias de atenuacién o agravacién espectfi- cas, cual es el verbo rector, la pena m{nima y la méxima del tipo penal, si se trata de un concurso de delitos, 0 es un delito masa o delito continuado, en fin, que el principio de legalidad no esté ausente del escrito de acusacién. La nueva orientacién procesal tiene como nticleo central Ja acusacién;* pues si el Estado no acusa por medio de la Fiscalfa General de la Nacién entonces no podemos decir que haya proceso penal, para defender esta perspectiva se tiene los siguientes aspectos: En el sistema de partes o adversarial la Fiscalfa y la defensa tienen la misién de ir desarrollando una investigacién” con el fin de construir su teoria del caso, cuyo fin es el juicio, escenario al cual se aborda siempre y cuando el Esta- do radique acusacién escrita y la sustente oral debidamente, en caso que no haya mérito probatorio para acusar se cuenta con la opcién juridica de solicitar aun Juez de conocimiento preclusi6n de la investigacién, lo que por cierto es incoherente frente a un sistema con factura de tendencia acusatoria en virtud que si el Estado no acusa es porque no hay mérito fictico y juridico para hacerlo por ende hasta ahi llega la actuacién oficial y como tal no tiene sentido seguir discutiendo lo que no tiene mérito probatorio por ejemplo, empero se sostiene el instituto de la preclusién para demostrar ante el juez que la conducta es atipica (si es atfpica para que se discute), se debe confrontar ante el juez si es tipica, precisamente esta figura de la preclusién es propia de los sistemas mixtos e inquisitivos y lege ferenda debe desaparecer de este sistema debido a que el nticleo de accién dei Estado para ir a juicio es la acusacién y si el Estado no tiene mérito para ello significa que no debe discutirse més nada ante un juez, en otras palabras no pudo el Estado presentar su pretensién. * Entendida como acto complejo y con las exigencias de los articulos 336 “El fiscal presentard el escrito de acusacién ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos ‘materiales probatorios, evidencia fisica o informacién legalmente obtenida, se pueda inferir, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existid y que el imputado es su autor 0 participe’: en el articulo 337 se enuncia los requisitos del escrito de acusacidn; en el articulo 339 se orienta todo el trémite de la audiencia de para sustentar la acusacién por parte de la Fiscalia que representa al Estado, ¥ Cortesponde a la Fiscalia General de la Nacién realizar la indagacién hechos que revistan caracteristicas de un delito que lleguen a su cono: nuncia, querella, peticién especial o por cualquier otro medio idéneo. investigacién de los nto por medio de de-“ LAAUDIENCIA PREPARATORIA Por la actividad de partes esa indagacién e investigacién que se desarrolla tanto por la Fiscalia y la defensa tiene una caracterfstica unilateral, donde los opositores no se ejercen plena contradiccién con respecto a los actos de inves- tigacién que trabajen a través de sus investigadores, con la salvedad de los con- troles previos y posteriores que sean necesarios realizar ante el Juez de garantias, esto encuentra eco en el articulo 250 de la Carta Politica de 1991 numerales 20 y 3° y el articulo 246 de la Ley 906 de 2004. Las actividades que cada parte ejercitan por ser unilaterales son de quien la realiza y tienen como objetivo la construccién de un fin probatorio, es decir que esos actos de investigacién sirven para recopilar elementos materiales probatorios, evidencias fisicas informacién legalmente obtenida con vocacién de prueba para el juicio, por lo tanto se debe producir por parte del Estado la presentacién de la acusacién como pretensién punitiva y de esa manera obli- gat a la convocatoria del juicio. Como impera el principio de construccién de la prueba en el juicio y se desterté el de permanencia desde la investigacién, entonces es la acusacién la que ocasiona la activacién de la confrontacién probatoria entre la Fiscalia y la defensa en el Juicio, por ende si el Estado no presenta acusacién no hay proceso penal y menos habré juicio; todo lo que esta antes de la acusacién es una actividad investigativa de las partes, (pre-procesal) pero que no esté calificada como proceso, éste se activa cuando haya acusacién estatal, la misma obra procesal penal distingue investigacién de proceso penal”. Sin acusacién no hay proceso, sin acusacién no hay juicio, el proceso penal en un sistema de corte acusatorio tiene vigencia cuando haya acusacién, lo anterior a la acusacién es una etapa pre-procesal, con referencia a la prepara- cién inicial de la acusaci6n y para arribar a un juicio penal. La misma Carta Politica de 1991 en su articulo 251 establece la diferencia entre investigacién y proceso penal, entre las funciones del Fiscal General de la Nacién concretamente en el numeral tercero se predica “asumir directamente las investigaciones y procesos cualquiera sea el estado en que se encuentren”. Nuestra legislacién procesal es coherente al diferenciar la investigacién del proceso penal; compréndase que la fase de indagacién e investigacién es propia del ejercicio de la accién penal que le corresponde a la Fiscalfa y esa activi dad de investigar culmina cuando el Ministerio Fiscal presenta la acusacién y la sustenta dando cabida al inicio del proceso penal para adelantar el juicio como escenario donde se construye la prueba, veamos: ™ Ardiculo 27 Principios moduladores. Norma rectora.ACUSACION, PROCESO PENAL Y PRUEEA 15 En el articulo 24 de la obra procesal se diferencia una actuacién procesal de |a otra “las indagaciones, investigaciones, imputaciones, acusaciones y juzgamien- tos por las conductas previstas en la ley penal como delito, serdn adelantadas por los érganas y mediante los procedimientos establecidos en este Cdigo y demds disposiciones complementarias” El articulo 145 diferencia: “todos los procedimientos de la actuacién, tanto preprocesales, como procesales serdn ovales”’ Desde la éptica de las normas rectoras concretamente el articulo 27 se establece: “en el desarrollo de la investigacién y en el proceso penal...” En estas normas estd delineado perfectamente que la acusacién es la etapa intermedia entre la investigacién y el juicio y esa ubicacién no es formal, po- driamos decir que es la columna vertebral, pero mucho mas es la demostra- cién real que marca el final de la investigacién y se convierte en el {tem para que inicie la etapa procesal, es decir el proceso penal porque hubo presenta- cién de la pretensién del Estado (la acusacién). La sola formulacién de imputacién no constituye un presupuesto constitucional para el inicio del proceso penal, este acto procesal de parte se integra a !a etapa pre-procesal, de no haber mérito para acusar (para que haya proceso penal), entonces la Fiscalfa tiene el deber de solicitar preclusién a favor del imputado con las consecuencias pertinentes de libertad si estaba privado de ese derecho fundamental La acusacién marca todos los factores posibles para el debate probatorio, comprendiendo que se trata de un acto complejo con doble nivel: el escrito de acusacién de conformidad con las exigencias del articulo 337 de la obra procesal penal y la sustentacién (denominada formulacién de acusacién) con las orientaciones y finalidades marcadas en el articulo 339 del mismo Estatuto; a su vez como el proceso penal se concentra u orienta ideolégicamente a la dis- cusi6n probatoria (pruebas en el juicio) s6lo de la acusacién como regla general surge el deber del descubrimiento probatorio para hacer cierto el principio de la igualdad de armas; ademés es la acusaci6t el marco Ficticg y jurldico sobre el cual se desarrollard la confrontacién probatoria y la definicion del nomen iuris, tan cierto es que no se podrd condenar a nadie por hechos que no estén en la acusacién y las pruebas solicitadas en la audiencia preparatoria deben tener relacién directa con los “hechos de la acusacién”. La acusacién no marca el inicio del juicio, la acusacién es la columna vertebral del juicio y por ende limita el inicio del proceso penal cuyo logro fundamental es el desarrollo del juicio, es la razén para entender que todo lo anterior a la acusacién tenga la calidad de pre-procesal, pues para admitirse como procesal, como proceso debe de haber una acvsncién’ come pretensién punitiva del Estado por medio de la Fiscalfa General de la Nacién.16 LA AUDIENCIA PREPARATORIA La acusacién ocasiona que la defensa se vea obligada a confrontar un juicio penal y ademds que ejerza una carga dindmica de la prueba puesto que ese Criterio que la carga de la prueba es absoluta del Estado ha perdido fuerza en Ja medida que a la defensa le corresponde demostrar lo que solicite y més atin cuando la defensa en juicio presenta pruebas tiene una carga dindmica, siendo que le asiste el deber de hacer el ejercicio del interrogatorio cruzado para luego presentar sus alegatos conclusivos y solicitar al Juez absolucién, este punto de vista sin perjuicio de la obligacién que el articulo 7° de la Ley 906 de 204 le apateja al ente Fiscal. Siendo coherentes con lo anterior entonces este trabajo se organiza bajo los critetios del articulo 145 -actuaciones pre-procesales y actuacién procesal-, ello significa que se iniciaré el estudio por la investigacién como acto de la Fiscalfa y por supuesto de la defensa incluyendo en ese interregno pre-procesal a la imputacidn, para luego entonces arribar a la acusacién, como acto intermedio que marca el inicio de la etapa procesal cuyo fin es la celebracién de un juicio, pero antes se debe definir el tema probatorio y de eso se ocupa la audiencia preparatoria, ante sala del juicio donde se lleve a cabo la confrontacién y contradiccién probatoria. La fase intermedia que la constituye la presentacién del esctito de acusa- cién y la sustentacién que hace el ente Fiscal, es sin duda el limite de culmi- nacién de la etapa de investigacién; en el medio colombiano como la Fiscalfa General de la Nacién pertenece a la Rama Judicial entonces desde el punto de vista constitucional la acusacién como acto complejo es una pretensién asimi- lable a una demanda, no cabe ningtin recurso, en el entendido que se trata de un acto procesal de la parte que representa al Estado en el Monopolio de la accién penal y como tal ese acto de acusar por escrito inicialmente no tiene vigencia o validez si en una audiencia que se denomina formulacién de acusa- cién no se sustenta debidamente, incluido en la misma audiencia el tema del descubrimiento probatorio y ademds definido lo atinente a la competencia, impedimentos, recusaciones y nulidades, de ahf que se defienda la complejidad del acto de acusacién, que da el sello de haberse acusado. En el ejercicio procesal colombiano el legislador define el tema de acusa- cién cefiido a un término que oscila entre noventa y ciento veinte dias calen- darios de conformidad con las orientaciones del articulo 175 de la obra procesal que debe interpretarse sistematicamente con el articulo 294 y que a la vez es un antecedente consecuente con respecto a la proteccién de la libertad como derecho fundamental desde las atistas de las causales 4 y 5 del artfculo 317 de la Ley 906 de 2004. La Ley 1453 de 2011 modificé el articulo 175 de la Ley 906 de 2004 y los términos corren ininterrumpidamente al dia siguiente que el Ministerio FiscalACUSACION, PROCESO PENAL Y PRUEBA 7 formule imputacién al sindicado; de esa manera la acusacidn se consolida por medio de un escrito que debe cumplir con unos requisitos sustanciales y for- males, empero con ese paso no queda consolidada la acusacién siendo impe- ioso que el Fiscal General o un Fiscal Delegado asista a una audiencia que se denomina “formulacién de acusacién” y ésta se cumple ante un juez de conocimiento para darle pase a la audiencia preparatoria y al juicio oral, de ahi que la acusacién tiene dos niveles: La presentacién del escrito de acusacién y la formulacién de acusacién ante el Juez de conocimiento, agotadas estas dos aristas entonces la acusacién se convierte como pretensién del Estado en el marco fictico y juridico para el debate probatorio en la audiencia de juicio. La manera como se ha regulado este tema en la Ley 906 de 2004 ocasiona que el escrito de acusacién no haga parte de la etapa de juzgamiento en la medida que el inicio del juicio en la praxis judicial no lo marca el escrito acusatorio sino la sustentacién que se formula én audiencia posterior, es decir la etapa de juzgamiento tiene inicio cuando la Fiscalia sustente de manera oral y en audiencia la acusacién que hizo por medio escrito, de no ser as{ entonces no tiene cabida la apertura de juzgamiento. Es la acusacién por tanto un acto procesal complejo intermedio entre la etapa de investigacién (que culmina sin duda cuando la Fiscalfa sustente la acusacién ante el juez de la causa) y la etapa de juzgamiento que en realidad comienza con la audiencia preparatoria de juicio para arribar al debate de pruebas ordenadas por el Juez en la audiencia de preparacién. La acusacién en el proceso penal presenta notables diferencias con los actos mediante los cuales se deduce la pretensién en el proceso civil (demanda y reconvencién), diferencias que cabe residenciar en la distinta naturaleza de los bienes jurfdicos en juego, el interés estatal en cada uno de ellos y los principios que inspiran cada tipo de procedimiento merced precisamente a aquellos valores. De este modo, y si la demanda, por lo comin, constituye el primer acto del proceso civil de modo que el objeto procesal se define por las partes sin una actividad previa de investigacién oficial, en el proceso penal, la acusacién, como acto mediante el cual se interpone Ja pretensién punitiva, tiene lugar una vez finalizada una fase como la de instruccién en la que se han llevado a cabo diligencias de investigacién no sélo solicitadas por las partes, sino igualmente acordadas de oficio”, de modo y manera que cabe afirmar la existencia de una intervencién del Estado en la conformacién misma de la pretension ” El juez de garantias tiene facultades para decretar de oficio la recopilacién de elementos materiales probatorios, de acuerdo a la interpretacién de la Corte Constitucional mediante sentencia C-396 de 2007.18 LA AUDIENCIA PREPARATORIA penal dada su labor investigativa merced a la cual se aportan hechos que las partes han de poder utilizar. Que ello es asf, y que la acusacién como acto de deduccién de la preten- sién no sea ajena al Estado no debe extrafiar por més que esté en boga una tendencia que pretende privatizar en cierto modo el proceso penal y que confunde el sentido mismo del principio acusatorio, que no ¢s otro que garantizar la imparcialidad del juegador. En efecto, no se opone al mencionado principio la labor estatal de investigacién siempre que quien investigue no forme parte del érgano decisor (separacién de funciones judiciales de inves- tigacién y enjuiciamiento). Lo contrario no sélo redundarfa en impunidad delictiva, sino en la propia desvirtuacién del proceso y del delito que por naturaleza son piiblicos. Pero es més, ese interés puiblico, esa intervencién estatal, por mucho que se quiera, no podré nunca ser eludida al menos en la coyuntura y en la sociedad en la que vivimos, como lo pone de manifiesto la intervencién del Ministerio Fiscal -érgano estatal y publico-, en tareas de acusacién e investigacién y la propia Policta Judicial, igualmente publica y pieza clave en el proceso penal. Mediante la acusacién penal se introduce la pretensién punitiva en el proceso y se determina el objeto del mismo, vinculindose, pues, el drgano sen- tenciador a dicha pretensién en los I{mites ya estudiados en su momento oportuno. De la misma manera, se garantiza la defensa en la medida en que la acusa- cién ha de ser conocida por las partes acusadas al efecto de poder contrarres- tarla y sin que en modo alguno pueda ser modificado a lo largo del proceso cualesquiera que sean los datos que aparezcan y que pudieran alterarla esen- cialmente. La acusacién, pues, permite a la defensa: 1. Conocer su fundamento fictico, jurfdico y probatorio otorgando la base para su contrarrestacién. 2. Establecer unos limites claros ¢ insuperables cuales son los de la propia pretensién penal. 3, Garantizar que cualquier alteracién de la acusacién no esencial y referida siempre al dmbito de la misma pretensién podré ser conocida con ante- tiotidad y con el tiempo suficiente para oponer la oportuna defensa. Delimitar el tema de la prueba, toda vez que éstas se han de concretar exclusivamente a los hechos contenidos en los escritos de calificacién provisional. Por ello, y ademds de la seguridad que ofrece esta concre~ Gién se permite a la defensa ofrecer pruebas de descargo si as{ se estima oportuno toda vez que el acusado se presume inocente. »ACUSACION, PROCESO PENAL Y PRUEBA. 19 La acusacién implica la pretensién, pero no se agota en ella; al contrario, en la acusacién la pretensién se desarrolla y se cumple en cuanto se provee de razones: La acusacién se resuelve, por lo tanto, en una pretensién penal razo- nada: a la exigencia del castigo de una persona se agregan las razones por las cuales esté sostenida, La acusaci6n es y no es un juicio: Es Iégicamente pero no jurfdicamente un juicio; es, en otros términos, la propuesta o el proyecto de un juicio, y asf, un juicio dirigido a determinar el juicio ajeno. Su diferencia del juicio es mas bien causal 0 mejor final que formal; el acusador hace aquello que hace el juez para juzgar, pero no al mismo fin; el segundo pronuncia, mientras que el primero le propone el juicio. En ultimo andlisis, sin embargo, la diversidad del fin reacciona sobre la naturaleza de los medios empleados para alcanzarlo, y, pot eso, la diferencia final se convierte en una diferencia formal. EI primer cometido de quien tiene que verificar la sospecha de un delito ¢s, en efecto, el de buscar las razones que demuestran su fundamento o falta de fundamento y, puesto que las razones se desarrollan por las pruebas, de buscar las pruebas; ... obsérvese que la busca implica un movimiento como resulta de la misma palabra indagar, investigar; y as{ un trabajo psiquico y a menudo fisico, el cual puede alterar el juicio en el sentido que el que busca puede ser levado a una supervaloracién de los resultados; es inevitable y hasta indispensable que el buscador se apasione en la busqueda, dibujéndose en él un interés en el éxito de ésta, pero una tal disposicién del dnimo si fa- vorece a la buisqueda, perjudica a la valoracién; mejor que los resultados de la propia se valoran los resultados de la busqueda ajena. Todo juicio, verdaderamente, implica tanto lo buscado como la valoracién; juzga también el acusador, después de haber auscultado, indaga también el juez antes de valorar, por lo que las indagaciones, las investigaciones, las interrogaciones, las perquisiciones son hechas también por él... sin embargo predominan en la actividad del uno el momento de la investigacién y en la del otro el momen- to de la valoracién®. Explica el doctrinante CHIESSA APONTE" desde la perspectiva del sistema acusatorio en Puerto Rico y Estados Unidos que el término “acusacién” ado- lece, en ese medio de ambigiiedad; el término se utiliza en dos sentidos distin- tos, esto es para mentar dos conceptos. En un sentido més general, conceptos * CARNELUTTI, Francesco, El proceso penal, Editorial Leyer, Bogoré, 2008, Coleccién Clési- cos del Derecho. ® CHIESA APONTE, Ernesto L. Derecho procesal de Puerto Rico y Estados Unides, Volumen WII, Editorial Forum, 1995.20 LA AUDIENCIA PREPARATORIA genérico de “acusacién” éste se refiere al documento que contiene las imputa- Giones de delito y que constituye el conjunto de alegaciones del Ministerio Fiscal, base para las alegaciones del acusado y la celebracién de procedimientos posteriores incluyendo el juicio. En este sentido general la acusacién es el “pliego acusatorio” que contiene las imputaciones del Pueblo contra el acusado, independientemente de la naturaleza del delito imputado (grave 0 menos grave) y de la Seccidn del Tribunal de primera instancia ante la cual se halle presente el caso. Justamente utiliza el término “pliego acusatorio” para mentar este concepto mas general de acusacién. En este sentido la normatividad colombiana tiene seria afinidad con la Re- gla 24 del Procedimiento Penal de Estados Unidos donde se predica: “La acu- gacién es una alegacién escrita hecha por un Fiscal al Tribunal Superior, en la cual se imputa a una persona la comisién de un delito. La primera alegacién de parte del pueblo en un proceso iniciado en el Tribunal Superior seré la acusacién, Se firmard y jurard por el Fiscal y se radicard en la secretaria del Tribunal Superior correspondiente”. Tlustra CHIESSA APONTE® que la acusacién, en este sentido técnico, tiene estas notas caracteristic: 1. Es una alegacién escrita en la que se le imputa a una persona la comisién de un delito (si sdlo se atiende a esta caracteristica la acusacién es el “pliego acusatorio” en sentido genérico, al igual que lo es la denuncia); 2. Es hecha y jurada por un Fiscal; 3, Se presenta ante el Tribunal Superior. En nuestro medio la acusacién se maneja en este contexto, ya que en el esctito de alegacién un Fiscal expresa los motivos facticos y juridicos para con- siderar que el Estado tiene ponderacién de llevar a un juicio a una persona, pero esa propuesta del Fiscal no tiene hasta ese momento ninguna connota- Gién de responsabilidad; esto es lo que se va a debatir en el juicio, por lo tanto se le considera un “escrito”, donde se plasma lo que el Fiscal que lleva el caso considera es necesatio para radicar la peticidn de un juicio, el escrito del fiscal no es bajo juramento, es sencillamente la pretensién punitiva del Estado para buscar que se abra el debate en juicio. Siendo coherentes con lo expuesto wt supra y haciendo pedagogfa en torno aeste punto y con otra forma de ver el tema la sistemética procesal penal acusatoria que rige estd disefiada sobre varias etapas, por razones de orden y bajo contenidos juridicos esenciales soy partidario que cuenta con las siguientes fases 0 etapas veamos: Ibidem.ACUSACION, PROCESO PENAL ¥ PRUEBA a 1. La etapa de indagacién o investigacién preliminar. En el intertegno de esta fase si la Fiscalfa no cuenta con la fundamentacién para imputar debe recurrir a la figura de archivo regulada en el articulo 79 de la obra procesal* y bajo los pardmetros que sobre el punto consideré la Corte Consti- tucional en la sentencia C-1154 de 2005 sobre el concepto de atipicidad objetiva, por via de pedagogfa la Sala Penal de la Corte se pronuncié en torno los posibles eventos en que el fiscal podfa archivar y cuando no, pero esta decisién de la Sala de Casacién Penal de la Corte no tuvo presente que en el contexto de la tipicidad objetiva tiene cabida la imputa- cién objetiva que encuentra eco en principio en el articulo 9° del Cédi- go Penal. 2. La etapa de investigacién (pre-procesal) se inicia una ver la persona es cap- turada por cualquiera de los medios permisivos legales y adquiere desde €se momento la calidad de imputado 0 en su defecto cuando formula la Fiscalfa imputacién, 3. La etapa intermedia que esté constituida por la presentacién del escrito de acusacién y la debida sustentacién en audiencia ante el juez de conocimiento™. Es la razén para que se considere la acusacién como un acto complejo. 4. La Fase o etapa del juicio o Juzgamiento (ésta sblo se inicia si la Fiscalfa sustenta su acusacién); conformada por la audiencia preparatoria y el juicio oral en sf. La acusacién es un acto procesal de parte de la Fiscalfa General de la Na- cién, pero no es un acto judicial, de ah{ que no es posible impugnar el escrito de acusacién o la formulacién de acusacién, es un acto de parte, es la preten- sién punitiva del Estado a través de la Fiscalfa cuyo fin es requerir el inicio de un juicio para buscar una sentencia de condena (pretensién punitiva). La acusacién es, a la vez, una decisién de la Fiscalfa y un requerimiento al tribunal de apertura del procedimiento principal*, Sin acusacién no hay proceso penal, prima facie implica que la acusacién marca el eercicio de la accién, o en su defecto ¢s la acusacién un acto procesal aislado de la acusacién, ahora a través del ejercicio de la accién penal la Fisca- Ifa arriba a la acusacién, para no entrarnos en esta discusién que tiene por el lado que se mire una complejidad es importante marcar una ruta procedimen- * Mediante la Ley 1453 de 2011 se dispuso de término para definit sobre archivar o imputar por parte de la Fiscalfa, esta adicién se hizo en el articulo 175. * Con la salvedad que si hubo aceptacién de cargos entonces no hay juicio sino sc le da apli- cacién a una audiencia que se denomina “individualizacién de pena y sentencia”. * ROXIN, Claus. Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000.2 LA AUDIENCIA PREPARATORIA, tal en que lo anterior a la acusacién corresponde a una fase pre-procesal y desde el acto complejo de la acusacién se inicia el proceso petal cuyo escenario importante es el juicio en el entendido del principio de inmediacién de la prueba, Va de la mano las fases pre-procesales con los actos de investigacién y la fase procesal con la construccién de la prueba en juicio y en medio de estos dos estadios la acusacién como un acto procesal de transicién. La acusacién es la base del juicio, es su marco fictico y juridico, sin una acusacién no sélo podemos significar que no se arriba a la fase procesal sino que munca seré posible juridicamente la existencia de un juicio y menos el debate probatorio, la importancia de la acusacién se centra ¢s que se trata de la pretensidn del Estado, de no presentarse acusacién declina el Estado a la celebracién de un juicio y es cuando se justifica procesalmente la vigencia de figuras como la preclusién (no muy propia de un sistema de partes), puesto que no hay mérito para acusar no es posible una sentencia de condena, es més se declina la pretensién punitiva de Estado. ‘Aunque el derecho de imponer penas por la comisién de actos delictivos sea del Estado, quien en cuanto juez, lo ejerce a través de Ja funcién jurisdic- Cional penal, el proceso no puede iniciarse ex officio, por la sola voluntad det Grgano judicial. Ha sido un logro de la civilizacién juridica el hecho de que las legislaciones postetiores a la Revolucién francesa se hayan adaptado de forma total a la vigencia del principio acusatorio que, como sabemos impone que el proceso penal sea iniciado tras la peticién de alguien ajeno al drgano judicial, b¢ decir, de alguien distinto al titular del derecho de penar, en otras palabras tras la peticidn de las partes acusadoras. Sin acusacién, por tanto, no hay inicio del proceso y, podiamos afiadir, que sin mantenimiento de la acusacién a lo largo del proceso, no cabe ni la inicia~ idn del juicio oral, ni por supuesto la imposicién de pena alguna por parte del titular del derecho de penar. El concepto de acusacién, I6gicamente, exige como contrapartida el manejo del concepto de defensa; 0, dicho de otra manera, frente al derecho de acu- is, el derecho de defensa que se ejerce por la parte acusada de muy diversas maneras. No cabe, por tanto proceso alguno que no esté pivoteando sobre ambos derechos o sobre ambos concepts. Si para imponer pena es necesario Gque alguien (legitimado para ello) acuse, también es imprescindible que el acusado tenga todas las posibilidades de defenderse*. 2% MORENO CATENA, Victor y CORTES DOMINGUEZ, Valentin. Derecho procesal penal, Edito- rial Tiran Lo Blanch, Valencia, 2005.ACUSACION, PROCESO PENAL Y PRUEBA. 3 La acusacién es un presupuesto del juicio y de la condena. Esto exige en primer término, el previo conocimiento de la acusacién formulada, proyec- tandose asf sobre el derecho de defensa. Y en segundo lugar, abarca un doble dmbito: de contenido, en cuanto la acusacién es el objeto del proceso y de ahi que sus I{mites marcan la existencia y amplitud de la misma (cortelacidn entre acusacién y sentencia); y de forma, en cuanto tal acusacién deberd ser comu- nicada al sujeto pasivo en los términos que marca cada proceso desde el punto de vista formal, La acusacién, ademds de conocida por el acusado, debe existir ineludible- mente para poder abrir la fase enjuiciadora, y ha de ser sostenida a lo largo de ésta por un érgano distinto del enjuiciador. Desde esta perspectiva, el érgano juzgador ve circunscrito el ambito de su conocimiento y decisién al marco estricto-sujetos y hechos, que delimitan la accién, esto es, su sentencia debe ser congruente lo que en términos del proceso penal se denomina correlacién entre acusacién y sentencia La necesidad de la existencia de la acusacién resulta asf una de las claves in- terpretativas del perfodo intermedio 0 juicio de acusacién; y dentro de él, de las funciones de las partes acusadoras y singularmente del Ministerio Fiscal como érgano oficial de la acusacién, Desde esa perspectiva debe examinarse la necesidad de pericién de apertura del juicio oral por alguna de las partes acusadoras”. Es util distinguir, como ha propuesto GIOVANNI CONSO entre acusacién como actividad y acusacién como acto introductorio del juicio*. En el primer sentido, la disciplina de la acusacién es una cuestién orgénica, que afecta la organizacién de los sujetos encargados de su ejercicio; en el segundo es una cuestién procedimental que mira a la forma de instauracién del proceso. Nuestro axioma “nullum sine acusatione” expresa conjuntamente, junto a la garantfa organica de la separacién funcional y subjetiva de juez y acusacién, que como se ha visto es una condicién de cardcter acusatorio del proceso y de a imparcialidad del juez, también la garantia procedimental de la formulacién de una acusacién determinada contra el imputado como acto previo y de de- limitacién del juicio. La acusacién debe formularse en términos untvocos y precisos, idéneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia que le pondré fin, por contraste con la indetermina- cidn del antiguo proceso inquisitivo. * ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de derecho procesal penal, Segunda Edicién, Editorial Mar- cial Pons 2004. * CONSO, Giovanni. I fatti giuridicei processuali, Guiftré, Millan, 1955, pig. 49.4 LA AUDIENCIA PREPARATORIA, En segundo lugar la acusacién debe contar con el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad: en efecto, la acusacién como dice CARRARA, si es un teorema para el acusador, es un problema para todos los demis y se justifica por tanto, si no con la prueba necesaria para condena, al menos con la “probabilidad” de la culpabilidad de acusado. En tercer lugar, debe ser completa, es decir, integrada por la informacién de todos los indicios que la justifican de forma que el imputado tenga la posi- bilidad de refutarlos y nada le sea “escondido de cuanto se prepare para su dafio o de cuanto se hace, 0 se hard, para reforzar el preconcepto de la culpabilidad y destruir la presuncién de inocencia, que siempre le asiste. En cuarto lugar, debe ser oportuna, es decir, debe dejar al imputado el tiempo necesario para organizar su defensa y a la vex proveer a cualquier otro instructorio de su interés. Por ultimo la notificacién de la acusacién ha de ser, ademés de expresa y formal, sometida a la refutacién desde el primer acto del juicio oral que es el interrogatorio del imputado®. La acusacién es un acto complejo de parte a cargo del Estado por medio de Ia Fiscalfa General de la Nacién®, pero la esencia de la misma radica en dos aspectos trascendentales: » FERRAJOLL, Luigi. Derecho y razén, Editorial Trotea. % Articulo 336. Presentacién de la acusacién. El fiscal presentard escrito de acusacién ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatories, evidencia fsica 0 informacin legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva exstib y que el imputade es su autor 0 participe. “Articulo 337 Contenido de la acusacién y documentos anexos. El escrito de acusacién deberd contener: 1. La individualizacién concreta de quitnes son acusades, incluyendo su nombre, los datos que sir- an para identificarloy el domicilio de citaciones. 2. Una relacién clara sucinta de los hechos jurldicamente relevantes, en un lenguaje comprensible. 3. El nombre y lugar de citacién del abogado de conflanzao, en su defeco, del que le designe el ss- tema nacional de defensoria publica. 4, La relacitn de los bienes y recursos afectados con fines de comis. ‘5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presensark documento anexo qiie deberd contener: 1a) Los hechos que no requieran prucba. 4) La transcripciin de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su préctica no pueda repetirse en el mismo. ‘) El nombre, diveccitn y datos personales de los testigos 0 peritos cusya declaracién se solicte en el juticio.‘ACUSACION, PROCESO PENAL Y PRUEBA 25 1. La acusacién como acto complejo” marca el final de la investigacién del Estado (etapa pre-procesal) 2. La acusacién en su dimensién de acto complejo permite dar inicio al proceso penal, cuyo epicentro es el juicio, siendo la acusacién su marco féctico y juridico para el debate probatorio. En la legislacién patria se trabaja sobre principios moduladores de la actua- cién procesal” y textualmente orienta: “En el desarrollo de la investigacién y en el proceso penal.. Se hace una clara distincién entre lo que es la investigacién (ejercicio de ac- cién penal de la Fiscalia-drgano especializado para indagar ¢ investigar) y el proceso penal (que inicia cuando la Fiscalfa presente y sustente la acusacién), sin duda la pretensién del Estado para dar inicio a la etapa de Juicio (audiencia preparatoria y debate probatorio en la audiencia de juzgamiento). Quien marca el inicio del proceso penal y la culminacién de la investigacién de la Fiscalfa es la acusacién en su categoria de acto complejo. La comprensién bisica del sistema procesal acusatorio apunta a estudiar y entender dos pilares bisicos, que formulé en interrogantes: 1. Desde cudndo existe proceso penal? 2. gn cudl instancia judicial se obtiene la categorfa de prueba? Al entender estos dos grandes aspectos 0 premisas se puede arribar a la con- clusién que “sin acusacién no hay proceso penal”, por ende no hay juicio y sin juicio no hay prueba, es decir tenemos el siguiente corolario: la acusacién genera el inicio del proceso penal y requiere la celebracién de juicio para discutir Ia prueba. 4) Los documentos, objetos 1 otros elementos que quicran aducirse, junto con los respectivostestigos de acreditacién, ¢) La idensificacitn de los testigos 0 peritos de descargo indicando su nombre, direccién y datos personales, D Los demds elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalta, 9) Las declaraciones 0 deposiciones, La Fiscalia solamente entregard copia del escrito de acusacién con destino a las victimas. Significa que tiene un primer nivel (el escrito de acusacién de conformidad a las exigencias, de los articulos 336 y 337 de la Ley 906 de 2004) y un segundo nivel de sustentacién oral ante el juez de conocimiento que se conoce como formulacién de acusacién acorde a los parimetros del articulo 339 de la obra procesal. ® Articulo 27 de la Ley 906 de 2004 (norma rectora) “En el desarrollo de la investigacién yen el proceso penal los servidores puiblicos se cehindn a los eriterios de necesidad, ponderacién, legalidad y correccién en el comportamiento para evitar excesos contrarios a la fuuncién publica especialmente a la justicia”.26 LAAUDIENCIA PREPARATORIA En el entender que las pruebas sélo corresponden al proceso penal en el estadio del juicio es reconocer que la acusacién hace posible la existencia del proceso penal como regla de un debido proceso y trae aparejada la existencia del juicio donde la acusacién es su marco ffctico y juridico, precisamente el fin del juicio es resolver la situacién del acusado y eso estructura el principio de necesidad y legalidad de la prueba, que a la luz de este sistema procesal se patentiza en: 1. Unicamente los medios de conocimientos descubiertos en la formula- cin de acusacién por la Fiscalfa y en la audiencia preparatoria por la defensa pueden ser objeto de controversia en juicio si cada una de estas dos partes lo solicitan en la audiencia preparatoria argumentando la pertinencia, conducencia, utilidad y admisibilidad, de esta manera se pone en vigencia el principio de necesidad de la prueba. 2. Las pruebas que ingresan al torrente del juicio son aquéllas que pasen por el tamiz de la licitud y la legalidad, es decir que puedan sopesarse a la luz de los articulos 29 de la Carta Politica de 1991, articulos 23, 360 y 455 de la Ley 906 de 2004. El esctito de acusacién con la sustentacién oral en audiencia es una propuesta de la Fiscalfa para darle inicio al proceso penal y artibar a la principal fase como es el juicio, que es verdaderamente donde hay proceso penal, ya que los actos anteriores a este asunto son pre-procesales, y contra el escrito de acu- sacin ni la sustentacién de la misma es posible presentar recurso alguno; estos actos procesales son de parte y como tal no puede ser objeto de impugnacién en la medida que se desnaturalizaria el concepto de un proceso de “partes” son defensa y Fiscalia y los jueces estén llamados a ser imparciales en torno a estos aspectos donde las partes son quienes hacen sus propuestas, esté llamado el juez a resolver el tema de litis al momento de anunciar el sentido del fallo y por ende proferir la sentencia. El adagio latino “null iudicium sine accusatione”, se identifica no sdlo con la exigencia de la previa acusacién como requisito para tramitar un proce- 50, sino que constituye igualmente un presupuesto ineludible para emitir fallo condenatorio. En el modelo acusatorio, su maximo desdoblamiento de funciones acusa- dora y enjuiciadora, se atribuye al “deber” del Ministerio Fiscal de ejercer la accién penal, como funcién especifica en los delitos de accién priblica®. © Principio de congruencia en el proceso penal. Reglas aplicables. Angela Ester Ledesma, Ponen- ia General XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Comisién Procesal Penal, Mar del Plata, noviembre 2007. Ponente General.ACUSACION, PROCESO PENAL Y PRUEBA. 7 En el sistema acusatorio la acusacién distinto al sistema mixto no es una actuacién judicial, no tiene la categorfa de providencia jurisdiccional en efecto no admite recursos y eso se debe a que cl fiscal no tiene funciones judiciales en el tema, pues se trata de la pretensién punitiva del Estado que la Fiscalfa va a defender en el juicio oral, pero no puede ser mirada como una actividad judicial, sino la propuesta del abogado litigante del Estado (el fiscal), y la misma ser marco factico y juridico para el debate, obviamente que la pretensién punitiva condensada en Ia acusacién como acto complejo tendr4 que ser sometida al ejercicio de un debate probatorio y ella subsistird en la medida que la Fiscalfa sepa y tenga los argumentos precisos para convencer al juez en que hay responsabilidad penal, si superan la duda los argumentos de la Fiscalfa soportado en el debate de prucbas, por ende el resultado esperado debe ser declaratoria de responsabilidad penal. Si no se supera la duda a través de la confrontacién probatoria, el derecho fundamental de la presuncién de inocencia sigue incdlume, en efecto tenemos que el resultado en el juicio oral no puede ser otro que la absolucién del acusado. Dentro del contexto de la presuncién de inocencia se tiene implicita la vigencia de la duda, en virtud de ello le corresponde a a Fiscalia derrotar esa premisa, superar con las pruebas estos postulados y que salva avante su teorfa del caso, lo que sin duda le ocasiona el ejercicio de la carga probatoria. El profesor ERNESTO L. CHIESSA APONTE se refiere'a la “prueba mds alld de duda razonable” y explica el punto de la siguiente manera: “No cabe duda de que: El precepto constitucional que garantiza al acusado la presuncién de inocencia exige que toda conviccién siempre es- i sostenida por prueba que establezca mds alld de duda razonable todos Jos elementos del delito y la conexién del acusado con los mismas. Tampoco cabe duda que haya que probar més alld de duda racona- ble la conexién de acusado con el delito, esto es, con el corpus delicti. Por 230, la identificacién del acusado tiene que ser extablecida més alld de duda razonable, En lo que cabe duda es sobre el alcance de los elementos del delito. Es harto sabido que para imponer responsabilidad criminal a un acusado, hay que establecer dos cosas mds alld de duda razonable: Los elementos esenciales constitutivos del delito (corpus delicti) y la conexién del acusado con el delito. Asi, puede haberse establecido mds alld de duda razonable que “X violé a la victima”. Pero para responsabilizar al acusado de tal violacién hay que vincular aX con el acusado, ya sea estable- ™ Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Volumen Il. Editorial Forum 1995.28 LAAUDIENCIA PREPARATORIA, ciendo que “X” = al acusado, bajo el derecho penal sustantivo. Pero ‘cuando se atiende al concepto de elementos constitutivos del delito, hay que distinguir entre: 1. Verdaderos elementos de responsabilidad criminal, que pertenecen a la esencia del delito imputado o a la esencia de la anti juridicidad 0 culpabilidad; y 2. Defensas afirmativas del acusado, que niegan un elemento de responsabilidad criminal, como alguna causa de inculpabilidad o justifica- cién, o tal vez. causa de inimputabilidad. No pretendo usar el término “defensa afirmativa” en sentido muy sdenico: sblo me refiero a aguéllos sobre lo cual el Ministerio Piiblico no tiene que presentar prueba alguna durante su turno inicial, aunque lue- ‘go tenga que presentar prueba de refutacién tras la presentacién de prueba de defensa. El problema consiste en que es de muy fino trazado la diferencia entre “probar un elemento esencial del delito” y refutar una defensa afirmativa del acusado” :En ambos casos 0 sblo en el primero es que el Ministerio Piblico tinicamente puede prevalecer con prueba mds alld de duda razonable?”. ‘A nivel histérico™ la relevancia de la accién en el sistema acusatorio es uno de los rasgos distintivos. El proceso se inicia y desarrolla a través de la accién que se presenta como el principal poder realizativo, manifestado por actos del impulso y desenvolvimiento procedimental, que a su ver, limita la decisién jurisdiccional a la peticién. Esta facultad de instar y la inexistencia de un érgano oficial predetermina- do para averiguar y perseguir penalmente, hace que en los procedimientos acusatorios puros no exista la denuncia ni una etapa preparatoria investigativa previa, siendo la acusacién el medio idéneo para alcanzar la iniciacién y desarrollo del proceso. La acusacién es la accién con un contenido de pretensién, dirigida de manera concreta hacia el accionado 0 acusado, estableciéndose sin duda una rela~ cin procesal entre ambos. A la accién corresponde de manera légica la contra accién o defensa, generdndose de tal manera el contradictorio*. Este principio, tan frecuente como incotrectamente citado se resume en una idea, importante, pero bien simple Ja de que “no hay proceso sin acusacién”; % VAsQueZ Rost, Jorge E. Derecho procesal penal, Tomo 1, Consideraciones Generales, Edi- tores Rubinzal Culzoni. % VAsQuEZ ROSSI, Jorge E. Derecho procesal penal, Tomo 1, Conceptos Generales. Editorial Rubinzal Culzoni.ACUSACION, PROCESO PENAL ¥ PRUEBA 29 y esto, si bien se piensa, comprende que “quien acusa no puede juzgar”. Con esta iltima matizacién se incide en mayor medida en el Ambito de la imparcialidad del juez, sin que ello permita entender que el derecho al juez imparcial obtiene tutela constitucional a través de la alegacién de vulneracién del principio acusatorio”. En ese orden de ideas no se puede hablar de proceso penal estricto sensu cuando no hay presentacién del escrito de acusacién, sélo hay proceso penal cuando haya acusacién por parte del Ministerio Fiscal 0 de la Fiscalfa General de la Nacidn, lo que hay antes de la acusacién es una etapa pre-procesal, de ahf que la verdadera contradiccién se ejerce es en el interregno del juicio y por eso existe prueba es cuando se haya realizado el debate en fa audiencia del juicio oral, lo que se recopila antes de la acusacién tiene sélo una vocacién de prueba, pero no es prueba en si, es la razén para que se hable de “elemento material probatorio” y en el caso de las declaraciones juradas, las entrevistas, y los interrogatorios recopilados antes del juicio son actos de investigacién que no tienen a categoria de prueba. Lo anterior no se fractura frente a la orientacién normativa colombiana, de ahi que en el articulo 145 de la Ley 906 de 2004 determina “Todos los procedimientos de la actuacién tanto pre-procesales como procesales serdn orales”. En el articulo 24 el legislador sefiala las etapas de la actuacién procesal y las pre-procesales como: las indagaciones, investigaciones, imputaciones y la etapa procesal como acusaciones y juzgamiento, lo que separa a la etapa pre- procesal de la procesal es /a acusacién, es la razén para que tenga primacia como férmula de entendimiento que la acusacién como acto complejo (escrita y sustentada oralmente en audiencia) se matricula en una fase intermedia entre la investigacién y el juzgamiento; marca el final de la investigacién y genera el inicio del proceso penal y es el marco factico y juridico para el inicio del juzgamiento (audiencia preparatoria y juicio oral). * ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de derecho procesal penal, ed. 28, Editorial Marcial Pons.Capitulo II SISTEMA PROCESAL Y PRUEBAS* El sistema penal acusatorio de estirpe constitucional y reglado en la legisla- cién procesal* cuenta com res fases, una pre-procesal comptensiva de los ciclos de indagacién e investigacién; una fase intermedia, que marca el final de la in- vestigacién y da cabida al inicio no del juicio sino del proceso penal en la medida que la acusacién es un acto complejo como lo hemos venido sosteniendo en dos niveles, una acusacién escrita y la sustentacién de la misma (presenta- cién del escrito de acusacién y formulacién de acusacién- acto complejo) y la tercera fase de juzgamiento que comprende la audiencia preparatoria y audiencia de juicio oral. La primera etapa esté constituida por la notitia criminis, la indagacién, la audiencia de formulacién de imputacién, la préctica de pruebas anticipadas, las medidas de proteccién de victimas y testigos, las medidas de aseguramien- to, las medidas cautelares, la aplicacién del principio de oportunidad, la pre- clusién y la aceptacién de cargos, sin perjuicio de que algunas de estas actuaciones puedan ser aplicadas también en la etapa de juzgamiento. La segunda etapa est4 integrada, entre otros, por la presentacién del escrito de acusacién; la audiencia de formulacién de la acusacién que sin duda son un acto complejo, el cual sirve como marco fictico y jurfdico para la discusién probatoria en el juicio y marca la apertura del proceso penal, en el entendido que lo anterior a esta fase es pre-procesal. La tercera fase se constituye por la audiencia preparatoria, la audiencia de juicio oral, ef anuncio inmediato del sentido del fallo, la audiencia de indivi- dualizacién de la pena, y la lectura del fallo. Para una mejor comprensién de esta obra es necesario distinguir las fases 0 tapas de la actuacién acusatoria, pues de esa manera se facilita el estudio de » pl * Ver con mayor profundidad esta temdtica en GONZALEZ NAVARRO, Antonio Luis. El proce- s0 penal por medio de audiencias. Editorial Leyer, afio 2012; La prueba en el sistema penal acusatorio, Editorial Leyer, 2010. ? El Acto Legislative 03 de 2002 modifica la Carta Constitucional de 1991 en sus articulos 116, 250 y 251 para dar paso a una nueva forma de investigacién y juzgamiento denominada acusatorio. El nuevo proceso penal con tendencia acusatoria regulado mediante la Ley 906 de 2004, con las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007; 1395 de 2010 y 1453 de 2011 se desarrolla por medio de audiencias ante los jucces de garantia y de conocimiento de acuerdo a la te- mética que cada parte le proponga al Juez.32 LA AUDIENCIA PREPARATORIA las distintas audiencias que dinamizan la sistemdtica procesal acusatoria; por Jo general se ha venido sembrando la idea que la acusacién hace parte de la ctapa del juicio y no es asf, puesto que es un acto juridico procesal intermedio y ast lo acepta nuestro méximo Tribunal Constitucional, cosa diferente es que fa acusacién sea el marco factico y juridico para levar a cabo la audiencia del juicio, pero no comparto que se tome literalmente como la etapa que da inicio al juicio en la medida que antes de ella esté la audiencia preparatoria del juicio y cuando el acto legislativo predica que la acusacién da inicio al juicio, la lectura es que sin acusacién no puede haber juicio en el contexto que esa es la pretensin del Estado para que se active la etapa de Juzgamiento, se realice audiencia preparatoria y posterior debate probatorio, es tan cierto el punto que en la audiencia preparatoria la presentacién de pruebas se hace de conformidad a la propuesta de acusacién escrita y oral de la Fiscalfa sustentada ante el Juez de conocimiento, sino se formula la acusacién el escrito presentado queda en el aire. La gran importancia de la divisién de la actuacién en fases estriba en reconocer que sélo cuando haya una acusacién concreta por parte de la Fiscalfa General de la Nacién se puede hablar de la existencia de un proceso penal de “apellido acusatorio”, pues ese calificativo se obtiene precisamente por la acu- sacién que se formula y en realidad porque la contradiccién y confrontacion probatoria se desplaza a la fase de juicio y la existencia de la fase de juzgamien- to (audiencia preparatoria y audiencia de juicio) tienen cabida siempre y cuando el Estado a través de la Fiscalfa General de la Nacidn presentan la acu- sacién, la que permite decir que estamos en presencia de un proceso penal, de ahi entonces que el sistema de corte acusatorio que hemos acogido en Colom- bia se puede hoy sin ninguna duda aparejar con un gran titulo: “acusacién, proceso penal y prucba”; sin acusacién no hay proceso penal y sin proceso penal producto de la acusacién no podra haber juicio y sin juicio jamds habré pruebas, y esto encuentra pleno eco en la medida que la prueba se construye en el juicio y a este se llega (reitero) si el Estado acusa, es decir presenta el esctito de acusacién y luego la sustenta en un audiencia denominada formula- cién de acusacién. En esencia la actuacién procesal penal acusatoria se divide en investigacién, acusacién y juzgamiento, pero los presupuestos probatorios en cada una de estas etapas son diferentes y tienen un valor distinto, se aplica a cabalidad los principios de preclusién de las etapas y progresividads esa diferenciacibn radi- Ga en que la sistematica procesal acusatoria tiene su nivel central o nuclear en él interregno del juicio en virtud de la acusacién que es una pretensién punitiva del Estado, siendo el juicio donde se consolida la definicién de la responsabilidad penal a través de medios de conocimiento que adquieren la calidad de prueba en la medida que haya contradiccién y confrontaci6n entre la Fisca-ACUSACION, PROCESO PENAL Y PRUEBA 33 Ifa y la defensa, sin duda que la acusacién es el marco fictico y juridico para el desenvolvimiento 0 desartollo del juicio oral, contradictorio, piiblico y con inmediacié6n. Marca la acusacién el final de la investigacién, no s6lo porque la Fiscalfa no pueda seguir investigando sino en la medida que da cabida a una clara diferencia entre actos de investigacién y actos de prueba’, puesto que el descubrimiento probatorio ocasiona la igualdad de armas entre la Fiscalfa y la defensa y cada parte al conocer los medios de conocimiento su opositor puede preparar su ejercicio en la audiencia preparatoria y saber de conformidad su teoria del caso que medios de conocimiento presentard para la controversia en juicio y que alcancen el nivel o categoria de prueba y queda definido que lo que est antes del juicio en el campo probatorio no tiene equivalencia de prueba se trata de elementos materiales probatorios. La Corte Suprema de Justicia enfoca; segtin el articulo 5° de la Ley 906 de 2004, “en ejercicio de las funciones de control de garantias, preclusin y juzgamiento, los jueces se orientaran por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”. La verdad se concreta en la correspondencia que debe mediar entre la re- presentacién subjetiva que el sujeto se forma y la tealidad u objeto aprehendi- do por aquél, que, tratandose del proceso penal, apunta a una reconstruccién lo més fidedigna posible de una conducta humana con todas las vicisitudes materiales, personales, sociales, modales, sicoldgicas, etc., que la hayan rodea- do, a partir de la cual el juez realizaré la pertinente ponderacién de su tratamiento juridico conforme con las disposiciones legales, para ah{ sf, asignar la consecuencia establecida en la ley, lo cual vale tanto para condenar, como para absolver o exonerar de responsabilidad penal. En procura de dicha verdad, la Ley 906 de 2004 establece en su articulo 7°, lo siguiente: “Presuncién de inocencia e in dubio pro reo. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisién judicial definitiva sobre su responsabilidad penal”. “En consecuencia, corresponderd al érgano de persecucién penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverd a favor del procesado”. “En ningiin caso podrd invertrse esta carga probatoria”. “Para proferir sentencia condenatoria deberd existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, mds alld de toda duda”. * GONZALEZ NAVARRO, Antonio Luis. Los actos de investigacin en el sistema penal acusatorio. Editorial Leyer.34 LA AUDIENCIA PREPARATORIA. Como viene de verse, en la referida legislacién fueron refundidos en un sdlo precepto, tanto la presuncién de inocencia, como el principio in dubio pro reo, {ntimamente relacionados con el concepto de verdad al que atrés se aludié. En efecto, la conviccién sobre la responsabilidad del procesado “mds alld de toda duda”, corresponde a un estadio del conocimiento propio de la certeza racionab y, por tanto, relativa, dado que /a certeza absoluta resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseologfa en el Ambito de las humanidades ¢ in- clusive en la relacién sujeto que aprchende y objeto aprchendido. En consecuencia, slo cuando no se atriba a dicha certeza relativa de indole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acteditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convic- Gién ideales o imposibles, ahi, en tal momento, es posible acudir a la aplica- cién del principio in dubio pro reo, esto cs, resolver la vacilacién probatoria en punto de la demostracién de la verdad, a favor del acusado. ‘As{ las cosas, no resulta conforme con la teorfa del conocimiento exigir que la demostracién de la conducta humana objeto de investigacién sea absoluta, pues ello siempre seré, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente que variados aspectos del acontecer que constituyé la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la informacién probatoria ponderada en conjunto, se habré conseguido la certeza racional, més allé de toda duda, requerida para proferir fallo de condena. (...) Como viene de verse, es incuestionable que la certeza sobre la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, que a la postre comporta la nocién de verdad racional dentro del proceso penal, no es caracterfstica exclusiva del sistema procesal penal acusatorio. Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del delito o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostracién directa o indirecta al valorar el cuadro conjunto de pruebas, se impone constitucional y legalmente aplicar el refetido principio de resolucién de la duda a favor del incriminando, el cual a la postre, también se encuentra reconocido en la normativa internacional como pilar esencial del debido proceso y de las garantias judiciales 5 En este sentido sentencia C-609 del 13 de noviembre de 1999. * Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala Casacién Penal. Radicado 28432 del 5 de diciembre de 2007.ACUSACION, PROCESO PENAL Y PRUEBA 35 Nuestro sistema procesal acusatorio tiene como exigencia para sentencia de condena: el conocimiento del juez “mds allé de toda duda” estimo se atenta contra la presuncién de inocencia y la libertad personal ya que se trata de un criterio que no le encuentro ubicacién objetiva en el contexto de la mente humana me atrevo a decir en el entendimiento filoséfico que esté colindado con la probabilidad pues escollan motivos convergentes sobre motivos diver- gentes y eso es lo que hace que la duda se despeje, pero no se alcanza el estado de certeza. Soy partidario de la certeza como fuente de conocimiento en aras de garantfa frente a los derechos fundamentales que se ven limitados o restringidos cuando hay un fallo de condena; sin discusién alguna la certeza racional es el estado mds perfecto del conocimiento afirmativo en la mente humana, de ahi que considero al legislador colombiano en fuera de lugar frente al criterio adoptado “mis all4 de toda duda” que no le veo cabida en el esquema mental de duda, probabilidad y certeza, siendo asf ese criterio no rebasa la probabilidad 0 que sistema cieniifico se tomé para pensar que “mas alld de toda duda” es cercano a la certeza, pues nunca es certeza, més atin como lo explica FRA- MARINO la duda es un estado complejo. Hay duda en general, cuando una proposicién presenta motivos afirmativos al mismo tiempo que motivos negativos; ahora bien puede existir el predominio de los motivos negativos sobre los afirmativos y tenemos lo improbable; puede haber igualdad entre las dos clases de motivos, y se tiene lo crefble en sentido especifico; y por tiltimo, puede suceder que prevalezcan los motivos afirmativos sobre los negativos, y en este caso existe la probabilidad; haciendo de lado la ignorancia, que es un estado absolutamente negativo que no merece ser examinado, los tres estados positivos de la mente frente al conocimiento de la realidad son la creencia, la probabilidad y la certeza, por lo tanto como la duda es cuando una proposi- cién presenta motivos afirmativos y al mismo tiempo negativos, cuando se tiene igualdad entre las dos clases de motivos se tiene lo “crefble” en sentido especifico, es decir se va buscando el camino “més all4 de toda duda” y de acuerdo al esquema seguido cuando los motivos afirmativos prevalezcan sobre los negativos legamos a la probabilidad, se tiene superada la duda, por eso estimo que ese criterio colinda con la probabilidad y si est4 més alld, de todas maneras no es la certeza el estado mental idéneo para resolver la responsabilidad penal y como manifiesta el maestro FRAMARINO DEI MALATESTA “La certeza y nada fuera de la certeza como estado de dnimo, debe ser siempre lo que ha de servir de base a la condena”. ” DEI MALATESTA, Framarino. Légica de las pruebas en materia criminal, cuarta edicién, Ediro- rial Temis.36 LA AUDIENCIA PREPARATORIA. La Ley 906 de 2004 predica sobre el particular lo siguiente: “Para condenar se requiere el conocimiento mds alld de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicia. La sentencia condenatoria no podrd fundamen- tarse exclusivamente en pruebas de referencia”. En el contexto de la obra procesal acusatoria se habla de medios de conocimiento y se unifica los medios de prueba testimonial, pericial, prueba do- cumental, y de inspeccién, con el de elementos materiales probatorios, evidencias fisicas’. Desde la drbita constitucional en el sistema acusatorio se considera prueba, sélo aquélla que se presenta ante el juez de conocimiento (principio de inme- diacién) y es debatida a través de las reglas del interrogatorio cruzado” (principio de contradiccién), de lo contrario no hay prueba, ya que en el sistema con tendencia acusatoria todo aquello que se produzca antes del juicio es pre- procesal, (actos de investigacién), por lo tanto sélo adquiere la calidad de prueba cuando es presentado y debatido en juicio para el ejercicio contradictorio y sobre lo que se pruebe es que se va a decidir, como tal el principio de inmediacién que impera para el juez, exige otro principio y es el de la identidad fisica del juez, no puede ser otro juez el que falle sino ha tenido la inme- diacién de la presentacién y debate probatorio en caso de una situacién fortui- ta o de caso extremo que el juez. no pueda continuar, sin duda alguna esa audiencia 0 juicio hay que repetirlo, en ese orden de ideas hay una serie de postulados o referentes que constituyen medios de garantias en el tema probatorio, dignos de destacar. El articulo 29 de la Constitucién Politica consagra el derecho fundamental a un juicio justo sometido a las garantias m{nimas del debido proceso. El derecho a un juicio justo, también denominado derecho al debido proceso, reti- ne un conjunto de derechos y garantfas esenciales de todo proceso, como el derecho de acceso pronto y efectivo a jueces y tribunales auténomos e imparciales; a ser oido y vencido en juicio; y, a la efectividad de la decisién judicial, que favorezca los propios derechos o intereses. El derecho a ser ofdo y vencido en juicio, es decir, el derecho de defensa, se compone a su turno, de un sistema interrelacionado de derechos y garantfas que tienden a asegurar la “plena oportunidad de ser oido, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas ‘on contra y de solicitar la prdctica y evaluacién de las que se estiman favorables, * Cfr, articulo 382 de la obra procesal-Ley 906 de 2004. * Articulos 390, 391, 392, 393, 394, 395, 396, 397, de la Ley 906 de 2004.ACUSACION, PROCESO PENAL Y PRUEBA. 37 ast como de ejercitar los recursos que la ley otorga”®. Como ha sido reiterado por la Corte, el derecho de defensa constituye un elemento medular del debido proceso. Una de las dimensiones més importantes del derecho de defensa es el derecho a utilizar los medios de prueba legitimos, idéneos y pertinentes y a controvertir la evidencia presentada por los otros sujetos procesales. En este sentido, el articulo 29 de la Constitucién Politica indica que, quien sea sindicado, tiene derecho a: “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. El derecho internacional consagra la proteccién al debido proceso, y, en particular, al derecho a la prueba. En este sentido, resulta relevante recordar que los més importantes tratados globales y hemisféricos sobre la materia, incluyen entre las garantias minimas del proceso, el derecho de la persona acusada a intertogar a los testigos llamados por los otros sujetos procesales y a lograr la comparecencia de otras personas que puedan declarar a su favor y ayudar a esclarecer los hechos. Asi, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, incorporado al derecho interno mediante Ley 74 de 1968, expresa en su articulo 14: “3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrd derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantlas minimas: Gd) ©) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”: El articulo 8° de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos, Pac- to de San José (Ley 16 de 1972) indica: “2, Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establecca legalmente su culpabilidad, a las siguientes garantlas minimas: Gd f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre las hechos: El conjunto de derechos y garantias que integran el derecho de defensa - como el derecho a ser informado oportunamente del proceso, a la defensa técnica, a solicitar las pruebas pertinentes 0 a controvertir la evidencia presen- * C-617/96 (M.P. José Gregorio Hernandez Galindo).38 LA AUDIENCIA PREPARATORIA tada- despliegan mayor o menor eficacia dependiendo de la intensidad de los efectos que la decisién que resulte del proceso pueda tener sobre los derechos o intereses de las partes. En particular, en los procesos penales, cuya consecuencia puede ser la restriccién de la libertad personal del sujeto investigado, las garantias constitucionales del proceso deben acreditar su méxima eficacia, No obstante, por tratarse de un derecho de configuracién legal, compete al legislador definir, dentro del marco constitucional, la forma como habré de protegerse y garantizarse y los términos y condiciones bajo los cuales las personas pueden exigit su cumplimiento. Por supuesto, toda regulacién del legislador a este respecto debe obedecer a los imperativos constitucionales que han sido descritos". La reforma Constitucional realizada por el Acto Legislativo 03 de 2002, genera un gran cambio en el régimen probatorio y como tal se abandona el principio de permanencia de la prueba en la investigacién por el ejercicio de la construccién de la prueba en el escenario del juicio (inmediacién); la nueva sistematica procesal conserva dos etapas en las cuales el aspecto probatorio es distinto en la medida que ya no podemos hablar de prueba desde las etapas primarias y es necesario diferenciar esa situacién para no generar con- fusiones en los lectores; la regla es muy sencilla: No existe prueba en las et2- pas anteriores al juicio, lo que se considera y trabaja son elementos materiales, evidencias fisicas que tienen vocacién de prueba siempre y cuando se leven al juicio para ejercer la contradiccién de los mismos por medio de un testigo de acreditacién y bajo la técnica del interrogatorio cruzado, donde impera los principios de inmediacién del juez en la captacién de la préctica probatoria; publicidad para que todos se enteren de lo que est4 sucediendo en el juicio, es una expresidn de la democracia participativa en el orden procesal; contradiccién adelantada por la Fiscalfa y la defensa como partes ori ginales en la actividad penal, concentracién en la medida que no afecte la memoria del juez y pueda anunciar el sentido del fallo una vez se agote la etapa de juicio y todo el ejercicio dialéctico se cumple por medio de la orali- dad lo que garantiza una mayor agilidad en el procedimiento penal, particu- larmente en el desarrollo del juicio. Cuando se llega a la audiencia de juicio oral sin duda es porque la Fisca- Ifa General presenté y sustenté la acusacién y de esa manera ésta se convierte en el marco fictico y jurfdico para el acto de preparacién y desarrollo del juicio, significa que de acuerdo a las formas propias materiales de un debido proceso no puede haber audiencia de juicio si no hubo presentacién y for- mulacién de acusacién; eso es lo que permite que luego la Fiscalfa, la defen- 7-589 de 1999.ACUSACION, PROCESO PENAL ¥ PRUEBA 39 sa y la victima anuncien y argumenten sobre la conducencia y pertinencia los medios de conocimiento con los cuales van a respaldar en juicio su teoria del caso. En virtud de un debido proceso general y probatorio se puede diferenciar dos ecapas en la sistemética procesal penal acusatoria: 1, La etapa pre-procesal a manera de ejemplo, est4 constituida por la notitia criminis, la indagacién, la audiencia de formulacién de imputacién, la practica de pruebas anticipadas, las medidas de proteccidn de victimas y testigos, las medidas de aseguramiento, las medidas cautelares, la apli cidn del principio de oportunidad, la preclusién y la aceptacién de cargos, sin perjuicio de que algunas de estas actuaciones puedan ser aplicadas también en la etapa de juzgamiento. 2. La etapa procesal, est4 integrada, entre otros, por la presentacién del escrito de acusacién, la audiencia de formulacién de la acusacién, la audiencia preparatoria, le audiencia de juicio oral, el anuncio inmediato del sentido del fallo, la audiencia de individualizacién de la pena, el incidente de reparacién integral y justicia restaurativa”. La profesora ANA GIOACOMETTE FERRER, puntualiza que el fin de la prueba en la fase pre-procesal llamada por algunos preparatoria, consiste en determinar su hay 0 no delito y, de haberlo, si hay personas enjuiciables y, de ser asi, establecer de manera clara y precisa los hechos que han de ser imputa- dos, preparar la acusacién y asegurar su posterior prueba en el juicio”. Es en la denominada fase procesal, en donde se observa una dindmica de la prueba, por asf decirlo; entre otros, si de los elementos materiales probatorios, evidencia fisica o informacién legalmente obtenida, se puede afirmar con probabilidad de verdad que la conducta delictiva existié y que el imputado es su autor o participe, entonces el fiscal presenta el escrito de acusacién ante el juez competente para adelantar el juicio (esa ¢s la finalidad de la prueba)". A su ver, la referida sistematica procesal confia el curso de la actuacién en primer grado a dos clases de jueces, son ellos, los de control de garantias y los de conocimiento (a nivel de jueces municipales, circuitos y tribunal cada uno en el dmbito de su competencia definida en la ley procesal y otras normas). ® Corte Suprema de Justicia. Auto de marzo 16 de 2006. ” El articulo 287 del C.P.P. sefiala: “El Fiscal hard la imputacién factica cuando de los ele- ‘mentos materiales probatorios, evidencia fisica o de la informacién legal mente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o participe del delito que se investiga”. ™ GIACOMETTE FERRER, Ana. Introduccién a la teorta general de la prueba. Sefial Editora. Universidad del Rosario. Primera Edicin, julio de 2009.

La Audiencia Preparatoria Antonio Luis Gonzales Navarro

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