Año XXXI • Número 7481 • Lunes, 4 de octubre de 2010 www.diariolaley.

es
WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

Tribuna Corresponsalías Jurisprudencia

Nueva regulación sobre autonómicas Archivo de querella
la franquicia por enaltecimiento
Cataluña del terrorisomo
12 13 16
DOCTRINA
LA LEY 5619/2010
sumario
„ Doctrina
Razones científico-jurídicas para valorar Razones científico-
jurídicas para valorar la
la prueba científica: una argumentación prueba científica
Marina GASCÓN
multidisciplinar ABELLÁN, José Juan
LUCENA MOLINA y
Joaquín GONZÁLEZ
Marina GASCÓN ABELLÁN RODRÍGUEZ 1
Catedrática de Filosofía del Derecho. Universidad de Castilla-La Mancha „ Tribuna
José Juan LUCENA MOLINA
Teniente Coronel de la Guardia Civil. Presidente de la Sociedad Española de Acústica Forense (SEAF) Modificación de la Ley
del Comercio Minorista:
Joaquín GONZÁLEZ RODRÍGUEZ la franquicia
Instituto de Ciencia Forense y Seguridad (ICFS). Universidad Autónoma de Madrid Ignacio ALONSO 12
„ Corresponsalías
autonómicas
Cataluña 13
Desde hace décadas, los científicos resultados han de evaluarse en términos de probabilidad, por „ Jurisprudencia
reclaman insistentemente la necesidad más alta que ésta pueda ser. Este cambio —por desgracia
aún no plenamente asumido en la praxis judicial— reviste Convivencia de marcas
de que los laboratorios forenses abandonen, confundibles 14
una importancia crucial, pues no sólo incide (directamente)
en la formulación de las conclusiones sobre el modelo epistemológico judicial sino también (indi- Accidentes laborales:
de los informes periciales, el paradigma de principio de reparación
rectamente) sobre el sistema de garantías y de cautelas que íntegra 15
la individualización —que confía han de rodear esa parte trascendental de la aplicación del
Archivo de la querella
en la capacidad de las pruebas científicas derecho. La razón de ello es muy simple: sólo cuando se des- por enaltecimiento
para identificar plenamente a un individuo confía de la infalibilidad de los resultados alcanzados con la del terrorismo 16
prueba pueden ponerse en marcha las necesarias garantías
o a un objeto a partir de vestigios—
y precauciones para asegurar que la «verdad judicialmente
y lo sustituyan por el de la verosimilitud. declarada» se aproxime lo más posible a la verdad. Cuando,
El presente trabajo pretende ilustrar por el contrario, se considera (o se actúa «como si se con-
sobre la trascendencia de este nuevo siderase») que la prueba arroja resultados incontrovertibles, Tribunal Supremo
paradigma y argumentar en favor las cautelas sobre la calidad de la misma se relajan en exceso.
de este cambio.
Y en este punto conviene subrayar una cuestión. Si el cambio lasentenciadeldía
señalado es importante no es por un prurito gnoseológico, co- Delito contra la integridad
I. PLANTEAMIENTO GENERAL mo si la averiguación de la verdad fuese el objetivo primordial moral: propinación de una
del proceso. Si es jurídica y políticamente importante es sobre bofetada por un agente a
una persona conducida a

P
ese a que tradicionalmente los juristas no han pres- todo porque sirve a un objetivo garantista. Más exactamente, dependencias policiales a los
tado una atención especial a la prueba de los hechos lo que está en juego no es sólo (ni fundamentalmente) una meros efectos identificativos
sino que por lo general se han limitado a dar por correcta reconstrucción del proceso cognoscitivo que tiene
descontado que el proceso garantizaba la verdad sobre los lugar en la prueba, sino también (y muy principalmente) la Ponente: Colmenero
Menéndez de Luarca,
mismos, en los últimos tiempos las cosas han cambiado mu-
cho y hoy se asume —al menos en los planteamientos más
garantía de los bienes fundamentales que pueden verse vio-
lentados por cualquiera de los dos errores que pueden produ-
Miguel. 10
reflexivos y rigurosos— que por regla general el juicio sobre cirse en el proceso: declarar probado lo que es falso y declarar
los hechos es de tipo inductivo y que por consiguiente sus no probado lo que es verdadero.
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Pero la idea de que el conocimiento de Por lo demás, la conciencia de la fragili- en gran parte del uso de la estadísti-

OPINIÓN los hechos obtenido en el proceso es frá-

gil, relativo y falible no ha alcanzado por
igual a todos los tipos de pruebas. Es lo
que ha sucedido con las denominadas
a ciencia forense echa
dad de las pruebas científicas tiene dos
efectos paralelos. Por un lado exige, co-
mo para las pruebas no científicas, que el
Juez controle su validez y su valor (2), a fin
ca, que le ha prestado y le presta una
ayuda inestimable al proporcionarle
métodos objetivos para interpretar los
datos obtenidos en los estudios y aná-

L mano de la estadística
para proporcionar in-
terpretaciones objetivas de los
pruebas científicas, cuyo armazón, según
se ha sostenido, sería un razonamiento
no inductivo sino deductivo y cuyos
resultados, por eso mismo, habrían de
de que no se conculquen principios fun-
damentales del ordenamiento. Por otro
lado impulsa la investigación en la ciencia
forense, a fin de seguir avanzando. Por
lisis realizados, así como para medir su
fuerza como evidencia (3). Sin embargo
uno de los ensayos más estimulantes de
los últimos tiempos sobre el uso de la
datos resultantes de los estu-
ser tomados como incuestionablemen- consiguiente no se trata de desconocer estadística, la obra de R. Royall Statis-
dios y análisis realizados y, al
te verdaderos. Lo que se argumenta, en y mucho menos de despreciar los pode- tical Evidence, denuncia explícitamente
interpretar en sede judicial los
otras palabras, es que mientras que la rosísimos instrumentos de averiguación que no todo ha ido bien, pues el uso de
datos estadísticos contenidos
prueba no científica se basa en máximas de la verdad que la ciencia ha puesto en métodos estadísticos estándar conduce
en los informes periciales, no
de experiencia o en leyes probabilísticas nuestras manos en los últimos tiempos. con frecuencia a tergiversar los resul-
es infrecuente que se come-
de débil fundamento epistémico aplica- Se trata tan sólo de defender que la tados de las pruebas: unas veces dán-
tan falacias. La constatación
das además dentro de una metodología única manera honesta de aprovechar- doles un peso mayor o menor del que
de este hecho, así como la
no científica, la prueba científica está nos de esos instrumentos consiste en realmente tienen; otras, considerando
necesidad de tomar medidas
basada en leyes que se consideran uni- no pervertir ni malinterpretar los datos que los datos estadísticos apoyan una
frente a él, está provocando
versales y que son aplicadas dentro de la que nos aportan. Máxime si se tiene en hipótesis sobre otra cuando en realidad
una seria reflexión crítica en
metodología científica, razón por la cual, cuenta que esa mala interpretación no sucede justo lo contrario (4).
el seno de la forensic scien-
si la prueba se ha realizado bien, pro- es inocua, pues están en juego la libertad
ce. La conclusión más firme a
porciona resultados concluyentes. Por y otros bienes fundamentales de los indi- A juicio de Royall esas malas interpreta-
la que ha conducido esta re-
lo demás, esa desbordante confianza en viduos implicados en el proceso. ciones no obedecen a que los expertos
flexión es que muchas de estas
la infalibilidad de la prueba científica se usen equivocadamente la estadística,
falacias y errores obedecen a
ha visto potenciada por el impacto que En lo que sigue vamos a abordar, pri- sino que son consecuencia de que a lo
que en la redacción de los in-
han tenido en el imaginario popular se- mero, la necesidad de abandonar el largo del siglo XX, a raíz de las teorías
formes periciales suele usarse
ries televisivas como la norteamericana paradigma de la individualización —hoy de Neyman-Pearson y de Fisher, ha do-
el paradigma de la individuali-
CSI, que, dada la generalizada ausencia dominante en el ámbito de las pruebas minado el paradigma decisional, lo que
zación, consistente en leer di-
de formación científica de la población científicas y basado en la falaz inter- significa que los problemas estadísticos
chos datos estadísticos (sólo)
en general, han terminado generando pretación de las mismas como pruebas «no han sido formulados en términos
en términos de elección entre
una especie de beatificación de estas «irrefutables» que permiten realizar de interpretación de datos como evi-
hipótesis enfrentadas, mien-
pruebas. Con el resultado (contra-cien- identificaciones categóricas— y de sus- dencia sino en términos de elección en-
tras que el paradigma que los
tífico) de que hoy estamos gozosamente tituirlo por el paradigma de la verosimili- tre cursos de acción alternativos» (5), y
científicos proponen como co-
dispuestos a creer en los informes pro- tud. En segundo lugar vamos a distinguir los datos estadísticos se han presentado
rrecto es el de la verosimilitud.
venientes de los laboratorios de la poli- las tres preguntas que cabe formular a además calculados como valoraciones
En esencia, este paradigma
cía científica como si se tratase de una raíz de la práctica de una prueba cientí- objetivas.
sostiene frente al anterior que,
verdad revelada (1). fica, con el fin de determinar claramente
a raíz de los datos resultantes
cuál es la tarea que corresponde al perito Ahora bien, si por objetividad entende-
de una prueba científica, no
La convicción anterior no sólo propicia y cuál la que corresponde al juez. Esta mos la falta de influencia personal en
sólo cabe preguntar qué debe
la creencia de que las decisiones pro- distinción permitirá asimismo dejar más los resultados obtenidos en los análisis
hacerse (o si se quiere, cuál es
batorias apoyadas en pruebas científi- claro cuál es el tipo de contenidos que nos encontramos, para empezar, con
la hipótesis en liza que debe
cas son difícilmente contestables sino debe tener el Informe Pericial y cómo que se trata de una ilusión (6). Y en
elegirse) sino que también ca-
que además, de paso, descarga al juez deben presentar los peritos las conclu- todo caso es un concepto escurridizo.
be preguntar qué debe creer-
de hacer un esfuerzo argumentativo siones de sus informes ante el Tribunal, Hay, en efecto, importantes áreas de
se a partir de los datos y qué
por fundar racionalmente la decisión: pues la práctica extendida de informar especialización criminalística que no
dicen los datos. De estas tres
basta con alegar que hubo prueba en términos de identificación obedece utilizan técnicas estadísticas —funda-
preguntas, sólo la tercera es
científica y que ésta apuntaba justa- entre otras cosas a que no se tiene bien mentalmente por falta de investiga-
tarea del perito mientras que
mente en la dirección de la decisión presente esta distinción. En el epígrafe ción científica— pero que igualmente
las dos primeras corresponden
probatoria final. Pero se trata de una cuarto se señalarán las consecuencias se presentan como objetivas. En esos
al juez. De este cambio de pa-
convicción peligrosa, pues las cosas no que derivan del hecho de atribuir al casos la objetividad se fundamenta en
radigma derivan algunas con-
son exactamente así. La idea de que las perito la tarea de interpretar los datos la repetida y universal experiencia so-
secuencias de importancia. La
pruebas científicas son infalibles y per- y en el quinto se mostrará cómo la ta- bre la capacidad identificativa de una
más importante concierne al
miten realizar identificaciones categó- rea de valorar esos datos del informe determinada técnica —aunque esa
modo en que los peritos deben
ricas (del tipo «el vestigio v pertenece pericial junto con los aportados por las supuesta capacidad no ha sido pro-
presentar las conclusiones de
al imputado») debe ser rechazada. Y demás pruebas disponibles (o sea, la de bada con las exigencias que la ciencia
sus informes ante el Tribunal,
no sólo porque la propia realización de determinar qué debe creerse a raíz del determina al respecto—, como suce-
lo que ya no podrá hacerse en
las pruebas puede debilitar la calidad informe) corresponde al Juez. Por último de con las comparaciones de huellas
términos de identificaciones
epistémica de sus resultados (piénsese, se señalarán algunas tareas pendientes dactilares o de casquillos y proyectiles,
categóricas sino en términos
por ejemplo, en el impacto que sobre para la plena implantación del nuevo así como en el seguimiento de proto-
de relaciones de verosimilitud.
los resultados de una prueba pueden paradigma y se analizará en tono crítico colos pormenorizadamente detallados
De donde derivan otras dos
tener una ejecución técnicamente la virtual consideración de los informes y consensuados entre expertos con un
importantes consecuencias:
deficiente de la misma o una conta- periciales como documentos, exponien- perfil de formación científica similar. Y
la necesidad de proporcionar
minación de los vestigios analizados), do las adversas consecuencias jurídicas en su manifestación más extrema, la
a los jueces alguna formación
sino también porque para muchas de que de ello derivan. objetividad se predica también de la
para que puedan manejar co-
estas pruebas son posibles varios mé- supuesta capacidad de llegar a identi-
rrectamente este tipo de prue-
todos de análisis con distinto grado de ficar plenamente a un individuo o a un
bas, y la necesidad de que los
peritos estén presentes en el
aceptación en la comunidad científica; II. FORENSIC SCIENCE: objeto a partir de vestigios. Esto último
acto de juicio para ayudar al
o porque la mayoría de las leyes sobre ¿IDENTIFICACIÓN O es lo que denominamos paradigma de
juez a interpretar los datos del
las que descansan son de naturaleza VEROSIMILITUD? la individualización, el cual se presenta
estadística y por consiguiente arrojan como modelo a seguir para todas las
informe evitando así que pue-
resultados estructurados según patro- El espectacular desarrollo de la ciencia técnicas identificativas en criminalís-
dan ser malinterpretados.
nes de verosimilitud. forense en los últimos tiempos deriva tica (7).
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Las expresiones categóricas sobre iden-
tidad, ciertamente, pueden encontrarse
en informes forenses a lo largo de todo
el mundo. Aunque desde hace ya tres
décadas tanto estadísticos como cien-
tíficos han subrayado la importancia de
evitar la comisión de falacias en las con-
clusiones de los informes (8) y algunas
instituciones forenses internacionales,
como ENFSI (Red Europea de Institutos
de Ciencias Forenses), han realizado no-
tables esfuerzos para evitar esos errores,
sigue habiendo hoy día muchos labora-
torios oficiales en Europa que, sobre todo
en las áreas criminalísticas tradicionales,
como la lofoscopia, la balística y la grafís-
tica, formulan sus conclusiones utilizando
expresiones identificativas categóricas.
El paradigma de la individualización ha
sido duramente criticado por la comu-
nidad científica, pues, aunque consti-
tuye un esquema de análisis intuitivo
y sencillo, no resulta aceptable: la tesis
no comprobada de que el perito puede
relacionar un vestigio de origen desco-
nocido con una única fuente responde
a una falsa intuición probabilística que
iguala infrecuencia con unicidad (9). Co-
mo comenta D. H. Kaye, el paradigma de
la individualización implica un injustifi-
cado «salto de fe»; es decir, está fuera
de las posibilidades de la ciencia (10).
Seguramente no podría decirse de ma-
nera más simple y lapidaria.
Para dejar aún más claro lo que se ha
querido decir hasta el presente: no
existe fundamento racional alguno pa-
ra que un perito sostenga que ha sido
capaz de identificar a una persona o
a un objeto a partir de los análisis de
un vestigio realizados en su laborato-
rio. Pero es más, tampoco existe fun-
damento racional alguno para que el
perito realice una valoración probabi-
lística sobre la posibilidad de atribuir
ese vestigio a una persona u objeto en
las mismas condiciones. Quienes en su
trabajo pericial tienen como referen-
cia el paradigma de la individualización
creen, falazmente, que es el perito, y
no el juez, quien puede y debe respon-
der a estas preguntas con su ciencia y
su experiencia. Por lo demás, como ha
subrayado C. Champod (11) en su dura
crítica al paradigma de la individualiza-
ción, la ciencia forense, para ser útil, no
necesita ese paradigma, por lo que debe
ser erradicado de la comunidad forense.
Ahora bien, si sostenemos que el para-
digma de la individualización no es válido,
¿cómo debe entonces el experto forense
evaluar la evidencia en los juicios? El que
R. Royall denomina paradigma de la vero-
similitud (12) se ha propuesto como solu-
ción desde que Hacking (13) lo enunciara
en 1965 como «ley de la verosimilitud».
Dicho paradigma se asienta, en esencia,
sobre la necesidad de distinguir entre las
siguientes cuestiones que cabe plantear
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
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una vez que el perito ha realizado los aná-
lisis pertinentes y se han alcanzado unos
resultados: ¿qué debemos creer?, ¿qué
debemos hacer? y ¿qué nos dicen esos
datos como evidencia? (14). En el apar-
tado 3 se analizará esta distinción con
detalle. Baste decir por ahora que las dos
primeras son tareas que corresponden al
juez y que sólo la tercera se relaciona con
el trabajo que compete al perito. Y este
simple deslinde de funciones, aparente-
mente trivial, es frontalmente opuesto
al paradigma de la individualización, en
virtud del cual la primera de las preguntas
señaladas es, de hecho, respondida por el
perito. Precisamente por eso el signo más
claro del paradigma que se está usando es
el modo en que se formulan las conclu-
siones de los informes periciales.
Desgraciadamente el paradigma de la
verosimilitud no ha entrado aún plena-
mente en el aire que respira la ciencia fo-
rense. No es infrecuente que los distintos
laboratorios de un mismo país concluyan
sus informes sobre la fuerza de los resul-
tados de sus estudios y análisis de forma
diferente, como tampoco es infrecuente
que suceda lo mismo entre los distintos
departamentos de un mismo laboratorio.
Es más, cabría decir incluso que, así co-
mo hace unas décadas algunos científicos
alertaban sobre la posibilidad de que los
peritos cometiesen falacias al valorar los
resultados analíticos alcanzados, hoy en
día esa posibilidad es sencillamente igno-
rada por muchos laboratorios. El paradig-
ma de la individualización continúa es-
tando muy extendido y las conclusiones
categóricas identificativas en informes
periciales siguen siendo utilizadas por no
pocos expertos forenses y laboratorios de
todo el mundo.
La situación descrita seguramente se
explique porque la fuerza de la eviden-
cia valorada en términos identificativos
categóricos por el experto forense ha
tenido siempre extraordinaria impor-
tancia para la efectividad de cualquier
fuerza de seguridad o sistema judicial.
Y de hecho tales afirmaciones han sido
determinantes para conseguir condenas
en contextos probatorios complicados.
Por eso suelen ser bienvenidas por el
sistema legal, lo cual hace difícil luchar
contra este error de concepto.
Incluso en el seno de ENFSI, en Europa,
pese a ser plenamente conscientes de
este problema científico desde el pri-
mer congreso de la Academia Europea
de Ciencias Forenses (1997–Suiza), po-
cos Grupos de Trabajo han alcanzado
consenso sobre cómo interpretar la evi-
dencia ante los Tribunales. Lo que tal
vez explique por qué la Junta Directiva
de esta Red apoya fuertemente inicia-
tivas sobre formación de estadística
aplicada en distintas disciplinas foren-
ses, investigación en materia de inter-
pretación de la evidencia o los exitosos
congresos FORSTAT (15), todo ello para
mejorar la formación estadística de los
expertos forenses europeos.
En realidad no es posible evitar una
fuerte confrontación entre la crimina-
lística tradicional y el paradigma de la
verosimilitud, procedente de la comu-
nidad científica (16). Sin ir más lejos,
en el seno de los laboratorios han sur-
gido problemas de orden terminológico
y de orden lógico relacionados con la
evaluación de la evidencia, tal y como
queda claramente reflejado en el NRC
Report Strengthening Forensic Science
in the United States, de 2009 (17). Y es
esta confrontación lo que explica, hasta
cierto punto, una controvertida reco-
mendación recogida en ese mismo in-
forme (18) sugiriendo la separación de
los laboratorios forenses de las Fuerzas
de Seguridad. En nuestra opinión, una
opción tan radical no sería necesaria si
en los laboratorios oficiales, además de
los procedimientos de aseguramiento
de la calidad, se dieran los pasos per-
tinentes para integrar el paradigma de
la verosimilitud en el trabajo diario de
razonamiento y comunicación de resul-
tados de carácter pericial.
¿Pero qué es lo que puede hacerse para
que se adopte el nuevo el paradigma,
tal y como la comunidad científica
lleva insistentemente pidiendo en las
últimas décadas? ¿Cómo podemos
cambiar las mentalidades ancladas en
antiguos paradigmas, principalmente
entre los miembros de las fuerzas de
seguridad y las fiscalías, acostumbrados
a considerar algunas pruebas científi-
cas como pruebas infalibles? ¿Cómo
podemos explicar a los Tribunales que
algunas pruebas periciales que hasta la
fecha eran infalibles se considerarán en
adelante inciertas?
A pesar de la resistencia señalada a
abrirse al nuevo paradigma, en los úl-
timos tiempos la comunidad científica
3
forense debe considerarse de suerte.
Por una parte, la toma de conciencia
de que el riesgo de errores judiciales
por la mala interpretación de los datos
es alto ha conducido en fecha reciente
a la adopción de un acuerdo sobre el
modo científicamente riguroso de for-
mular las conclusiones de los informes.
Se trata del estándar en conclusiones
denominado Standards for the Formu-
lation of Evaluative Forensic Science Ex-
pert Opinión, creado por la Association
of Forensic Science Providers del Reino
Unido (19). Por otro lado, también el
Laboratorio Nacional de Ciencia Foren-
se sueco (SKL) anunció recientemente,
en la V Conferencia de la Academia Eu-
ropea de Ciencia Forense celebrada en
Glasgow en septiembre de 2009, su de-
cisión de unificar la forma de expresar
las conclusiones de los informes —con
independencia de la disciplina científi-
ca considerada— para proporcionar el
mismo tipo de información a los Tribu-
nales (20). Ese sería también, en nues-
tra opinión, el primer paso que habría
que dar en cada laboratorio oficial para
cambiar las mentalidades, siendo claro
que esos laboratorios son los primeros
que deberían reaccionar, al ser quienes
atienden la mayor parte de la demanda
de informes periciales. Para ello, desde
luego, toda la plantilla debería estar
convencida de la necesidad de hacer
ese cambio. Por eso no hay tiempo
que perder: no hay que olvidar que el
laboratorio sueco mencionado necesitó
años para alcanzar ese objetivo.
III. LO QUE HAY QUE
CREER, LO QUE SE DEBE
HACER, LO QUE DICEN LOS
DATOS
1. Una cuestión previa: el significado
de probabilidad en criminalística
El término probabilidad, como es sabi-
do, ha tenido un desarrollo conceptual
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importante en el último siglo. Frente
al dominio de la interpretación fre-
cuentista, que entiende la probabilidad
como frecuencia relativa de una clase
de sucesos, en el siglo XX fue ganan-
do terreno muy poderosamente la in-
terpretación de la probabilidad como
grado de creencia sobre la ocurrencia
de un suceso incierto (21). Esta última
probabilidad es sin duda subjetiva. Pero Disponemos de un sistema de identifi-
que sea subjetiva no significa que sea
arbitraria, pues en la valoración de los tes características técnicas de rendi-
grados de creencia se han de cumplir las miento: una tasa de falsos positivos del
leyes y teoremas de la teoría de la pro- 2% (de cada cien cotejos en los que se
babilidad, igual que debe ocurrir con las comparan voces de personas distintas,
probabilidades frecuentistas.
En los apartados siguientes se utilizarán del 5% (de cada cien cotejos en los
los conceptos de probabilidad a priori y que se comparan voces procedentes de
La ciencia forense echa mano
de la estadística para proporcionar
interpretaciones objetivas
de los datos resultantes de
las observaciones realizadas
y son muchas las falacias que
se cometen en sede judicial
al interpretar los datos
estadísticos contenidos
en los informes periciales
probabilidad a posteriori para designar
dos probabilidades entendidas como
grado de creencia acerca de la ocurren-
cia de sucesos. La primera («a priori»)
designa el grado de creencia sobre la
hipótesis a probar (por ejemplo, que el
imputado haya sido el autor el autor
de una llamada telefónica anónima
amenazante) antes de disponer de los
resultados de la prueba pericial. Este
grado de creencia se apoya en todas
las demás pruebas e informaciones
que el Juez tiene a su disposición (por
ejemplo, pruebas testificales, otras
pruebas periciales, datos aportados
y verificados por los investigadores,
etc…). La segunda («a posteriori»)
designa el grado de creencia sobre esa
misma hipótesis una vez que se cuenta
con los resultados de la prueba pericial.
Puede entenderse, por lo tanto, como
la influencia que la prueba pericial ha
tenido en el grado de creencia del Juez
sobre dicha hipótesis. Este es el senti-
do en el que se hablará de creencia en
este trabajo.
2. Tres cuestiones que conviene
distinguir
Tal y como se señaló en el parágrafo an-
terior, tras la realización de una prueba
científica pueden formularse tres pre-
guntas (¿qué nos dice la observación
obtenida sobre las hipótesis en juego?,
¿qué debemos creer tras esa obser-
vación? y ¿qué debemos hacer?) que
resultan clave para determinar cuál es
la tarea que corresponde al perito y cuál
la que corresponde al juez. Con el fin de
ilustrar la ley de la verosimilitud y la
necesidad de plantearse esas preguntas,
consideremos el siguiente ejemplo.
cación de voces que tiene las siguien-
el sistema falla dos veces por término
medio) y una tasa de falsos negativos
una misma persona, el sistema
falla cinco veces por término
medio). Esos datos nos permi-
ten concluir que la tasa media
de verdaderos positivos del
sistema es del 95% (la pro-
babilidad complementaria a
la tasa de falsos negativos) y
la de verdaderos negativos es
del 98% (probabilidad com-
plementaria a la de falsos po-
sitivos).
Los resultados anteriores son
alcanzables mediante expe-
rimentación y asumimos que
pueden utilizarse en un caso
real de cotejo de voces al que el perito
se enfrenta. La unidad investigadora
entrega al perito voz dubitada e indu-
bitada de un sospechoso. Se realiza el
cotejo y el resultado, para simplificar, lo
consideramos positivo. A continuación
se pregunta cómo debe interpretarse
ese resultado.
¿A qué conclusiones puede llegar el pe-
rito con los datos disponibles?:
1.- El sospechoso probablemente no sea
el autor de la voz cuestionada.
2.- La unidad policial investigadora debe
seguir investigando al sospechoso.
3.- El resultado del cotejo es evidencia a
favor de que el sospechoso sea el autor
de la voz dubitada.
¿Pueden justificarse esas afirmaciones,
aparentemente contradictorias? Para
sorpresa de muchos, esas tres afirma-
ciones pueden coexistir. Veámoslo.
Si nos fijamos en la primera conclusión,
podemos reescribir esa afirmación en
términos de probabilidad de que el sos-
pechoso sea el autor de la voz cuestio-
nada dado que el cotejo ha resultado
ser positivo:
Pr(sospechoso = autor | cotejo posi-
tivo).
Como la frase 1 señala que el sospe-
choso probablemente no sea el au-
tor de la voz cuestionada, entonces
Pr(sospechoso = autor | cotejo positivo)
< 0.5. Que eso sea verdad o no depende
de tres factores de acuerdo con el Teo-
rema de Bayes:
(a) del resultado (cotejo positivo en
nuestro caso);
(b) de las características de funciona-
miento del sistema (tasas de falsos po-
sitivo y negativos mencionadas);
(c) y de las probabilidades a priori (pro-
babilidad de que el sospechoso pudiera
ser autor de la llamada dubitada antes
de que el perito realizase el cotejo cri-
minalístico y su probabilidad comple-
mentaria).
Si el sospechoso tuviera una baja proba-
bilidad a priori de ser el autor de la voz
cuestionada (por ejemplo, si se estima
que ésta pudiera haber sido realizada
por cualquier varón mayor de edad y
con capacidad de trabajar de una pe-
queña ciudad de unos 10.000 habitan-
tes), entonces:
Pr(sospechoso = autor | cotejo positivo)
sería baja o, incluso, muy baja.
Si el sospechoso perteneciera a la ban-
da criminal relacionada con la comisión
del delito y fuera uno de los cinco in-
dividuos involucrados en su comisión,
información alcanzada y apoyada en
otras pruebas tras una concienzuda in-
vestigación policial, entonces:
Pr(sospechoso = autor | cotejo positivo)
sería alta o, incluso, muy alta.
Por tanto, en un contexto como el men-
cionado en primer lugar, la frase 1 sería
correcta, mientras que si estuviéramos
en un contexto como el mencionado en
segundo lugar, no lo sería.
Pero incluso aunque la frase 1 fuera
correcta, la frase 2 también podría ser-
lo. Por ejemplo, en ausencia de pistas
suficientemente convincentes para la
unidad investigadora, dada la gravedad
de los hechos acaecidos (un atentado
terrorista con víctimas en la que pre-
viamente ha habido una llamada avi-
sando de la colocación de una bomba)
un cotejo positivo con baja probabilidad
Pr(sospechoso = autor | cotejo positivo)
podría ser un buen modo de dirigir la
investigación.
No obstante, la frase 2 tiene sus riesgos.
Un cotejo positivo podría servir para
que la unidad investigadora solicitase
del juez instructor un nuevo auto de
observación telefónica o una entrada
y registro domiciliario, mediante los
que podrían verse afectados derechos
de terceras personas, y con respecto al
sospechoso podría servir para motivar
un auto de prisión provisional. Por eso,
para evaluar adecuadamente esta fra-
se sería necesario conocer las acciones
que podrían realizarse y las consecuen-
cias que pudieran tener.
Por último, la tercera frase es válida con
independencia de las probabilidades a
priori y sin referencia alguna a las ac-
ciones que podrían llevarse a cabo y sus
consecuencias.
Las tres frases anteriores podrían ser
transformadas del siguiente modo:
1.- Creo que el sospechoso no es el au-
tor de la voz cuestionada.
2.- Debo actuar como si el sospechoso
fuera el autor de la voz cuestionada.
3.- El resultado del test (positivo) es
evidencia a favor de que el sospechoso
sea el autor de la voz cuestionada fren-
te a la hipótesis contraria.
Podemos, finalmente, realizar este ejer-
cicio de generalización:
1.- ¿Qué debemos creer tras la observa-
ción obtenida?
2.- ¿Qué debemos hacer tras la obser-
vación obtenida?
3.- ¿Qué nos dice la observación obte-
nida (los datos) respecto a la hipótesis
A frente a B?
La distinción de Royall entre estas tres
preguntas sirve para reconstruir a la
perfección lo que ocurre en la práctica
judicial cuando se ha practicado una
prueba científica. En primer lugar por-
que la distinción entre lo que dicen los
datos resultantes de la observación y lo
que debe creerse a la luz de los mismos
permite diferenciar netamente la tarea
del perito, a quien corresponde inter-
pretar esos datos (o sea formular fra-
ses del tipo 3 en un contexto de pericia
oficialmente solicitada por el juez), de
la tarea del Juez, a quien corresponde
evaluar la veracidad de las hipótesis en
conflicto a partir de esos datos y de las
demás pruebas e informaciones exis-
tentes (o sea, formular frases del tipo
1). Las frases del tipo 2 podrían atri-
buirse tanto a la unidad investigadora
como al juez, cada uno en su ámbito de
competencias.
En segundo lugar, la distinción entre lo
que debe creerse y lo que debe hacerse
tras los datos aportados por una prue-
ba científica resulta también absoluta-
mente apropiada para reconstruir otra
distinción crucial en el proceso de prue-
ba: la que existe entre la valoración de
la prueba, por un lado, y los estándares
4 de octubre de 2010
de prueba, por otro. Y es que mientras
que la probabilidad a posteriori de una
determinada hipótesis (o sea, las creen-
cias fundadas sobre la misma) expresa
la cuestión de la valoración de la prue-
ba, la toma de decisiones en presencia
de esa probabilidad remite a la cuestión
de los estándares de prueba. Y así como
la valoración de la prueba es (o debería
ser) una cuestión completamente libra-
da a la racionalidad epistémica, ajena
por tanto a condicionamientos jurídicos
o valorativos de cualquier tipo, la fija-
ción de estándares de pruebas es una
cuestión de policy, enteramente depen-
diente de lo tolerante que el sistema
esté dispuesto a ser con cada uno de los
dos errores que pueden cometerse al
adoptar una decisión: declarar probado
lo falso y declarar no probado lo verda-
dero. Es evidente, por ejemplo, que el
estándar de prueba en el proceso civil
es mucho más bajo que en el penal (es
decir que mientras que en el primero
podríamos aceptar que la prueba de un
hecho descanse sobre una probabilidad
preponderante, en el segundo sólo es-
tamos dispuestos a condenar con una
probabilidad muy cualificada), y ello
por la simple razón de que somos me-
nos tolerantes con el error consistente
en condenar a un inocente que con el
consistente en absolver a un culpable.
La relevancia de estas distinciones en el
marco jurídico se pone de manifiesto en
el hecho de que, a raíz de los datos que
arroja una prueba científica en la que se
analiza si «un cierto vestigio pertenece
al imputado» (Hvi), bien puede suceder
lo siguiente:
1.º) Que lo que dicen los datos (por
ejemplo un LR de 5000) apoye con
fuerza la hipótesis Hvi, favorable a la
acusación.
2.º) Que, sin embargo, la probabilidad
a posteriori pueda ser favorable a la de-
fensa (por ser muy baja la probabilidad
a priori de Hvi, o sea, la creencia previa
de dicha hipótesis a la luz de las demás
pruebas disponibles); y
3.º) Que, como resultado de lo ante-
rior, puedan ser adoptadas diferentes
decisiones:
3.1. Puede ocurrir, al menos en el curso
de un proceso penal, que el juez decida
considerar no probada la relación de
identidad entre el vestigio dubitado y
el imputado a quien se acusa de ser el
origen del vestigio.
3.2. Pero también podría suceder que,
a pesar de la baja probabilidad a pos-
teriori de Hvi, lo que dicen los datos
pueda servir de fundamento racional
para que un Juez de Instrucción decida
autorizar la práctica de nuevas pruebas
(por ejemplo, la interceptación de unas
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conversaciones telefónicas, o una en-
trada y registro domiciliaria); o para que
un Juez Civil, en el curso de un proceso
donde rija un estándar de prueba bajo,
decida considerar probada la relación
mencionada entre el vestigio y una de
las partes.
En suma, lo que hay que creer sobre una
cierta hipótesis depende de lo que dicen
los datos sobre la misma y del resto de
las informaciones disponibles. Lo que
debe hacerse depende obviamente de
lo que hay que creer, pero también del
contexto normativo en el que se en-
cuadra la decisión a adoptar. Por eso,
ante una misma creencia, no es lo mis-
mo tomar una decisión en el marco de
un proceso civil que en el marco de un
proceso penal. Y aun en este último su-
puesto, no es lo mismo que la decisión
se adopte en el marco de la instrucción
que en el del juicio oral.
IV. LA TAREA DEL PERITO:
LO QUE DICEN LOS DATOS
La distinción entre la tarea de inter-
pretar lo que dicen los datos y la de
establecer lo que debe creerse a partir
de los mismos no tiene sentido en el
paradigma de la individualización, en el
que se asume de entrada que la tarea
del perito (o lo que es lo mismo, el con-
tenido del informe pericial) consiste en
identificar (ya sea tajantemente, ya sea
probabilísticamente) a una persona o a
un objeto a partir de un vestigio ana-
lizado. En estas circunstancias, y salvo
que se cuestione la pericia, podría decir-
se que es el propio perito quien indica al
Juez lo que debe creer sobre la hipótesis
en consideración, sin que éste, por con-
siguiente, pueda separarse de tal juicio
sin razones poderosas.
En cambio, de acuerdo con el paradigma
de la verosimilitud, que se conecta justa-
mente a la necesidad de separar ambas
cuestiones, la tarea del perito es sólo la
de interpretar los datos, o sea la de ayu-
dar al Juez a entender lo que éstos dicen,
siendo el Juez quien determina lo que
debe creerse a partir de los mismos. El
Juez, por consiguiente, ya no puede ple-
garse sin más a un informe pericial cuyo
contenido no consiste (porque no puede
consistir) en individualizar por ejemplo
la fuente de un vestigio, sino que tiene
que saber interpretar correctamente el
resultado de la prueba científica rea-
lizada y valorar él mismo lo que debe
creerse a partir de ella (y de las otras
informaciones con las que cuenta).
Ahora bien, que la tarea del perito sea
la de establecer (o interpretar) lo que
dicen los datos y la del Juez la de de-
terminar lo que hay que creer a partir
de los mismos comporta algunas con-
secuencias de importancia.
a) La primera y principal consecuencia
tiene que ver con el contenido y senti-
do del Informe Pericial; es decir, con la
cuestión de cómo deben redactarse las
conclusiones en el Informe.
Pero antes de nada conviene hacer una
precisión. A veces suele distinguirse en-
tre conclusiones factuales, investigati-
vas y evaluativas (22). Las investigativas
se relacionan con las informaciones
que los peritos dirigen a las Unidades
de investigación policial. Las otras dos
se relacionan con las que los peritos
aportan a las Autoridades Judiciales y
son, obviamente, las que aquí interesan.
Las factuales —se dice— no requieren
ninguna interpretación, entendida co-
mo ejercicio de inferencias, mientras
que las evaluativas sí lo requieren. Es
a este segundo grupo de conclusiones
(las evaluativas, que por lo demás son
la mayoría) al que va principalmente re-
ferida la pregunta por el modo en que
ha de redactarse el informe.
Si al perito sólo le compete ilustrar so-
bre lo que dicen los datos y éstos han de
expresarse científicamente en términos
de verosimilitud, entonces tendrá que
usar en las conclusiones de su informe
el paradigma de la verosimilitud y no el
de la individualización. En este sentido,
lo único que el perito puede (y debe)
hacer es expresar los resultados de la
prueba de un modo científicamente ri-
guroso y que al mismo tiempo permita
al juez comprender el alcance exacto
de los mismos de cara a realizar su va-
loración ponderándolos con el resto de
pruebas. Por eso, en pro del rigor pero
también de la claridad, el perito debería
huir en su informe de las expresiones
categóricas o probabilísticas sobre las
hipótesis planteadas por las partes con
respecto a un cotejo criminalístico y
optar en cambio por pronunciamien-
tos del tipo: «es R veces más probable
que coincidan los perfiles genéticos si
el vestigio x procede de f que si no pro-
cede de f»; o «es R veces más probable
que coincidan las huellas dactilares si la
huella es del acusado que si no lo es».
Es por eso incorrecto el uso de las lla-
madas escalas verbales de probabilidad,
muy utilizadas en grafística, balística,
cotejos faciales, identificación de voz
por parte de lingüistas, en cotejos de
huellas de calzado, neumáticos, marcas
de herramienta, en cotejos de huellas
dactilares (huellas latentes), etc., y que
reproducen el paradigma de la indivi-
dualización indicando no lo que dicen
los datos sino lo que se debe creer.
b) La segunda consecuencia, que se vin-
cula a la anterior, es que, como regla
general, los peritos deben estar presen-
tes en el juicio oral para ayudar a in-
terpretar los datos del informe pericial
y evitar así que sean malinterpretados
5
por el Juez. Esta exigencia deriva del
hecho de que, por más claro y riguroso
que sea el informe pericial, no siempre
resultará fácil para el Juez, como para
cualquiera que no sea un experto, aislar
en dicho informe qué cosa dicen exac-
tamente los datos y qué valor hay que
atribuir a eso que dicen los datos.
Lo primero porque —ya se ha dicho—
los datos no siempre hablan con las fra-
ses que el Juez espera oír [por ejemplo
«el vestigio v procede (o no procede)
de la fuente f»], sino que normalmen-
te hablan con frases de este otro tipo:
«es x veces más probable observar el
resultado siendo la hipótesis H verda-
dera que sin serlo». Es evidente que el
Juez, por lo común, no está versado
en este tipo de conocimientos y no es
improbable que interprete incorrecta-
mente los datos. Por eso la presencia
del perito guiándole en esta operación
es imprescindible.
Lo segundo porque el valor epistémico
(o la fiabilidad) de estos datos es tam-
bién relativo, y —de nuevo— pueden
cometerse errores, por ejemplo sobre-
ponderando o infraponderando dicho
valor.
c) Sólo si los datos dijesen directamen-
te lo que el Juez necesita saber («el ves-
tigio x procede —o no procede— de la
fuente f») y lo expresasen además con
un alto grado de probabilidad tendría
sentido usar el paradigma de la indivi-
dualización y prescindir de la presencia
del perito en el juicio. Ello es así porque,
aunque es al juez y no al perito a quien
corresponde determinar si por ejemplo
el enunciado litigioso «el vestigio v pro-
cede (o no procede) de la fuente f» está
o no probado, si lo que dicen los datos
fuese justamente eso y el grado de pro-
babilidad con que lo afirman fuese tan
elevado que pudiera considerarse infa-
lible, no tendría ningún sentido diferir al
juez la valoración de dicho enunciado,
pues ésta puede ser adelantada ya por
el perito de manera categórica. Es más,
podría decirse incluso que, en casos co-
mo éstos, el Juez no puede separarse
del criterio científico expresado en el
informe pericial.
d) Por último, en pericias consistentes
en la determinación de alguna cualidad
de una muestra (por ejemplo, el color
de un fragmento de metal pintado pro-
cedente de un accidente de automóvil)
o en la medición cuantitativa de una
variable física (por ejemplo, la presión
sonora recibida en una vivienda en de-
terminadas condiciones cuantificada
en decibelios A) las conclusiones de la
pericia serían —por usar la termino-
logía referida más arriba— factuales,
y por lo tanto esos datos sólo reque-
rirían una explicación técnica ante la
Autoridad Judicial en la medida que le
6 4 de octubre de 2010
fueran desconocidos. Es decir, que en
estos casos también podría prescindir-
se de la explicación (y por consiguiente
de la presencia) del perito ante el juez.
Lo normal, sin embargo, es que sea ne-
cesario realizar inferencias a partir de
esos datos. En el primer supuesto po-
dría tener que compararse el color de la
muestra procedente del accidente con
muestras de pintura de determinados
fabricantes de vehículos, convirtiéndose
el peritaje en un problema de recono-
cimiento de patrones. En el segundo
supuesto, igualmente, podría tener
que estudiarse estadísticamente si se
incumple la normativa que establece
un umbral máximo permitido de ruido
de inmisión en una vivienda. Ambos su-
puestos requieren una interpretación de
los datos.
V. LA TAREA DEL JUEZ:
LO QUE HAY QUE CREER
Una vez fijado por el perito lo que di-
cen los datos resultantes de la prueba,
esto debe ser aún valorado a la luz de las
demás pruebas o informaciones dispo-
nibles. Y esta es una tarea que indiscuti-
blemente corresponde al Juez, pues es él
quien tiene institucionalmente atribuida
la función de adoptar una decisión ju-
rídica para un caso controvertido y por
consiguiente la (previa) de determinar
autorizadamente cuáles son los hechos
que originaron el conflicto. En otras pa-
labras, es al Juez a quien, por motivos
institucionales, corresponde la tarea de
creer o no creer (o sea, de evaluar la ve-
racidad de) el enunciado que se pretende
probar, y ello ha de hacerse a partir de los
datos de la pericia conjuntamente con
otras pruebas e informaciones relevantes
con las que él cuenta y que le han llevado
a configurarse una creencia previa sobre
dicho enunciado.
Pero la atribución al Juez de la tarea de
valorar la prueba (o sea, de establecer
lo que hay que creer a propósito de una
hipótesis relevante para la decisión que
debe adoptar) no obedece sólo a razones
institucionales. Dicha atribución viene
también exigida por la necesidad de res-
petar el principio de la libre convicción,
que es el criterio jurídico de valoración
de la prueba que hoy rige como regla
general en la mayoría de los sistemas
procesales.
La libre valoración no es más que un tri-
vial principio metodológico negativo que
proscribe que deba darse por probado lo
que a juicio del juzgador todavía no lo
está, y por eso, históricamente, ha signifi-
cado la negación del esquema valorativo
de la prueba legal. Consiste, pues, en el
rechazo de cualquier valoración prede-
terminada de las pruebas, incluidas las
científicas. Por eso la «cientificidad»
de la prueba, por sí misma, no cierra la
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cuestión de su valor probatorio, que
debe ser resuelto por el tribunal en ca-
da caso en virtud del principio de libre
valoración (23). Y —también por eso—
el principio de libre valoración se vería
conculcado por cualquier medida nor-
mativa que vinculase al juez al conteni-
do de los informes periciales hurtándole
la posibilidad de valorar por sí mismo su
fiabilidad y alcance.
Hay, por último, una tercera razón para
atribuir al juez la tarea de determinar lo
que hay que creer a partir del informe
pericial que se conecta también (aunque
sólo indirectamente) al principio de libre
valoración, pero entendido ahora como
un principio que consagra la valoración
no sólo libre sino también racional. La
libre valoración, en efecto, significa que
la valoración se realiza libre de vínculos
externos, pero evidentemente no de ra-
zones. Y esas razones son las constituidas
por todos los datos e informaciones váli-
damente aportados al proceso, así como
por las inferencias, generalmente de tipo
inductivo, realizadas a partir de los mis-
mos (24). Pero —insistamos en ello— las
razones que constituyen la valoración li-
bre son las constituidas por «todos» los
datos e informaciones disponibles. Por
tanto no sólo por los expresados en el in-
forme pericial, sino también por aquellos
otros con los que el juez ya cuenta y que
provienen de otras pruebas, periciales o
no. Muy brevemente, si no fueran consi-
derados también esos datos la valoración
seguramente sería libre pero desde luego
no racional. Y es evidente que de esos
datos sólo dispone el juez.
Por último, conviene recordar algo que ya
se dijo en el epígrafe anterior: que para
evaluar con exactitud los datos del infor-
me pericial y el peso de los mismos en la
formación de la convicción judicial sobre
los hechos controvertidos es necesario
que exista la posibilidad de que el juez
pida aclaraciones al perito así como que
las partes hagan lo propio. Sobre todo
cuando la pericia se ha realizado en un
área de la criminalística no tradicional,
pues en estos casos suelen abordarse
fenómenos complejos cuyos resultados
no pueden ser fácilmente interpretados
por personas sin la formación adecuada.
En resumen, la tarea institucional de
determinar lo que hay que creer corres-
ponde obviamente al juez, que ha de
hacerlo además a través del principio
de libre convicción. A efectos de formar
(libre y racionalmente) esa convicción,
los datos del informe pericial han de
combinarse con el resto de las pruebas
de que se dispone. Pero en la mayoría
de los casos aquellos datos «no hablan
por sí solos» y pueden confundir a quien
carece de conocimientos expertos. La
presencia del perito en el juicio es, por
lo tanto, crucial. Cuando existen pruebas
periciales es él quien debe ayudar al juez
a interpretar esos datos a fin de que la
valoración libre sea al mismo tiempo una
valoración racional y acertada.
Pero la presencia del perito en el juicio
también puede cumplir una importantí-
sima función de guía para realizar la va-
loración de las pruebas conjuntamente
consideradas, es decir para determinar, a
partir del informe pericial y de las demás
pruebas, lo que hay que creer. El Teorema
de Bayes y las Redes Bayesianas son pre-
cisamente dos de los principales instru-
mentos matemáticos que pueden servir
como esquemas de valoración allí donde
se necesite realizar una inferencia proba-
bilística que combine pruebas científicas
con otras de distinta naturaleza.
Pero antes de seguir con la exposición
es imprescindible explicar el concep-
to de apuesta. Una apuesta a favor de
una hipótesis se define como una divi-
sión entre la probabilidad a favor de esa
hipótesis y la probabilidad a favor de
la hipótesis complementaria. Una hi-
pótesis se dice que es complementaria
probabilísticamente de otra si sumadas
sus probabilidades se obtiene la unidad.
Por ejemplo, si el Tribunal piensa que
con la información disponible antes de
que el perito realice su trabajo y aporte
una nueva información existe una alta
probabilidad de que el imputado sea el
autor de la llamada telefónica anónima
amenazante, se dice que la apuesta a
favor de la hipótesis de la acusación es
alta. Si se realiza un esfuerzo de cuan-
tificación de esa probabilidad, decir que
existe una apuesta de 3 a 1 a favor de la
hipótesis de la acusación se traduce, en
términos probabilísticos, en que se es-
tima que la probabilidad de la hipótesis
defendida por la acusación es tres veces
más probable que la de hipótesis comple-
mentaria defendida por la defensa, o que
la probabilidad a favor de la hipótesis de
la acusación es del 75%, frente al 25% a
favor de la hipótesis de la defensa.
El Teorema de Bayes en forma de apues-
tas, en efecto, constituye la estructura
de razonamiento lógico para resolver el
problema de la valoración que la comu-
nidad científica forense especializada
defiende como la más adecuada desde
hace décadas (25). El Teorema se apoya
en los conceptos de probabilidades de hi-
pótesis y verosimilitudes. Las primeras se
corresponden con lo que el Tribunal suele
pensar que el perito debe auxiliarle en ex-
clusividad, es decir, el cálculo de las pro-
babilidades de las tesis que defienden las
partes en el proceso sobre un problema
de identificación criminalística (cotejos
de huellas dactilares, ADN; voces, fibras,
pelos, pinturas, etc…), como por ejem-
plo: ¿qué probabilidad tiene el vestigio
examinado de proceder del imputado? o
¿qué probabilidad existe de que cualquier
otra persona pueda ser el origen del ves-
tigio examinado? Las verosimilitudes se
predican de esas mismas tesis pero están
relacionadas con probabilidades de los
datos encontrados en los análisis con-
dicionadas a las hipótesis. Por ejemplo:
¿qué probabilidad tienen los datos exa-
minados en la pericia de ser encontrados
si se considera cierta la tesis defendida
por la acusación? o ¿qué probabilidad
tienen los datos examinados en la pericia
de ser encontrados si se considera cierta
la hipótesis defendida por la defensa? Di-
ferenciar matemáticamente las probabi-
lidades de hipótesis de verosimilitudes re-
sulta sencillo si pensamos en la diferencia
entre la probabilidad de lo que se quiere
calcular y el suceso o evento que condi-
ciona el cálculo de esa probabilidad. Por
ejemplo, pensemos en la probabilidad de
que un elefante observado tenga cuatro
patas y la probabilidad de que observado
un animal de cuatro patas sea un elefan-
te. Simplemente hemos cambiado lo que
condiciona (en un caso es la observación
de un elefante y en el otro la observación
de un animal de cuatro patas) de orden,
al igual que el evento o suceso cuya
probabilidad queremos conocer (que el
animal observado tenga cuatro patas, en
el primer caso, o que sea un elefante, en
el segundo). En criminalística identifica-
tiva, el perito calcula probabilidades de
los datos (lo que es capaz de observar,
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normalmente mediante medios y proce- corresponde al perito desde el paradigma
dimientos técnicos) condicionadas a las de la individualización.
hipótesis que cada una de las partes de-
fienden en el proceso. Esas probabilida- Para ilustrar cómo funciona el Teorema
des condicionadas reciben el nombre de de Bayes podemos utilizar un ejemplo
verosimilitudes. Sin embargo, el Tribunal de un reciente caso juzgado en una
está interesado en conocer las probabili- Audiencia española. En dicho juicio, los
dades de las hipótesis defendidas por las peritos auxiliaron al Tribunal para que
partes condicionadas a los resultados de sus miembros pudieran entender cómo
las pericias (datos), testimonios, y toda los resultados alcanzados en sus análisis
clase de pruebas. Esas probabilidades son (expresados en términos de relaciones de
las que denominamos probabilidades de verosimilitud) podían combinarse con las
las hipótesis. apuestas a priori de los cotejos de voces
realizados para estimar las apuestas a
El Teorema puede enunciarse diciendo posteriori (las probabilidades de las hi-
que la apuesta a posteriori a favor de pótesis defendidas por cada una de las
la hipótesis de la acusación es igual a partes dado el resultado alcanzado en ca-
la relación de verosimilitudes multi- da uno de los análisis). En los medios de
plicada por la apuesta a priori a favor comunicación trascendió la noticia de
de la misma hipótesis. La relación de que los peritos habían estimado en un
verosimilitudes es, formalmente, una 98% la probabilidad de que uno de los
división entre la probabilidad de los imputados fuera el autor de las llamadas.
datos obtenidos por el perito condi- Sin embargo no fue eso lo que los peri-
cionada a las hipótesis de la acusación tos dijeron al Tribunal. Lo que dijeron es
(en el numerador) y la probabilidad de que si el Tribunal consideraba cierto que
esos mismos datos condicionada a la uno de los cuatro integrantes de la ban-
hipótesis de la defensa (en el denomi- da criminal era el autor de las llamadas
nador). Las apuestas son una división peritadas (y en eso insistieron que sólo
entre las probabilidades de las hipóte- ellos eran competentes al conocer toda la
sis condicionadas a toda la información información relacionada con el caso antes
que el Tribunal disponga al margen de de presentar la pericial en juicio), podrían
la pericia en la que se calcula la relación alcanzar hasta un 98% de probabilidad
de verosimilitudes (apuesta a priori) o de que uno de los imputados (sobre el
condicionadas a esa información de que se realizaron las pruebas de voz)
contexto más los datos aportados por fuera el autor de las llamadas dados los
la pericia (apuesta a posteriori). resultados de los análisis expresados en
términos de relaciones de verosimilitud.
Por tanto, lo que hicieron los
peritos en el juicio no fue otra
La atribución a los informes cosa que una ayuda al Tribunal
periciales del carácter para que sus miembros pudieran
de prueba documental supone entender el marco lógico en el
una recuperación del esquema que un resultado como una re-
lación verosimilitud se inserta y
valorativo de la prueba legal, la forma de calcular las proba-
y en consecuencia se estaría bilidades que verdaderamente
violentando el principio les interesaba y les competía
de libre valoración, que no en exclusividad en última ins-
es más que un trivial principio tancia: ¿qué probabilidades de
ser ciertas tienen las hipótesis
metodológico negativo barajadas por las partes en el
proceso tras el resultado facili-
tado por el perito?, o lo que es
El Teorema sirve, entre otras cosas, para lo mismo, ¿qué es lo que deben creer los
separar muy bien qué parte del mismo miembros del Tribunal sobre las hipótesis
es responsabilidad exclusiva del perito (la planteadas por las partes tras la informa-
relación de verosimilitud), definiendo así ción facilitada por el perito?
en qué medida contribuye en el proceso
de decisión que es exclusivo del Tribunal En el ejemplo mencionado, la apuesta a
o Jurado, y qué partes son responsabili- priori fue ilustrada por el perito dicién-
dad del Tribunal o Jurado (las apuestas a dole al Tribunal que podían considerar
priori y posteriori). razonable, dada la información que en
ese momento tenían a su disposición,
Por otro lado, el Teorema también evi- que uno de los cuatro miembros de la
dencia que el resultado que aporta el banda criminal fuera el autor de la lla-
perito con su informe refuerza o atenúa mada, considerándolos equiprobables. En
la apuesta a priori que el Tribunal ten- ese caso, la probabilidad de que uno de
ga a favor de la hipótesis del Fiscal. Ese los cuatro fuera autor de la llamada se-
reforzamiento o atenuación nada tiene ría del 25%. La apuesta a priori se con-
que ver con la acostumbrada forma de forma dividiendo ese porcentaje por la
entender cuál debe ser el papel que le probabilidad complementaria (75%), lo
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que conlleva un resultado de 0.3333... Al
ser 75% tres veces mayor que 25%, ca-
be afirmar que la apuesta es tres veces
mayor a favor de la tesis de la defensa
que la del Fiscal, o lo que es lo mismo,
se apuesta inicialmente 3 a 1 a favor de
la tesis de la defensa.
Pensar en términos de apuesta no es fá-
cil para quien no tenga costumbre, pero
la valoración científica realizada por el
perito en uno de los peritajes de una
voz anónima mediante una relación de
verosimilitud de 213 puede fácilmen-
te combinarse con la apuesta a priori
expresada en forma de resultado de la
división entre probabilidades (0,3333…)
para hallar el valor de la apuesta a pos-
teriori: 70,9999…. El Teorema de Bayes
en forma de apuestas nos dice que basta
multiplicar esas cantidades entre sí, por
lo que 70,9999… es el resultado de la
multiplicación. A partir de esa valoración
numérica de la apuesta a posteriori (se
realiza la misma apuesta entre hipóte-
sis que antes, pero ahora está afectada
por el resultado del peritaje), podemos
llegar a conocer las probabilidades de
las hipótesis que interesan al Tribunal
(lo que deben creer una vez conocido el
resultado del peritaje combinadamente
con lo que anteriormente sabían sobre
el caso). Basta dividir 70,9999…. por esa
misma cantidad más uno (se omite la de-
mostración por razones de simplicidad)
y se obtiene la probabilidad a favor de la
tesis del Fiscal: 98,61%. En términos de
apuesta, diríamos que la apuesta a pos-
teriori a favor de la tesis del Fiscal es de
70,9999…. veces a 1.
Por otra parte, las redes bayesianas son
también una herramienta poderosa al
servicio de la inferencia probabilística
en la ciencia forense en la que concurren
múltiples evidencias, científicas o no, ba-
jo las hipótesis defendidas por las partes
que intervienen en el proceso (26). Más
que los cálculos numéricos que con ellas
es posible realizar, lo que consideramos
más relevante es su capacidad para ase-
gurar un razonamiento inferencial global
ante la existencia de incertidumbre acor-
de con las leyes y teoremas de la teoría
matemática de la probabilidad y con la
denominada regla de Jeffreys.
Una red ayuda a valorar las probabilida-
des de las hipótesis planteadas por las
partes de una de forma razonable. No
busca encontrar probabilidades exactas
sino que ayuda a valorarlas de acuerdo
con las reglas de la inferencia probabilís-
tica. Por lo demás, no cabe duda que el
uso de las redes bayesianas en la práctica
requiere el auxilio de personal experto.
De hecho, puede predecirse que la esta-
dística forense llegará a ser una disciplina
criminalística más en los laboratorios y
que los informes periciales sobre inferen-
cias probabilísticas en casos criminales
podrán llegar a ser tan útiles para los
7
Tribunales como los novedosos recono-
cimientos infográficos de reconstrucción
de hechos.
Se ha argumentado que las redes ba-
yesianas tienen el inconveniente de
que los cálculos probabilísticos crecen
exponencialmente a medida que crece
el número de variables en juego. Cierta-
mente, el cálculo de probabilidades en
redes bayesianas forma parte de los de-
nominados cálculos NP (no polinómicos),
los cuales se caracterizan por su eleva-
do coste computacional. Sin embargo,
existen determinados gráficos llamados
árboles de uniones de los que se consigue
una muy eficiente forma de realizar los
pertinentes cálculos probabilísticos con
algoritmos específicos. Los seres huma-
nos somos muy buenos modelando un
problema de la vida real, pero no somos
tan buenos razonando con el modelo. Las
redes bayesianas no pretenden sustituir
al cerebro humano en la etapa de mo-
delado sino ayudarle a realizar las tareas
de razonamiento más complejas de un
modo seguro y eficiente y a ejecutar
cálculos tediosos.
VI. A MODO
DE CONCLUSIÓN.
EN PARTICULAR, SOBRE LA
EVENTUAL CONVERSIÓN
DEL INFORME PERICIAL
EN DOCUMENTO
En este trabajo se ha pretendido poner
de manifiesto que, pese al aura de ob-
jetividad, de pureza epistémica y, justa-
mente por eso, de infalibilidad que rodea
las pruebas científicas, las cosas no son
exactamente así. La ciencia forense echa
mano de la estadística para proporcionar
interpretaciones objetivas de los datos
resultantes de las observaciones reali-
zadas y son muchas las falacias que se
cometen en sede judicial al interpretar
los datos estadísticos contenidos en los
informes periciales, falacias que, por lo
demás, en muchas ocasiones son indu-
cidas por los propios peritos al redactar
esos informes. La constatación de este
hecho, así como la necesidad de tomar
medidas frente a él, está provocando una
seria reflexión crítica en el seno de la pro-
pia forensic science. Y de hecho muchas
cosas están cambiando.
Probablemente la conclusión más firme a
la que ha conducido esta reflexión es que
muchos de los errores que se cometen
obedecen, no a que los científicos hagan
un mal uso de las herramientas estadís-
ticas para leer los datos resultantes de
las observaciones, sino al propio esque-
ma utilizado para leer esos datos: el es-
quema o modelo de la individualización,
consistente en leer los datos estadísticos
(sólo) en términos de elección entre dos
hipótesis enfrentadas. Frente a dicho es-
quema, en el ámbito científico hoy ha
8 4 de octubre de 2010
ganado terreno el modelo de la verosi-
militud, que sostiene frente al anterior
que, a raíz de los datos resultantes de una
prueba científica, no sólo cabe preguntar
qué debe hacerse (o si se quiere, cuál de
las hipótesis en liza debe elegirse) sino
que cabe también preguntar qué dicen
esos datos y qué debe creerse a partir
de los mismos.
La distinción entre estas tres preguntas
nos parece trascendental no sólo por
razones conceptuales (se trata, efecti-
vamente, de cuestiones distintas) sino
también por razones teórico-jurídicas,
pues ilustra a la perfección el deslinde de
tareas entre el perito y el juez. En concre-
to, dicha distinción permite identificar la
interpretación de los datos como la tarea
fundamental del perito, y la valoración o
determinación de lo que hay que creer a
partir de esos datos como la tarea exclu-
siva del juez. Y al mismo tiempo permite
distinguir esta última tarea de otra tarea
también judicial, la de decidir lo que hay
que hacer a partir de esos datos, que se
conecta a la cuestión no ya epistémica
sino ideológica o política de los están-
dares de prueba.
De lo anterior derivan algunas conse-
cuencias de importancia, tanto para
la propia ciencia forense como para la
práctica procesal de pericias científicas.
En relación con lo primero, la principal
consecuencia es sin duda la necesidad
de seguir investigando con el fin de
perfeccionar los modelos de análisis de
datos y de optimizar su expresión en los
informes periciales. En relación con lo
segundo, son varias las cuestiones pen-
dientes que se revelan importantes: A)
Deben fomentarse unos estándares de
conclusiones científicamente rigurosos,
al menos en los laboratorios oficiales, a
fin de crear una cultura forense sólida y
potente que evite malas interpretacio-
nes y falacias frecuentes. B) Es también
necesario formular criterios rigurosos
de admisibilidad judicial de estas prue-
bas basados en estándares de validez
y control científico, a fin de evitar la
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entrada en el proceso de junk science,
es decir, «basura pericial» provista
por pseudo-expertos (27). C) El juez,
en su papel de gatekeeper, primero, y
de valorador de las pruebas, después,
debería hacerse con los conocimientos
científicos necesarios, a fin de poder de-
sarrollar correctamente su función en
el manejo de un tipo de pruebas —las
científicas— que juegan un papel ca-
da vez más importante en el proceso.
Obviamente no se trata de transformar
a los jueces en «amateur scientists»,
sino de hacer que sean capaces de usar
apropiadamente estas pruebas, pues
aunque el juez siempre puede servirse
de expertos elegidos para el caso, al
final la valoración le corresponde a él.
D) Finalmente, y conectado con todo
ello, la que tal vez sea la consecuencia
menos pretenciosa pero también más
firme: la necesaria presencia del perito
en el tribunal. Sobre esta cuestión ya se
argumentó en los epígrafes 4 y 5, pero
no importa reiterar aquí que todo este
cambio de modelo en la praxis de las
pruebas periciales no serviría de nada
si al final se posibilitara, por ausencia
del perito, una equivocada interpreta-
ción judicial de los datos resultantes de
la prueba. La presencia del perito an-
te el juez o tribunal que ha de valorar
la prueba es, si puede decirse así, una
garantía epistemológica o de verdad
requerida por el paradigma de la vero-
similitud.
Precisamente porque en el paradigma de
la verosimilitud, en efecto, la presencia
del perito ante el juez o tribunal que ha
de valorar la prueba es trascendental
para asegurar una recta interpretación
del informe pericial, cualquier medida
institucional que consagrara su ausencia
sería sencillamente contraepistemológi-
ca. Esto es lo que sucedería, por ejemplo,
si, sobre las huellas de lo que ya se hizo
con la reforma del art. 788 LECrim. para
el ámbito del procedimiento abreviado,
mediante la que se confirió carácter do-
cumental a los informes forenses emi-
tidos por laboratorios oficiales sobre la
naturaleza, cantidad y pureza de las dro-
gas (28), se hiciera lo mismo con el resto
de las pruebas periciales provenientes de
los laboratorios oficiales, es decir, si se les
confiriese también a todas ellas la natu-
raleza de prueba documental. La consi-
deración de este asunto es importante,
porque no estamos ante una hipótesis de
laboratorio. Más bien todo parece apun-
tar en la dirección contraria, pues existen
ya varias sentencias que extienden el tra-
tamiento de prueba documental a otros
tipos de informes periciales (29).
La transformación de la prueba pericial
en documental está sin duda movida
por consideraciones de tipo práctico. El
propio Tribunal Supremo manifiesta esta
opinión sin tapujos: lo que mueve al le-
gislador a hacer esto —afirma— es «la
mera conveniencia de orden práctico de
evitar la comparecencia de los peritos an-
te los jueces y tribunales» (30). En todo
caso, sean cuales sean los motivos que
pueda tener detrás, la eventual conver-
sión (bien por vía legislativa, bien por vía
jurisprudencial) de los informes periciales
en documentos plantea varios proble-
mas. El primero, ya se ha adelantado, es
de orden epistemológico. Al considerar
el informe como prueba documental el
perito no asiste al acto del juicio, y por lo
tanto no puede aclarar al juez las dudas
que pudieran surgirle en la interpreta-
ción del informe pericial. La cuestión no
es baladí, pues —como hemos sostenido
aquí— la interpretación de los datos del
informe, en muchos casos, está lejos de
ser sencilla; máxime si se tiene en cuenta
que, hoy por hoy, no hay en la práctica
de redacción de los informes un estilo
único, lo que puede acentuar los proble-
mas del juez en la interpretación de las
conclusiones. Por eso, al privar al juez de
la inestimable ayuda del perito, se pierde
la oportunidad de evitar que en el proce-
so pueda formarse una verdad «torcida».
Pero la medida institucional comentada
no sólo sería censurable por ser con-
traepistemológica, sino también por ser
antijurídica.
En primer lugar, porque son muchos
los principios procesales que quedarían
seriamente limitados, si no claramente
vulnerados, por el tratamiento de los
informes periciales como documentos.
Así sucedería con la oralidad, la contra-
dicción, la publicidad y la inmediación,
garantías procesales que claramente se
verían afectadas por la ausencia de los
peritos en la vista (31). Pero así sucede-
ría también, y de manera más llamativa,
con el principio medular de la decisión
probatoria: el de libre valoración.
La atribución a los informes periciales (o
sólo a algunos: los provenientes de labo-
ratorios oficiales) del carácter de prue-
ba documental supone, en efecto, una
recuperación del esquema valorativo
de la prueba legal, y en consecuencia se
estaría violentando el principio de libre
valoración, que —como más arriba se
dijo— no es más que un trivial princi-
pio metodológico negativo consistente
en el rechazo de cualquier valoración
predeterminada de las pruebas. La afir-
mación que acaba de hacerse puede pa-
recer cuestionable, pues que el informe
pericial sea tratado como un documen-
to no se ajusta, en principio, a la idea
canónica de «prueba legal», que más
bien concibe a ésta como la atribución
(legal) de un valor predeterminado a un
medio o fuente de prueba. Sin embargo,
si bien se mira, esto es también lo que
en el fondo sucede en este caso, pues
los efectos de tal estrategia legislativa
serían, en términos de afectación de la
libre valoración, similares a los del es-
quema canónico de la prueba legal. La
razón de ello es muy simple y merece
la pena hacerla explícita: considerar un
informe pericial como documento oficial
implica atribuirle, como poco, un valor
probatorio privilegiado; e incluso podría
decirse que, dada la tendencia a sobre-
valorar los documentos oficiales, equi-
valdría a conferirle un valor de prueba
plena. Por eso no parece forzado afirmar
que tal operación normativa equivaldría
a recuperar el esquema antiilustrado de
la prueba legal, y dudosamente encaja-
ría en el principio de libre valoración. En
suma, por más que en el proceso penal
los documentos, incluso los públicos, no
deban tener un valor probatorio especial,
sería irreal desconocer la fuerza probato-
ria que tienen de facto los documentos
que provienen de instancias oficiales si
no han sido impugnados (32). Máxime
cuando dichos documentos contienen
informes periciales, es decir informa-
ciones basadas sobre observaciones y
conocimientos en los que el juez no es
precisamente un experto.
Naturalmente la conversión del informe
pericial en documento, como cualquier
otra estrategia de recuperación del es-
quema valorativo de la prueba legal, sólo
tendría sentido si pudiera asumirse que
las pruebas periciales proporcionan resul-
tados irrefutablemente verdaderos. Pero
esto es justamente lo que entendemos
que no puede afirmarse (o al menos no
en términos generales) y lo que hemos
tratado de mostrar en este trabajo. Y
no ya tanto porque el valor epistémico
de los datos resultantes de las pruebas
observacionales hayan de medirse en tér-
minos de probabilidad, sino porque en la
mayoría de los casos relevantes dichos
datos ni siquiera hablan (categóricamen-
te o probabilísticamente) en términos
de identificación (de un vestigio con una
fuente) sino de verosimilitud (33).
En estas circunstancias cualquier estra-
tegia de valoración legal de las pruebas
científicas sería, paradójicamente, con-
tra-científica. ■
4 de octubre de 2010
NOTAS
(1) Advierte contra esta actitud J. Igartua,
«Prueba científica y decisión judicial (unas
anotaciones propedéuticas)», en Diario La
Ley. Núm. 6812, Viernes, 2 de noviembre
de 2007.
(2) Es decir, su admisibilidad en el proceso
y su valor probatorio. Ni lo primero puede
quedar ausente de reglas, y menos aún en
un contexto en el que la prueba científica
se ha convertido en un jugoso negocio
para peritos y laboratorios; ni lo segundo
puede venir predeterminado por el informe
pericial.
(3) «El término evidencia tiene
gran diversidad de acepciones.
Etimológicamente, este término se
relaciona con el sentido de la vista. Se dice
que un objeto está en evidencia o que es
evidente cuando es visible a la primera
ojeada. El término se extendió a todos
los sentidos y, también, por analogía, a
la inteligencia. A diferencia de la verdad,
que es una propiedad de un juicio, y
de la certeza, que es un estado de la
inteligencia respecto de la verdad —no
puede confundirse con la verdad porque
existen certezas erróneas—, la evidencia
es una propiedad del objeto en estudio.
Esto no es óbice para que podamos hablar
de juicios o verdades evidentes porque
cuando hablamos así consideramos esas
verdades o juicios en cuanto a su contenido,
en definitiva, como objetos, en este caso
inmateriales.
Filosóficamente, evidencia es la claridad
con la que un objeto (material o inmaterial)
aparece a una facultad de conocimiento
(sentido, conciencia o inteligencia). Una
forma de entender la evidencia muy
didáctica es diferenciarla de términos
semejantes que se caracterizan por ser
grados de claridad inferiores a la evidencia.
Por ejemplo, podemos distinguirla de lo
posible o de lo probable. Lo posible es
aquello que puede ser. Equivale a reservar
el juicio, a quedarnos en la duda. Lo
probable está relacionado con una opinión.
La probabilidad es la herramienta más
común para medir la incertidumbre sobre la
ocurrencia de un suceso.
El término inglés “evidence” alcanza
acepciones inexistentes en el equivalente
español. En una de esas acepciones se
refiere a alguna cosa, como un hecho,
un signo o un objeto que aporta razones
para creer o estar de acuerdo con algo
que se investiga o se discute. Dada la
influencia de la cultura anglosajona
en las ciencias, sus acepciones han
sido incorporadas al término español
equivalente en los ámbitos profesionales
especializados. Por eso, con esa acepción
se identifica en criminalística la evidencia
con una muestra o un vestigio recogido
en la escena del crimen. Recibe, pues,
el nombre de evidencia el propio objeto
material recogido en una inspección ocular
realizada por la policía.
Llamamos también evidencia al resultado
de lo medido sobre la muestra y en otras
ocasiones el término tiene que ver, en
realidad, con un conjunto de ellas y
los resultados de los análisis realizados
sobre los objetos. Cuando, por ejemplo,
consideramos el hecho de que las
características de los objetos examinados,
uno proveniente del sospechoso y el otro
de la escena del crimen, sean coincidentes,
es decir, se haya producido un match
(coincidencia en las características
examinadas), es ese match el que recibe el
nombre de evidencia» (Nota núm. 1 —del
traductor— de la obra de C. G. G. Aitken
y F. Taroni, Estadística y Evaluación de la
Evidencia para Expertos Forenses, Segunda
edición, trad. de J. J. Lucena, L. Gil y R.
Granero, Madrid, Dykinson, 2010, pág.
38).
Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es
www.diariolaley.es
(4) R. Royall, Statistical Evidence: A
likelihood paradigm, Monographs
on Statistics and Applied Probability,
Chapman&Hall / CRC, London, 1997,
Prefacio, pág. xi.
(5) Ibidem, pág. xi.
(6) Cfr. J. Berger, D. Berry, «Statistical
Analysis and the Illusion of Objectivity»,
American Scientist, Volume 76, Issue 2,
1988, págs. 159-165. I. E. Evett, «Expert
evidence and forensic misconceptions of the
nature of exact science», Science&Justice,
Vol. 36, number 2, 1996, págs. 118-122.
F. Taroni, C. G. G. Aitken, P. Garbolino,
A. Biedermann, Bayesian Networks and
Probabiliticc Inference in Forensic Science,
Wiley, 2006.
(7) Por ejemplo, en el NRC Report,
Strengthening Forensic Science in the
United States, Washington (USA), February
2009, en cuyo Capítulo 1, Introducción,
Sección Presiones sobre el Sistema
de Ciencia Forense, Párrafo Ciencia
Cuestionable o Cuestionada, se lee:
«Algunos métodos de ciencia forense tienen
como meta la “individualización” de tipos
específicos de evidencia (típicamente las
impresiones de calzado y de neumáticos,
las impresiones de crestas procedentes de
la dermis, marcas de herramientas y de
armas de fuego, y exámenes de escritura
manuscrita). Los analistas que utilizan
esos métodos creen que las marcas que
se califican de únicas son adquiridas por
las fuentes de donde proceden de forma
aleatoria y que esa unicidad es transmitida
fielmente desde la fuente a la evidencia que
es objeto de examen (o en el caso de los
exámenes de escritura manuscrita, que los
individuos adquieren hábitos que dan lugar
a una escritura individualizada). Cuando
la evidencia y la fuente de donde pueda
proceder se comparan, una conclusión de
individualización implica que la evidencia
se originó desde esa fuente, con exclusión
de todas las demás fuentes posibles. La
determinación de unicidad requiere medidas
de propiedades del objeto, recopilación de
datos sobre frecuencia de variación de esas
propiedades en la población, comprobar
la independencia entre las propiedades y
cálculo de la probabilidad de que distintos
objetos compartan las mismas propiedades
observables. Y algo que es importante,
los resultados de las investigaciones debe
ser públicos de tal forma que puedan ser
nuevamente examinados, comprobados por
otros, criticados, y luego revisados, y eso
no ha ocurrido en algunas de las disciplinas
forenses».
(8) Cfr. P. Diaconis, D. Freedman, «The
persistence of cognitive illusions»,
Behavioural and Brain Sciences, 4,
1981, 333-334. W. C. Thompson y E. L.
Schumman, «Interpretation of statistical
evidence in criminal trials. The prosecutor’s
fallacy and the defence attorney’s fallacy»,
Law and Human Behaviour, 11, 1987, 167-
187. M. J. Saks y J. J. Koehler, «What DNA
“fingerprints” can teach the law about
the rest of forensic science», Cardozo Law
Review, 13, 1991, 361-372. S. E. Fienberg
y D. H. Kaye, «Legal and statistical aspects
of some mysterious clusters», Journal of
the Royall Statistical Society, Series A, 154,
1991, 265-270. C. G. G. Aitken y F. Taroni,
Estadística y Evaluación de la Evidencia para
Expertos Forenses, cit.
(9) Saks, M. J., Koehler, J. J., The
Individualization Fallacy in Forensic Science
Evidence, Vanderbilt Law Review, Volume
61, Number 1 (January 2008), pags. 199-
219.
(10) D. H. Kaye, Probability,
Individualization and Uniqueness in Forensic
Science: Listening to the Academies,
30th June 2009, Social Science Research
Network (SSRN), nota núm. 39, que
puede consultarse en el siguiente site:
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstract_id=1261970. Como D. H.
Kaye comenta (nota núm. 39), existe
un riesgo nunca igual a cero al aceptar
cualquier inferencia sobre un parámetro
poblacional. «La distancia entre la muestra
y la población requerirá siempre un salto
de fe. Lo único que vale la pena debatir
es la longitud del salto. Cfr. también D.
A. Stoney, «What Made Us Ever Think We
Could Individualize Using Statistics?», 31 J.
Forensic Science Society 197 (1991).
(11) C. Champod, Interpretation of
evidence and reporting in the light the
2009 NRC report. Keynote Speech of the
Interpretation and Evaluation Session of
the V Conference of the European Academy
of Sciences held in Glasgow (Scotland),
University of Strathclyde, 8-11 September
2009.
(12) R. Royall, Statistical Evidence: A
likelihood paradigm, cit.
(13) I. Hacking, Logic of Statistical
Inference, New York: Cambridge University
Press (1965).
(14) R. Royall, Statistical Evidence: A
likelihood paradigm, cit.
(15) www.ies.krakow.pl/conferences/
forstat2009/
(16) Nos referimos de nuevo al paradigma
expuesto en la obra de R. Royall, Statistical
Evidence, cit.
(17) Así puede leerse en el capítulo 6,
Sección Mejorando Métodos, Práctica
y Ejecutoria en la Ciencia Forense,
Resultados del Informe: «Existe una
necesidad crítica en la mayoría de
los campos de la ciencia forense de
confeccionar estándares para informar
y testificar sobre los resultados de las
investigaciones. Por ejemplo, se utilizan
muchas expresiones por lo expertos
forenses tanto en los informes como
prestando testimonio ante los tribunales
para describir los resultados alcanzados,
las conclusiones y el grado de asociación
entre los vestigios (por ejemplo, pelos,
huellas dactilares, fibras) y determinadas
personas u objetos. Entre tales expresiones
se encuentran las siguientes: “coincidencia
(match) entre las características
examinadas”, “coherente con”, “idéntico”,
“similares en todos los aspectos
examinados”, y “no puede excluirse como
fuente de”. El uso de tales expresiones
puede tener un profundo efecto sobre
cómo el investigador del caso de un
asunto criminal o civil percibe y evalúa la
evidencia. Todavía, las disciplinas de la
ciencia forense no han alcanzado acuerdos
o consensos sobre el significado preciso
de cualquiera de esas expresiones. Aunque
algunas disciplinas han desarrollado
vocabulario y escalas para ser utilizadas
en los resultados de los informes, no
han llegado a constituir una práctica
estándar», págs. 6-3.
(18) Recomendación 4.ª: «Para
mejorar las bases científicas de los
exámenes criminalísticos y maximizar su
independencia o autonomía de las fuerzas
de orden público, el Congreso debe
incentivar con fondos adecuados y autorizar
al NIFS que encargue a las jurisdicciones
locales y estatales la misión de suprimir
el control administrativo sobre los
laboratorios e instalaciones criminalísticas
de esos organismos de orden público y de
las fiscalías», Washington (USA), 2009.
(19) AFSP (Association of Forensic Science
Providers–United Kingdom), Standards
for the Formulation of Evaluative Forensic
Science Expert Opinion, Science & Justice
49 (3), September 2009, págs.161-164.
(20) A. Norgaard et. al., Ordinal scales
of conclusion for the value of evidence,
Interpretation and Evaluation Session of
9
the V Conference of the European Academy
of Sciences held in Glasgow (Scotland),
University of Strathclyde, 8-11 September
2009.
(21) Cfr. F. Taroni, C. Aitken, P. Garbolino,
A. Biedermann, Bayesian Networks and
Probabiliticc Inference in Forensic Science,
cit. C. Aitken y F. Taroni, Estadística y
evaluación de la evidencia para expertos
forenses, cit.
(22) Así lo hace, por ejemplo, la AFSP
(Association of Forensic Science Providers–
United Kingdom), Standards for the
formulation of evaluative forensic science
expert opinion, cit., págs. 161-164.
(23) En el mismo sentido, J. Wròblewski:
«la referencia a la ciencia especializada
no excluye la valoración de las pruebas»,
en «La prueba jurídica: axiología, lógica
y argumentación», en Id., «Sentido» y
«hecho» en el derecho, San Sebastián, UPV,
1969, pág. 185.
(24) Sobre la exigencia y el alcance de
la interpretación racional de la libre
valoración, cfr. M. Gascón, Los hechos en el
derecho. Bases argumentales de la Prueba,
Madrid, Marcial Pons, 3.ª ed., 2010, págs.
157 y ss.
(25) Cfr. S. E. Fienberg y D. H. Kaye, «Legal
and statistical aspects of some mysterious
clusters», cit.
(26) Sobre las redes bayesianas cfr.
F. Taroni, C. Aitken, P. Garbolino, A.
Biedermann, Bayesian Networks and
Probabiliticc Inference in Forensic Science,
cit.
(27) El Juez es el gatekeeper es quien
controla la admisibilidad de las pruebas
en el proceso, lo que en el caso de las
pruebas científicas supone controlar
la validez científica del método usado.
En Estados Unidos, la conciencia de la
importancia de esta cuestión ha venido
suscitando en las dos últimas décadas
un vigoroso debate que condujo al
Federal Judicial Center a publicar en
1994 el Reference Manual of Scientific
Evidence, que constituye una guía para el
tratamiento de las pruebas científicas y
tecnológicas y que incorpora una regla (el
Dauber Test) para el control judicial de la
validez de las pruebas (cfr. M. Gascón, Los
hechos en el derecho, cit., págs. 168 y ss.
y bibliografía allí citada).
(28) Nos referimos, claro está, a la reforma
de la Ley llevada a cabo en 2002 y mediante
la cual se introdujo el segundo párrafo del
art. 788, que dice así: «El informe pericial
podrá ser prestado sólo por un perito. En
el ámbito de este procedimiento, tendrán
carácter de prueba documental los informes
emitidos por laboratorios oficiales sobre
la naturaleza, cantidad y pureza de las
sustancias estupefacientes cuando en ellos
conste que se han realizado siguiendo los
protocolos científicos aprobados por las
correspondientes normas».
(29) Cfr. Sobre el particular, Virginia Pardo,
La prueba documental, Valencia, Tirant lo
Blanch, 2008, págs. 136 y ss.
(30) STS de 8 de junio de 2006, donde
el Tribunal se refiere en tono crítico a la
aludida reforma del art. 788 LECrim.
(31) Sobre la vulneración de estas
garantías procesales por la medida
comentada, cfr. M. López Castillo y J. A.
Díaz Cabiale, «La conversión de la prueba
pericial en documental», en Jueces para
la democracia, núm. 46, marzo-2003,
págs. 67-75, que argumentan sobre la
inconstitucionalidad del art. 788. 2 LECrim.
(32) Sobre el particular, in fine, V. Pardo, La
prueba documental, cit., págs. 252 y ss.
(33) Remitimos en este punto a lo que ya se
señaló en el epígrafe 4, c).
10
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Tribunal Supremo
www.diariolaley.es
Consulte los textos íntegros en
TS Sala Segunda, de lo Penal, S 2 Jun. 2010
lasentenciadeldía
Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca,
Miguel.
LA LEY 86157/2010
Delito contra la integridad
moral: propinación de una
bofetada por un agente
a una persona conducida a
dependencias policiales a los
meros efectos identificativos
RESUMEN DEL FALLO:
El Tribunal Supremo estima parcialmente el recurso de casación interpuesto contra la
sentencia dictada por la AP Zaragoza que condenó a 4 agentes de policía por una falta
de lesiones y otra de vejaciones injustas cometidas sobre un detenido, a dos de ellos,
además, por un delito contra la integridad moral y por otra falta de lesiones come-
tidas sobre otro detenido; y que condenó a otro acusado, detenido en dependencias
policiales, por un delito de resistencia grave a la autoridad, revocando la misma en
el único sentido de absolver de las faltas de lesiones y de vejación injusta por las que
venían condenados los agentes policiales.
DISPOSICIONES APLICADAS:
Art. 175 CP 1995 (LA LEY 3996/1995).
sumario
EXIMENTE DE OBRAR EN CUMPLIMIENTO DE UN DEBER.—Apreciación
en la actuación de 4 agentes de polícia durante la reducción de un
detenido.—Revocación de condena por falta de lesiones y vejación in-
justa impuesta en la instancia.—Uso de la fuerza proporcionado a la
gravedad de la situación.—Causación de levísimas lesiones al detenido
justificadas por su tenaz resistencia, manifiestamente contrario al re-
conocimiento de la autoridad y a acatar sus legítimas órdenes.
El uso proporcionado de la fuerza necesaria en cumplimiento de un deber
impuesto legalmente no puede suponer la comisión de un delito, aunque
el resultado sea el típico de una determinada figura delictiva. En el caso,
los agentes policiales pretendieron reducir al detenido —condenado en la
misma causa como autor de un delito de resistencia y desobediencia grave
a los agentes de la autoridad—, causándole lesiones a consecuencia de su
oposición, y que pretendieron acabar con la fuerte y tenaz resistencia del
detenido, manifiestamente contrario al reconocimiento de su autoridad
y a acatar sus legítimas órdenes. Debe tenerse en cuenta: que el sujeto se
resistía violentamente; que era un sujeto fuerte y corpulento; que no sólo
oponía resistencia pasiva, sino que llegó a amenazar con golpear a alguno de
los agentes; que además trató de huir; que incluso con los grilletes puestos
continuaba lanzando patadas y golpes al aire; que la violencia de los agentes
cesó desde el momento en que fue reducido; que los golpes fueron dirigidos
hacia zonas del cuerpo donde el daño previsible es menor; y que las lesiones
causadas fueron muy leves hasta el punto de consistir sólo en contusiones
y hematomas que no precisaron tratamiento médico. Por tanto el uso de la
fuerza fue proporcionado a la gravedad de la situación y la causación de las
levísimas lesiones por el detenido se debieron a la necesidad de emplear la
fuerza para reducirlo y evitar que continuara con su actitud agresiva lanzando
golpes y patadas a los agentes. Al no apreciarse exceso en el uso de la fuerza,
4 de octubre de 2010
la acción de los agentes estaba amparada por la eximente de cumplimiento
de un deber y por lo tanto que estaba legitimada, excluyendo la existencia
de infracción penal. En consecuencia, la Sala declara la absolución de los
cuatro agentes acusados de las faltas de lesiones y de vejación injusta por
las que venían condenados.
DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL.—Propinación de una bofe-
tada por un agente a una persona conducida a dependencias policiales
a los meros efectos identificativos.—Padecimiento físico y psíquico
de contenido humillante por infligirse en unas condiciones en las que
el agredido está privado de posibilidades de reaccionar o defenderse.
En el caso, alega la defensa del agente policial condenado indebida aplica-
ción del art. 175 CP 1995. Viene a argumentar que no consta que produjera
padecimiento físico o psíquico alguno al detenido, y que una única bofetada
no puede considerarse constitutiva de un delito contra la integridad moral. La
jurisprudencia ha exigido para apreciar un atentado a la integridad moral un
acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del de-
lito; un padecimiento físico o psíquico en dicho sujeto; y un comportamiento
que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la
persona afectada por el delito; así como que el sujeto activo sea la autoridad
o funcionario que ejecuta el acto en abuso de su cargo. Según los hechos
probados, el recurrente, que se encontraba en el ejercicio de sus funciones
como agente de la autoridad, propinó una bofetada a una persona que había
sido introducida en el interior de la Comisaría para su identificación como
consecuencia de incidentes producidos en la calle. Es claro que el hecho de
recibir de otro una bofetada supone, por sí mismo, un padecimiento físico,
aunque no cause lesión apreciable. Además supone igualmente un padeci-
miento psíquico, si se tiene en cuenta el contenido humillante que incorpora
un acto de esa clase sufrido en unas condiciones en las que el agredido está
privado de posibilidades de reaccionar o defenderse. Según el relato fáctico,
no medió ninguna actitud particular por parte del agredido. En esa situación
se encontraba bajo la autoridad de los agentes policiales, en un lugar del que
no se le permitía salir hasta ser identificado, y donde se vio obligado a aceptar
el golpe sin poder reaccionar contra el mismo. Se trata, pues, de un acto que
tiene como único objetivo humillar a quien lo recibe. Ello sin perjuicio de que
pueda ser calificado como no grave, tal como hace el Tribunal de instancia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En el quinto motivo de su recurso, al amparo del artículo 849.1º de la
LECrim , denuncia la indebida aplicación de los artículos 617.1 y 620 en cuanto a
los hechos que afectan a Edemiro . Sostiene que la acción de los agentes se orien-
tó exclusivamente a acabar con la resistencia del detenido, y que en vista de su
actitud violenta y agresiva, el empleo de las defensas estaría legitimado, ya que se
mantuvo dentro del uso de la fuerza indispensable para proceder a su reducción y
detención, teniendo en cuenta, además, que las lesiones causadas al detenido solo
precisaron una asistencia facultativa.
1. Los agentes de la autoridad no solo están facultados, sino que tienen la obli-
gación de actuar sin demora cuando sea necesario para preservar la paz pública,
llegando incluso a la utilización de las armas e instrumentos que tienen asignados
reglamentariamente. El artículo 5.2.c) de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad, dispone en este sentido que deberán actuar en el ejercicio
de sus funciones con la decisión necesaria y sin demora cuando de ello dependa
evitar un daño grave, inmediato e irreparable, pudiendo hacer uso de las armas,
apartado d), cuando exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad
física o la de terceras personas.
Al tiempo, la misma ley, en el artículo 5.3 les impone la obligación, en cuanto
al trato a los detenidos, de velar por la vida e integridad física de las personas a
quienes detuvieran o que estuvieran bajo su custodia, debiendo respetar el honor
y la dignidad de las personas.
Por lo tanto, el ejercicio de las funciones debe hacerse de forma compatible con la
observancia de estas previsiones.
El cumplimiento de las obligaciones de los agentes policiales puede provocar re-
sultados típicos de distintas figuras delictivas, especialmente las relacionadas con
4 de octubre de 2010
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la vida o la integridad física de las personas afectadas. La ley prevé la eximente
de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo,
que constituye, según lo señalado desde hace tiempo por la doctrina penal, una
cláusula de cierre del total sistema jurídico que impide que la aplicación de pre-
ceptos normativos que establecen deberes, derechos o funciones sociales pueda
verse confrontada con la incidencia en figuras típicas penales (STS nº 1262/2006).
La cuestión no puede resolverse para todo caso mediante una fórmula genérica,
pero es claro que el uso proporcionado de la fuerza necesaria en cumplimiento de
un deber impuesto legalmente no puede suponer la comisión de un delito, aunque
el resultado sea el típico de una determinada figura delictiva.
La jurisprudencia ha exigido para la aplicación de la eximente, en consonancia con
estas ideas, en primer lugar, que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario
público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios
violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo. En segundo lugar, que el posible
delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondien-
te. En tercer lugar, que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito
está el sujeto desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia
(necesidad en abstracto), porque sin tal violencia, no le fuere posible cumplir con
la obligación que en ese momento le incumbe. En cuarto lugar, que la violencia
concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un
lado, que se utilice el medio menos peligroso, y por otro lado, que ese medio se use
del modo menos lesivo posible, todo ello medido con criterios de orden relativo,
es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las
posibilidades de actuación de que dispusiera el agente de la autoridad (necesidad
en concreto). Y en quinto lugar, que se aprecie proporcionalidad de la violencia
utilizada en relación con la situación que origina la intervención del sujeto en
cumplimiento de sus obligaciones (STS nº 1262/2006).
2. En el caso, el Tribunal declara probado que el luego detenido, también con-
denado en esta causa como autor de un delito de resistencia y desobediencia
grave a los agentes de la autoridad, ya había desarrollado una actitud agresiva
hacia otros agentes de la autoridad que le requerían la documentación de forma
justificada, negándose a exhibirla. Poco después, el citado, se negó a abandonar
las escaleras exteriores del edificio policial, insultando y amenazando al policía
que le requirió nuevamente la documentación. Al acudir al lugar otros agentes,
continuó negándose a mostrar su documentación, llegando a empujar a alguno de
los agentes en varias ocasiones, ante lo cual le comunicaron que quedaba detenido
por desobediencia, e intentaron conducirlo hacia el interior del edificio, negándose
a acompañar a los agentes, hasta que, bajando por la rampa del garaje, levantó el
brazo como para dar un puñetazo a alguno de los agentes e intentó huir, siendo
retenido y cayendo al suelo junto con dos de los policías, consiguiendo ponerle
los grilletes a pesar de que lanzaba patadas y golpes al aire. Igualmente se declara
probado que los agentes portaban porras o defensas y que con ellas golpearon
al sujeto. Igualmente se precisa en el hecho probado que resultó con lesiones
variadas, de las que pueden atribuirse a los golpes de los agentes hematomas en
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11
nalga y parte superior del muslo derecho y en cara posterior del muslo izquierdo
de unos 20 cms. de longitud compatible con contusión en dichos lugares con una
porra; contusiones y hematomas en cara anterior de ambos muslos redondeados;
contusión y hematoma alargado de unos 10 cms. de longitud en hombro izquierdo.
No precisaron tratamiento médico para su curación. El resto de las lesiones se
atribuye en la sentencia a la caída y al forcejeo que la causó.
En la fundamentación jurídica, el Tribunal argumenta que los agentes policiales
pretendieron reducir a Edemiro , fuerte y corpulento, causándole las lesiones a
consecuencia de su oposición, y que pretendieron acabar con la fuerte y tenaz
resistencia del detenido, manifiestamente contrario al reconocimiento de la au-
toridad de los agentes y a acatar sus legítimas órdenes.
3. Con estos datos, la cuestión es si existió un exceso en el uso legítimo de la violen-
cia del que deban responder al no estar cubierto por la eximente antes mencionada.
Debe tenerse en cuenta: que el sujeto se resistía violentamente; que era un sujeto
fuerte y corpulento; que no solo oponía resistencia pasiva, sino que llegó a amena-
zar con golpear a alguno de los agentes; que además trató de huir; que incluso con
los grilletes puestos continuaba lanzando patadas y golpes al aire; que la violencia
de los agentes cesó desde el momento en que fue reducido; que los golpes fueron
dirigidos hacia zonas del cuerpo donde el daño previsible es menor; y que las le-
siones causadas fueron muy leves hasta el punto de consistir solo en contusiones
y hematomas que no precisaron tratamiento médico.
De todo ello se desprende que el uso de la fuerza fue proporcionado a la gravedad
de la situación y que la causación de las levísimas lesiones padecidas por el de-
tenido se debieron a la necesidad, surgida en ese momento, de emplear la fuerza
para reducirlo y evitar que continuara con su actitud agresiva lanzando golpes y
patadas a los agentes.
Al no apreciarse exceso en el uso de la fuerza, debe entenderse que la acción de
los agentes estaba amparada por la eximente de cumplimiento de un deber y por
lo tanto que estaba legitimada, excluyendo la existencia de infracción penal.
En consecuencia, el motivo se estima, y se acordará la absolución de los tres re-
currentes Jose Antonio , Agustín y Obdulio , así como del agente condenado y no
recurrente Teodoro , de las faltas de lesiones y de vejación injusta por las que venían
condenados a las que se refiere el apartado 3º del fallo de la sentencia de instancia.
Se dejan asimismo sin efecto las indemnizaciones acordadas en relación a estas
faltas.
No es preciso, pues, el examen del recurso interpuesto por Agustín , ni tampoco el
de los motivos relacionados con las faltas por las que se ha acordado la absolución.
(...) ■
NUEVO
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12
Tribuna
Nueva regulación sobre
la franquicia
Modificación de la Ley
del Comercio Minorista. Nueva
regulación sobre la franquicia
Ignacio ALONSO
Abogado-Socio ADVOCATIA ABOGADOS
Country Expert para España del International Distribution Institute
La L 1/2010 de 1 de marzo (BOE del 2 de marzo)
de modificación de la L 7/1996 de 15 de enero de Ordenación
del Comercio Minorista y el RD 201/2010 de 26 de febrero
(BOE del 13 de marzo) modifican la regulación de la actividad
comercial en régimen de franquicia. Con ambas normas
se sustituye la obligación de los franquiciadores de registrarse
antes del inicio de su actividad por la obligación de hacerlo
en el plazo de tres meses desde su comienzo.
L
a L 1/2010 de 1 de marzo (BOE
del 2 de marzo de 2010) ha mo-
dificado la L 7/1996 del Comer-
cio Minorista de 15 de enero. El objetivo
de esta modificación es adaptar la le-
gislación nacional a la nueva legislación
en la Unión Europea, en particular, a la
Directiva 2006/123/CE del Parlamento
Europeo y el Consejo con el fin de sim-
plificar los procesos y procedimientos
administrativos y suprimir los obstácu-
los innecesarios para la obtención de
los permisos administrativos pertinen-
tes para las actividades comerciales. La
norma modifica, en particular y por lo
que aquí interesa, el régimen legal de la
franquicia. Las modificaciones de la Ley
entraron en vigor el 3 de marzo de 2010.
Por otra parte, el Gobierno ha aprobado
el RD 201/2010 de 26 de febrero (BOE
del 13 de marzo 2010 y en vigor des-
de el 14 de marzo 2010) que regula la
actividad de franquicia y el Registro de
Franquiciadores. El Real Decreto deroga
los reglamentos anteriores, expresamente
el Real Decreto 2485/1998 de 13 de no-
viembre y el Real Decreto 419/2006 de 7
de abril. El nuevo Real Decreto ha tenido
en cuenta para su aprobación la legisla-
ción de la UE, en particular, el Reglamento
2790/1999 de 22 de diciembre y la Di-
rectiva 2006/123/CE del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo, de 12 de diciembre.
La novedad introducida por la Ley y de-
sarrollada por el Real Decreto en cuanto
www.diariolaley.es
A LEY 12545/2010
a la actividad de franquicia, supone la
simplificación de la inscripción en el Re-
gistro de Franquiciadores. La inscripción
previa y obligatoria de los franquiciado-
res en el mencionado Registro ha sido
sustituida por la obligación de informa-
ción del inicio de su actividad una vez
ésta haya tenido lugar. Para ello se ha
modificado el art. 62.2 de la Ley de Co-
mercio Minorista obligando a los fran-
quiciadores a que informen del inicio de
sus actividades dentro del plazo de tres
meses. Las empresas franquiciadoras
de terceros países no establecidas en
España, pero con la intención de desa-
rrollar dicha actividad en España tam-
bién están obligadas a procurar dicha
información en el mismo plazo de tres
meses. Por último, los franquiciadores
que operan en un Estado miembro de
la UE que operan en España bajo el ré-
gimen de prestación de servicios sin un
establecimiento permanente, sólo es-
tarán obligados a comunicar al Registro
el inicio de las actividades en España.
De acuerdo con la nueva modificación, la
falta de comunicación de la información
dentro del plazo legal o la falta de actua-
lización de los datos necesarios se con-
siderarán como infracciones «graves».
Las infracciones y sanciones también han
sido modificadas aunque mantiene la
clasificación como «infracciones leves»,
«graves» o «muy graves». Las sanciones
pecuniarias serán de hasta 6.000 € para
las infracciones leves, de 6.000 a 30.000
para las graves y de 30.000 a 900.000
euros para las muy graves. La modifi-
cación también incluye la actualización
anual de estas cantidades de acuerdo
con el Índice General de precios apro-
bados por el Instituto Nacional de Es-
tadística.
Dentro de los criterios para graduar las
sanciones el art. 69 ha sido modificado
añadiéndose a los criterios ya existen-
tes (volumen de facturación, beneficio
obtenido, intencionalidad, duración de
la infracción y la reincidencia) el de la
capacidad o solvencia económica de la
empresa. Además, se han suprimido los
límites a las sanciones incluidos en el
segundo párrafo de este artículo. Estos
límites eran: en caso de una infracción
leve la multa no podía superar el 5% del
volumen de negocios, el 50% del volu-
men de negocios en caso de infracciones
graves y el 100% del volumen de ne-
gocios en caso de infracción muy grave.
Por otra parte, se mantienen las defini-
ciones de franquicia, franquicia princi-
pal o maestra con las mismas exclusio-
nes de la definición que las que preveía
la normativa derogada. Se conservan,
asimismo, aunque con mínimas diferen-
cias, la regulación que recogía la ante-
rior normativa referente a lo siguiente:
a) las informaciones que los franqui-
ciadores deben poner a disposición de
los potenciales franquiciados antes de
la celebración del contrato (tan solo
extiende ligeramente el plazo de vein-
te días, matizando que se trata de días
«hábiles», y se especifica que la infor-
mación acerca de las reclamaciones
contra la marca deberá referirse a los
«recursos judiciales»);
b) la posibilidad de que el franquiciador
exija al franquiciado potencial un deber
de confidencialidad por la información
proporcionada o que deba proporcionarle;
c) la información que el franquiciador
puede voluntariamente inscribir en el
4 de octubre de 2010
registro (con la única diferencia de la
mención que hace a la firma de códigos
deontológicos, sustituida por «códigos
de buenas prácticas»);
d) la referencia a la clasificación de las
empresas franquiciadoras como fran-
quiciados consolidados y sus requisitos.
e) las obligaciones de notificación de las
modificaciones habidas en la informa-
ción procurada así como la obligación
de información anual (durante el mes
de enero en relación con el año ante-
rior) sobre altas y bajas en la red de
franquiciados.
En cuanto a la novedad más significa-
tiva ya mencionada, el Real Decreto
incorpora la nueva obligación de infor-
mación al Registro (en el plazo de tres
meses desde el inicio de la actividad)
tal como la ha introducido la Ley. Este
Registro tiene carácter administrativo
y sus efectos son sólo de información
y publicidad y, por lo tanto, no condi-
cionará el inicio de la actividad. Sin em-
bargo, el contenido de la información a
proporcionar permanece muy similar al
anterior con pequeñas modificaciones,
particularmente en lo relativo a la su-
presión de la memoria explicativa de la
actividad y, en el caso de franquiciados
principales, la obligación de acompañar
los datos del franquiciador y el contrato
de franquicia principal. En el supuesto
de empresas inscritas por medio de
representante, deberán aportar el do-
cumento que acredite dicha condición.
Por último, el Real Decreto incorpo-
ra disposiciones de carácter técnico-
administrativo sobre la adscripción
y funcionamiento del Registro, su
coordinación e interoperabilidad con
otros registros autonómicos (solo será
necesaria una única comunicación), la
comunicación de datos por parte de
las comunidades autónomas, los da-
tos comunicados al Registro central
del Ministerio y el no incremento del
gasto público como consecuencia de
esta nueva normativa. ■
4 de octubre de 2010 13
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Corresponsalías
autonómicas
Cataluña

LA LEY 20158/2010
El caso del Palau
de la Música
Cataluña

avanza lentamente
un año después, obras públicas. La empresa era miembro
patrón de la Fundación del Palau, a la cual
bló del hotel del Palau, que la Fiscalía
considera que cargos del Ayuntamiento
Pol SOLÀ
Corresponsal
salpica a CDC y daba importantes sumas de dinero para
realizar supuestamente actividades cul-
de Barcelona y de la Generalitat se hi-
zo para beneficiar una empresa privada,
el fraude ya supera turales. A su vez, la Fundación del Palau
tenía un convenio de colaboración con la
Olivia Hotels, y Millet y Montull, que se
habrían llevado también un beneficio
los 35 millones Fundación Trias Fargas, cercana a CDC.
De esta forma, según Hacienda, el dinero
privado.

Hace casi un año y dos meses que
estalló el caso del Palau de la Música
Catalana, pero la investigación
judicial del caso parece que sigue
avanzando poco a poco, excepto
para la derivada del hotel del
Palau, investigada por otro juzgado
barcelonés. Después de muchos
meses de espera, la Agencia Tributaria
ya ha terminado este verano su
informe pericial sobre el fraude
perpetrado por los dos ex máximos
dirigentes de la entidad musical,
Fèlix Millet y Jordi Montull, que
habrían desviado más de 35 millones
de euros. El dinero que falta se fue
para viajes particulares a las Maldivas,
obras y reparaciones en los domicilios
privados, boda de la hija, facturas
falsas, compra de electrodomésticos
para el hogar, aumento injustificado
de sueldo o bonificaciones extras.
Pero también habría ido a parar
a manos de CDC para que adjudicara
obras de la Generalitat
a la constructora Ferrovial, patrono
de la Fundación del Palau.
podría haber llegado a manos de Conver- La jueza que lleva este caso, que ya obli-
gència para que adjudicara obras públicas gó a Millet y Montull a estar en prisión
a la constructora, algo que el partido de durante 13 días, ha tomado declaración
Artur Mas ha negado rotundamente. como imputados al teniente de alcalde de
Barcelona Ramón García-Bragado, a dos
De hecho, la comisión de investigación cargos municipales más y al arquitecto
del Parlament se creó justamente por del proyecto. Las declaraciones dejaron
este motivo, después de hallarse unos entrever, según las acusaciones, que los
documentos de Millet y Montull en los cargos municipales escondieron el cam-
que apuntaban este sistema de pago de bio de propiedad del inmueble, para así
comisiones, que podría alcanzar el 4%. llevar a cabo el proyecto sin oposición
vecinal alegando su interés público. Por
Pero en esta comisión, que CiU tachó este caso, el Ayuntamiento ya ha abierto
de «tribunal político», también se ha- otra comisión de investigación. ■
breves
En Cataluña
LA LEY 20159/2010
X El Museo Diocesano de Lleida
no puede demostrar la propiedad
del arte de las parroquias de Barbastro
Una juez de Lleida ha desestimado la demanda que la Asociación de
los Amigos del Museo de Lleida interpuso contra los obispados de
Lleida y Barbastro-Monzón para pedir a los tribunales la confirmación
de la propiedad del Obispado de Lleida de las piezas de arte de la
Franja de Ponent en litigio con Aragón. La juez considera que «no se
ha probado de manera suficiente la propiedad» a través de la figura

E
l juez que lleva el caso, Juli So-
laz, ya tiene encima de su mesa
buena parte de los pruebas que
demuestran el gran engaño llevado
a cabo por la cúpula del Palau. En las
próximas semanas se ratificarán los
informes de Hacienda y de la auditora
Deloitte, y entonces el juez podría vol-
ver a citar a declarar a Millet y Montull,
esta vez para aclarar las nuevas revela-
ciones que han surgido desde la primera
y última declaración de Millet y Montull
en el juzgado por este caso, en octubre
del año pasado, durante la cual sólo
reconocieron haberse quedado unos
pocos millones de euros.
Una de las últimas novedades más impor-
tantes ha sido la constatación, por parte
de la Agencia Tributaria, de que el Palau
hizo de intermediario entre la constructo-
ra Ferrovial y la Generalitat para obtener
jurídica de la usucapión, es decir, una posesión continuada y pacífica
de las obras a lo largo de tres años. La asociación ya ha recurrido la
sentencia.
La Asociación de Amigos del Museo de Lleida presentó esta demanda
porque quería que se demostrara por la vía civil la propiedad de las
obras que el Obispado de Barbastro-Monzón reclama al Museo de
Lleida, Diocesano y Comarcal desde que en 1995 el Vaticano modificó
los límites de la diócesis leridana para que las poblaciones de la Franja
de Ponent pasaran a depender de este obispado.

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14
www.diariolaley.es
LA LEY 20160/2010
X 25 imputados por sobornar
a un funcionario de Barcelona
para abrir locales y apartamentos
turísticos
Una jueza ha imputado a 25 empresarios y particulares por supues-
tamente pagar sobornos a un alto funcionario municipal, Heliodoro
L., jefe de servicios técnicos del distrito de Ciutat Vella hasta 2008,
a cambio de poder abrir locales y apartamentos turísticos. En el
ordenador del funcionario figuraba una larga lista de personas que
habrían hecho los pagos y que ya han declarado en relación a este
caso.
A este funcionario y a un ingeniero que conseguía licencias municipa-
les en connivencia con este funcionario se les acusa de varios delitos
de cohecho y coacciones a la ex concejala del distrito Itzíar González
quien, al tener sospechas de la actividad ilícita del funcionario en
2008, decidió trasladarle a la Dirección General de Infraestructuras
y Urbanismo y luego, en 2009, al distrito de Nou Barris.
LA LEY 20162/2010
X Querella contra una fundación
cercana a Unió por apropiación
indebida
La Fiscalía ha presentado una querella por apropiación indebida, fal-
sedad documental y estafa, entre otros delitos, contra varios cargos
de la Fundació Catalunya i Territori (FCT), cercana a UDC, que ha-
brían desviado dinero de la entidad a un complicado entramado de
empresas que prácticamente no tenían actividad y que ellos mismos
controlaban directamente o a través de «testaferros». Después de
meses de investigación, y con un informe de la Agencia Tributaria,
la Fiscalía ha decidido querellarse contra Josep Boqué, presidente de
la fundación, Joan Albert López Sans, tesorero y secretario, y Miguel
Ángel Cortés, vocal.
Según el ministerio público, entre 2004 y 2006, los tres querellados
habrían desviado 1,78 millones de euros de la fundación a un grupo
de empresas llamado IMS, dirigido por López y Cortés, o por empresas
filiales de las compañías principales, dirigidas por hombres de paja
de estos dos. Por eso la querella se dirige contra 12 personas más.
Los procedimientos para desviar dinero eran diversos. Uno de los
más habituales era que FCT pagaba facturas falsas a las empresas
por servicios no realizados. La fundación también hizo préstamos a
las empresas, pero sin ninguna documentación que acredite intereses
o garantías.
La fiscalía no ha podido determinar el destino final del dinero, ya
que tan pronto como entraban el dinero a las empresas, éstos se
convertían en dinero en metálico y desaparecían. En 2007 también
se habrían producido salidas de dinero similares, pero en menor me-
dida y sin estar del todo acreditadas. Se calcula que podrían ser unos
210.000 euros.
Cuando los investigados sospecharon que la Agencia Tributaria les po-
día descubrir, en enero de 2008 redactaron un documento en nombre
de IMS reconociendo una deuda a la FCT de 1,18 millones de euros.
En mayo del mismo año el grupo empresarial presentó concurso de
acreedores, pero no consta el deuda a la fundación política.
4 de octubre de 2010
Tribunal Supremo
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Consulte los textos íntegros en
TS Sala Primera, de lo Civil, S 13 May. 2010
Ponente: Corbal Fernández, Jesús.
LA LEY 67111/2010
Situación jurídica de convivencia
de marcas confundibles
RESUMEN DEL FALLO:
Formuladas por ambas partes diversas pretensiones respecto de las marcas litigiosas
(acciones de reivindicación, caducidad por no uso, prioridad registral y nulidad de
registro), el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda y estimó parcialmente
la reconvención declarando el derecho exclusivo y excluyente de la reconviniente
para el uso y la explotación de determinadas marcas. La AP Barcelona revocó parcial-
mente la sentencia anterior y desestimó en su integridad la reconvención. El Tribunal
Supremo desestima los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación
interpuestos por ambas partes.
sumario
PROPIEDAD INDUSTRIAL.—Adquisición por dos entidades de marcas confun-
dibles.—Situación jurídica de convivencia.—Doctrina de los actos propios.
El supuesto de autos hace referencia a una situación singular en la que las partes
enfrentadas son respectivas titulares, cada una, de varias marcas, que son con-
fundibles en sus signos distintivos y en los productos que designan. La especial
situación ha sido creada con plena consciencia por ambas partes por lo que han de
asumir las consecuencias jurídicas derivadas de su propio actuar jurídico. En efecto,
cuando una de las partes —la primera— adquirió las marcas cuya titularidad re-
gistró a su nombre conocía perfectamente que la entidad transmitente conservaba
otras marcas confundibles, sin abandono ni renuncia a su uso y explotación. De ello
deriva que se creó, de forma asumida, una situación de convivencia de marcas que,
aunque confundibles, no eran incompatibles en el sentido de no poder ser ataca-
das recíprocamente por ninguno de los respectivos titulares. No tendría sentido,
por irrazonable y contradecir la doctrina que veda ir contra los actos propios, una
acción de cualquiera de los titulares de las marcas encaminada a excluir del tráfico
las marcas del otro titular con base en la confundibilidad. Por lo que respecta a la
otra parte —la segunda—, cuando adquirió las marcas que había conservado la
transmitente conocía la situación jurídica de las mismas, de convivencia con las
transmitidas a la primera parte. La adquisición por la segunda parte no cambia esa
situación jurídica, y no genera unos derechos de los que, como consecuencia de
la misma, la transmitente de las marcas no disponía. La asunción de la situación
de convivencia va implícita de modo inexcusable en la adquisición. Por otro lado,
pretender que por ser más antigua una de las marcas adquiridas se puede obtener
la nulidad de las otras marcas explotadas en situación de convivencia implica des-
conocer que lo vedado al transmitente no se le puede reconocer al adquirente, e
igualmente supone conculcar los actos propios derivados de la situación jurídica
perfectamente conocida e implícitamente asumida.
4 de octubre de 2010 15
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DISPOSICIONES APLICADAS:
Tribunal Supremo Art. 11.1.b) D 2766/1967 de 16 Nov .(prestaciones de asistencia sanitaria y ordena-

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Consulte los textos íntegros en
ción de los servicios médicos en el Régimen General de la S.S.) (LA LEY 1533/1967);
TS Sala Cuarta, de lo Social, S 2 Abr. 2010 Anexo. VI RD 1030/2006 de 15 Sep. (cartera de servicios comunes del Sistema Nacio-
nal de Salud y procedimiento para su actualización) (LA LEY 9083/2006).
Ponente: Gilolmo López, José Luis.

LA LEY 55655/2010
sumario
ASISTENCIA SANITARIA.—Prótesis.—Accidente de trabajo.—Derecho
Derecho a prótesis no incluida del trabajador a la implantación de una determinada prótesis en apli-
cación del principio de la reparación íntegra.
en la «cartera de servicios La cuestión planteada en el caso de autos, versa sobre si corresponde o no la
comunes» de la Seguridad implantación de una determinada prótesis a un trabajador que padeció un ac-
cidente de trabajo, y a consecuencia del mismo sufrió la amputación del brazo
Social, en aplicación del derecho, y en lugar de proporcionarle la prótesis mioeléctrica que él solicita-
ba y que, en atención a su juventud, condiciones físicas, potencial muscular y
principio de reparación íntegra capacidad intelectual, le había sido prescrita por varios facultativos, la Mutua
que cubría la contingencia profesional le procuró la prótesis prescrita por otro
para supuestos de accidentes médico. Y aunque la prótesis mioeléctrica pretendida sólo está expresamente
laborales prevista por RD 1030/2006 de 15 Sep (cartera de servicios comunes del Sistema
Nacional de Salud y procedimiento para su actualización) (LA LEY. 9083/2006)
para los casos de amputación bilateral de los dos miembros superiores, tratán-
RESUMEN DEL FALLO: dose de un accidente de trabajo, dicho Reglamento no resulta de aplicación
El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto contra la sentencia dictada por el TSJ Galicia en el recurso de suplicación directa y automática, porque en las contingencias profesionales rige el principio
interpuesto contra la resolución del Juzgado de lo Social núm. 3 de Vigo, sobre recla- de reparación íntegra del daño, y la asistencia sanitaria, en la que, formando
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16 4 de octubre de 2010
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suministro de una prótesis que trata de paliar los efectos del accidente laboral,
a diferencia de lo que sucede cuando no consta tan importante circunstancia
—la contingencia profesional— y, por tanto, la prestación se encuentra cla-
ramente baremada en el oportuno Reglamento, debe prestarse de la manera
más completa y ha de comprender el suministro y renovación normal de los
aparatos de prótesis y ortopedia que se consideren necesarios.
Audiencia Nacional
AN Sala de lo Penal, Secc. 2, A 21 May. 2010
Ponente: Prada Solaesa, José Ricardo Juan de.
LA LEY 85137/2010
la más extrema repulsa por dicho acto. Es un hecho incontrovertido que la
persona que da nombre a la calle fue condenado en sentencia firme y ejecu-
toria del Tribunal Supremo; es una verdad jurídica incuestionable y de ninguna
manera corresponde a esta Sala de la AN poner en duda la validez y legalidad
de dicha resolución. Sin embargo, también lo es que, tanto por el momento
histórico en el que se enmarca el hecho enjuiciado, las características de la
resolución que se dictó, el propio contenido de ésta y el sistema de garantías
procesales imperantes del momento —más que cuestionado demolido tanto
por el Tribunal Constitucional como por el TEDH—, no resulta en absoluto ni
disparatado ni ilegítimo el cuestionamiento o puesta en duda de la condena.
Acuerdo municipal que valora el «patriotismo catalán y el buen com-
portamiento ciudadano» del personaje por encima de otros aspectos
controvertidos de su biografía.—No tiene aptitud objetiva para integrar
el tipo ni denota intención de humillar a la víctima del cruel asesinato.

Archivo de la querella por El homenaje público tributado al personaje —poner su nombre a una calle— no
tiene porqué significar un enaltecimiento del terrorismo o la humillación de las
enaltecimiento del terrorismo: víctimas. Resulta plenamente admisible pasar a un segundo plano la condena
por el terrible asesinato imputado y hacer prevalecer otros valores, como son el
colocación de una placa con patriotismo catalán o el buen comportamiento ciudadano. Los distintos aspec-
tos de la vida son escindibles y es perfectamente posible laurear algunos méritos
el nombre de un «patriota y momentos de su biografía personal sin que los controvertidos tengan nece-
sariamente que empañar el resto: creación de una biblioteca, contribución en
catalán» condenado por un periódico, conferencias y participación en la vida cultural del pueblo y en el
Front Nacional Catalá. La sentencia penal dictada sigue formalmente vigente,
complicidad en un asesinato pero las circunstancias concurrentes no impiden su legítimo cuestionamiento y
hacen perfectamente admisible la revisión histórica de los hechos por encima
RESUMEN DEL FALLO: de la verdad judicial formalmente establecida. Así, los actos imputados que-
La Audiencia Nacional desestima el recurso de apelación interpuesto contra el auto dan muy lejos del «discurso del odio» y no tienen aptitud objetiva alguna para
del Juzgado Central de Instrucción núm. 2 y confirma el sobreseimiento provisional
exaltar o enaltecer el terrorismo ni para injuriar a las víctimas del mismo. Tanto
y archivo de la querella por delito de enaltecimiento del terrorismo
el procedimiento seguido como las declaraciones del Alcalde o la naturaleza
DISPOSICIONES APLICADAS: del propio acto en el que se descubre la placa en honor de un patriota catalán,
Art. 578 CP 1995 (LA LEY 3996/1995). descartan cualquier intención siquiera remota de exaltar, enaltecer cualquier
clase de manifestación terrorista y mucho menos injuriar a sus víctimas. ■

sumario
ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO.—Archivo de la querella.—Co-
locación de una placa con el nombre de una persona condenada por
complicidad en un asesinato.—Independentista catalán de trayectoria
vital compleja y condicionada por el contexto sociopolítico.—Revisión
histórica de los hechos que permite pasar a un segundo plano la con-
trovertida sentencia condenatoria.

Los hechos, tal como han quedado fijados en el caso, no integran el tipo penal
de enaltecimiento del terrorismo o de humillación a las víctimas objeto de la
querella. No puede incardinarse en tal delito el otorgamiento de una denomi-
nación a una calle y la colocación de una placa en memoria de un personaje
con un iter vital complejo, sin duda singular y, en importantes aspectos, con-
trovertido, pero enormemente condicionado por la convulsa historia reciente
de España en el siglo pasado hasta la definitiva consolidación de la democracia
a partir de la década de los 80, por mucho que el hijo del empresario asesinado
pueda considerarse profundísimamente afectado y pueda sentir legítimamente

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