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S Co^r!*uú^ ûún*'wu U.dJnuJbu, t @

áu^0Þ Pzn\ì,",1" O
36 Consìderacíones generales
-ü-irt
stein, "uses, Misuses-and Nonuses of comparative Law", en 72 NWUL Rev. lgg, lgjj.
,h$^th{" n^r¿^,,\t J^t¡, c^to, ì-,ç,prio ;¡a,t ntl+,J,rv- Jdli..
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3. El método del derecho comparado
15, lg4g-
1950, p. 5. Ctù.r..". tL^ t$t^Þ *xEn^o+^k},
(J'ln*$**)
NJ ¿.,.nfi1 ?p.¡r. t Så a':þY¡;hl*
Según Gustav Radbruch, "las ciencias que tienen qile ocuparse de su propia metodo-
logía son ciencias enfermas". (Eiffihrung in die Rechtswissenschaft, !2a. ed.,19(19,
p. 253.) Aunque por 1o general resulte acertado, este diagnóstico no se aplica al derecho
comparado moderno. Para empezar, a los comparatistas de todo el n¡undo les tiene sin
cuidado su método, ya que Se ven a sí mismos como practicantes de una ciencia en
estado experimental, Por otra parte, son muy pocos ios textos sistemáticos que se han es-
crito en torno a los métodos del derecho comparado. No observamos, pues, signos de la
enfermedad señalada por Radbruch. Lo mismo cabe afi.rmar acerca del derecho compa¡
rado según lo han practicado los legisladores durante mucho tiempo. Desde que se ins-
þ\tùtuv,n'^ J",I3ittqltt Cii''n'ç$r'
tituyeron las grandes codificaciones europeas, ias encuestas críticas y comparativæ han
precedido los decretos nacionales y las regulaciones i¡temacionales de todos los tipos.
T e l\\fi't'fu*nl'';\o'6-!,¡r ¿'r4fuu¡r"r CønqÑr' Como estos proceclimientos resultaron exitosos, no había lugar para preocupaciones me-

4 òî"".'b t+^toçc:1o
todológicas. Lo mismo podemos decir en torno al derecho comparado moderno como
:by,"lu*" ., método crítico de 1¡ ciencia del derecho, segírn la define y practica Rabel, aunque en

\rl \." \lrrr^\'u'¿ i -Ëut*'",hl s) '

'LL ¡^p at'h'''r^' este caso las razones son cliferentes::no cabe esperar aue-gEj!¡Ci¡ligdS lormación tan
..reciente cuente co¡ un conjunto aceplado de principios metoclológicos,.Aun hoy, el
métoclo adecuado debe determinarse mecliante un proceso gradual de ensayo y enor. La
experiencia ha enseñado a los compæatistas que no es posible defini¡ de antemano un
método pormenorizaclo; lo mis clue puecle hacerse es tomíu nn rnétoclo a maner¡. de hi-
pótesis y probar su utilidad y
presentamos
ælicaciogpd$isa" Las teoúæ antiguas, algunas de cuyas ca¡acterísticas
en ei Capítulo Anterior, cometieron el error de suponer que las bases, las metas y los mé-
todos del derecho comparado podían determinwse a priori de acuerdo con una filosofía
0 un esquema iegal. Aun hoy, debemos dudar seriamente respecto de la posibilidad de
presentar una meioclología lógica y autosLrficiente con aspiraciones de un funcionamien-
J" to inmaculado. Lo más probable es que siempre quede en esta disciplina, así como en
la ciencia del derecho en general no hablæ ya de las aplicaciones prácticas de la
-por
ley-, un área en la que sólo queda aplicar un criterio apropiado, el sentido común o in-
cluso la intuición. Pues cuando se üata de evaluar y determinar cuál dç las soluciones

I disponibles es la mejoq el criterio al que se reculre en última instancia es, a menudo, la

práctica y la percepción más inmediata de lo correcto- -'
 ,\:',f,.rl. 1:.u"-: ¡r,rl.r¿ç,,t,1 in;ç(^ .{¿r.-\ i.¡;'i'\ ïf-r,t¿}n
t,
...-'r
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l:,*lr.a,-,, -r)l_,,**rr.uo
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."?--
38 Consideraciones generales 'i^ rtJ-i.'.r.¡,,,, r"JhiiJ' /* ,. l. ..'r
LJ:ù'JiLt-{\(q J'
El método del derecho comparado 39

Si hay en la actuaiidad una "ciencia enferma" en el sentido que asigna Radbruch a qgn ula"ni¡ru-tglgig!"Fstaproposición puede parecer obvia, pero muchas de sus apli-
la expresión, no es por cierto el derecho comparado, sino la ciencia dei derecho en ge- caciones, por muy conocidas que sean pam el comparatista experimentado, escapan a Ia
neral. Aun cuando se hayan denunciado una y otra vez los aspectos más negativos de la
práctica tradicional ineflexión, la autosuficiencia y el doctrinarismo-, se trata de
-la
vicios que, paradójicamente, manifiestan una sorprendente vitalidad. Aunque se han de-
sanollado métodos más realistas e innovadores, en especial los de Ia sociología empírica,
sería ilusorio suponer que aquéllos constituyen características de nuestro pensamiento
legal. Uno de estos nuevos métodos es el derecho comparado, el cual se adapta de
manera preeminenle a situar Ia ciencia del derecho sobre una base sólida y realista. Ei ..¿
derecho comparado no sólo expone la vacuidad del dogmatismo y de los sistemas lega-
les sino, en virtud de que se obliga a sí mismo a abandonar las doctrinas nacionales "¿Cómo protege el derecho extranjero a ias terceras partes contra imprevistos, o contra ¡L
para enfrentar directamente las demandas de principios adecuados y reales, da lugar a las condiciones de un acuerdo carente de intenciones serias?" En vez de preguntarse: þurr1
un sistema inédito y particular relacionado con dichas exigencias, transformándose, por "¿Cómo regula el derecho extranjero elVorerbschaft y eIN acherbschaft2" , debemos es--i, ,. . ,

consiguiente, en un método funcional y adecuado. El derecho comparado no se limita a

criticar lo que observa, sino que puede zanjar el camino hacia un mejor dominio de los
materiales legales, a la fomración de conceptos más profundos y, en fin, a un mejor de-
recho. Por tanto, conviene qrìe prestemos una atención más estr'echa ai método de esta
disciplina, no porque se trate de una ciencia enferma, sino porque la ciencia del derecho
padece una enfermedad que sólo el derecho comparado puede curar.
Nos ocuparemos aquí no sólo de un método de reflexión principios cuya apli-
-los
cación anojan los resultados correctos-, sino también de un método de trabajo.Enel
ámbito del derecho comparado, ¿cómo se da inicio a una tarea? Esto es 1o menos que
el principiante puede esperar de una obra introductoria, es decir, que se le impartan ias
lecciones de la experiencia a fi¡ de que no discurra en medio de la confusión ni pierda
su tiempo en rodeos estériles.
Li- i}'oltr\i'r¡¿!'
^-,.. ./1,,n-{;\riù-Ltì.\^
/l',''-'-¡t-r't .
i *"j; -r-,arJr:r-* .l¡i^ i,ly\¡t,ttÚ
3.::i,1,À[".
¡p.o
Co¡uo en cualquier actividad intelectual, toda investigación en el ámbito del derecho
comparado comienza con el planteamiento de una pregunta o Ia definición de una hipóre-
sis cle trabajo: en suma, con una idea. Con fiecuencia, es un sentimjento de insatisfacción
( con las soluciones que aporÎa el propio sistema lo que impele al investigador a pregun-
I
II tarse si otros sistemas juúdicos no han producido algo mejor. A ia inversa, puede ser un
interés puro y desinteresado en los sistemas jurídicos extranjeros 1o que engendre la crí-
!
I
tica al propio derecho y, de tal forma, produzca la idea o hipótesis de trabajo.
Eì principio metoclológico básico de toda actividad comparativa del derecho es el de
lafmcionalida¿l. De esta exigencia básica dimanan todos los demás principios que de-
terminan la elección de leyes por comparar, los alcances de la actividad, la creación
de un sistema de derecho comparado, etc. Como no es posible comparil cosas incompa-
tibles, lg_unigg-ggg-pUqdg_ggmparalse en el ámbiro del derecho sgir coqas que cumplan
ø forzarnos por determinar cómo el derecho extranjero satisface el deseo de un testador
^
de'"*'
't
J
controlar sus bienes transcunido mucho tiempo después de su muerte. Citemos otro
iJ ejemplo: sólo en Alemania nos encontramos con el concepto de desaparición de enri'
iurci^iento (Wegfall der Bereíchenmg,$8l8, pán 3, BGB), pese a lo cual todos los sis-
temas deben resolvel los conflictos que Surgen cuando una persona a quien se obliga a
I devolver un objeto recibido bajo un contrato inváiido no tiene ya dicho objeto. El com-
paratista nunca debe permitil que su visión se vea ensombrecida por los conceptos de su
dicho sea en términos comparatistas, sienpre debemos concenr
propio sistema
tramos en
Con frecuencia, el compuatista bisoño concluye que un sistema extranjero no tiene
"nada que decir" en tomo a determinado problema. Es ahí donde se aplica el principio
de funcionalidad. En ocasiones, aun los comparatistas experimentados buscan el princi-
pio que desean sólo en el lugar especÍfico del sistema extranjero en el que la experiencia
con su propio sistema les induce a esperarlo: inconscientemente, visualizan el proble-
ma con los ojos de su propio sistema. Si las investigaciones comparativas parecen condu-
cir a la conclusión de que el sistema extranjero no tiene "nada que decirl', habrá que replan-
tear la pregunta original clespojándola de todas las connotacioles dogmáticas deì propio
si!!g*a. En particular, el sistema jurídico aiemán presenta un grado de desanollo con-
ceprual tan avanzado, que sus practicantes lo conciben casi como producto del derecho
natural, y enfrentan grandes dificultades cadavez que intentan distanciarse de sus con-
ceptos. Es sólo cuando se ha buceaclo en todos los sistemas jurídicos extranjeros sin
obtener fruto y se acude al abogado local como úitimo recurso, cuando se puede con-
cluir con certeza que no hay una solución al problema abordado. Esto pasa muy faras
veces; y âunque oculTa, ello no es razón para dar por terminado el estudio comparativo.
f-El pregunta$e por r¡rré un sistema extranjero no ha tenido la necesidad de generar una
J solución legal para determinado problema puede traducirse en interesantes conclusiones
'-acerc¿ del sistema e, incluso, del propio derecho. Aveces, la solución que prescribe e1
sistema local resulta superflua, pues se le concibi6 a lqluz de los afanes de integridad

trlJ^i, U^ vuil g$\CI.^e. w[u u*n^,l^þi g cÐ t{'

ar'þ.wo. e,*h^+jw ,10
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.o1 ¿,*/, û- ùt Il.1;,\Ar,' tn*{:.,r,;,Í,
 0lr,.c{ a [-lrU' Yr^rìdo
40 Consideracionesgenerales ïut\,r '$ "h,\n J'i òr"' El niétodo del derecho comparado 4l

(comPárese el "acto ciclades para aprender y recordar la mayor cantidad de datos acerca de las civilizaciones
teórica de los académicos que delinearon el Códìgo
solución la aPorta el uso o la extranjeras, en especial aquellas cuyas leyes han engendrado las grandes familias que
A menudo la
lscherzgeschãftl del $118 del BGB). componen los sistemas jurídicos.
tica social, sin que llegue a tomar una forma legal específica. Lo mismo sucede cuando
que toma innecesaria la adoPción Con frecuencia, los autores insisten en las numerosas trampas, quimeras y espejismos
la estructura de la sociedad extranjera contiene algo
lajus- que puecien ya sea frustrar o desviar los esfuerzos del estudiante de derecho comparado.
de una solución jurídica. De nuevo, la investigación de diferentes percepciones cle
Aquí, resulta imposible enumerarlas en su totalidad o prescribir recetas para evitarlos, f1¿,
ticia puede ploclucir conclusiones inleresantes'
tut.,, pu,,, la laceta negativa del principio de funciorralidad: que el comparatista 'ì ni siquiera mediante el artificio de mencionar a los equipos multinacionales dedicados a 7tr1
legal. El aspecto positivo, I tareas comparativas. El mejor consejo que podemos clar al recién iniciado se resume en 1
clebe clesembarazarse de los supuestos de su propio sistema
a fin de dar las siguientes palabras de Eichendorff: "Häte dich, sei wach und munter" ("Observa,'
por su parte, nos indica las áreai del sistemajurídico extranjero por estudiar
) an'iésgate y narrtente alerta"). Aun siguiendo este consejo, los comparatistas más saga-
con un'equivalente o análogo de la solución que persigue el estudioso'
fundamental consis- ces cometen errores; cuando esto sucede, la costumbre dicta que no se persiga ni se
Para el estucliante de 1o! sìstemas legales foráneos, el principio
en particular a ia expulse de la profesión a quien cometió el error, sino que, de manera gentil, se le haga
te en evitar todas las limitnciones y lirs restricciones. Esto se aplica
como fuente cobrar conciencia de su equivocación.
cuestión de las "fr¡entes clel derecho"; es deber del comparatista el visualizar
Rabel dijo alguna vez que, en el curso de sus exploraciones en territorio extranjero,
de derecho cualquier cosa que conforme o afecte a ia ley viva del sistema que escoja,
fuente de dere- los comparatistas pueden toparse con "abor-rgenes gueneros al acecho" (enRabelsZ 16,
así como cualciuier aspecto que los juristaS cie ese país consideren como
abogaclos' 1951, p. 341); no dejemos, empero, que Ia imaginación del autor perturbe ia nuestra.
cho, a fin de conceclerles el mismo peso y valor reìativos que les asignan los
y los có-
En la misma medida que éstos, el comparatista debe estLrdiar los regiamentos
y ias con-
cligos, los textos y los info¡mes de casos, las formas normativas de los contatos "f,irr..,lo,l,
diãiones generalås de los negocios y, por último, los usos y las costumbres. Aunque lo ilI /%^*h"..[^
decisiva para el método comparativo, no es suficiente' A
anterior t.ngu unu importancia
del método comparativo, Rabel irnrginación y plina es lo clue requiere el desea encontrnr en un
modo de preparación pa¡a entender los requerimientos
científicos"'", pa- sistema los principios que guardan las reglas
aclvierte que;'nuestra tâIea es tan arclua como suelen exigir los ideales
que le in en su propio derecho. Podemos presentar muchos ejemplos, algunos de
ra luego explicar:
los cuales se in extenso más adelante. Supóngase que intentamos facultar a las
del pasado la capacidad de actuar por sí mismas (menores, enfermos menta-
EI estudioso de los problemas legales debe abarcar el derecho de todo el mundo,
dei derecho, como la geo- les, personas bajo interdicción) para intervenir en asuntos legales. Para el abogado
y del presente, así óorno todo aquello que afecta Ia organización
y los acontecimientos
la raza, que determinan el derrotero histórico de los europeo, ei concepto de represetüante legal es la solución ideal, cuando no Ia Írnica res-
grofía, el clirna
iuebtos revolución, colónización, subyugación-, la religión y la ética' la ambi- puesla imaginable. La idea es tan obvia que el abogado no se detiene a reflexionar en
-gr.,,o,
cio¡ ta cÃadvidacl de los individuos, Ias necesidades de producción y consumo, los
inte- ella: desde que nacen, todos los menores cuentan con una persona juve-
y
reses de los grupos, los partidos y las clases. Cada idea las hay de todos tipos- surte -la autoriclacl
nil de asistencia locai si falla todo io demás- que goza de facuitacles legales plenas
-y los que
efectos propios, pues no son solamente el feudalismo, el liberalismo y el socialismo para representarlos. No obstante, eI common /aw ha sabido sortear este obstáculo si¡
una vez adoptadas, las instituciones iegales pueden ge-
prociucÀ dìf"tent"s tipos de leyes; necesidad de recurrir a tal institución legal. En los países regidos por clicho sistema, los
la lucha por alcanzar un ideal
n r* .onr..urncias lógicas, siendo una de las más importantes padres de un menor no tienen el derecho ni la obligación automáticos de representar a
polítíco o legal. TodoLteractúa en los pianos social, económico y legal. El derecho que aquél en asuntos juríclicos generales o en algún tipo de litigio. Cuando un menor entabla
y el caleidoscópico hori-
iige a los pl];blgs desanollados obsewa un movimiento constante, una demanda, 1o hace pff medio de una persona asignada pam tal efecto por los tribuna-
podido vislumbra¡ con
zJnte que constituyen dichas leyes es cosa que na{ie, hasta ahora, ha les; llámase a dicha person a amìgo cercatlo o tlttor. Cuando el menor es demandado, los
claridaã. (l&ase la bibliografía de este capítulo, pp. 3 y siguientes') tribunales señalan, de forma simitar, un "guardiián ad litem", es decir, un tutor. En ciertas
circunstancias, cuando un menor adquiere el derecho a heredar una propiedad, los tri-
a dominar
Sin embargo, debemos ser realistas. sería demasiado presuntuoso aspirar bunaies designan a un "aclminisÏador durunte su minorín". Además, en determinadas
todo este conocimiento de manera sistemática y tenerio presente antes de iniciar cuàl-
justifican condiciones se puede declarar al menor en "tutela de Ia corte", mediante Ia que el propio
comparativa. Aun así, las exigencias de Rabel se si
quier tipo de investigación tribunal asume ios poderes de representación que, más tarde y en circunstancias norma-
esté en sus capa-
lãs entendemos en el sentido de que el compafatista debe hacer cuanto
 El ntétodo del derecho comparado 43
42 Consideraciones generales r..+. ,..r:ri{,;;.+id-.\F,+*s., , , I

--r0l
cumple un principio jurídico en su propio sistema es desempeñado en un sistema.,,tr*-
les,transfiereaotraspartes. Enelcommonlaw,los"fiduciarios"desempeñaniasobli- poi uno regla juríclica, sino pòr Lrn fènómeno extrajurídico. La única forma de Á¡t
de un menor' se asignan en el derecho ;eroio
gaciones que, en rrturiOn,oolas propiedades
que' durante mucho tiempo' ha sido
prin- salir de este atolladero es investigar los hechos que subyacen a la ley, Así, puede haber$rìr,
europeo continental al representante legal,.ya
no al propio. condiciones generales en las activiclades cle negocios que ni: se expresan aún en los ÊJfir
cipio del derecho angloamericano tran;ferir la propiedad T**:T"^,17
en representación de aquél' Sirva este e¡em- textos, pero que, en la práctica, rebasan o pasan por alto los principios jurídicos consa-
ficluciario que se encargue de administrarlo
Europa percibe grados por el Pocler Legislativo o Judicial. También puede haber reglas no escritas en
plo para demostrar qu. iã îurã abogado de la región continenral de
dererminada institución, el relación con las pr'ácticas comerciaies, como los acuerdos tácitos, que impiden a una
com. un problema instihlcional que se resuelve ,irdiunr.
de problemas,más específi- parte hacer uso de los ¿lerechos que le concede el sistema jurídico. Podría ocurrir, incluso,
practicante del contmonlr¿w lo visuali za como un conjunto
de instituciones legales, casi todas que un problema social en particular que sea regulaclo en un sistema mediante principios
.cos, los cuales resuelve recuniendo a una pluralidad
del cap. 32,) Sin embargo, debemos jurídicos no se regule en absoluto en otro sistema, donde se aplican mecanismos qne
ellas de anriquísimo tøoj". flàrria terceå sección
funcionan de manera ajena al sistema jurídico. Desde luego, tales situaciones deben
Ieconocerque,auncuandoelsistemainglésposeaunainesistibleauradeantigüeclad, en
enrcnder que nadie soñaría siquiera estudiarse, para luego incorporar sus resultados a la comparación, pues cuanclo un proble-
es. tan extremadamente complejo y aifiðit dà
ma se soluciona por medios extrajurídicos, no cabe concluir llanamente que el derecho
adoptarlo..
que sólo los sistemas continen- extt'anjero no aborda el problema sin presentar una imagen falsa y engañosa aun del sis-
Lo anterior no debe dar Pábulo a que concluyamos
generalización, den lugar a grandes conceptos tema legal sornetido a comparación
tales, con su tendencia a la abshacción y ia
incluctivos e improvisados, Pro- Un ejemplo de lo anteriol lo representa la pregunta: ¿cuánto tiempo las ofertas iigan
generales, mientras que elcommonlaw, con sus hábitos
adaPtan, de manera esPecialísima,
a al ofertante? En el derecho alemán, el oferente se responsabiliza de su oferta en el sen-
duzca instituciones jurídicas de bajo nivel que se
bien, la verciad Puecie ser todo 1o tido de que no puede retirarla, ya sea durante un periodo definido por él mismo o a lo
resolver ciertos Pro blemas c1e índole concreta. Antes
demostrar, unû vez más, que auu largo de un periodo razonable ($145 del BGB).Enel common latv,queprohíbe la intewen-
contrario. Utilizaremos otro ejemPlo que servirá Para
sistemas presenten marcadas dit'erencias ción legislativa, el oferente puede retirar su oferta en cualquier momento hasta que ésta
cuanclo las instituciones juríd icas cle diversos
ello no significa que no desempeñenl4g se acepte, aun cu cleclarado que su oferta permaneceía vigente durante un perio-
a,,rlb\ clesde el punto de vista histórico y conceptual,
t- Dicho ej emplo es nada menos clodefinido. ambos siste¡uas es muy difercnte cle lo que podría inferirse

El fideicomiso Pafte de una idea simPle a partir de esl0s lplos jurídicos. Los comerciantes alemanes utilizan a menudo
qlae el fide ícomiso de los angloamerlcanos'
se dividen entre un "fiduciario",
quien expresiones como Jieìbleíbend, ohne )bligo y Líeferungsmöglichkeit vorbehalten, quie
pero brillante: los intereses en una propiedad
de manera suce- también aparecen con frecuencia en las condiciones generales de los negocios; estas
Eoza de facultacles de
administración y disposición' y otros' a menudo
utilidades que produzca la ProPiedad. Los cláusulas no sólo previenen la obligatorieclad de la oferta, sino que ésta sea realmente
slva, qulenes tienen un derecho clefinido a las
una oferta, con el efecto de conve¡tirla en una invitación a presentar ofertas, una inyita-
abogados utilizan este concePto en el derecho
familiar, en la ley sucesoria, en las leYes
mercantiles e, incluso, en las le- tío offerendi. Al contrario, el cotnmon /arr ha generado varios mecanismos que debilitan
de instituciones de beneficiencia y en las sociedades ei efecto práctico del principio según el cual las ofertas pueden revocarse de maneta
así, el fideicomiso satisface
yes relacionadas con el enriq rrecimiento injustificadc;
libre. Lo que tiene un inteÉs especial para uosotros es que exisreu impecliinentoq extra-
consideración de los abogados europeos'
numerosas necesidades que SE someten a la
de instituciones legales en exüemo .lggles que limitan la revocación caprichosa: aunque dicha revocación posea efectividad
quienes las abordan armados de una parafernalia juúdica, se considera desleal y, por consiguiento, no se practica. (Véase lasección V del
heterogéneas. cap. 26.)
necesidades
Podemos Presentar muchos ejemPlos más. Un
sistema
acción negatoria, mientras que
offos sistemas las subsa- , Otro ejemplo ilust¡a Ia forma en que, a veces, el comparatista debe extender sus
medianto la reivindicaciÓn o la mi¡as más allá del ámbito jurídico estricto. Pudiera pensarse que todos los sistemas le-
país se reen-
las demandas de aPoYo en un
nan por medio de una demanda Por daños;
pírblìcas dedicadas al combate a la
gales desanollados deben contar con principios que protejan al comprador de terrenos
plazarían en otro país recurriendo a las instituciones contra los daños que puclieren resultar de cualesquier derechos vigentes y desconocidos
de la ProPiedacl en un país adoPtarían
pobreza; y, por último, las exigencias de clivisión de terceros. Sin embargo, el sistema alemán, con sus
de otro País, o a Ia inversa. Todos estos registros catastrales y su concep-
la forma de mecanismos en las leYes sucesorias to de confianza pú.blica (öffentlícher Glaube) era y sigue siendo casi írnico. En años
de un princrpro legal por otro, aun cuando
ejemplos constituyen casos de sttstittLción el comPara- iecientes, este sistema fue imitado en otros países, entre los que se destaca Francia, e
Sin embargo' CS frecuente que
presenten improntas concePtuales distintas. incluso por los sistemas angloamericanos,
legales al descubrir qLre Ia función
que pu", el métodg. de ràgistro que se emplea en
ústa deba trascender los mecanismos puramente

..t
j.l'.'
lal'l .'.
 44 Consideracionesgenerales
El método del derecho comparado 45
estos últimos países fructifica sólo en unas pocas á¡eas cæacterizadas por una
alta densi- dos los Estadós miembros. El principal obstáculo es que los Estados ti.nin .on..pto, rnuy
dad poblacional. Sin embargo, Inglaterra y Estados Unidos de América
siguen aplicanclo diferentes respecto a la participación ---€n caso de que acepten siquiera ésta- de los traba-
el antiguo sistema de traspaso, por el cual el abogado del adquirente tiene que estudiar jadores en los procesos de toma de decisiones dentro de dicha organización. De nuevo, aun
los documentos que proporciona el vendedor para verificar que no se rompa la cadena cuando no debamos acentuar las diferencias entre Inglaterra y la región continental en asuntos
en la transmisión de los títulos. Lo complejo y costoso de este sistema ha de procedimientos civiles, muchas de ellas reflejan la presencia de ideas hondamente en-
ãado lugar a
la proliferación de las liamadas compañías cle asegtLramiento cle escrituras en ¡aizadas en las respectivas culturas legales; por ejemplo, los juristas ingleses están conven-
Estados
unidos de América, que son aseguradoras privadas que protegen al asegurado contra cidos de que 1a única forma de emitir un veredicto es mediante un 'JLricio", es decir; un solo
cualesquier pérdidas que pudiera sufrir en caso cle que los derechos de procedimiento oral, continuo y concentrado, en el que las partes construyan su caso en una
un tercero clis-
minuyan el valor de su propiedad. Estas compañías formalizan los contratos sesión única de hechos, presentación de pruebas, argumentos legales- en la
de asegu- -afirmaciones
ramiento sólo después de investigar en sus propias fuentes y tras determinar presencia de un magistrado, quien deberá tomar una decisión de manera irmediala. (véase
que el riesgo
más adelante, pp.287 y siguientes.)
de que surjan conflictos cle intereses es mínimo. con freðuencia, adquieren
proporcio-
nes de monopolio en las localidades donde operan y han venido trabajando
desde los
primeros años del siglo xX, de ahí que ra información con que sin embargo, haciendo a un lado los temas impregnados de conceptos o valores mo¡a-
.r.niun sea bastante les, los cuales se encuentran en el derecho famiÌiar y en las leyes sucesorias, para
exhaustiva. De hecho, la función con la que cumple el carasrò alemán
Ia desempeñau
en Estados Uniclos los expeclientes y registros de ias compañías concenfamos en las partes del clerecho privado más "apolíticas", descubrimos que, en
aseguradoras de escri-
turas. (Para mayores detalles en tomo ar "traslado" y las compañíasãseguradoras términos generales, los países clesarrollados responden a las necesidades de los negocios
men_ de formas ignales o muy similares. En verdad, podríamos afirmar que praesuntptio
cionadas, véase el. eslucüo comparativo de von Hoffmann, Das Recht
dls Gnmdstí¡clcs- sìntilituclinis, o sea que en la práctica los resultados ggn muy semeigrj$. Este procecii-
kaufs,1982.)
miento es de gran utiliclacl en dos sentidos. Para iniciar un estudio comparativo, Io em-
_ Los ejemplos que expusimos âpuntan a la conclusión a la que frecuentemente llega
el comparatista en el sentido de que casi puede hablarse de un pleamos como plincipio heurístico, pues nos indica a cuáles fuentes debemos recunir en
irincipio básico en el de- el derecho y en la vicla juríclica del sistema extranjero a efecto de observar similitucles y
recho comparaclo: los clistintos sistemas jurídicos prescriben
solucioiles iclénticas o muy
sirnilares, aun en los detalles, a los misrnos pr.oblemas cle la vida, sustituciones. AI término del esfudio mencionado, dicho principio puede utilizarse para
pese a signilicativas
dil'erencias en historia, estructura conceptuaì y estilo de revisar nuestros resultados: el comparatista deberá darse por bien servido cuando sus in-
opención. ciertatente, hay
muchas áreas de la vida sociai en las que se aprecia una honda vestigaciones en los materiales ¡elevantes io lleven a la conclusión de que los sistemas
impronta moral y ética comparados obtienen resultados idénticos o similares. Empero, si descubre que hay di-
cuyas raÍces se remontan a determinados aspectos
de la religión donrinante, Ia tradición
histórica, el desanollo cultural o ei caráctei popular. A tal grado ferencias significativas o, de hecho, resultados opuestos, deberá tomar esto como una
determinantes son las
diferencias de estos factores entre uno y otro pueblo, qu" aclvertencia. por lo que habrá de comprobar si los ténninos en los que planteó Ia pregun-
* cabe esperar congruencia
ta original eran firncionales y si, en efecto, ha extendido la red cle sus investigaciones
entre los principios que gobieman dichas áreas de la viáa.
¿Debe timiiarse Ia libertad cle suficientemente lejos.
herencia en favor de los intereses de ra viuda o la familia del
finado? ¿En qué condicio-
nes ha de concederse el divorcio?
¿Debe permitirse el matrimonio Jntre p.rsonas ciel
mismo sexo, o bien, instituir un régimen jurídico comparable?
¿se debå permitir la w
adopción a las parejas no casadas? Los sistemas legales proporcionan
diferentes res-
puestas a estas preguntas, muchæ de las cuales
son propugnadas con un fervor tal que, La pregunta en cuanto a la forma y a los alcances que deberán tener sus investigaciones
cuando los tribunales tienen la oportunidad, gracias
at prirrcipio de la ley de conflictos, guarda relación estrecha con el signifìcado y la finalidad
de aplicar una regla de origen exti'anjero, ,o.l.n pr.gontarse --en realidad, con los métodos
si ese principio coincide de reflexión mismos- del derecho comparado. Tal es la razón de que hayamos decidido
con eI orden público de su propia jurisdicción. po¡ tal razón,
tray areas.en ei derecho abordar este tema desde el principio, para concluir que el comparatista clebe sumergirse
comparado en las que las decisiones deben suspenderse; ya
que el estudiante simple- en lo más profundo de los sistemas que escoja. Sin embargo, hay una pregunta que prc-
mente no puede determinar cuál solución es Ia mejor.
cede a todo esto, refe¡ida a los sistemas legales que se han de escoger con fines de com-
paración. Aquí, conviene adoptü una actitud cautelosa, no tanto porque resulte dificil
Así, durante más de una décacia la Unión Europea se ha esforzado infructuosamente
por tomar en consideración todos los aspectos, sino porque la experiencia demuestra que no
crear una organizacíón (,,societas Europea,') que funciqne en jas
mismas condiciones en to_ bien se intenta abarcar una amplia gama de sistemas legales, se pone en marcha la ley
 5Ðf^'.
46 Consideraciones
de los rendimientos decrecientes. Hay buenas razones para explicar esto. Con frecuen-
cia, Ios sistemas jurídicos maduros son adoptados o emulados por otros; mientras estos
llamados sístemas legales afiliados conserven el estilo dei sistema imitado, carecerán
cle esa mezcla de originalidad y Þquilibrio para resolver problemas que caracteriza al sis-
tema legal sígníficatívo. En caso de encontrarse en tal etapa de clesanollo, el compara-
tista puede pasar por alto los sistemas afiliados para centrarse en el sistema original. No
obstante, esta proposición debe tomarse más como una regla de trabajo que como una
conclusión definitiva en tomo al quehacer comparativo, ya que en la reaiidad estos te-
mas suelen ser más sutiles y complejos.
Para ilustrar Io delicado de esta situación, tomemos ei caso clel estudioso del dere-
cho comparado que desea incorporar los sistemas derivados del derecho romano a su es-
tudio comparativo. Además de Francia, el sistema de origen, debe considerarse también
el derecho italiano que, detrás de la fachada que presentó en Jas etapas formativas, posee
un impresionante caudal de ideas en torno a cuestiones privadas, estimulado, quizá, por
Ia codificación de 1942. Los sistemæ jurídicos de España y Portugai, por otra parte, no
requieren ni justifican una investigación intensiva.
Lo mismo cabe afirmar acerca de la familia jurídica a la que pertenece el common
ktw.El comparatista del siglo XVIII podía dirigir sus esfuezos al derecho inglés y pa-
sar por alto el derecho estadounidense sin temor a ias consecuencias. Hoy, la sj.tuación
es muy diferente, si no a la inversa. Aun cuando krglatena sea, sin lugar a dudas, la cuna
del sistema original, el derecho de Estados unidos de América, aunque pertenecen a la
misma familia, ha desarrollado un estilo a tal grado propio (véase el cap. 17 de esta obra)
que el comparatista cometería un grave euor si basara su análisis en ias leyes inglesas
excluyendo el derecho estadounidense.
Resulta difÍcil prescribù' en ténninos generales los métodos que debe adoptar el
compûratista para limitar sus investignciones, ya que ello depende del tema qLre haya
ir
I
escogido para esludiar. Si su interés se dirige a la comparación de diferentes familias
legales, y no a instituciones o soluciones para problemas particulares, entonces puede
circunscribirse a los sistemas generadores de las grandes famitias legales. si, por otra
pafie, el comparatista se ocupa de cuestiones particulares, se le puede recomenclar que
aplique la siguiente regla general. Algunos probiemas del derecho privado, especial-
mente de la ley cle contratos, perjuicios y propiedad, constituyen casos "clásicos". para
éstos, suele bastar el esludio de las leyes inglesas y estadounidenses dentro de la fami-
lia anglosajona, las leyes francesas e italianas en la tradición romana y, en los sistemas
germánicos, las leyes alemana y suiza (si bien, en este último caso, el abogado local no
guarda la distancia suficiente para discemir adecuadamente). Pese a las barreras li¡-
güísticas, se recomienda consultar ias leyes de Dinama¡ca y suecia, perlenecientes a los
sistemâs nórdicos, en virh-rd de que carecen de dogmæ. Si se trata de cuestiones más es-
pecíficas, ajenas a los dominios estrictos del derecho privado que ya mencionamos, se
deberá aplicar un principio de selección diferente, si bien, en estos casos, resulta difícil
pasar por alto los sistemas originales. Consideremos unos pocos ejemplos: 1æ cuestio-
El método del derecho comparado 47
nes relacionacias con la legislación antimonopolio deberán remitirse al derecho estadou-
niclense y
no al francés; la responsabilidad limitada en actividades comerciales es una
de las especialidades, aunque no la más destacada, del derecho de Liechtenstein; la
im-
parcialidad de los procesos ha recibido más atención en Inglatena que en ningún otro
pof,t' Por último, pLrede haber problemas legaies de notable especificidad quo represen-
\ tan retos especialísinros para los legisladores y magistlaclos de todo el munclo. Entonces,
\\ \ el compalatista puecle verse obligado a consiclerar las soluciones que proponen las juris-
\
dtcctones pequeñas. Así, Ingkuerrø ha tenido más casos vinculados con el kansporte
marítimo que cualquier otro país; Stteciahaingeniado originales métodos para proteger
a ios consumidores que conhatan pólizas de seguros o que alquilan
viviendàs; u p.ovin-
cia canadiense de Quebec ha reempiazado la ley de perjuicios por los seguros contra
ac-
cidentes a fin de compensar a las víctimas de accidentes canetèros, poi último, Nueva
¡
Zelanda decidió extender lo anterior a todos los casos de accidentes (véaselasección
VI del cap. 42).En el ámbito del derecho familiar, hay mucho que aprencler de la legis-
lación de los países escanclinavos,pues su experiencia es de todã punto insustituibtela-
ra el comparatista que desea realizar una elección aclecuada de los sistemas por estucliar.
Drobnig (véase la bibliografía de este capíRrlo) pone en duda ei principio según ei cual
el
comparatista debe estudiar sólo los grandes sistemas "originales". Explicn.que estos
siste-
-
-:,:'\ mÍ$ no poseen el nionopolio de la inventiva en clerecho y que, por consiguiente, el conrpa-
,lË ratista debe invocn¡ todos los sistemas legales del nrundo que puedan aportar algo para
la
nl"
-',1,t resolución del problema que se estudia. Después de realizar una investigación de alcances
mundiales, el comparatista ha de presentar, en Ia forma que adopte en un sistema represen-
tativo' cada uno de los diferentes tipos de solución que pueda detectar. Drobnig expuso
esta
idea en el contexto dela Enciclopedia internaciona! rle ¿lerecho comparatlo, una emprcsa
respaldada por abundantes recu¡sos financieros y en la que participan cientos de comparatistas
de todas las nacionalidades. En el caso de investigaciones exhaustivas como la
(véase zweigert, en Rabelsz 31, rg6j, p. 539), es posible y justificable
mencionada
acceder a las exi-
gentes de Drobnig, ya que suelen tomarse todas ia medidas requeridas para que
cada uno de
los estudiosos visite bibliotecas y entreviste a colegas expertos .n.^ri todor los países
del
munclo, a tìn de obtener una pelspectiva completa de Ios sistemas legales del mundo.
En una
situación tal no hay necesidad de exclui¡ a priori y sin mayor investigación ninguno
de los
sistemas legales, aun cuando éstos carezcan de experiencia y, por consiguiente,
no sirvan
para probar ni someter a crítica 1æ soluciones adoptadas. Empero, la mayoría de
las inves-
tigaciones comparativæ no es realizada por equipos internacionales con medios pam estu-
diar todos los sistemas legales dei mundo, cosa que, por lo demás, no siempre sería lo
más
adecuado. El derecho comparado es útil y necesario cuando lo realiza un sãto estuclioso, y
la comparación de los sistemas individuales, a diferencia de los de todo el mundo, resulta,
además de importante, indispensable. Así, aunque la selección de sistemas puede ser difícil,
es inevitable desde el punto de vista práctico. A¡te la necesidacl de reali.zar una selección,
lo .
más conveniente es adoptar un criterio al respecto, para lo cual las reglas prácticas que de-
lineamos anteriormente --que no son más que eso: reglas prácticas- iepresentan un utilís!
mo putìto de partida.
 48 Consideracionesgenerales
Al adentramos en los sistemas legales seleccionados, realizamos comparaciones todo el
tie:npo, a menudo de manera inconsciente; sin duda, la comparación representa un
estímulo para la tarea, además de que contribuye a definir la seiección de materiales.
Pe¡o como actividad creativa que no se limita a la mera absorción de los datos, el pro-
ceso pLopiamente conparativo comienza sólo cuando se han concluido ios informes
respecto de los ditèrentes sistemas legales. El presentar dichos informes antes de aco-
meter la tarea comparativa representa un método de investigación aceptaclo, así como
una forma reconocida de construir obras sobre derecho comparaclo. Se deben elabor¿u
inf'ormes sepirrados para cada sistema legal o familia cle sistemas legales, con la carac-
terística de la objetividacl, esto es, no deben contener evaluaciones críticas, aun cuanclo
presenten todas las caiificaciones o modificaciones signitìcativas. Debe familiarizarse a
quien utilice una obra de derecho comparado con ios materiales básicos pues, de no ser
así, resultará imposible realizar las comparaciones necesarias; en todo caso, lo más
rec,omenclable es brindar acceso a ios juristas a los sistemæ legales que desconozcan.
Ocasionalmente, un tema poco usual exigirá un método de estudio diferente, por ejem-
plo, cnando ei problema sujeto a escrutinio comprende varias subpreguntas o se divide
en casos de tipos diferentes; en tales situaciones, puede ser necesario dedicar un análisis
separado a cada subpregunta o tipo de caso, para luego proporcionar un informe nacio-
nal respecto cle cada uno de aquéllos.
La mer¿r yLrxtaposición no comentnda de las leyes de dilerentes jurisdicciones no es
derecl"ro comparaclo, siuo sólo un paso preliminar. La comparación real a la que se cla
inicio entonces es la parte más difícil de cualquier obra de derecho comparado; el pro-
ceso se ve a tal
-erado
afectado por las singularidades de1 problema y de sus soluciones
en los diferentes sistemas, que es imposible extraer principios sólidos de ese material.
Lo írnico que podemos hacer es formular unas pocas generalidades básìcas.
Sobra aclarar que el análisis comp¿uativo revelzuá las dit'erencias entre las soluciones
reales. Err verdacl, es la sorpresa que causa el clesculrrir la existencia cle dichas diferen-
cias lo que nos impulsa arealizar investigaciones comparativas. Empero, no es mucho
1o que se ganâ con mencionar las similitudes y divergencias que descubrimos, pues ello
equivale a repetir, de forma más precisa, 1o que contienen ios informes de cada jurisclic-
ción. Esto puede bastar cuando cada una de las jurisdicciones brinda una solución cla¡a
y comprensible al problema de que se trate, aunque la realidail no suele ser tan sencilla,
como lo clemuest¡an los ejemplos que presentamos antes. Ademís, son las cuestiones
legales más sutiles las que justifican un anáiisis de tipo comparatívo. En esta etapa, el
proceso de comparación comprende ia adopción de una nueva peßpectiva desde la cual
han de considerarse todas las diferentes soluciones. La objetividad del.informe que
defi¡e las leyes de una jurisdicción en particular brinda¡á ¡na representación exhausti-
va de la solución legal que requiere un problema práctico, âunque dicha solución se
¡.
plantee "en sus propios términos", es deci¡, con sus propios prìncipios o dgcisiones le-
',1
J,: I
'.1,1
*i. il
EI método del derecho comparado 49
gales, su forma conceptual característica y su contexto sistemático. Sir embargo, cuando
se da inicio al proceso comparativo, es necesario liberar a cada solución del contexto de
su propio sistema para que, antes de qúe se emprenda la evaluación, se le sitíre en el
contexto de las soluciones aportaclas por las demás jurisdicciones sujetas a estudio.
También en este caso debemos aplicar el principio de [a funcionalidad: Ias soluciones
que detectemos en las diferentes jurisdicciones deben aislarse de su contexto concep-
tual y despojarse de toclo acento doctrinal nacional a fin de que se les pueda visualizar
a la luz cle su función, como un intento de satisfacer una necesidad legal particular. Si
descubrimos que los países satisfacen una misma necesidad de maneras distintas, debe-
mos preguntarnos por qué. Se trata cle una tarea bastante clifícil, ya que la explicación
puede encontrarse en cualquier sector cle la vida social, ai punto de que podríamos
vernos precisaclos a inct¡rsionar en ios dominios de otras ciencias sociales, como la eco-
nomía, la sociología o la ciencia política. (Véanse las pp. 12 y ss. de esta obra.)
VI
El sigLriente paso en el proceso comparativo es la construcción de un sistema. Para ello,
se necesita creaÍ una sintaxis y un vocabulario especiales, que también son necesatios,
de hecho, para realizar estudios comparativos en torno a temas específicos. Dicho
sistema debe contar con la vifiucl de ia flexibiliclad, así como contener conceptos lo
suficientenlente amplios como para abarcar el lietelogéneo conjunto de instituciones
legales que pueclen compar¿ìr'se desde una perspectiva tìrncio¡ral. Consideremos el si-
guiente ejemplo: de una u otra forma, todos los sistemas jurídicos tienen que distinguir
ent¡e las expresiones personales que suscitan un efecto de responsabilidad de las que no
contienen esa carga, aun cuando los tecnicismos legales que empleen unas y otras sean
muy diferentes. Una opción seda insistir en los requerimientos puramente objetivos
(formaliclad, Ia tipiciclad del objeto, t¡uid pro quo), míenlras que en una etapa más
clesar¡ollada se pueden delegar a un juez dichos requerimientos como cuestión interpre-
tativa pura. Así, el sistema del cle¡echo comparaclo debe contar con una categoría que
incluya la "forma", lâ "causa" (en una de sus proteicæ acepciones) y la "consideración",
señalando, asimismo, que su propósito es discemir entre las expresiones voluntarias de
t) responsabilidad y el mero pronunciamiento social: quizá en este caso se aplicarían los
"índices de formalidad".
Citemos 0tr0 ejemplo. Se ha dicho que el principio según el cual el enriqueci-
miento injustificado debe reponerse posee el atributo de la "ubicuidad" (Esser, vêaseIa
bibliografía cle este capítulo,p.361),lo cual es cierto. Sin embargo, dicho principio tie-
ne varios aspectos y desempeña diversas funciones. Lo que un sistema concibe como
una demanda de restitución se expresa en otro como una demanda por daños y, en un
tercer caso, conro una demanda por rescisión de contrato. AquÍ, el sistema de derecho
comparado debe dar con uno o varios conceptos más generales que se relacionen con Ia
 ---_ .d.ie

50 Consid.eracionesgenerales El método del derecho comparado 51

función común a estas

demandas, uno para cada función de demandas de reposición, una ciencia sociai. Los comparatistas están conscientes de esto: $e,.Fata; en verdad, del
capaz de
incluir exigencias de tipos diferentes pero con objetos prácticos similares: punto de pafiida intelectual y merodológico de su disciplina. por tal razón, el derecho
quizá podríamos
derivar una "lestitución de pagos equívocos", una "restitución por comparado guarda una relación estrecha cEüq-lgndencias más actuales de la ciencia
venta de propiedad
ajena", una "restitución por uso injustificado de Ia propiedad de clel derecho al preguntarse cuál puede ser l($nciónþ las instituciones legales en distin-
0h0", etc. (VéaseYonCaemmerer, "Bereichemng
und unerlaubte Handlung;, eiîestsch- tos países, en vez de investigar su estructumìõlfnal; asimismo, al ordenar las solucio-
rft RabelI,1954, p. 333.) Tenemos ejempios más simples: debemos hablat ðeviolacíón nes de los diversos sistemas sobre una base realista sometiendo a prueba su sensibilidad
de contrato en
vez de tJnmoglíchkeír [imposibiiicla df; responsabil\anA po, orro,r es una a las necesidades sociales que'intentan satisfacer. Al incorporar la dimensión internacio-
expresión más
adecuada que responsabilídad por asistentes, responsabílidacl por em- nai, genera un suministro de materiales que excede Ia imaginación del más sagaz de los
pleados o respond.eat
stqirior; responsabilklacl estrictaes un término más extenso que jnristas nacionales. En el prólogo al Geist des röntischen Rechts, de Jhering, se esboza
G eJrihrdung shaftun go du i is que, etcétera.
thé or i e ya la visión de una cienciajuríclica comparada y universal:
AsÍ, el sistema del derecho comparaclo presentarÍa el aspecto de u¡ra estructura bas-
tante imprecisa.
Los conceptor qu. io constituyen extienden una red más ampiia que la '..1a ciencia del clelecho ha degenerado en la jurisprudencia de los Estados nacionales, limi-
de los sisterías tada, como éstos, por fronteras políticas, en lo que representa una postura desalentadora e
nacionales: esto se debe u qu. âl enfoque funcional del derecho compa-
rado se concentra inadecuada para una ciencia. Pero de la ciencia dei derecho misma depende liberarse de
en el problema vivo y real que suele alentar, sin que nadie io perciba,
detrás de los conceptos estas cadenas y redescubrir, de una vez para siempre, la virtud de la universalidad de la que
que componen los sistemas nacionales. Sin embargo, elìistema
que produce gozó dulante mucho tiempo; para ello, hab¡á de recurri¡ al elemento dife¡encial del derecho
el derecho comparado es coherente desde el punto de vista funcional: sns
conceptos identifican comparado. contará con un método propio, una visión más amplia, un juicio más macluro,
las demandas que plantea a la ley un sector particular de la vida
en todos los un acercamiento menos const¡eñido a sus materiales: la pérdida aparente la comunidad
sistemas donde las condiciones sociales y económicas son similares, pro- [de
porcionando un formal del derecho romano] resultará en la ¡ealidad un gran beneficio, pues eilo conferi¡á ai
contexto realista dentro del cual se comparan y contrastan diversas
derecho un nivel de cientificidad más alto (Jhering, Geist des römíschen Rechts auf den vers-
soluciones, por
mucho que éstas difieran en 1o técnico o en 1o snstancial. Drobnig ha de-
nrostrado que
cuanto más amplios sean los alcances de una obla corrrprrativa, tanto más
ì chiedenen Snfen seiner Enwícklmg, Parte I, 7a. y 8a. ed., 1924, p. l5).

necesario
también más difícil- será el desanollo de_çSpsfS4geptosesIruclu- / La visión de Jhering está a punto de convertirse en realidacl; en gïan medida, es mérito
-aunque
Jules. (Véase laËibliografía de esre capítulo, pp.228 y ss.) Tal cometião posee una
del derecho comparaclo ei haber creaclo esta situación. si, clesde el punto de vista;þ-
naturaleza similar
a la del bibliotecario que requiere un sistema cie conceptos suprana-
cionai para clæificar .-çI9!gl, concebimos el derecho como una actividad reguladora de los hechos socialei, es
sus materiales de oligen ãxtranjero en categorías temáticai y no, porque los problemas legales de todos los países son similares. Cada sistema jurídico del
stmplemente, en grupos
nacionales. mundo está sujeto a los mismos cuestionamientos y a las mismas normas, aun cuanclo
Hoy, más que nunca, se vislumbra con claridad la posibilidad de una ciencia deÌ
se trate cle países con diferentes estructuras sociales o etapas de desanollo. Nuestra cien-
' derecho internacional.
Tras un periodo de estudios legales nacionales en el que se gene- cia del de¡echo universai debe tener una estructura y un aparato conceptual suficientes
raron eiaboradas
estructuras académicas y doctrinales. cada nna con características apa- para ordenar, organizar y transmitir sus materiales; líneas aniba explicamos la forma
rentemente originales
e irrepetibles, el derecho privado puede recuperar, una vez más, que deben acloptæ estas tareas, las cuales no pueden realizarse sobre una bæe apriorÍs-
Ër lugil que
. '\ ocupaba en la era del derecho nahrral: un objeto ideal para las investigacio- tica, sino de manera inductiva, mediante experimentos comparativos continuos. Só1o así
) nes rntemacionales,
sin que ello implique que pierda su aspiración a Ia exactitud y la ob-
?
;-t' Jehvidad científicas. A este clescubrimiento de clue el derecho, y en particular el derecho
comenza¡á nuestra disciplina a tomar una dimensión intemacional auténtica. Aun cuanclo
se hayan realizado grandes progrcsos, casi todas las obras alemanas de derecho compa-
ilo,lo,
I' f Puede estudiarse fuera de las fronteras nacionales, el derecho comparado ha
necho una notable
rado siguen partiendo de una cuestión particular o de una institución iegal del derecho
contribución, aun cuando haya otras disciplinas legales que también alemán, la cual analizan de forma comparativa, para terminar, después de evaluar los
zanjaron el terreno
para tal empresa. La jurisprudencia de los irtereses, \a Freirechtss- descubrimientos realizados, extrayendo conclusiones
chulè,lasociología de reforma, nuevas
del ilerecho, el realismo legal: todas estas especiaiidades han desem- -propuestas
interpretaciones- sólo para el derecho alemán. El quehacer
peñado un comparativo de otros países
notable papel al criticar el nacionalismo conceptual, denostando la erudición tambien presenta esta característica, a la cual podríamos denominar derecho comparaclo
,,
y circunscrita a los territorios nacionales e insistiendo en qrìe la ciencia del derecho debe nacíonal. Lo que debemos trazarnos como objetivo es un derecho comparado verdade-
consagrarse a los problemas
/fl] grdas a resoiver
reales de la vida, no a las elaboraciones concephrales diri- ramente intemacionai con el cual se construyan los cimientos de una ciencia del derecho
aquéilos. El derecho es una "ingeniería social", y la ciencia del derecho
: UL universal. Esta nueva ciencia podría brindar al estudioso nuevos métodos de reflexión,
I
I

II
52 Consideraciones generales
.,..-"."LJ:.+s;t1.
nuevos conceptos sistemáticos, huevas formas de plantear preguntas, nuevos materiales
por descubrir y nuevas normas críticas: los aicances científicos del practicante
se ensan-
charían al incluir la experiencia de toda Ia ciencia del derecho deimundo, con ro cuàl
podría acceder más fácilmente a dichos materiales. Por úrltimo, esta nueva ciencia favo-
tecer'ía ia mutua comprensión cle ios juristas de cliferentes nacionalidades, mitigando los 1i
malentenclidos que generan los prejuicios. las linitaciones y los vocabularios cle los di-
ferentes sistemas.
VII
Luego de concluir sus investigaciones, el comparatista ha cle realizar una evaluación
crítica de lo que descubrió. En ocasiones, por las razones que expusimos antes (váase
p, 44), una de las soluciones parecerá "mejor" "peor".
o Avãces, lin embargo, observa-
rá que las diferentes soluciones tienen la misma
validez o que, para decirio con Rabel,
"resulte difícil tomar una decisión razonada". (En
RabelsZ io, rqst, p. 357.) con
fiecuencia, detecta¡á una clara superioridad en una cle ras soluciones. por úrfimo, es
posible que trate de ingeniar una nueva solución, mejor que todas las demás, a partir de
ciertas partes de las diferentes soluciones nacionales. El comparatista
debe tomar en
consideración todo esto y conducirse cie manera exprícita airespecto. ciertamente,
Rabel cleseaba que se disiinguiese dicha evaluación, con base en criterios políticos,
cle
lo que debemos considerar propiamente como cle¡echo comparado, es decir, como una
"actividad distinta... ya cjue, aun cuando no haya tareas exentas de subjetividacr, ra sola
comparación de leyes basta para conferir a sus conclusiones y pronunciamientos teóricos
un grado mayor de validez general que los juicios y
las conclusiones de valor dirigidas
acuestionesprácticas,comolaspolíticaslegislativas..." ("Fctchgebiete",véaselabiblio-
g'afía de este capífuio, p. i86.) Hay mucho por decir acerca
de si la evaluación crítica
del derecho representa una actividad científica
válida; esta cuestión se relaciona con
el célebre debate en tomo a la teo¡ía pura del derecho de Kelsen, aunque no es éste el
Iugar más_apropiado para formular una respuesta clefinitiva.
El hecho è, qu., para de-
cirlo.con Rabel, "los abogados habituados ã la crítica y moviclos por ei deseo
de mejo-
ræ el derecho no pueden abstenerse de emiti¡ comentarios u".r.u
d" un principio prác-
tico mejor".
En realidad, el comparatista ocupa una posición inmejorable para conducir sns in-
Yo$igaciones con 0j0 crítico. Si él no lo hace, nadie más io hará; y si nadie Io hace, el
derecho comparado merecerá el acerbo calificativo que aplicó Binder a "una actividad
consistente en apilarbloques de piedra que nadie utilizæá con
fines de construcción,'.
El comparatista utiìiza los mismos criterios a ros que recune cualquier abogado para de-
cidi¡ cuál de ias soluciones disponibles
9s ra más justa y adecuada. El comparatista no
es más diestro en esta tarea que el abogado que prefiere mantenerse fiel a las raíces del
derecho de supaís, si bien cuenta con más materiales a su disposición, conoce
solncio-
El método del derecho comparado 53
ocunirían al abogado nacional, por muy imaginativo que sea
nes que acaso nunca se le
y al que, en última instancia, no Ie ciega la fe en la superioridad de su propio sistema'
Si se nos objeta que la evaluación posee una naturaleza subjetiva, podemos emplear una
vez más las palabras de Rabel para rebatir dicho aserto: "Si el panorama que plesenta
un estudioso revela su formación o su educación, la colaboración intemacional se encar-
gará de conegir ese defecto" (R.abelsZ 16, 1951, p, 359).
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