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  • Juez y Democracia

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    LAWRENCE G. SAGER JUEZ Y DEMOCRACIA Una teoria de la practica constitucional norteamericana Estudio introductorio de Victor FERRERES COMELLA MARCIAL PONS, EDICIONES JURIDICAS Y SOCIALES, S. A. MADRID 2007 CELONA, Lacoleccin Filosofia y Derecho publica aquellos trabajos que han superado una evaluacién ‘anna reaizada por especalists en a materia. coe arreglo alos esténdares usuaesen la com nidadacadémicaimterracional, . ‘Lot autores inteesados en publicaren esta coleccién deberin enviar sus manuscrites en ocumento Word aa direcciba de coro elect nico ediciones @marcialnons.cs. Los datos per- sonaes el autor deben ser aportados en documento spare y el manuserto no debe contene nin guna referencia, directa o indirect, que permitaidenifiar a utr. ‘Quedanrigurosamente prohibidas sin a auorizacinesrita de os ttulares del «Copyright, ‘nj las sanciones estblecides en ls ley, eproduccign fia 0 pacial de eta obra por eal. {quer meio o procedimiento, comprendidos la reprgrafia el ntamieno informalico,y la dis- teibocién de ejemplaes de ela mediante alquilero préstamo péblicos. © Lawrence G. Sager, 2004 (© Thu original: Justice in Painclothes.A Theory of American Constitational Practice. New Haven: Yale University Pres. Esta taduccin se publica de acuerdo con Yale University Press. (© Vicor Fereres Comel (© Aida Tores Pérez (© MARCIAL PONS, [EDICIONES JURIDICAS ¥ SOCIALES, S.A. ‘San Sotero,6-28037 MADRID = (91) 3043303 ISBN: 978-84-9768.398.2 . Depésito legal: M-807-2007 Disetio de i cbierta: Manuel Estrada, DiseBo Gréfico Fotocomposicga:fosur TRATAMIENTO De TEXTOS, S, L Impresién: BL2ct, boustaua GRAF, S.L. Poligono Et ‘Rio Tidar 24, 26110 Algete (Madi) ‘MADRID, 2007 Para Jane INDICE ESTUDIO INTRODUCTORIO.. AGRADECIMIENTOS. us INTRODUCCION: LA PARADOJA DE NUESTRA \ PRACTICA CONSTITUCIONAL. CAPITULO L. TeoRIAS DE NUESTRA PRACTICA CONS- TITUCIONAL . . 1 Qué podem ‘esperar de una teorfa de nuestra préctica cons- titucional.. 2. Teorias de agencia y teorfas de colaboracién sobre la préc- La agencia moderada: las teorias «reticentes» . La colaboracién pura: las teorfas basadas en la justicia..... 46 La colaboracién moderada: teor‘as democraticistas.. 48 . 49 {Somos todos partidarios de teorfas basadas en la justicia?. 50 {Somos todos partidarios de las teorfas de agenci 52 3 4 5. 6. 7. Unespectro de teorfas. 8. 9. 0. De vuelta al micleo de la cuestién .... CAPITULO II. LOS JUECES COMO AGENTES DEL PASADO: EL ORIGINALISMO 55 1. Legistacion 36 2. La Constitucién 59 CAPITULO I. EL CONTEXTO HISTORICO DE LA RATI- FICACION COMO COMPLEMENTO ORIGINALISTA DEL TEXTO ..en 65 CAPITULO IV. TRES INTENTOS DE : SALVACION: DEBIL, INTERMEDIO Y ROBUSTO... 9 J. Una constitucién originalista parsimoniosa. 9 2. El originalismo modesto 81 3. Las teorfas «reticentes» .. 83 CAPITULO V. INTRODUCCION A LA IDEA DE COLABO- RACION: LA TEORIA SOBRE NUESTRA PRACTICA CONSTITUCIONAL BASADA EN LA JUSTICIA 89 1. Defensa de la teorfa basada en Ia justicia ..... 89 2. Las virtudes estructurales del proceso judicial... 1 3. El articulo V de la Constituci6n, la justicia y el poder cons- tituyente 94 4. Los obstéculos conceptuales a la teoria basada en la justi 95 4.1. El persistente déficit moral de nuestra doctrina consti CAPITULO VI._LA DELGADEZ DEL DERECHO CONSTI- TUCIONAL Y LA TESIS DE LA INFRA-APLICACION JUDICIAL DE LA CONSTITUCION 1 101 El déficit moral del derecho constitucional . 101 2. Ladistincin entre la Constitucién y su aplicacién judicial ... 103, CAPITULO VI. LA RELEVANCIA CONCEPTUAL DE LA TESIS DE LA INFRA-APLICACION JUDICIAL DE LA CONSTITUCION 1 La tesis de la infra-aplicacién y el derecho a un bienestar mi- imo La infra-aplicacién judicial y el poder legislat 2.1. El.caso Jones v. Alfred y 1a infra-aplicacién judicial de 4a Constirucion en cuanto a los remedios 2.2. La Secci6n 5 y la infra-aplicacién judicial de la Cons- titucién en cuanto a los remedios .. La Seccién 5 y Ia infra-aplicacién sustantiva Posdata twice " Pas, CAPITULO VIII. EL AMBITO DE LA JUSTICIA CONSTI- TUCIONAL 14 1. La permanente necesidad de limites . 141 [Los modelos democraticistas y el émbito de la insti ccons- titucional .. we 144 3. Las cargos que lleva aparejada la pertenencia a una comui dad politica .. 4, El dmbito de la justicia constitucional y nuestra tradicién cconstitucional .. 161 CAPITULO IX. LA LOGICA DE LA GENESIS DE UNA CONSTITUCION DEMOCRATICA .. 169 1. La génesis de la Constitucién 169 2. Las lecciones derivadas de la génesis constitucional ..... 172 3. Reforma constitucional y cambio 176 4, Elestablecimiento inicial de las regias de votaci6n anu 178 5. Bl proceso de consiucgn de we! puebo> 181 6. {Un cambio de reglas? + 186 7. Elarticulo V y «el pueblo» ... 8. LaConstitucién democriticamente deficiente: las respuestas alacrisis 191 9. De nuevo sobre la parado ‘de Ia génesis de la Constitu- cién - 194 CAPITULO X. LA DEMOCRACIA Y LA CONSTITUCION BASADA EN LA JUSTICIA 197 1. Elescepticismo hacia los jueces 198 2 ¢ integridad deliberativa ~ 208 3, El aniculo V, la rigidez constitucional y la democracia ...... 214 4, La tesis instrumental a favor de la participaci6n electoral ... 218 CONCLUSION ..... » 221 BIBLIOGRAFIA 225 ESTUDIO INTRODUCTORIO Es para mi un gran honor escribir este breve estudio, para presentar al lector de habla espatiola el libro de Lawrence Sacer, Juez y democracia. Una teoria de la préctica constitucional norteamericana. SAGER es un reputado constitucionalista estadounidense que inici6 su carrera docente en 1966 en la facultad de derecho de la University of California at Los Angeles, pasando luego a ensefiar en la New York University (desde 1972 hasta 2002). El enorme prestigio que ha adquirido esta universidad, tanto en teorfa del derecho como en teorfa constitucional, se debe, sin duda, a Ia gran aportacién del profesor SAGER. Por el seminatio que dirigié en ‘Nueva York pasaron los mejores constitucionalistas del pais, cuyas ideas Y propuestas fueron rigurosamente analizadas y sometidas a debate. Desde el afio 2002 es profesor ig la University of Texas at Austin, donde recien- temente, en el mes de mayo de 2006, ha sido nombrado decano. La obra que ahora se presenta al lector, y cuya versi6n original en inglés se public6 en el afio 2004, supone la culminacién de un largo pro- cceso de maduracién de ideas por parte del profesor SAGER, en torno a la justificacién del papel de los jueces en el sistema constitucional de los, Estados Unidos. En efecto, desde que en el afio 1978 aparecié publicado, en el ntimero 91 de la Harvard Law Review, su importante articulo «Fair Measure: The Legal Status of Underenforced Constitutional Norms», SAGER ha ido exponiendo en varios trabajos sus principales tesis acerca de cues- tiones basicas a las que debe hacer frente una teoria completa de la justi- cia constitucional. Lo que hace ahora en este libro es integrar todas esas piezas en un todo coherente. 1“ VICTOR FERRERES COMELLA Como es sabido, existe en los Estados Unidos un intenso debate, rico cen matices y nunca cerrado, acerca de la razén de ser de la supremacia constitucional en materia de derechos, y acerca de la legitimidad del papel de los jueces como intérpretes de es0s derechos frente a las decisiones adoptadas por las autoridades politicas, entre ellas el legislador democré- tico. Desde que, en la época moderna, Alexander BICKEL hablara de la «dificultad contra-mayoritaria», para expresar la objecién democrética en contra del control judicial de constitucionalidad de Ia ley, son muchos los ‘autores que tratan de ofrecer teorias para justificar y reforzar esta institu- cién frente al embate democrético'. Entre las muchas obras y articulos que se han escrito en el contexto de este debate, van despuntando una serie de autores (asi, Alexander BICKEL, John ELy, Robert Bork, Ronald Dwor- kin, Bruce ACKERMAN), en torno a los cuales se pueden agrupar las gran- des Iineas de pensamiento. No hay duda de que dentro de este canon hay {que incluir la obra de SaGER?. El libro, como se comprueba fécilmente, no es de una gran extensién. ‘A primera vista, puede parecer extrafio que una obra de relativa brevedad pretenda ofrecer una teorfa mas 0 menos completa acerca de la préctica constitucional de los Estados Unidos. Sin embargo, es dificil encontrar.en la bibliografia constitucional norteamericana una obra tan exhaustiva desde Ja perspectiva te6rica. Y es que el autor se enfrenta directamente alas gran- des cuestiones, presenta los modelos fundamentales a partir de los cuales ccabe ofrecer respuestas a las mismas, analiza con rigor intelectual las redes de argumentos y contra-argumentos que se asocian a cada modelo, y defiende finalmente una determinada propuesta. A lo largo de su exposi- cién, SAGER comenta criticamente las tesis de diversos autores, y uti casos de la Corte Suprema de los Estados Unidos para anclar la discusi6n te6rica. En este sentido, los diversos modelos que SAGER presenta para organizar la discusién no son artificiales, sino que captan de manera ade- "La expresin de Bioxs. aparece en Bucks, 1962: 16 2 En Espaf, la efleri6n de los jurists acerca de esos problemas no ha sido tan profunds, _yba tendo como referencia cl debate nor.eamericano. La obra de Gancia be EnTeRnta, 19 ‘io uaa primers pisas acerca dela relevancia de la conroversia americana acerca del papel de Jos juccesy ss ioterpretaiones en una democrais conttuional. Una exposicién de doctrinas americans Ia ofrecié también el iro de la misma época de ALONSO Gakcta, 1984, asf como el lnfelo de BAYO, 1985 Dela conceta controversia acerea del originaismo en la octrina ame ‘cana ec han acupade monngrtienmente varios ster, entre Tot ue destaran BELTRAN DE FELIPE 1999, y De Lona Dexroxo, 1998. Enue las obras que tan de manera directa la cuestiOn de 1 legiimiad democratic de contol de eonstnuconalidad dela ly, eabe mencionar: GAROARE- 1a, 1996; Pantenes Cowetta, 1997; mds recientemente, AUMADA RUIZ. 2005. En general, los fl6sofos dl Derecho se han ocupado de esta problematica con mayor atenci que los cons ‘tucionalistas. Una excelente y actualizada presentacign del problema y de las tsis en liza, con tuna buena eres dels tort favorabls al contol de consttucionalidad, se puede enconrar en tlarticolo de BAvOX, 2004: 67-138, Para una visiGnfloséia general dels problemas qve pl tea Ta iterpretacionconstitucional, véase MORESO, 1997. ESTUDIO INTRODUCTORIO. 1s cuada las principales tesis que han sido efectivamente propugnadas por diversos constitucionalistas, y cuya relevancia préctica, a los efectos de resolver de un modo w otro los casos que legan a los tribunales de justi- de los Estados Unidos, es indudable. Pero SAGER no se pierde nunca ‘en detalles secundarios. Su ambici6n es exponer con la méxima claridad cl panorama de posibilidades te6ricas, y examinar con profundidad las razones que cabe aducir a favor y en contra de cada una de ellas. Como deja claro desde el primer capitulo, SAGER desea articular y defender una determinada manera de entender la préctica constitucional de su pais, los Estados Unidos. Su pretensién es iluminar esta préctica: ‘mostrar por qué es valiosa, por qué puede ser defendida frente a posibles ‘objeciones, y qué reformas habria que introducir para maximizar su atrac- tivo normativo. La teorfa de SAGER hay que contextualizarla, pues, dentro de la prictica y el debate norteamericanos. Pero, como indica el propio autor, las razones tiltimas en las que basa su teorfa pueden extenderse a ‘otros paises, en el sentido de que pueden justificar la introduccién en ellos de un esquema constitucional parecido al de los Estados Unidos, con las necesarias modificaciones y correcciones para adaptarse a tradiciones y circunstancias distintas. El autor insiste en que quiere ser modesto en este unto, y remite implicitamente al lector no estadounidense para que sea éste quien juzgue qué grado de utilidad puede tener su teoria a la hora de iluminar y mejorar la practica constitucional de otros paises. En las primeras piginas, SAGER anuncia ya cual es el modelo que va a defender y desarrollar: un modelo de la practica constitucional que ve en ésta un medio para identificar y satisfacer los principios fundamenta- les de justicia. Para situar su propuesta dentro del debate constitucional norteamericano, SAGER agrupa las teorfas alternativas en torno a una serie de modelos, los cuales se construyen a partir de determinadas preguntas. Ast, existe una primera gran cuestién que hay que afrontar: ¢desea- mos que los tribunales se limiten a hacer efectivos los juicios normativos expresados por otros (el constituyente, el legislador) o, por el contrario, deseamos que recurran a sus propios juicios normativos acerca del conte- nido y alcance de los principios fundamentales de justicia? Esta pregunta da lugar a dos grandes modelos: quienes prefieren la primera alternativa abogan por lo que SAGER llama un modelo de «agencia» (pues los jueces aparecen como agentes o custodios de la voluntad de las auturidades polt- ticas), mientras que los partidarios de la segunda alternativa se inscriben cen el modelo de «colaboracién» (pues los jueces no son meros agentes de las autoridades politicas, sino que aportan sus propios juicios normativos, colaborando asf con aquéllas en una empresa comtin énderezada a lograr satisfacer los principios fundamentales de justicia). Existe un tercer modelo, 6 VICTOR FERRERES COMELLA ‘que SAGER juzga hasta cierto punto artificial (en el sentido de que no cree que haya alguien que lo defienda en serio): el modelo de «guarda 0 tutela», cen el marco del cual los jueces harfan efectivos sus juicios normativos de manera totalmente desvinculada de las autoridades politicas. Ast, por ejem- plo, el texto de 1a Constitucién no supondrfa limitaci6n alguna para los tribunales. ‘A su vez, los dos grandes modelos de «agencia» y de «colaboracién» se subdividen internamente, en funcién de nuevas preguntas. Con respecto al modelo de agencia, la pregunta es qué hacer con la presencia en la Constitucién de cléusulas que expresan principios mora- les en términos abstractos (libertad religiosa, igualdad, debido proceso, etc.). Una posibilidad la ofrece el originalismo: hay que neutralizar esas cléusulas abstractas apelando a las intenciones més especificas que tuvi ron los constituyentes. La otra posibitidad, que SAGER denomina «teorfa reticente», consiste en admitir ue es inevitable que, en esos casos, los tri- bunales tengan que recurrir a sus propios juicios normativos para poder atribuir contenido concreto a los principios morales abstractos. Pero la teoria reticente no celebra este resultado. SAGER rechaza el modelo de agencia, y ofrece buenas razones. a lo largo de los capitulos I Il y IV para justificar su posicién, Como es natu- ral, SAGER tiene que dedicar considerable atencién a las teorias origina- listas, dado el enorme impacto que han tenido en los Estados Unidos entre los partidarios de una Corte Suprema menos activista (y més conserva- dora). Para el lector familiarizado con este debate, no sorprendera que ‘SAGER utilice ciertos argumentos para hacer frente al desafio originalista Asf, por ejemplo, nuestro autor se inspira en la distincién dworkiniana entre concepto y concepcién para explicar por qué la fidelidad a la Cons- tituci6n exige que los jueces recurran a juicios normativos propios, inde- pendientes de los juicios de los constituyentes acerca de cémo interpretar y aplicar los principios morales enunciados en el texto constitucional. (Quizés en esta parte del libro el lector no encontrard grandes novedades te6ricas. Aun asf, SAGER enriquece este rinc6n del debate americano, acla- rando ciertos puntos, ampliando los argumentos, y proyecténdolos a nuevos territorios, para hacer frente a diversos autores que han ofrecido versio- nes mds sofisticadas del originalismo o de teorfas préximas en espfritu a los postulados de éste. Rechazado, pues, el modelo de «agencia», SAGER examina el modelo de «colaboracién». También aqui caben dos versiones distintas. La pre- gunta que provoca esta subdivisi6n interna es la relativa al Ambito de prin- Cipios de justicia de los que se deben ocupar los tribunales al interpretar y hacer efectiva la Constituci6n. Para las teorias «democraticistas», los tri- ESTUDIO INTRODUCTORIO ” bbunales deben limitarse a salvaguardar y mejorar las condiciones que hacen que el sistema politico se pueda calificar de democrético. Para otras teo- rfas, en cambio, esta limitacién no esté justificada. Al interpretar y apli- car la Constitucién, los tribunales tienen que proteger, no sélo los princi ios que forman parte del ideal democritico, sino también principios externos a él. SAGER apuesta por esta segunda versién. Los argumentos que ofrece para rechazar las tesis democraticistas son de gran interés. Hay que tener fen cuenta que no s6lo John ELY°, sino también Ronald DWoRKIN* puede ser clasificado dentro del modelo democraticista, pues también DwoRKIN, segiin SAGER, incurre en un ejercicio de «judo conceptual», que consiste cn tratar de dar respuesta a la objecién democrética en contra de la justi- ccia constitucional a base de sostener que los jueces, al aplicar la Consti- tucién, se limitan a proteger las «condiciones democréticas» que hacen legitimo el gobierno de la mayorfa, SAGER muestra que esta pirueta no resuelve el problema, Expuesto este panorama de teorfas, SAGER puede presentar con clari- dad su propia postura, a favor de una teorfa que da la bienvenida a los jui- cios normativos de los tribunales de justicia al interpretar y aplicar los Principios morales enunciados en cl texto constitucional, y que no cir- cunscribe tales principios a la mera salvaguarda y promocién de las «con- diciones democriticas» que dan legitimidad al régimen de mayorfas. A partir de aqui, SAGER tiene que ir desarrollando y dando concrecién a su teorfa, En este punto, resulta crucial el capitulo V, pues en él pone encima de la mesa, con total honestidad, cudles son Jos obstéculos con los que se enfrenta una teorfa como la que propone. Primero, ,por qué confiar en los juicios normativos de los tribunales? Segundo, ;cémo explicar que la doc- trina jurisprudencial de ta Corte Suprema de los Estados Unidos se haya preocupado tan poco de hacer efectivas ciertas exigencias (como la erra- dicacién de la pobreza, o la remocién de prejuicios arraigados contra deter- minados grupos sociales) que fécilmente se extraen de cualquier teorta plausible acerca de los principios fundamentales de justicia? Tercero, en ‘qué medida es aceptable una Constitucién tan rigida como la de los Esta- dos Unidos, cuyo articulo V establece un procedimiento de reforma cons- titucional tan gravoso que hace muy dificil introducir cambios politicos que pueden estar respaldados por una mayoria de ciudadanos? Cuarto, {c6mo justificar el enorme papel de los jueces constitucionales en un sis- tema que pretende ser democrético? A partir del capitulo V, SAGER des- pliega todos sus argumentos para dar respuesta a estos interrogantes. > Bc, 1980, + won, 1996: 15-26. e VICTOR FERRERES COMELLA El primero de ellos recibe una respuesta inicial en el propio capitulo V, respuesta que ¢s retomada en momentos posteriores. En sintesis, SAGER estima que los tribunales de justicia presentan dos rasgos que son muy valiosos a los efectos de la tarea de interpretar y hacer efectivos los prin- ios fundamentales de justicia. En primer lugar, la especializaci6n: los tribunales, a diferencia del legislador, centran su atenciGn en esos princi pios. Al igual que el inspector que debe verificar la calidad de fabricacién de los coches, los tribunales se preocupan de verificar que las decisiones politicas respeten determinados principios de justicia, cuyo valor y peso hay que asegurar por encima de otras consideraciones. En segundo lugar, Jos tribunales, en los paises del common law, actan dentro de una cultura fuertemente marcada por la ética del precedente. Los tribunales, cuando tratan de sentar reglas y doctrinas que den concrecién a los principios cons- titucionales, se someten a un test de coherencia. Lo que digan hoy con res- pecto a un problema les vinculard mafiana cuando se tengan que pronun- iar sobre otras cuestiones. Los tribunales tienen que construir reglas y doctrinas que, aplicadas de manera coherente a una diversidad de casos, presentes y futuros, reales u imaginarios, generen decisiones aceptables. te obliga a los jueces a encontrar un punto de mes de justicia en casos concretos, por un lado, y los principios generales que permiten justificar las decisiones alcanz das en los casos particulares, por el otro*, ‘Una pregunta interesante que el lector se puede formular, desde la pers- pectiva del derecho comparado, es la siguiente: ,qué ventajas e inconve- nientes tiene Ia opci6n europea a favor de un Tribunal Constitucional, en los paises del civil law? A 1a vista del primer argumento de SaER, el que apela.a la especializacién, parecerfa que un Tribunal Constitucional es més ‘alioso que los tribunales de justicia de un sistema de control difuso como cl de los Estados Unidos, pues mientras que éstos deben ocuparse de todas las cuestiones juridicas que plantea un caso, los Tribunales Constitucio- nales se centran en los principios constitucionales. Desde el punto de vista de la especializaci6n, el modelo kelseniano es superior. El segundo argu- 5 La prdtica angloamercana del precedente no siempre es sufcintemente bien entendida ‘entre nosotros. Por ejemplo, no es raro ostener que, en fos pass del common law los tibunae Tes inferiores pueden desviarse con faciida de los precedenes de los uibunaessuperiores o que ‘os apenas se encvntran igads por sus popiosprecedentes. Noes see! lugar adecuado para ‘examina los orienes de esta confusion. Baste sefalar que la doctrina del precedent iene mocha tmayor fuerea Las realists americanos de fos aos 30 invodujeron un corecvo alas tess for- ‘malistasentoncesen boga. Pro lo que en Estados Unidos fue un mero correcivo, ene nosots ‘=a convertido,o ast parece, en la prueba inequvoa de que, en los Estados Unidos en otros ‘ites del common law, los wibunales pueden hacer To que quran con los precedenesestableci- ‘os. Una buena intoducci6n al sistem del precedente en los Estados Unidos se encuentra en el Tibyo de MacaLowt Kespet, 2001. Por mi pane. he inentado taza algunas diferencias entre Ia

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