ANALISIS OBJETIVO DEL DELITO DE SUSTRACCION DE
MENORES EN EL CODIGO PENAL !
Autor: Mag. MANUEL BERMUDEZ TAPIA
"Qui iure suo utitur, nemini facit injuriam”
(quien usa su derecho, a nadie perjudica)
1. ARTICULO ANALIZADO.
Art. 147°, El que, mediando relacién parental,
sustrae a un menor de edad o rehisa entregarlo a
quien ejerce Ia patria potestad, ser4 reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aiios.
La misma pena se aplicard al padre o la madre u
otros ascendientes, atin cuando aquellos no hayan
sido excluidos judicialmente de la patria potestad.
2. INTRODUCCION.
El delito de “sustraccién del menor", en la doctrina nacional y
comparada, en la judicatura nacional y en el ambito de la ensefianza
juridica se encuentra limitada a una breve referencia, tan breve que
practicamente pasa desapercibida
Situacién que practicamente ha perjudicado su desarrollo como tipo
penal, tanto doctrinario como jurisdiccional, al no haber estado
acorde a la evolucién de los conceptos manejados en el ambito
tutelar familiar.
Eventualmente un factor ajeno al ambito juridico (poco reconocido y
en extremo arbitrario) ha permitido esta situacién de limitacién
doctrinaria y jurisdiccional, en particular en el desarrollo del articulo
147° CP: las politicas y acciones de género a favor de la poblacién
femenina, dejando en segundo orden de prioridades el desarrollo de
los derechos del nifio o adolescente involucrados en los conflictos de
sus progenitores.
Ante la desidia de la doctrina penal, la equivocada tesis de la doctrina
civil, el pésimo manejo jurisdiccional del concepto de “sustraccién de
menores”, trataremos de evaluar algunas consideraciones admitidas
1 A Nicolés Copérnico (1473 - 1543) y a Galileo Galilei (1564 -
1642), por decir la verdad en una época donde la tierra era cuadrada. como “dogmas” juridicos, hasta demostrar que existe una mitificacién
de conceptos juridicos sin tener un sustento objetivo.
Por ello haremos una interpretacién de la bibliografia que rodea al
magistrado penal, tanto fiscal como juzgador, por cuanto es la
informacién que los letrados emplearén para compatibilizar sus
pretensiones en la busqueda de un resultado previsible en términos
positivos
3. MATRIZ DE CONSISTENCIA DE LA INVESTIGACION.
Siendo una investigacién objetiva, similar al planteamiento de un
trabajo de investigacin en postgrad, se delimitaran algunas
cuestiones metodolégicas previas.
A. MARCO TEORICO.
Nuestro marco teérico se limita a un rea interdisciplinaria de tres
instituciones: derecho penal (por el delito analizado), derecho tutelar
familiar (por las instituciones analizadas) y derecho civil (respecto de
las obligaciones y responsabilidades de los progenitores)
B. PROBLEMA,
Siendo el objeto de la investigacién analizar el articulo 147° del CP, el
problema que pretende analizar el autor es: éExiste un desarrollo
objetivo en el dmbito jurisdiccional y doctrinario del delito de
sustraccién de menores de la patria potestad?
C. HIPOTESIS DE TRABAJO.
En el Poder Judicial, Ministerio Publico, doctrina civil, penal y tutelar
familiar, asi como en la docencia universitaria, el tipo penal de
sustraccién de menores de la patria potestad no ha sido
correctamente analizado, al nivel de existir contradiccién de
conceptos, instituciones, lo cual ha provocado una distorsién de la
aplicacién de derechos, perjudicando sustancialmente a los nifios,
quienes se encuentran en él medio del conflicto entre los adultos,
generalmente sus progenitores.
D. INFORMACION PARA LA INVESTIGACION.
a. Variables.
Dado que analizaremos la practica jurisdiccional y la doctrina juridica,
nuestras variables se dividen en tres niveles: a.1. variables independientes.
“Patria Potestad”, “tenencia”, “tipo penal de sustraccién de menor”
a.2. variables dependientes.
“derecho de visitas del progenitor sobre su hijo”
a.3. variables extrafias.
“Legislacién de género”, “legislacién basada en acciones afirmativas
distorsionadoras de relaciones familiares entre progenitores e hijos”,
“presuncién de victimacién por razén de género en el sistema
judicial”, “desidia jurisdiccional”, “errores juridicos y jurisdiccionales
en el sistema judicial”.
Si bien compartimos el criterio que emplea Carlos Ramos Nufiez de
sefialar que la divisién de variables es una manera de privar al
estudiante de postgrado de que se grade’, hemos utilizado las
herramientas empleadas en la actualidad porque los investigadores
estudiados no han podido clasificar correctamente las variables,
dando resuelto un tema incompleto.
b. Indicadores.
b.1. Doctrina “especializada” en materia tutelar familiar, derecho
penal y derecho civil.
b. 2. Jurisprudencia recopilada en textos especializados.
E. OBJETIVO DE LA INVESTIGACION.
Desacreditar la actual teoria juridica y préctica jurisdiccional en el
desarrollo del tipo penal de sustraccién de menor de la patria
potestad ejercida por un progenitor.
F. CARACTERISTICAS DE LA INVESTIGACION.
Los métodos de investigacién utilizados, han sido:
a. Método literal: toda vez que el derecho penal no puede hacer
interpretaciones extensivas, queda el andlisis de la “patria
2 Carlos Ramos Nufiez. Cémo hacer una tesis de derecho (y no
envejecer en el intento) Lima: Gaceta Juridica, 2002. Pp. 116 potestad” frente a la “tenencia”, asi el legislador haya cometido
error en la denominacién de la institucién civil.
b. Método del ratio legis 0 método légico. En derecho penal no se
puede “solucionar” un conflicto generado por el legislador,
razén por la cual sélo utilizaremos el método légico de
interpretacién.
c. Método histérico: la doctrina y el sistema judicial, insisten en
aplicar jurisprudencia obsoleta y con referencia a legislacion
derogada, razén por la cual analizaremos las instituciones
segtin su época de vigencia.
d. Método sociolégico: el tipo penal de “sustraccién de menores”
es un tipo penal que involucra temas complementarios, como
violencia familiar, razén por la cual en la investigacin se
procuraré entender las razones por las cuales la ley esta
desfasada de la realidad social
4. ANALISIS DOGMATICO DEL ARTICULO.
A. Bien Juridico.
Luis Bramont Arias, sefiala que la “libertad” es el bien juridico a
cautelar; sin embargo y en coincidencia con Luis Reyna,
consideramos que el verdadero bien juridico es la “patria potestad”,
considerado aquél derecho como el vinculo de guarda, cuidado y
responsabilidad que une al progenitor con su hijo
Igualmente se sefiala su doble dimensién como derecho-deber y que
cualquiera de estos dmbitos si es vulnerado, es pasible de provocar
una denuncia penal.
Agente Activo.
Por la descripcién del tipo penal (mediando relacién parental, que
puede ser biolégica o juridica), sdlo puede ser agente activo de este
delito el progenitor “A” (padre/madre) quien ha “sustraido” a su hijo.
C. Agente Pasivo.
En forma concordante con la descripcién del agente activo, sélo el
progenitor "B” (madre/padre), puede ser el agente pasivo, por cuanto
sdlo los progenitores tienen el derecho de la patria potestad. En tal
sentido, deduce mal Luis Bramont Arias, cuando incluye en este acépite a los menores como “agentes pasivos”, por cuanto seria
imposible que ejerzan patria potestad sobre si mismos.
Probablemente el legislador haya incurrido en error en la descripcién
del tipo penal en el segundo parrafo del articulo 147° CP, al confundir
“tenencia” con “patria potestad”, pero este error no puede generar
una interpretacién abierta, que en el derecho penal esta proscrito.
D. Cémplices.
El segundo parrafo del articulo 147° CP, sefiala que los ascendientes
del progenitor calificade como agente activo, pueden ser catalogados
como cémplices de este delito, al tener el término “otros
ascendientes”,
E. Acto tipico.
El articulo sefiala dos “actos” configuradores del tipo penal: “la
sustraccién” y el “rehusamiento de entrega”.
- Con el acto de sustraccién, podemos entender todo acto
cometido por un progenitor, conducente a “apartar”, “alejar”,
“separar” a un menor de edad respecto del otro progenitor.
- Con el rehusamiento de entrega, podemos entender aquelias
manifestaciones en las cuales un progenitor se resiste a variar
'su” situacién de tenencia efectiva sobre su hijo.
Observando esta regulacién y vinculéndola a los efectos
practicos, hay un error de comprensién en el progenitor, por
cuanto con la devolucién del menor, no perdera la patria
potestad, sino que varia su relacién juridica al acceder a otra
forma de vinculo, el cual es regulado judicialmente o
extrajudicialmente por el régimen de visitas.
Este error del progenitor, invalida la configuracién de “dolo",
por tanto.
Tanto el “agente activo”, el “agente pasivo” como el “acto tipico”
configuran el tipo objetivo del articulo 147° CP.
F, Tipo subjetivo.
Nuestro sistema penal ha determinado que para que un agente
encontrado culpable asuma una responsabilidad penal, debe haber
configurado inicialmente la comisién de una “accion”. Para que se realice tal “accién”, este agente debe estar en pleno uso
de sus facultades para asi determinar una “conciencia” y “voluntad”,
Situacién que nuestra jurisprudencia tanto ordinaria en la via penal
como constitucional lo ha confirmado, tal como se puede apreciar en
la Jurisprudencia recaida en el Expediente N° 010-2002-Al/TC,
Presidencia de Alva Orlandini, cuya sumilla es: “el principio de
culpabilidad exige mas que la simple afectacién de determinados
bienes juridicos”, reconociendo el! axioma “no hay pena sin dolo o
culpa”, el cual exige que el actor (agente activo) haya actuado con
voluntad de afectar [bienes juridicos de los agentes pasivos]”.
Este elemento de andlisis se torna valiosisimo cuando analicemos la
jurisprudencia “referencial” que hemos ubicado en la bibliografia, por
cuanto no ha considerado el elemento del “dolo” en los imputados de
delitos de sustraccién de menores.
G. Consumacién/tentativa.
Dado que es un delito de resultado, con lo cual concordamos en este
punto con Luis Reyna, Luis Bramont Arias y Javier Villa Stein
(Derecho penal. Parte especial. Lima: San Marcos, 1998); nos
apartamos de la misma, al analizar el problema de la temporalidad en
la determinacién de la tentativa y consumacién
éCuando el acto deja de ser una tentativa y se convierte en delito
consumado? La situacién es casuistica y deberd el magistrado
ponderar no sélo los hechos materia de denuncia, sino eventualmente
la comisién de otros delitos vinculados a este Ambito, como lo es la
violencia familiar, en particular la psicolégica en el progenitor
afectado y sobre todo con los menores.
La accién de “rehusar” en este sentido podria ofrecer mayores
problemas para su determinacion, si consideramos que esta negacién
de accién positiva puede ser manifestada sdlo oralmente (“no te
entrego”) 0 via accién inmediata (variacién de domicilio del agente
activo).
Acciones intimidatorios que en realidad no necesariamente configuran
una mayor gravosidad a la situacién por analizarse y que puede ser
solucionado inclusive a nivel policial o fiscal, a través de acciones
disuasivas.
En cambio cuando analizamos el acto de “sustraer” podriamos
provocar inclusive acciones en el dmbito internacional (sustraccién internacional de menores) con lo cual la tutela judicial efectiva para el
agente pasivo se torna en un via crucis imposible de ser solucionado.
En forma complementaria, la violencia familiar ya de por si estd
configurada, al existir una accién violenta de por medio, que puede
ser fisica (sustraccién en si) 0 psicolégica (amenazas o
amedrentamientos)
El andlisis del “tiempo razonable” por tanto representa un problema
que sélo se puede analizar individualmente y exige un amplio criterio
de interpretaciones a los magistrados.
H. Pena.
A sabiendas que nuestro sistema penal es exageradamente lento para
imponer una sancién penal, la reducida carga punitiva del tipo penal
permite la impunidad en estos delitos denunciados.
Aplicacién de la pena.
Dado que el legislador sélo consideré la pena privativa de libertad
como la Unica a ser aplicable, es factible que el juez aplique el
articulo 57° CP (suspension de la ejecucién de pena), claro esta si el
sistema permite hacer una investigacién y un juzgamiento por debajo
de los dos afios, situacién que es imposible para el caso peruano.
Por los antecedentes, la revisién de resoluciones judiciales asi como
la mala praxis jurisdiccional, consideramos que el delito de
sustraccién de menores es un delito imposible de ser aplicado en el
pais.
J. Consecuencias civiles
Toda vez que la via penal es obsoleta para analizar situaciones de
violencia familiar en las relaciones entre progenitores, queda en
consecuencia la via ordinaria para solucionar estos conflictos.
Para ello, una eventual sentencia con condena firme por delito de
sustraccién de menor, podria justificar y sustentar el pedido del
progenitor victima (agente pasivo) de solicitar al juzgado
especializado en familia, la suspensién o limitacién de derechos
vinculados a la patria potestad y tenencia al otro progenitor (agente
activo) respecto de los hijos, bajo el sustento del inciso e) del articulo
750 CNA (maltratos fisica 0 mentalmente [violencia psicolégica]). De este modo, se garantizaré al progenitor con derecho de tenencia
una estabilidad emocional para si misma y al menor se le garantizara
su desarrollo psicolégico libre de toda manifestacin de violencia.
Explicacién ordenada, segin nivel de proteccién aplicado por los
juzgados de familia en el Peru (mujeres, nifios y adolescentes).
Igualmente obligardn al progenitor sin tenencia a guardar una
conducta que no afecte a su hijo, sin necesidad de una sancién penal
que podria provocar mayores conflictos sociales y una sobre carga
judicial innecesaria.
5. LAS PARTES INVOLUCRADAS.
Dado que nos vamos a limitar, expresamente y deliberadamente, a la
informacién que rodea al magistrado peruano, vamos a considerar los
elementos “accesibles” para el andlisis del tipo penal de “sustraccién
de menor”.
A pesar de que metodolégicamente este nivel de desarrollo debia
estar después del punto siguiente (andlisis de jurisprudencia en
textos referenciales), debemos ubicarlo previamente, por cuanto seria
un error analizar cuestiones penales sin considerar a los “personajes”
que intervienen en los tipos penales descritos.
Igualmente hacemos expresa referencia a “personajes” por cuanto
este concepto amplia el universo de las personas que pudieran
involucrarse en el desarrollo del tipo penal.
En este orden de ideas, consideramos como “personajes” que
participan en el desarrollo del articulo penal, son:
A. “Menores”
De conformidad a la redaccién del libro III del Cédigo Civil vigente, el
término “menores” es un concepto que la legisiacién penal ha
importado, sin considerar la actualizacién de conceptos que ha
planteado el Cédigo del Nifio y Adolescente, norma que se convierte
n “especifica” frente a la “genérica” del cédigo sustantivo.
Bajo esta introduccién, cuando en el tipo penal se describe al “menor
de edad”, se debe hacer la adecuacién conceptual a los niftos y
adolescentes que en detalle regula el CNA.
éDeberia haber una modificacién legal ante el error conceptual? Seria
excesivo este planteamiento, por cuanto la misma doctrina permite la adecuacién conceptual, sin la necesidad de una accién politica en el
Legislative
B. Progenitores.
La referencia “mediando relacion parental” permite limitar el ambito
de accién de los agentes sdlo a los progenitores (tanto biolégicos
como por accién legal)
. Parientes ascendientes
Al existir la referencia a “quien ejerza la patria potestad” se confunde
el derecho de “tenencia” con la patria potestad, el cual sélo puede
corresponder a los progenitores, mientras que el primer derecho
puede ser ampliado a los ascendientes del menor, usualmente
abuelos y tios.
Por tanto ni la ley ni la doctrina nacional han considerado a este
“sector” invisible, que el legislador involuntariamente lo ha
consignado como elemento a tutelar, respecto de su vinculacién con
sus descendientes (nietos 0 sobrinos). Problema que debe su origen a
la confusién de conceptos civiles.
D. Terceros vinculados a un progenitor.
Si bien en el CP, no hay una apertura a terceras personas ajenas a
una relacién troncal con el “menor” respecto de la posibilidad de ser
incluides como agentes pasivos 0 activos; existe una realidad social
que los ubica en el dmbito de los personajes que rodean a los
progenitores.
Las nuevas parejas estables, las parejas eventuales y hasta los
amantes extramatrimoniales de los progenitores constituyen un
elemento que dificilmente son considerados en el ambito
jurisdiccional, tanto en términos activos (por la unién con la persona
que tiene el vinculo troncal con el menor) como negativo (respecto de
las limitaciones al progenitor con el vinculo troncal con el menor).
Igualmente la doctrina ha realizado una omisi6n inexplicable sobre el
tema, como si el derecho no fuera reflejo de la realidad social.
E. Magistrados
En la redaccién penal no figuran ni en forma explicita ni via
interpretacién extensiva, pero la realidad de la practica judicial los ubica en este sentido como “aliados” de los progenitores victimas de
violencia familiar, recurrentes a denunciar la sustraccién de sus hijos.
Al respecto mencionaremos (sélo por citar a modo de anécdota y
referencia) que mientras ejercia la presidencia de la Corte Superior
de Justicia de Lima, Maria Zavala Valladares, se justificaba que sdlo
mujeres integraban los juzgados especializados de familia®. Situacién
inexplicable, por cuanto en la actualidad hay despachos en la misma
corte, con magistrados varones. éFeminismo exagerado?
Ya en un contexto objetivo, el nlimero de denuncias propuestas por
las madres, que en términos objetivos es abrumadoramente
mayoritario, ha provocado que los magistrados extiendan la
percepcién de que sélo las mujeres son los sujetos pasivos de los
delitos contra la familia, sin considerar que en el dmbito juridico, las
excepciones son un mecanismo valido para garantizar casos’ sui
generis.
6. PLANTEAMIENTO DE PROPUESTA.
Art. 147. C.P. El que mediando relacién parental, sustrae un nifio 0
adolescente de quien ejerce la tenencia, sera reprimido con la
suspensién de la patria potestad.
Si el progenitor se rehusa a entregar al nifio 0 adolescente a quien
ejerza la tenencia, seré reprimido con la suspensién de la patria
potestad y la inhabilitacién segun sea el caso que regula el art. 36°
cP.
Tanto el acto de la sustraccién como el rehusamiento de entrega,
implican una evaluacién temporal y dafio psicolégico en el nifio o
adolescente, a cargo del fiscal y del equipo multidisciplinario del
Poder Judicial, para que el fiscal resuelva judicialmente.
7. ANALISIS CRITICO DE LA BIBLIOGRAFIA Y
JURISPRUDENCIA EXISTENTE.
En este punto, sdlo analizaremos las fuentes bibliogréficas publicadas
a partir del inicio del nuevo siglo que han trabajado en el ambito de la
sistematizacién de jurisprudencia penal, en particular aquella que ha
sido emitida por la Corte Suprema de la Republica y por el Tribunal
Constitucional.
3 En dicha presidencia hubo el pedido expreso de transferencia de
distrito judicial de parte de un juez varén con la especialidad de
familia; dicho pedido fue rechazado con el mencionado argumento. Para complementar la direccién de nuestro objetivo, indicamos que
nos hemos limitado a recurrir a las bibliotecas més visitadas por los
magistrades, como la de la Academia de la Magistratura, del
Ministerio Publico, de la PUCP y del INPECCP.
Deliberadamente no nos remitiremos a una investigacién directa que
bien pudiera estudiar el universo de resoluciones a nivel de casacién
© de jurisprudencia de importancia y de alto valor referencial, por
cuanto estas fuentes no son las mds accesibles a los magistrados
peruanos de la especialidad penal, por su dispersién y por la
complejidad en cuanto al andlisis individualizado
Otro elemento importante para seleccionar la bibliografia a ser
analizada, es la vinculacién con el Cédigo del Nifio y del Adolescente
(2000), porque no podriamos citar jurisprudencia anterior a este afio
dado que la informacién seria obsoleta para cualquier referencia
valida
Finalmente, al analizar las fuentes mas empleadas por los
magistrados, letrados y especialistas doctrinarios, podemos llegar a
considerar que existen elementos Uitiles para validar nuestra hipétesis
principal, la cual desarrollaremos in extenso en el punto de
“conclusiones”.
Encontramos como conclusién anticipada, a ser_tomada en cuanta,
que la esperanza de encontrar jurisprudencia referencial, a nivel de
informacién comtin, accesible y de buena calidad, entendiéndose
desde el punto de un eventual magistrado y no desde la perspectiva
del investigador, es muy limitada; de lo poco que hay, encontramos
que el resultado final de la evaluacién no es positivo, tal como se
puede observar a continuacion.
Sobre la base del articulo penal materia de este trabajo, citaremos
tres niveles de fuentes bibliograficas, cada una de ellas desarrolladas
en orden referencial a su publicacién.
A. Fuentes bibliograficas que no hacen referen:
desarrollo al delito de sustraccién de menores.
a. “Jurisprudencia penal. Ejecutorias penales de la Corte Suprema
de Justicia (1997-2001). Lima: Instituto Peruano de Ciencias
Penales, 2002. De autoria de Reiner Chocano Rodriguez y
Victor Valladolid Zeta No poseemos informacién sobre los datos académicos de los
autores ni de la edicién de la publicacién.
. “Modernas tendencias dogméticas en la jurisprudencia penal de
la Corte Suprema”. Lima: Gaceta Juridica, 2005. De autoria de
Constante Carlos Avalos Rodriguez y de Mery Elizabeth Robles
Bricefio.
El tiraje de la publicacién es de 5,500 ejemplares.
Mery Robles es Magister en Derecho Penal, tiene estudios
doctorales y cuenta con experiencia en la judicatura en el Poder
Judicial. Constante Avalos es Fiscal Provincial Adjunto Titular
especializado en lo penal del Distrito Judicial de La Libertad.
. “Jurisprudencia Penal. Sentencias de la Corte Suprema de
Justicia de la Reptiblica”. (Tomos I, II y III). Lima: Grijley,
2006. De autoria de José Luis Castillo Alva.
El autor es docente de la Academia de la Magistratura y en su
hoja de vida no detalla estudios de Postgrado.
. "La evolucién de /a Jurisprudencia penal en el Peri”. (Tomos I,
Il y Ill). Lima: San Marcos, julio 2006, de Miguel Pérez Arroyo.
El texto ha sido editado con un tiraje de 500 ejemplares.
El autor fue Vocal Superior Suplente de las Cortes Superiores
de Madre de Dios, San Martin y Lima Norte y actualmente dirige
el Instituto Peruano de Criminologia y Ciencias Penales
(INPECCP).
Igualmente es Doctor en Derecho por la Universidad
Complutense de Madrid, y docente en la Academia de la
Magistratura y otras universidades del pais.
. “Jurisprudencia y precedente penal vinculante: Seleccién de
Ejecutorias de la Corte Suprema”. (Tomos I y II) Lima:
Palestra, noviembre 2006. del autor César San Martin. El tiraje
de la obra fue de 1,000 ejemplares.
El autor actualmente es Vocal Supremo Titular de la Corte
Suprema de la Republica, profesor de pre y postgrado en la
Pontificia Universidad Catélica del Perd, Academia de la
Magistratura y otras universidades del pais. Es Doctor en Derecho y actualmente se desenvuelve como
Presidente de la Sala que juzgaré al ex Presidente Alberto
Fujimori Fujimori.
. Fuentes bibliogrdficas que hacen una_ errénea
interpretacién de principios tutelares familiares y/o
principios penales.
f. “Cédigo Penal. Actuales tendencias jurisprudenciales de la
prdctica penal”, Lima: Gaceta Juridica, agosto 2002. De autoria
de Dino Carlos Caro Coria.
Es Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca, tiene
una pasantia en el Max Planck de Alemania y es docente de
varias universidades en el pais.
En el texto someramente se sefialan las jurisprudencias: Exp.
1468-98 (30-06-98), Exp. 3808-98 (25-11-98), Exp. 6211-97
(29-01-98) y Exp. Moyobamba 97-0062-220901-JP-02-SP-01
(la fuente original es de un texto de Felipe Villavicencio
Terreros)
La jurisprudencia citada en su totalidad es de los afios 1997 y
1998 y ha sido tomada estando vigente los parémetros
regulatorios del Cédigo Civil (alos analizados 1997 y 1998),
situacién que para el afio de publicacién (2002) por la vigencia
del CNA, debian quedar en obsoletas, al ser inaplicables dichas
jurisprudencias.
g. "Régimen Penal Peruano”. (abril 2007-abril 2008) Bogota:
Legis, abril 2007.
La publicacién encargada al departamento de correccién de
Legis-Peru, no indica en la cantidad de ejemplares impresos,
pero si sefiala que es la segunda edicién (que en realidad seria
la segunda impresién)
Bajo esta referencia, analizaremos la primera jurisprudencia
mencionada en la pagina 116, por cuanto es una referencia a la
Jurisdiccién ordinaria, pasando a explicar la segunda en el
punto “C”.
1) £ 4016. Padres suspendidos en el ejercicio de la patria potestad
pueden cometer sustraccién de menor. Fuente: CSJ. San
Martin. Sentencia, Diciembre 04/98. Exp. N° 0062-220901-JP-
02-SP-01. Vocal Ponente: Zubiate Reina. Un error usual en la doctrina, jurisprudencia y en a practica
forense es considerar que el progenitor varén para comete este
delito, debe haber tenido previamente una sancién civil
(suspensién de la patria potestad)
En realidad, los procesos civiles de familia y penales, tienen
procedimientos, conceptos y niveles de aplicacién diferentes y
si bien una suspensién de patria potestad es en efecto una
sancién, no corresponde al émbito penal su ejecucién.
Las suspensiones de patria potestad y hasta la eliminacién de la
patria potestad a un progenitor son niveles de referencia
extremos que el magistrado dispone para garantizar una mayor
proteccién al menor. Para lo cual sélo se pueden hacer empleo
de las normas del CC a nivel referencial en concordancia con la
norma especifica que es el CNA, dénde se ubican los articulos
749 (deberes y derechos de los padres), 75° (suspension de la
patria potestad), 76° (vigencia de la patria potestad), 77°
(extincién 0 pérdida de la patria potestad), 78° (restitucion de
la patria potestad), 79° peticién de suspensién o pérdida de la
patria potestad) y 80° (Facultad del juez)
Igualmente la doctrina especializada sefiala que la patria
potestad no se limita con un divorcio 0 separacién, por cuanto
el concepto que se debe emplear més y especificar es el de
“tenencia” o “guarda”. Légica que sustenta el articulo 76° del
CNA.
Ante estas descripciones, si observamos la jurisprudencia
“seleccionada”, podemos apreciar:
tia) (...) segtin el inciso cuarto del articulo cuatrocientos
sesenta y seis del CC la patria potestad se suspende (....)”
Al respecto, quepa sefialar que esta referencia legal, ha sido
derogada, por la segunda disposicién final del T.U.O. del
Cédigo del Nifio y del Adolescente (D.S. N° 004-99-JUS)
-derogacién expresa-.
1.b) “se suspende en el caso del articulo trescientos cuarenta
del mismo Cédigo, esto es, cuando en un proceso de divorcio se
confia los hijos al padre o madre, el otro queda suspendido en
el ejercicio; .." La mala referencia a esta jurisprudencia, radica en el hecho de
que al parecer es la mera transcripcién de una jurisprudencia
antigua y no se han actualizado las referencias al CNA.
lic) “... como reglas de conducta debe fijarse en via de
integracién que el sentenciado repare los dafios ocasionados
por el delito, previsto en el inciso cuarto del articulo cincuenta y
ocho del CP”.
La jurisprudencia aludida, no indica que la norma citada sélo
est en referencia a casos de reglas de conducta para casos de
condenas condicionales; debiéndose haber sefialado, por las
concordancias al CC (dado que la jurisprudencia es de 1998) la
eventualidad de una sancién mayor 0 modificacién de la vigente
si el sentenciado vuelve a realizar una conducta similar.
Nuestra comprensién y fundamento de la sugerencia, radica en
el hecho que el sujeto activo de este delito esté sentenciado,
con lo cual ya existe una condena firme. Si existe ya una
condena, no se entiende porqué el juez penal se vuelve
“indulgente”.
“El cédigo penal en su jurisprudencia”. Lima: Gaceta Juridica,
mayo 2007, bajo la coordinacién de Federico Mesinas Montero.
Las particularidades que inciden en la importancia del texto
para la presente investigacién, son:
i. Tiraje de 8,300 ejemplares.
ii. Difusién de la casa editora a nivel nacional.
ili, Sistematizacién de todos los articulos de! Cédigo Penal (a
diferencia de los primeros textos analizados)
Sin embargo, el andlisis del texto de Gaceta Juridica,
lamentablemente no es positivo, tal como se puede observar a
continuacién, primero por razones metodolégicas:
a) Coge la totalidad de las citas publicadas por Dino Carlos Caro
Coria (2002), las cuales han sido descartadas por ser
obsoletas e incongruentes con el CNA
b) No busca la fuente originaria, al reproducir un texto citado
de fuente derivada, como és la investigacién de Felipe
Villavicencio Terreros. Sin embargo y para efectos de continuar con nuestro andlisis,
desarrollaremos la jurisprudencia recopilada, esta vez en
extenso.*
1) £ 605. Sustraccién de menor. Elementos del tipo penal. Exp. N°
1486-98-Lima. (pagina 246)
La jurisprudencia citada sefiala estos elementos:
“el hecho que el agente debe de conocer que se le ha privado
del ejercicio de la patria potestad (tipicidad objetiva)”
“el agente debe concurrir el elemento de tipicidad subjetiva
consistente en el dolo constituido en el hecho que el agente
debe actuar a sabiendas que existe tal impedimento legal
(tipicidad subjetiva)”.
A nuestro criterio, las dos referencias citadas estén mal
trabajadas, por las siguientes razones:
* No todos los agentes, tanto a nivel activo como pasivo,
conocen los niveles de aplicacién penal de sus actos,
en particular respecto de! concepto de “sustraccién de
menor"; por lo tanto, mal podria hacer el juez y fiscal
en estos casos, equiparar acciones evaluadas en el
expediente en tipos penales, porque no existe el
elemento “dolo” (conciencia y voluntad).
* La realidad sociocultural nacional, marcadamente
machista, es permisible a los actos de sustraccién de
menores de parte de los progenitores (tanto padre
come madre) por cuanto no es factible hacer extensiva
la figura penal a toda la ciudadania, dada la
imposibilidad material de su comprensién al no ser un
concepto equivalente a la “publicidad registral’, a
pesar de que esté configurada en una norma penal
Bajo esta evaluacién, el dolo como elemento bésico para
configurar una investigacién fiscal en el ambito penal no existe
y sorprende en exceso, que se haya llegado a desarrollar el
proceso al ultimo nivel, al existir una resolucién judicial.
“A diferencia del texto de Dino Carlos Caro Coria, desarrollamos las
resoluciones expuestas en el texto de Gaceta Juridica, por que es un
texto muy extendido y que ha sido publicado en el afio 2007. En este sentido, el principio de oportunidad no fue actuado en
el Ministerio Publico, el fiscal no ha valorado el anélisis del
concepto “conciencia” y “voluntad” en el imputado y el juez
penal (imperdonable) ha validado todos estos errores,
emitiendo una sentencia judicial basada en aplicacion de
conceptos mal fundamentados e incorrectamente aplicados.
2) £ 606. Sustraccién de menor. Negativa de entrega del menor.
Exp. N° 3808-98-Lima.
El expediente citado, tiene el error metodolégico de no
mencionar qué persona es el agente activo, razén por la cual
haremos uso de la interpretacién extensiva del término
empleado “encausada” a razén del género y podriamos concluir
que se trata de la abuela (eventualmente la madre de la madre
del menor materia de litigio)
A nuestro criterio, consideramos que hay dos errores en esta
jurisprudencia:
+ Evaluacion del “acto” cuestionable y judicializado de
“sustraer”
Si del mismo resumen de la jurisprudencia citada se
desprende la descripcién del hecho punible “la
conducta de la encausada, consistente en la negativa a
entregar al menor que fuera dejado por la madre en su
vivienda...” (subrayado nuestro), podemos plantear
legitimamente:
éCémo es posible sustraer un menor de edad cuando
existe entrega previa sin ejercicio de violencia de por
medio?
éEl dolo de la abuela esta configurado?
éLa voluntad de un agente (que no tiene “relacion
parental) cuenta para la configuracién del tipo penal?
éLa abuela puede ser agente activo del delito?
éLos abuelos pueden tener derechos de patria
potestad?
* Considerar la validez del término “relevante” para
calificar una accién tipica. éQué acto no es relevante para el andlisis de un delito?
La determinacién de lo que es relevante o de lo que es
intrascendente son “adjetivos _calificativos” no
vinculantes para el desarrollo del andlisis del tipo
penal.
3) 607. Sustraccién de menor. Conducta tipica. Exp. N° 97-0062-
Moyobamba. Caro Coria. Pp. 334. (Sic). En la mencién a esta
“jurisprudencia” se hace una derivacién de la fuente a un texto
ajeno a la fuente directa, al hacer referencia al texto de Carlos
Coria Coria, sin indicar metodolégicamente en qué libro se
ubica la pagina 334, citada. Error que subsanamos en esta
investigacién.
Podriamos no considerar valida esta fuente jurisprudencial, pero
la limitada informacién nos obliga a continuar con el anélisis, el
cual tiene un elemento para resaltar.
* Como acierto esté el hecho de mencionar una regla de
conducta al agente activo, lo cual usualmente no es
muy citado en la jurisprudencia penal.
Pero también se desprenden dos errores conceptuales:
* “comete delito de atentado contra la patria potestad el
inculpado que desconociendo la sentencia que asigna
la patria potestad de su hijo a su ex cényuge, sustrae
al menor y lo lleva a donde él reside”.
* "No se dan los elementos de tipicidad objetiva y
subjetiva del delito, por cuanto la accion fue ejecutada
por el inculpado cuando alin no existia resolucién
judicial que determine quien debia ejercer la tenencia
provisional del menor”. (subrayado nuestro)
En el dmbito civil, la patria potestad de un progenitor
sobre su hijo, esta vigente hasta que la resolucion que
determinéd la pérdida de dicho derecho, quede
consentida o firme.
En este sentido, asi se determine la suspensién de la
patria potestad, este derecho no se extingue sino sdlo
por causas estipuladas expresamente en los articulos
75° y 77° del CNA 4)
Y a pesar de la dureza de esta situacién, existe en
Ultimo sentido el articulo 78° del CNA que le permite al
progenitor recuperar los derechos sobre su hijo, en una
Ultima alternativa de vinculacién juridica.
Hecho el andlisis, consideramos que el juez penal en estos dos
casos realiza una interpretacién errénea de conceptos civiles, al
equiparar los conceptos de “tenencia” (que fueron asignados
judicialmente en un ambito judicial familiar) a los de “patria
potestad”.
En este nivel de desarrollo del anélisis, se reitera que la patria
potestad, sdlo se puede limitar tanto por suspension como por
pérdida del derecho y no puede ser restringida a un hecho
terciario como lo es el divorcio (y la separacién), tal como lo
determina el articulo 76° CNA.
Dado que nuestro interés fue el de analizar esta jurisprudencia,
como ultimo elemento a ser denunciado, esté el error
metodoldgico, dado que la referencia bibliografica citada a Dino
Carlos Caro Coria, en realidad responde a una investigacion
realizada por Felipe Villavicencio Terreros (véase cita # 851,
pagina 334 del texto del primer autor)
608. Sustraccién de menor Inexistencia de ejercicio de la patria
potestad por denunciante. Exp. N° 621-97-Lima.
La Ultima jurisprudencia evaluada, tiene el siguiente error
(reiterativo)
"si cuando se impute el hecho investigado la madre denunciante
no_se encontraba ejerciendo la patria potestad de su menor
hija, en consecuencia no concurren los requisitos para la
tipificacién del delito de sustraccién del menor”.
Jurisprudencia que reitera el error de hacer equivalente la
“tenencia” a la “patria potestad”, tal como se desprende de la
referencia subrayada.
Fuentes bibliografias que analizan jurisprudencia
constitucional.
“Jurisprudencia penal constitucional. Seleccién de Sentencia del
Tribunal Constitucional relevantes en materia penal, procesal
penal y de ejecucidén penal (2000-2004) sumilladas y,
resumidas” Lima: Jurista editores, mayo 2005. De autoria del profesor de Derecho penal de la Universidad Inca Garcilaso de
la Vega, Luis Miguel Reyna Alfaro.
El autor, no registra titulo de postgrad pero si una prolija
produccién bibliografica.
Sobre el andlisis de las dos jurisprudencias del TC, podemos
sefialar
1) £ Exp. N° 548-2000-HC/TC. Arturo Jorge Chilin Rojas. Lima.
Atentado contra la patria potestad
Sobre la base del anélisis de la Resolucién expedida por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Publico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que declaraba la
improcedencia del pedido de Habeas Corpus sustentado por el
progenitor Arturo Chilin Rojas a favor de sus dos menores hijos,
estamos de acuerdo con el fallo del TC, primero por que se hace
un anélisis derivado de:
* La referencia expresa a la via competente para
resolver conflictos de tenencia/patria potestad, el cual
es el fuero ordinario.
Igualmente el mecanismo aplicado por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada de Derecho Publico es correcto, a
razén de:
* Aplicacién del interés superior del nifio, al permitirse la
continuidad de la tenencia de los menores a los
denunciados, con la referencia “los menores siempre
estuvieron bajo la proteccién directa de los
denunciados”. [no se hace referencia a la patria
potestad, que no esta en debate]
« Ponderacién de derechos en debate, al existir dos
posiciones contrapuestas: obstruccién del vinculo
paterno filial con “el actor sostiene que los emplazados
[denunciados] vienen reteniendo a la fuerza [a los
menores] incluso han llegado al extremo de impedirle
al actor poder verlos y brindarles cuidado”, frente al
interés superior del nifio.
A pesar de que la Sala del PJ como el mismo TC no hayan
tenido referencia alguna del concepto “obstruccién del vinculo
paterno filial”, del desarrollo del caso y de los autos, se desprende que el padre no pudo sustentar la limitacién de
derechos de sus hijos y que su cuidado via tenencia a favor de
terceros familiares esta protegido por la ley.
2) £ Exp. N° 859-2000-HC/TC. Yessica Liliana Valdez Cruz. Puno.
Derechos de tutela y tenencia del menor deben ser dilucidado
en la via ordinaria.
La jurisprudencia no tiene vinculacién con derecho sustantivo
alguno, por cuanto el mismo TC sefiala que no es la via para
dilucidar un conflicto de tutela.
j. “Jurisprudencia penal del Tribunal Constitucional”. Lima: Gaceta
Juridica, mayo 2006 (1° edicién). De autoria de Constante
Carlos Avalos Rodriguez y Mery Elizabeth Robles Bricefio.
No hay jurisprudencia vinculante y referencial sobre el delito de
sustraccién de menores, sin embargo el texto alcanza
jurisprudencia constitucional que puede ser vinculante para el
desarrollo jurisdiccional ordinario de una causa sobre la
materia, al desarrollar las sentencias de los Expedientes N°
1230-2002-HC/TC, César Humberto Tineo Cabrera (debido
proceso y motivacién de las resoluciones judiciales) y el
Expediente N° 1330-2002-HC/TC, Marcial Mori Davila (debido
proceso, derecho a la defensa y disponibilidad de recursos para
acceder a la tutela judicial efectiva)
k. "Régimen Penal Peruano”. (abril 2007-abril 2008) Bogota:
Legis, abril 2007.
Sobre el anélisis de la segunda jurisprudencia citada en el texto
de Legis:
3) £4017, atentados a la patria potestad y habeas corpus.
Fuente: TC. Sent. Jun. 13/2006. Exp. N° 819-2005-PHC/TC.
Presidente Alva Orlandini.
Hay una confusién de los conceptos de “sustraccién” con
“secuestro”, que sin deformar la sentencia, si pudo haber
provocado un error en la jurisdiccién ordinaria, si tomamos en
cuenta el cumplimiento obligatorio de sus decisiones.
Interpreta bien el TC al hacer correcto uso del “interés superior
del nifio” al considerar que no hubo violacién de derechos, toda
vez que el menor en cuestién esta bajo cuidado de sus abuelos,
valoréndose la opinién de este de no querer vivir con su madre (por los castigos frecuentes) 0 con su padrastro (por que toma
mucho y le castiga), a pesar de la referencia expresa de la edad
cronolégica (nueve afios)
Bajo esta consideracién la jurisprudencia constitucional provoca
un Ultimo comentario, que no ha sido atendido ni por la
judicatura ordinaria ni por la doctrina especializada.
+ Al tener el menor involucrado nueve (9) afios, el Pleno
del TC, ha considerado que esta edad es el limite
positive para ser “tomado en cuenta”, conforme la
regulacién sefalada en el articulo 85° del CNA,
dejéndose en detrimento de derechos a los nifios
menores de nueve afios, a quienes su opinion sélo sera
respetada con ser escuchada.
Si bien el TC ha generado una resolucién muy importante para
el dmbito de la especialidad familiar, no debemos dejar de
considerar que estamos en un contexto diferente, como es el
anélisis de conceptos penales y existe un Habeas Corpus
planteado de por medio.
8. LAS CAUSAS DE LOS ERRORES JURISDICCIONALES
Luego de analizar las fuentes més recurribles por los magistrados
nacionales cuando tienen que resolver una denuncia o expediente
sobre el delito de sustraccién de menores, es necesario hacer una
sintesis de las probables causas degenerativas en el desarrollo
jurisprudencial y doctrinario del tema que nos avoca
A. La escasa bibliografia vinculante.
En el pais, los autores que desarrollan temas vinculados al ambito
tutelar familiar no son escasos, sin embargo cuando producen
bibliografia, sus ambitos de investigacién estan focalizados a temas
de matrimonio, divorcio, violencia familiar fisica, desarrollo del
concepto de alimentos, tenencia, tutela.
En lineas generales una producci6n limitada al ambito del desarrollo
doctrinario de instituciones, no incidiendo en temas novedosos
planteados en el ambito de la realidad social.
Igualmente es complicado entender las razones por las cuales la
mayoria de los autores omiten analizar delitos vinculados al ambito
tutelar familiar, conociendo los defectos de la doctrina penal sobre el
particular. Como conclusién parcial podriamos sefialar el poco interés tanto a la
doctrina como a la misma practica forense sobre este tema que forma
parte de la unién de dos disciplinas, la penal y la tutelar familiar.
B. Los errores en la sistematizacién de jurisprudencia
empleada como bibliografia referencial.
De los textos analizados como fuentes referenciales, podemos
observar los siguientes errores:
1) Extensién de la vigencia temporaria de la jurisprudencia
provocada por el CC (1981), derogada en forma explicita por el
CNA (2000) sobre temas y derechos vinculados a nifios y
adolescentes. Téngase presente los afios de referencia de los
expedientes analizados.
2) Ultra actividad en la vigencia del CC (1981) respecto del
manejo de conceptos de “patria potestad” en la institucién del
matrimonio.
C. Los errores de la doctrina.
1) Importacién de conceptos civiles derogados por norma
especifica, en la interpretacién penal aplicada a casos
concretos desarrollados en la jurisdiccién ordinaria.
2) Escaso conocimiento de conceptos civiles, generacion de
errores conceptuales, en el caso especifico de pretender hacer
una equivalencia entre los conceptos de “tenencia” con “patria
potestad”.
Sélo por citar un texto de toda la bibliografia referencial,
analizaremos el de Luis Reyna ("Delitos contra la familia”) por
ser el texto mas especializado y encontramos:
- mala definicién del agente activo (se sefiala que “carece”
de la patria potestad del menor. Pp. 113); cuando en
realidad los padres nunca “carecen” de este derecho,
salvo causas especiales, que inclusive se pueden
modificar con resolucién judicial.
- equivalencia de “custodia” con “patria potestad” (pp.
114); en caso de separacién (no necesariamente divorcio)
un progenitor tiene la “tenencia” mientras que al
progenitor restante se le concede “derecho de visitas”. - limitacién a hechos producidos luego de la separacién
matrimonial (Zy las uniones de hecho?, élas relaciones
eventuales que generan embarazo? Pp. 115); quepa
sefialar que el articulo 5° de la Constitucién, regula las
uniones de hecho (sin impedimento matrimonial).
- tenencia del menor a cargo del sujeto activo (el cual no
ocurre necesariamente, cuanto este hace entrega del
menor a sus padres o terceros familiares. Pp. 115); Suele
suceder las denuncias de un progenitor a los abuelos,
quienes han recepcionado al menor a peticién del otro
progenitor. (ver los casos jurisprudenciales citados)
- suspensién de la patria potestad en caso de
determinacién de tenencia judicial (pp. 115); Los jueces
no pueden ni suspender ni decretar la extincién de la
patria potestad en una sentencia de divorcio, sélo regulan
derechos secundarios, como tenencia y visitas (salvo
casos extremos y especiales).
- ejercicio de patria potestad limitada en caso de
separacién por causa especifica, por ejemplo en caso de
adulterio (pp. 116); En este punto se incurre en un error
de interpretacién al citar la jurisprudencia del Expediente
2992-98-Lima, la cual faculta a una mujer adultera a
permanecer con su hija.
A diferencia de este caso, cuando el progenitor varén es
causante de la separacién, se le restringen (inclusive se
suspenden) la mayoria de sus derechos sobre sus hijos
salvaguardando todas sus obligaciones econémicas, sin
considerar que la relacién entre padre-hijo no se ha
quebrado, a diferencia de la relacién entre los adultos.
Esta limitacién a una relacién patrimonial y econémica del
padre provocador de la separacion, va en detrimento de
las relaciones personales y afectivas que pudiere tener 0
mantener con sus hijos, situaciones que no son previstas
en las resoluciones judiciales.
- empleo ultra activo de una norma derogada (art. 340
CC), a pesar de estar vigente el articulo 84° CNA.
3) No hay una definicién concreta sobre el hecho materia de
andlisis, configurado sobre el verbo rector “sustraer”. Obsérvese el mismo error en casi todos los expedientes
analizados
Error que podemos apreciar en Luis Bramont Arias (Manual de
Derecho Penal. Parte Especial. Lima: San Marcos, 1994. Pp.
129, Reimpreso y actualizado multiples oportunidades)
4) Escaso desarrollo de las categorias penales para definir a los
sujetos pasivo y activo del ilicito.
5) Auto limitacién doctrinaria respecto de su vinculacién con la
norma en cuestién, porque no se trabaja sobre la misma
norma permite en una aplicacién extensiva en cuanto a la
delimitacién de los cémplices.
6) Limitado cardcter critico respecto de la configuracién penal,
considerando que la Ultima modificacién al articulo materia de
andlisis se produjo con la Ley N° 28760, publicada el 14 de
junio de 2006.
7) No hay un desarrollo del tratamiento penal de un delito
vinculado a la violencia familiar que se realiza entre los
progenitores.
8) Finalmente no hay un correcto empleo de la jurisprudencia a
utilizar como referencial, por ejemplo Luis Reyna justifica la
equivocada interpretacién de los vocales Saenz Palomino,
Janet Tello Gilardi y Carmen Cabello Matamala en el
Expediente 2992-97: “en un caso de que se dio por acreditada
la existencia de adulterio por parte de la cényuge, sostuvo que
la mayor permanencia que viene manteniendo la nifia de diez
afios de edad, en compafiia de su madre, con la cual
desarrolla su vida personal, familiar y académica en términos
normales, hacia necesario que la tenencia de la menor
permanezca a favor de la madre”.5
Desarrollaremos més adelante nuestras criticas sobre el
contenido de la jurisprudencia citada, no sin antes sefialar que
la sentencia es de un proceso judicial del afio 1997 y por tanto
es obsoleta para un andlisis diez afios después.
Criticas en particular, sobre los aspectos sustantivos, por
cuanto los juzgados especializados en familia siguen
5 Luis Reyna Alfaro. Delitos contra la familia. Lima: Gaceta Juridica,
2004. pp. 116. toméndolas como vélidas, dado que dos de tres magistradas
citadas siguen en la judicatura forman parte de la Vocalia
especializada en Familia de la Corte Superior de Justicia de
Lima.
D. El precedente “espurio”.
Resoluciones con origen espurio (Spurius) entendiéndose el término
como fuente jurisprudencial degenerativa respecto de la
jurisprudencia contemporénea, por su origen o naturaleza errénea.
Al tener los magistrados acceso a fuentes bibliogréficas tan
extendidas como faciles de recurrir (al igual que los letrados), es de
verse que ante casos y circunstancias especiales, no emplearan los
conceptos tedricos de manera correcta, porque utilizan fuentes
jurisdiccionales “espurias”.
No se puede entender que se pretenda validar jurisprudencia emitida
en los afios 1997 y 1998, se tenga un desarrollo interpretativo
equivocado; situacién inexplicable en autores/docentes universitarios
de reconocido nivel, lo cual a nuestro criterio constituyente un
agravante en la metodologia a ser utilizada.
Finalmente las fuentes empleadas no pueden ser validadas porque los
mismos magistrados han incurrido en error tanto dogmatico como de
interpretacién de las normas tuitivas de derechos.
9. PROBLEMAS FACTICOS EN EL DESARROLLO LEGAL Y
JURISDICCIONAL DEL DELITO.
Superando el dmbito teérico desarrollado hasta este punto,
pasaremos a describir algunos problemas observados en el ambito
procesal.
A.Respecto del tiempo de _investigacién,
procesamiento y determinacién de pena (irrisoria).
La limitacién a un perfodo de dos afios como pena maxima, ya de por
si genera la un margen que favorece una impunidad camuflada a
favor del sujeto activo del ilicito.
Si el margen de imposicién de punicién es minimo, la pena por lo
general tendré una barrera infranqueable de superar, por cuanto la
sola investigacién fiscal (que incluye la investigacién a cargo de la
Policia Nacional) excede un promedio cercano a los seis meses. En la etapa de formalizacién de denuncia, igualmente las excepciones
previas y dilaciones procesales de los denunciados provocan un
atraso en la determinacién de una responsabilidad penal.
Sin considerar si el proceso es ordinario 0 sumario, sin considerar si
el proceso sera guiado con las reglas del Cédigo de Procedimientos
Penales o del Cédigo Procesal Penal, inevitablemente los plazos
procesales para la investigacién, juzgamiento y determinacién de la
pena en estos delitos, exigen la pronta implementacién del Nuevo
Cédigo Procesal Penal en todo el dmbito nacional, por cuanto la
cualidad oral y las facultades otorgadas a los fiscales que dicha norma
regula no pueden esperar, en particular para las victimas de estos
delitos.
Bajo esta consideracién y sobre una real proteccién al desarrollo
psicolégico del nifio o adolescente, igualmente el fiscal podria tener
mejor facultades para resolver un conflicto social y juridico sin
necesidad de que el problema ingrese a sede judicial.
Lo anterior no indica que estemos en la posicién de conmutar estos
delitos, pero definitivamente la llamada de atencién del fiscal y de la
misma PNP hacia el progenitor que realiza la sustraccién, podria
modificar su conducta equivocada y con ello, el mismo sistema de
proteccién al menor se legitima.
B. Problemas de parcializaci
La gran mayoria de magistrados en el Ambito tutelar familiar son
mujeres; circunstancia que genera una suspicacia terrorifica, si
consideramos que los registros civiles de los magistrados de la Corte
no necesariamente informan si son separados o tienen problemas en
sus relaciones matrimoniales.°
6 Ala fecha el autor del trabajo, cuenta con informacién personal de
cada magistrado del ambito familiar de las Cortes Superiores de
Justicia de Lima, Callao, Cono Norte de Lima, Lambayeque y La
Libertad (tanto én el émbito académico, profesional como social)
producto de cuatro afios de labor vinculada a la actividad judicial y si
bien estos datos no pueden ser publicados en respeto a los derechos
fundamentales de los magistrados, permiten generar una total
suspicacia sobre el mecanismo de ejercer “jurisdiccién” en temas en
los cuales son parte también involucrada, en particular porque la
mayoria de magistradas asumen sus responsabilidades familiares en
forma auténoma y sacrificada. Circunstancia que se traslada a los magistrados penales que
resuelven denuncias de sustraccion de menores, cuando el
denunciante es el progenitor varén. De lo contrario, observen los
efectos de la jurisprudencia recaida en el Expediente 2992-97 de la
Corte Superior de Justicia de Lima.
10. RELATIVIZACION DE LAS GARANTIAS PROCESALES.
A. Derecho de defensa.
De las jurisprudencias analizadas, observamos que todas estas han
provocado una sentencia firme; Situacién que no ha debido
producirse, por cuanto en la mayoria de los sujetos (activos) no se
configuran los elementos necesarios de “dolo” y “conocimiento del
dafio 0 afectacién” y por tanto, el Ministerio Publico no debié siquiera
plantear la denuncia correspondiente.
Igualmente los errores en la defensa de los acusados por comisién de
delito de sustraccién de menores ha sido deficiente, al no observar
estas criticas en cuanto a la determinacién del “dolo”.
Si el abogado defensor, el fiscal penal y el juez penal han generado
todo un proceso penal hasta provocar una sentencia, la cualidad de
que el magistrado conoce los principios del Titulo Preliminar del
Cédigo Penal ya son cuestionables y sdlo este hecho objetivo
perjudica la defensa misma del acusado.
B. Debido proceso
éPodria existir garantia al debido proceso cuando los magistrados
(tanto penales como civiles) no interpretan correctamente lo
conceptos tuitivos para nifios y adolescentes?
C. Principio de oportunidad.
De la informacién recopilada, se concluye que los fiscales no han
empleado ni la interpretacién adecuada en el andlisis de los
elementos del delito de sustraccién de menores ni son proclives a
realizar una interpretacién basada en conceptos del derecho tutelar
familiar.
11. CONCLUSIONES GENERADAS A_ PARTIR’ DE
ERRORES. A. Deformacién del concepto “igualdad” entre los
progenitores.
Si para el caso de los progenitores varones, cuando son causantes de
la separacién se les restringe derechos sobre sus hijos, en particular
respecto de la tenencia, limiténdolos a un régimen de visitas sujeto a
la discrecionalidad del otro progenitor y respaldo del juzgado,
éporqué para el caso del expediente N° 2992-97 las magistradas no
utilizaron el axioma “ubi eadem ratio, idem ius” (a igual razén, igual
derecho)?
En términos constitucionales, el segundo pérrafo del articulo 6°
especifica que los dos progenitores (“padres”) tienen iguales deberes
y derechos. En forma complementaria los articulos 93°, 94° y 95° del
CNA no hacen distincién sobre qué progenitor se hara responsable de
una mayor carga respecto de sus obligaciones con sus dependientes.
Si las normas no indican diferencias, estas sdlo pueden regularse
sobre la base de la realidad familiar, caracteristicas individuales de
cada progenitor y el contexto econémico de los progenitores. Y sélo
bajo estas consideraciones podria gravarse. una mayor
responsabilidad a un progenitor, al adecuarse la norma al contexto
particular.
A modo de determinacién de posicién personal respecto del
Expediente 2992-97, proporcionado por Luis Reyna, si el fallo se
hubiera dado después de la entrada en vigencia del CNA
consideramos que la defensa del “padre”, debié plantear:
a. Queja ante la Sala por violacién al principio de igualdad
constitucional, por cuanto “él” padre bien pudo atender
las necesidades econémicas, sociales y afectivas de su
menor hija en concordancia al Interés Superior del Nifio
20 es que un padre no puede cumplir con este principio?
b. Denuncia penal por prevaricato, tipo “1”. Siendo la
Constitucién de 1993, Ley Organica del Poder Judicial y el
mismo Cédigo Civil vinculantes al caso concreto,
consideramos que la determinacién de prevalecer el
derecho de la madre adultera contraviene el articulo VI
del Titulo Preliminar del CC, dado que la madre no tiene
“legitimo derecho" frente al “derecho objetivo” del padre.
c. Denuncia penal por prevaricato, tipo “2”. Estando en
vigencia el articulo 1984 del CC. (dafio moral) es inaudito
que se falle a favor de quien cometiese un acto considerado perjudicial para otro sujeto. Toda vez que se
trata de un proceso judicial en el Ambito tutelar familiar,
la indemnizacién no era patrimonial, sino “civil” con la
variacién de la tenencia a favor del padre.
Denuncia penal por prevaricato, tipo “3”. Al sustentar un
fallo contrario a la disposicién del articulo 235° del Codigo
Civil, que regula expresamente la obligacién de los
progenitores por brindar proteccién, educacién y
formacién. éQué proteccién psicolégica y moral puede
brindarse en una relacién adultera?, Qué educacién
“moral” puede brindarse?, EQué formacién “moral” puede
existir con los ejemplos de un progenitor adultero?
. Apelacién ante la Corte Suprema de Justicia, por cuanto
no se han garantizado los derechos psicolégicos de su
menor hija, no se ha garantizado una imparcial por
“género” y porque la Sala no ha considerado el “dafio
moral” que un progenitor aduiltero ha generado en contra
del otro progenitor; que en el mismo sentido, la Sala no
ha considerado el articulo 257° del CC.
Apelacién ante la Corte Suprema de Justicia, por cuanto
no se han observado los siguientes articulos en el fallo
i. Art. 233. Finalidad de la familia.
ii, Art. 234. Igualdad entre cényuges (élas acciones de
género otorgan ventajas frente a situaciones
casulsticas?)
ili. Art. 235. Deberes de los padres. “los padres estan
obligados a proveer proteccién, educaci6n_y
formacién de sus hijos menores”. ¢Se fundamento
objetivamente la Resolucién para contravenir
disposiciones expresas del Cédigo Civil?
iv. Art. 288. Deber de fidelidad en el matrimonio.
v. Art. 337. Apreciacién de la conducta deshonrosa por
el juez.
Denuncia ante el Consejo Nacional de la Magistratura a
efectos de evitar la ratificacién en el cargo de
magistrados, a razén de que las magistradas no conocen
ni saben interpretar los articulos del Titulo Preliminar: V
(orden publico y buenas costumbres, siendo nulo el fallo
de la Sala, o éla moral peruana admite el adulterio?) y,
VII (Iura novit curia, sin necesidad de que las defensas
legales la hubieran planteado, los jueces tienen obligacién de “conocer” en grado superlativo superior a todo
abogado las normas civiles),
h. Denuncia ante medios de prensa, por cuanto la variacién
de los parémetros morales de la sociedad, no es un acto
que suceda todos los dias. Igualmente la proteccién
psicolégica que debe garantizarse a la menor no se
garantiza, por cuanto se le permitiré validar un acto
inmoral. Qué es més perjudicial para la nifia, para el
progenitor victima y para la misma sociedad?
i, Denuncia por prevaricato al no_interpretar
adecuadamente y aplicar violentamente los articulos 3°
(a vivir en un ambiente sano), 4° (integridad psiquica),
6° (personalidad) y 8° (a vivir en una familia) del CNA,
por p
Quepa sefialar como ultimo punto la posicién (inexplicable) del
Ministerio Publico de no apelar la Resolucion del Expediente 2992-97.
éDebemos considerar que estuvo de acuerdo el Fiscal Superior con el
fallo?, éDebemos considerar que el Ministerio Publico avala los
quiebres de los parémetros morales en el pais?, Debemos considerar
que la “legalidad”, premisa de la institucién, sélo esta resguardada en
el ambito penal?,
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