| POSNER, Richard. £/ Analisis Fcondmico del Derecho. (Fondo de Cultura 1 Econémica. México D. F., 1998) paginas 37 - 89. |II. LA PROPIEDAD" CoN este capitulo se inicia nuestro examen del derecho comiin (un término am- biguo, como muchos otros términos legales), Se utiliza para designar al conjunto de principios aplicados por los tribunales reales de Inglaterra en el siglo xvi (excluyendo asi al derecho de la equidad y el naviero, pero ineluyendo algo del derecho estatutario); los campos del derecho creados en gran medida por los jueces como el subprodueto de sus decisiones en casos particulares, antes que por las legislaturas; o cualquier campo del derecho forjedo en gran medida por las prevedentes judiciales. Esta parte del libro se ocupa del derecho comin prin- cipalmente en su segundo sentido, pero excluye dos éreas importantes, el proce- dimiento y el coniflicto de leyes, que se discutiran en el capitulo 2a. También se discutirdn més adelante ciertos campos que pueden considerarse derecho co- miin en ol tercero y més amplio de los sentidos de Ia palabra, incluidas impor- tantes areas del derecho constitucional Puede considerarse que el derecho comiin en el segundo sentido, en términos ‘econémicos, esta integrado por tres partes: Vel derecho de la propiedad, que se ocupa de la creacién y definicién de los de- rechos de propiedad, que son derechos para el uso exclusivo de recursos valiosos; 2) el derecho de los contratos, que se ocupa de facilitar el movimiento volunta- rio de los derechos de propiedad hacia las manos de quienes les asignen mayor valor; y 8) el derecho de los daaos, que se ocupa de proteger los derechos de propio dad, ineluido et derecho a la intogridad corporal. ‘Campos tales como el derecho naviero, de la restitueién, de la propiedad inte- lectual y el derecho comercial, ¢ incluso el derecho penal y ei familiar, pueden con- cebirse como subcategorias especializadas de uno 0 més de los eampos funda- mentales.* Aunque el derecho es mucho menos nitido de lo eagerido por esta tipologia (e incluso en prineipio, como veremos més adelante en el § 11.6, el de- recho de la propiedad y el derecho de los dafios se yuxtaponen), la tipologia es litil para organizar las ideas y para destacar el tema principal de esta parte del libro: la eongruencia notable, aunque impertecto, entre las reglas del derecho co- min y el principio de la eficieneia econémica hosquejade en el capitulo I § 1.1, La TRORIA BCONOMICA DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD: ASPECTOS ESTATICOS ¥ DINAMICOS A fin de entender la economia de los derechos de propiedad, primero es nece- sario entender la distineién que establece el economista entre el andlisis estdtico "Por a au eu al derecho de a propiedad, vénseJease Dokaminir y James B, Krier, Property (2a, 1868) Robert ¢:Eliesuan y A Dan Tarloce Land-Use Controls: Cases and Material caps, 2,39 8 (1981 hails teyors 7A. Dat Taran, Water Rewures Managemen (Sa. 1987) Te ene eputebocdacale la pepsi tier a8 BL DERECHO COMUN y cl anslisis dindmico, #1 andlisia estatin suprime la dimensién temporal do la zetividad econsmica: se supone que todos los ajustes al cambio ocurren instan- tdncamente, El supuesto es poco realista, pero a menudo fructifero; el lector aten. to del capitulo tno ae inguietard mucho por una faite de realisino en los su- puestos, Bl andlisis dinsimico, en el cual pierde fuorza el supuesto del ajuste instantineo al cambio, es de ordiinario més complejo que el andlisis estatico. Asi que resulta sorprendente que la base econdmica de los derechos de propiedad se haya per. cibido primeramente en términos dinémicos. Imaginemes una sociedad en que se han abolido todos los dorechos de propiedad. Un agricultor siembra mafz, lo fortiliza y pone aspantapsjaros; pero cuando el mais esti maduro su vecino lo co. secha y lo leva para su propio uso. El agricultor no tiene ningtin remedio legs? contra la eondueta de su vecino, puesto que no es propietario de Ia tierra que sembré ni de la cosecha, Si no pueden tomarse medidas defensivas (y por el mo- ‘mento suponemes que asf ocurre), después de algunos incidentes semejantes se abaaidonaré el cultive de la tierra y la sociedad cambiar’ a los métodas de subsis, tencia (tales como Ta caza) que iavolucran una inversion preparatoria meron, Como sugiere este ejemplo, la proteccién legal de los derechos de propiedad crea incentivos para el usa eficienée de fos recursos. Aunque el valar do 1a cos0- cha en nuestra ejemplo, medido por la disposicién de los eonsumidores a pagar, pocirfa superar amplinmente a su costo en términos de mano de obra, materiales ¥y usos alternativos de la tierra que se saerifican, sin dorechos de prepiedad no hay ningtin incentivo para incurrir en estos enstos porque no hay ninguna recon. pensa razonablemente asegzeraa para tal aceién. Los incentivos apropiados s© czoan disteibuyendo entre los mieinbros de Ia sociedad derechos mutuamento ex- cluyentes para el usy de recursos particulares. Si todo pedazo de tierra es propiedad de alguien —si siempre hay alguien que pueds exctuir a todos los demas del acceso a cualquier area dada—, los individuos tratardn de moximi- zar ol valor de Ia tierra mediante el cultivo wy olras mejoras. Por aupuesto, la tierra es sdlo un ejemplo, 81 principio se aplica a todos log recursos valiosos ‘Todo es0 ae ha conocido durante siglos.* En cambio, ol andlisis estdticn de los Gerechos de propiedad tiene poco mas de 60 ais! hnaginemos que varios ga- naderos son propietarios comunes de ca pastizal; os clecir, ninguno de elles tione derecho a exeluir 2 ninguno de los otras, de mode que ninguuno puede eobrar a los ‘otros por ol uso del pastizal. Pociemos omitir Ios aspectos tinamiens del proble- ‘ma suponiendo que el pastizal es natural (no cultivado). Aun asi, el pastoreo de 2 Vénao, por ejemplo, 2 William Blackstang, Comamcntaria onthe Late of Enaand 7 11BB) sate ‘ua de devtebes de prigieta men im origen preistrkn, Vernon L. Sait “the Pamtive (unter Cob ‘ie, Pletocoue Esineion, ad te ve of Agriculture, 80. Pw. eon 727 (1970) Franke] Micha euestta I preston de que a aplicaign de na Uerechos de propiedad eartuirs ‘un tnerenent ela produesin en Lies, Economies, a the Law af Property” 2 New 3 25 18D, Micheliaan sugtere que ch agricul wes aie le robeckn la iad de a each simplemente sehen lable sta sageresta aa for nk ‘Del incokivendecencl parte be mune crear eembrande més la probabildad rewsltante de qe 9 oben mis. ita de ls coh nar 2) {a improbabilidl de qe I ogreatare aot mucho max rentable qu eas actives ae mo imp fn ana inven preparatona, da mado isl agriiltares decay seguir sendy in probabiidad de qua stl agree peraanece en I arialtra, demir aw parte de Ws recht, dios ule potessicn con enren, para, estos, 1 Vénse Front Hight, "Some Fallacies In the Teterpetition of Sci Cost, 38 QJ Bron 582 san, vacas a drain peso. Si pastiza Tes alin (@Pued lpr cada ga tal gra demas del pas a pagar La en ciente, Supong sierra Jas man agricul tivamen que ol a $100 al tiempo i sente de presente $100 pu cho dep de A ma ingresos ‘que el v os $1500 la situac cambio v Esta d fuese pre otara el (la exclu libremen dad), el tema de constitu Un gjer tro agrie ‘un cost 0 aller uiento,;fe la tan- cen sulta per- que iz, lo legal 1 que | mo- es 30 ssi iedad cose agar, riales ad no Jos se te ex os los st0, la de los 03 ga- s tiene rales wroble- reo de los ste ae entra no il coon 582 @ va rropieDan e.. vyacas adicionales impondré un costo a todos los demas ganaderos, Las vacas ten- drén que caminar mas a fin de comer la misma cantidad de pasto y eso reduciré su. peso. Sin embargo, en virtud de que ninguno de los ganaderos paga por o! usa del ppestizal, ninguno tomara cn cuenta este costo al decidir cudntas vaeas ac Jos alimentard, do modo que se eriardn més vacas de lo que seria eficiente. (jPoede ver una analogia con el congestionamiento carretera?) El problema desaparecerie.si alguien fuera propietario del pastizall y cobrara a cada ganadero por su uso (para los fines de este andlisis, omitamos el costo de tal gravamen). El eobro para cada ganadero incluiria el éosto que impone a los demas ganaderos al criar vacas adicionales, porque esc casto reduce el valor del pastizal para los demas ganaderos y por ende el precio que estén dispuestos ‘a pagar al propietario por el derecho a pastorear. La ereacién de derechos exelusivos es una condicion necesaria, pero no sufi- ciente, para el uso eficiente de los recursos: los derechos deben ser transferibles. Suponigamos que ei agricultor de nuestro primer ejemplo es propictario de la tierra que siembra, pero es un ral agricultor; su tierra serfa mas productiva en Jas manos de otro, La eficiencia requiere un mecanismo que pueda indueir al agricultor a transferir la propiedad a alguien que pueda trabajaria més produe- tivamente, Un derecho de propiedad transferible es tal mecanismo. Supongamos que el agrieultor A es propiotario de un pedazo de tierra con el que espera ganar 3100 al afo por encima de sus eostos de mano de obra y de otra clase, por un tiempo indofinido, Asi como el precio de una accién comsn es igual al valor pre- senie de las ganaacias anticipadas a las que tendra derecho el atcionista, el valor presente de una parvela de tierra de la que se espera un ingreso neto anual de $100 puede caleularse y es el precio méeimo que aceptar4 A a cambio de su dere- cho de propiedad.* Supongamas que el agricalior B erce que podré usar la tierra de A mas productivamente que A. Por tanto, el valor presente de la corriente de ingresos esperados de B superars al valor presente ealculado por A. Spongamos que el valor presente caleulado por A es $1000, mientras que el calculado por 18 #88 $1500. Entonces, a cualquier precio entre $1000 y $1500 tna venta mejoraré la situacion de los dos agricultores. Existen asi Fuertes incentivos para un inter- cambio voluntario de ta tierra de A por el dinero de B. diseusidn eonlleva que, si todo recurso valioso (es decir, escaso y deseado) propiedaul de alguien (el eriterio de ‘a universalidad), si la propiedad con- notnen el poder incondicional de excluir a todos tus dems del uso del recurso sividad) y de usarlo uno mismo, y si los derechos de propiedad fueran libremente transferibles, 0 alienables como dicen los abogedos (la transferibili- dad), ol valor seria maximizado, Sin embargo, esto omite los castos de un sis- tema de derechos de propiedad, tanto los obvies como los sutiles. Tales costos constituyen un tema particular de este capitula, Un ejemplo ilustraré un costo sutil de la exclusividad. Supongamos que nues- tro agricultor estima que puede criar un cerde con un valor de mreado de $100 ‘un eosto do sélo $50 por concepto de mano de abra y materiales y que ningin 430 alternative de J tierra generaria un mayor valor neto: en el mejor uso si- Suivate, ou ingreso proveniente de la tierra seria de sélo $20. Este agricultor de- Sears criar al cordo, Pero alora supongamos que su derecho de propiedad esta "HI desamato a valor presente se dint con datalle $Y., BL DERECHO ComiN indicionado en dos sentidos: no tiene derecho a impedir que la méquina de srrocarril que pasa junto arreje accidentalnente chispas que podrian ineendiar corral, matando al cerdo premsturamente; y un tribunal podia decidir que 1 crianza de un cerdo en esta tierra causa perjuicios, en cuyo caso tendra tuo vender el cerdo con desventaja (.por qué?) antes de tiempo. En vista de estas ontingencias, el agricultor deberd revisar el rendimiento de su tierra: deberé escontar los $100 para reflejar Ja probubilidad de que el rendimiento sea mu- ho menor, quizd cero. Supongamos que, después de este descuento, el rendi- siento esperado de la erianza del eerdo (el valor de mercado multiplicado por 1 probabilidad de que lleyue al mereado) e2 s6lo $60. No criars ef cerdo. Bl gricultor daré otro uso a la tierrs, of quo segin dijimos es mens valioso;* el alor de la tierre bajard, Sin embargo, el anzlisis esta incompleto, Deshacerse del cerdo podria incre- nentar el valor de la tierra residencial circundante en mayor medica que la daja del valor de la parcola del agriculior; u el costo de evitar la emisién de chis- sas de la miguina podria superar a la reduccién del valor de la tierra del zuftor cuando éste deja de criar certias para cultivar, por ejemplo, rébanos, que 0 se incendian. Por supuesto, el lector atento podria arguir que, si ef aumento Jel valor para otros, de un uso diferente de a tierra del agricultor supera a la isminucién del valor para él, los otros deberian tener derecho a comprar: el fo- -rocarvil puede comprar un permiso pura emitir chispas; los easntenientes circun- lantes pueden comprar al granjero la promesa de no criar cerdos; no hay nece- sidad de limitar el derecho de propiedad det granjero. Pero, eomo veremos mais adelante (en el § 1.3), Jos eostos de una transferencia de derechos —costos de tran. saccisn— a menudo son prohibitivos y, cuando esto ocurre, otorgar a alguien el de- recho exclusiva a un recurso podria redueir Ia eficioncia en lugar de aumentarla, Por supuesto, podriamos preservar la exelusividad en un sentido puramente tedrico considerando al derecho de propiedad de un objeto dada un conjunto de derechos distintos, cada uno de ellos exclusivo; ésta es, en ofecto, Ia posicidn legal. Sin embargo, el punto de vista econémico es que e! propietsria nominal raras veeos tendra un poder exelusivo sobre sz propiedad. "ACION DE LOS DERRCHOS DE PROPIEDAD § 10.2. PRONLENIAS DE LA CREACION ¥ APL Los derechos de propiedad sn no sélo menos exclusives, sino también menos universaies do lo que serian si su aplicacién no fuoge costosa, Imaginemos una sociedad primitiva en que el uso principal de la tierra sea el pastoreo, Le po- blacién do la sociedad es pequefia en relacién con la cantiiad do tierra, y sus rebaios también son pequeds, No existe ninguna teenologin para incrementar el valor de fa tierra mediante la fertlizacién, el riego u otras téenieas. Bs muy ole- vvado el eosto de Ia madera o de otzos materiales para la construccion de cercas, yy no se puede pensar en un sistema para el registra pebilico de la propiedad de la tierra porgue la sociedad os analfabeta. Kn estas circunstaneit', los eastos de aplicar tos derechos de propiedad podrian superar a los heneficios. Los e03- * El benefit aapecads de cri al cera ale ascicnle sors a 416 dae cosas del agricul asinden © 850) Djimos que el ngsionte usu mejor ont a geaea de $20, toa 60 les do marsé de on mejor prend des pr de los 1a pro La ¢ salvaj quiera tras 14 de ust se enc driica mus re sargum Lan ylos s salvaje de nue ineenti valioso marta valor guien n pero re respeta han aa alos be Bay res det males £ que lar una dis soluciér ‘aed de wporde ‘din Aatey Gan fa be, Baoan ‘naoje un adiar que ndré estas sberd ondi- por io. EL 0% el ue la »chis- | ari s, que mento aala minal EDAD menos ‘La po- vy sus nentar ray ele- tos serian los de In instalacién de coreas para impedir la entrada de los anima- les de atras personas, y serian costos sustaneiales. Los beneficios podrian esfu- marse, Dado que no hay ningin problema de congestionamiento, los derechos de propiedad no conferirian beneficios eststicos; y puesto que no hay modo de mejorar la tierra, tampoco habria beneficios dindmicos. Por tanto, no va sor- prendente que los derechos de propiedad sean menos extensos en las socieda- des primitivas que en las avanzadas, y que el patron de surgimiento y extensi6n de los derechos de prapiedad en una sociedad se relacione con el incrementa de la proporrién entre los boneficios de los derechos de propiedad y sus costos.? in que hace el derecho comin entre los animales doméstiens y los ra la idea general. Los animales domésticas se paseen.como cual- Gquiera otra propiedad personal; los animales salvajes no tienen propiatario mien- tras no las maten o los encierren (como en un z0olégico). Por ejemplo, si una vaca do ustod se sale de su tierra, sigue siendo suya; pero si un topo cuya madriguera se encuentra en su tierra sale a vagar, no es Su propiedad, y quien lo dese po- rd capturario 0 matarlo, a menos que esté domado (a menas que tenga un ani- ‘mus revertendi [el hibita de retornar a gu tiorral). (;Puede eneontrar algiin argumento econémico part la doctrina del animus revertendi?) Ta razon de la diferencia del tratamiento legal entre los animales domésticos y los salvajes es que seria dificil aplicar un derecho de propiedad sobre we. animal salvaje y totalmente inutil; la mayoria de los animales salvajes, como el topo de nuestra flustracida, no son valiosos, de modo que no se gana nada con crear incentives para invertir en ellos, No obstante, supongamos que los animales son valiosos. Sino hay derechos de propiedad sobre animales de piel valiosa, eomo la marta y el castor, los cazadores los dieznaran hasta la extincién, aunque el valor presente del recurso disminuya eon tal accisn. Bl cazador que respeta a una madre eastora para que pueda reproducirse sabe que casi seguramente sus erfas serin atrapadas por otro cazador (mientras haya muchos cazadoxes) yno renuneiaré a un beneficio presente para eonferir un heneficio futuro a al- guien mas. Los derechos de propiedad serfan deseables en estas eireunstancias, pero resulta dificil iinaginar un plan viable para otorgar al eazador que decidi6 respetar a la madre eastora un derecho de propiedad sobre sus erfas que atin no han nacido, Los eostes de apliear tal derecho de propiedad todavia superarion ‘os beneficios, aunque ahora los beneficios sertan sustanciales, Fiay dos soluciones posibles. La mas comtin es el uso de los podexes regulado- rs del Estado para reducir In caza al nivel aproximado que tendria si los an rales fueran cazados a una tasa éptima; éste es un ejemplo de la manera en que 1a regulacian puede ser un sustituto de los derechos de propiedad al dirimir una divorgencia entre los costos o los beneficios privados y sociales. La otra solucidn es que uns persona compre tado el habitat de los animales; esta per- LA PROPIEDAD a Fasten ibiograa sani sorpendentnien ena sabre el dents deo ete sma de derorior de propiotal pr srtpi, per ie que teal shad peshietreopeiveyeagus(v poe sept, arieio de Stl cas ante, om la nal 3, D. Baca Johaveny "The Feriation god r= {ection af Property Rights Ameng the Southern Kabiot Iain", 13. Leg. Stud 41 (1980, nity Gare utmost, “Land Somat, Seonuae Hifiency, nnd Mica Casman Law", 12 Reaaroh a {aw & Boon 4 980) la Bad Media (ae, por seep, Catt I. Dablstan, The Opon Mild Sytem and ‘Bijend a Property Rights Anat ofan Rsomomie fasion (98D) yo tee eta iense del ig a wea, yor ejempls, Terry I. Andon y Pur lk "the Race for Property ugh’, 9 Lave & Bean 177 (0990; Sohne Ueaback, A Theory of Property Right, th Application to the Californie Gold ash 19810,sona regularia en forma dptima la caza dentro de su propiedad porque obten- dria todas las ganancias de tal accién. Otro ejemplo de la correlacién entre los derechos de propiedad y Ia escasez es la diferencia de los sistemas legales del agua entre los estados del este y el oeste de los Estados Unidos, Ba fos estados del este, donde el agua es abundante, los de- rechos del agua son comunales en gran medida, y la regla basica ex que los propietarios riberenos (es decir, los propietarios del borde de un cuerpo acusit co) tienen derecho a usar en forma razonable e] agua: un uso que no interfiera indebidamento con log uss de Ios otros riberenos. En los estados del oeste, donde el agua es eseasa, pueden obtenerse derechos exclusives mediante la apropiacién (el uso) Consideremos ahora of ejemplo de los objetos, a menudo muy valiosos, como el tesoro hundido en un barco, que fueron propiedad de alguien, pero se aban- donaron, Aqui la regla general es quo el objet os de quien Io encuentre. En. cierto sentido, ésta es ln misma regla que la aplicada a los animales salvajes y al agua en los estados del oeste. Se obtiene la propiedad del objeto reduciéndolo «Ia posesién real. Mientras tanto, el objeto no tiene propietario (los eastores gue no han nacido, el bareo abandonado), y es esta falta de propiedad (este intervalo en que nadie tiene un derecho de propiedad) lo que constituye Ia fuente del problema econémico. Sin embargo, el problema es ligeramente diferente en los easos de los anima- les y del Lesoro. In ol caso de los animales salvajes, e) problema es una explo- tacidn demasiado rapica; en el caso de la propiedad abandonada, la explotacién #5 demasiado costosa. Supongamos que el tesoro hundido vale $1 millon y que costar $250000 contratar un equipo de buzos para reseatarla, En virtud de que el beneficio esperado de I aventura es tan elevado, alguien més podria optar por contratar su propio equipo y tratar de adelantarse al primero, Una tercera y una cuarta personas podrian intentarlo también, porque si cada una tiene la misma probabilidad (25%) de llegar al tesore primero, el valor esperado de la aventura para cada una ¢§1 millén x 0.25) todavia cubriré el costo esperado, No obstante, si hay enatro deseosos del tesoro, el costo de obteneslo, #1 millén, serd cuatro ve ces mayor que en ol caso de que 3610 hubiese un explorador." Bn efecto, la peri da social neta de esta competencia sera menor de #750000, porque es probable que la competencia haga que el tesoro sea encontrado mas pronto (lo que inere- mentard su valor presente) que si aslo hubiese un explorador. Sin embargo, ln fanancia de tiempo puede ser modesta, de modo que no justificaria los gastos adicionales que aceferaran la bisqueda. No habria ningtin problema de costo excesivo si el tesoro no hubiese sido aban donado; porque entonces el propietario simplemente contrataria a uno de los cua- tro rescatadares por $250000. Sin embargo, cuando hablamos de una propiedad * Por lo qu tsa ala comand conser de pees, nee Narld Demet "Tuas a Theory of Propecty Rights" Si din oon. Rem Papers Proceedings 347, 351-353 nay de 1967), wan del tens dei ‘oral ‘ueya derecho yecouomia, Va tien Dean Lusch, "Te Heonomie Natare of Wiki Lae, 18 "La tendencia io una gasanela esperada 9 raducree en eostoawediante esfverzs competitive reibe ‘noe de banque de eat, © abode har seco en sate ire yatta ena vex nde de a Wibor falta al ospacto Vane los enzyon cession om Toaarca Thry of de Rent Seeking Society (Jara Bi liga lebert alison Gv Tullo, esp, 1080), La cent Pubic Choe ie me ates Sales begueds erat bande piedad un cos que la dela ey laexpl carlos. Lale tolo hi propied que la un tesa sera de sla red el gobi dor. En estética de dine halla te compen matin es propied Ja propi Podtri invencig facto, Es que se i or que Como to sensacié intelectu dad ge a ‘mos que que ol ee 5 $50 (4 da se esi omitir e A menos tos delaxplo- y que jue cl r por yuna, stura ante, go, la ‘astos rei {elo @ PE e ., abandonada en el sentido legal, queremos decir quo el costo de respetar ba pro- Piedad del propictario original es prohibitive, porque no puede ser encontrado a tun costo razonable © porque ese propietario considera (quizd incorrectamente) que la propiedad vale menos que el casto de encontrarla o usarla. Bl problema do la explotacién demasiado costosa de un recurso valiago, como ol problema de Ja explotacién demasiado répida, deriva en tltima instancia de los costos de apli- car los derechos de propiedad, que a veees son prohibitivas. La ley puede seer algo acorca del problema del abandono y hasta cierto pun- to lo ha hecho, El derecho coma torga a veces al primer buscador serio de la propiedad abandonada un derecho de impedir a otros Ia busqueda mientras ‘que la suya prosiga debidamente, Otra rogia del derecho comim considera que tun tesoro abandonado (de dinero w oro) puede ser confiseado; si se encuentra serd del gobierno, en lugar de convertirse en propiedad del explorador, Esta re- sla reduce la inversién para buscar al nivel que el gobierno considere apropiado; el gobierno determina el nivel fjando la reecmpensa que otorgara al explor: dor. Bn el caso del dinero (por oposicién al tesoro que tiene un valor histérico, estétice 0 de coleccionista), el nivel éptimo es muy bajo, quiza nulo. El hallazgo de diners no inerementa la riqueza de la sociedad; silo permite que quien lo halla tenga una cantidad mayor de los bienes de la sociedad. Por tanto, la re- compensa dptima puede ser muy baja, quiaé aula. La tendencia del derecho eo- min es expandir el principio de la confiseacién del tesoro a atras areas de la propiedad encontrada para atorgar asi al descubrider una recompensa mas que 1a propiedad misma; esto tiene sentido econsmico. Podria ereerse que nada estaria mas slejado del tesoro hundido que les inventos patentacos, pero ol problema econdmiee exeado por las patentes es notablemen- te similar al de la propiedad abandonada. Las ideas se crean en cierto sentido, pero en otro sentido se encuentran. Supongamos que quien inventa un artsfacto pedrd vendorlo a un fabricante por $1 millén, si se le permite excluir a otros del uso mediante ta concesién de una patente. Y supongamos que el costo de la invencin es de $250000, Otros tratardn de ser los primeros en inventar el arte- facto. Esta compotencia haré que el invento se obtenga wis pronto, Supongamos ‘que se inventage en un solo dia; el valor de tener el invento un dia antes gerd me- ‘aor que el eosto de duplicar toda la inversién en el invento. §1ma, La PRoPrsnAD DvTE.ECtUAL ra ol parrafo precedente, el economista no experimenta ninguna sensacién de discontinuidad a de la propiedad fisica a la propiedad invelectual, En particular, ts in dindmica de los derechos de propic= dad se apliea facilmente a las ideas tiles que Ulamamos inventos. Suponga- mos que euesta $10 millones inventar un nuevo tipo de mezcladora de alimentos; que el costo marginal de producir y vender la mezcladora, una ve2 inventada, 8 550/ quie- mbrey dad en jimple- sea el umido- otogra- abre de usen ob de que les (un rma de s valio- milares ad en la ‘ganas vTa dis na cali un pro publici- hablan 11 precio sumider ang, law Si (208 FE oe 2 Bl gran desaffo para lo ley de la marea comereial consiste en permitir que eada productor identifique su propia marca sin aumentar los costos de identificacién y comercializacién de stis marcas para otros productores. Desde este punto de ‘sta, la mejor marca comercial es la marea imaginativa, como Kodak, que es una palabra inventada, no fomada del idioma, Es infinito el raimero de posibles com- binaciones de letras para formar palabras nuevas, de modo que n0 hay peligro de que una marca imaginativa ineremente el costo de otro produetor para en- contrar palabras a fin de identificar y eamercializar su producto. Mucho més complicada es una marca “descriptiva’; cuando se permite que alguien use “pro- ceesadlor de palabras” como su marea comercial, aumentara el ensto de los produe- tores de procesadores de palabras rivales para comercializar sus mareas, porque no podrian usar una descripeién compacta. Por tanto, la ley protege a las mar- eas descriptivas sélo si una marea ha adquirido un “significado secundario”, lo que se tradace en que el consumidor ha HJegado a identifiear el término con una marea particular, antes que con el producto en conjunto. (Un ejemplo es “Holi- day Ian”.) ‘A menudo, cuando un bien de marea comercial inicia su vida como una paten- teu otro monopolio, la marca comercial llega a denotar al bien mismo, antes que ala fuente, y cuando eso ocurre se dice que la marca comercial es “genérica” y se elimina la proteecién de la marca comercial. Esto ha ocurrido con marcas co merciales tales como “aspirina”, “eelofin" y "yo-yo". Si se permitiera que el pro- pictaria de una marea comercial impidiera a los competidores el uso del término enérico para describir sus mareas, les estaria imponiendo costos, Ello estaria bien si la sociedad deseara otorgar los propietarios de marcas comerciales tuna forma de potler monopélico para alentar mejor a los individuos a imaginar mareas atraetivas, pero los costos de inventar wareas comerciales, por oposicién al costo de inventar productos o process titiles o de escribir libros, son demasiae do bajos para justificar un derecho de propiedad tan extenso. ‘Una marea comercial no tiene limitacién temporal, ni debe tenerla. Si hubie~ va un limite temporal y expirara antes de que el produetor hubiese dejado de claborar ol bien de marea comereial, tendria que rebautizarlo y los consumido- es se confundirion. En virtud de que una marca comercial no puede venderse ni transferirse separada dot producto que designa, come veremos més adelante (en el § 1.11), una marea tomercial expéea automiitieamente cuando deja de ela- borarse el producto, Hemos visto que los conceptos Jegales y econémicos de ta propiedad no siem- pre eoinciden (la session siguiente discutira esta cuestiOn con mayor detalle). Veamos otro ejemplo. Un problema de la privacidad consiste en saber si una persona deberia tener derecho a ocultar hechos embarazosos accrea de si mis- a (por ejemplo, que es un ex convieto). Hay apoyo judicial para tal derecho, pero no mucho. Bi eeonomista ve aqui un paralelo can los eafuerzos de los ven- dedores por ocultar los defeetos de sus productos. Una persona “se vendo” tra tando de convencer a un socio potenciai (un empleador, un novio, incluso un co ‘ocido) de que tiene buenas evalidades. ;Deberia slentirsele para que engaiie ‘estas personas, otorgdindosele el derecho de demandar a quienquiera que re- vele sns “defectos” ocultos? Por lo menos por razones econdmicas, la respuesta Parece ser negativa. Seria diferente si lo que se “revela” no es un hecho embara- 20s0, sino una estupenda receta culinaria. Entonces nos encontrarfamos en el‘campo del secreto comercial, definidy en términos amplios, onde el secret es un método de apliear un derecho de propiedad infermal y estimula una in- versién en una idea socialmente valiova, Ello ao ocurre cuands se ocultan he- chos embarazosos acerca de un individuo, una empresa 0 un producto, En el capitulo V1 examinaremos lz importancia de esta proposiciéa para ol delito de chantaj {§ 10.4, LOS DERECHOS DB PROPIEDAD EN EL DERECHO ¥ EN LA ECONOMIA: BL CASO DE LAS FRECUENCIAS RADIOFONICAS. Hasta ahora nos hemos apegado a la idea del derecho de propiedadl que tienen los abogados (excepto en lo tocante al derecho de oeultar hechos embarazosos, si existe alguno), pero a monudo la gancopeién logal y Ia concepeisn ecanémica de los derechos de propiedad divergen. Veamas un ejemplo on el campo de la radiodifusién. En los primeros dias de la radio, antes de que existiera una amplia regulacién foderal, habia apoyo judicial para la proposicién de que el derecho a difundir fen una frecuencia particular, en un area particular, sin interferencia de otros usuarios, era un derecho de propiedad que podia protegerse mediante una or- den judicial. Con Ta ereacién de la Federal Radio Commission [Comision Federal de Radio| (predecosora de la Federal Communications Commission [Comisién Federal de Comunicationes)) en 1928, ol Congreso adopts una postura diferente Se otorgarian licencias o concesiones que autorizaran el uso de frecuencias pat tieulares en areas particulates, con un cobro nominal por periodos renovables de tres aos, a los sotcitantes que demostraran a la comisién que su licencia promeveria ol interés puiblico. El Congreso advirtié que quienes recibieran Jicencias no tendrian derechos de propiedad en el uso de tas frecuencias que se {es asignaran; esta disposicién trataba de impedir cualquier reelamacin de com. ensacién de un concesionario cuya licencia no fuera renovada al Gnalizar el po- iodo de tres aos. ‘Algunas de las objeciones al reconoeimiento de derechos de propiedad en las {rocueneias parecerian descabelladas para las economistas. Por ejemplo, se sos- uv que si los derechos de radiadifusién podian comprarse y venderse como cualquier otra propiedad, Jas modios de la radiodifusion estarian bajo el contro) de los rieos. Esto confunde la disposicién de pagar con la capacidad de pagar. La posesidn de dinero no determina los ebjetos que ce eomprarain. A menudo Jas pobres ganan ciertos bienes a los ricos porque estan dispuestos a pagar mis en conjunto. En la adininistracién real del programa federal de rogulaciéa de la radiodifosin, Ja disposieisn a pagar ha desempeiiado tun papel decisiva y asf aa surgido un site ima de derechos de propiedad de facto. Las liconcias de radio y television deseables se ban olorgado modiante procedimientos competitivos en que, como en un sist 1a de derechos de propiedad, la disposicién a pagar (ag por la licencia como tah Véoae Ronit, Come, “Tae Federal Consmsniatns Conamiasion” 2. Law & Bem. 1 (1960) Jen Minasian "Prapecty gts in Rotation. Ae Alternative Appronch to Radio Veequeney Allocation”, Ib. Late e Beon 21 1975), Thotwas W. Tale, “te Ratowality af U.S. Regulation of te Brendeast Speceus 5d. Led Boon 18 (1090) sino Ia sulted embary nos efi hay gr abogad sol der ae asign cad ( cexncia ¢ otros re una sut les yde de ia su Ete lor es 5 radhicdif venders se vend otros a estar so ausark nos de q ta” inici Pareee de dolar licansias similar a Por ta hay dore obtiene i eta un echo es derecho sionario tuo, Bl p pero en n bropieday El-conc to, alguns Préctican tario, con divergeni aezecho,eereto, na ine an ho- Enel lito de tienen 220508, ode la alacion ifundie jo otros Federal sision, ferente, jas par- ovables Kicencia, sibieran + que se de com ar el pe- den las "control > pagar. rend ov mi Aifusién, un siste- eceables an sister ‘omo tal, mora ibd ta Sete @ e LA PROPIEDAD 51 sino la representacién legal y In influencia politica que podrian determinar el re- sultan} ha decidido en muchos casos quién exntrolaré el recurso en disputa. Sin embargo, este método de asignacién inicial de los derechos de radiodifusin es me- zo eficiente que una subasta u otro tipo de venta. En ol proceso politico regulador hay gran incertidumbre, de modo que el solicitante que pague més dinero a sus doogatos, eabilderas, ete (lo cual indica quién asigna el mayor valor a la abtencién dol derecho), a mentido no lo obtendra. Ademés, los costos sociales de este método do asignacién son mucho mayores que los enstos de la asignacion a través del mer- cado (16 diremos de los costos privados?), La competencia para obtener una li- cencia posrin dispar el valor ssperade de la licencia en gostins lagales, ce cabildeo y otros relacionadas. (;Dénde hemos visto antes este problema?) La participacign en ‘una subasta de frectencins de radiodifusién no requeriria costosos servicios lega- les y dle cabildeo, por lo menos si puede impedirse a bajo costo el arreglo amaiiado doia subasta. El hecho de que no se asigne el derecho al solicitante que le otorgue el mayor va- lor os s6lo una inoficiencia transitoria, Una vez que se han obtenido derechos de radiodifussion en un procedimienta de solicitud de licencia, tales derechos pueden vyondiarso jac con Yos activi fisieos de ta eatacion de radio a televisidn, Cuanda se vende en :$50 millones una estaciéa de television que tiene un transmisor y otros activas fisicos que sélo valen tno centenares de rniles de délares, poclemos estar semturos de que la mayor parte del precio de compra es el pago del derecho a usar la frecuencia, Por tanto, toa derechos de radindifissidn suelen Seabar en ma tos de quienes estén dispuestos 2 pagar mas dinero por ellos, aunque la “subas- ta" inicial no haya asignado eficientemente tales derechos, Pareve peculiar la disposicion de los radiodifusores a pagar decenas de millones de délares por un derecho que puede terminar a tos tres ates, No obstante, las licencias de radiodifusién se han cancelado s6lo por graves fallas, en forma muy similar a ta pérdida de un terreno por falta de pago de los impuestos prediales. Por tanta, en términos eeondmiens, aunque no en términos legales formales, hay derechos de propiedad en tas frecuentias de ratiodfusiim. EA derecho se obtiene inicialmente on una competoneia en que la disposicién a pagar desem- pea un papel influyente y, muy probablemente, decisivo. Una vez obtenido, el de- recho es transferible, aunque impertectamente, como veremos en el § 11.11. Este derecho es exeluyenie la interferencia en ol uso de In frecuentia de win tonce- sionario sera sancionada). Y para todos los fines practicos es un derecho perpe- tuo. El poscedor de! derecho esta sujeto a diversas restricciones reguladoras, pero en menor medida que un servicio pablios, cuyos actives principales son de propiedad privada en el sentido legal formal Bl concepto de derecho de propiedad de facto es ampliamente aplicable. Bn efec- to, algunos economistas usai e] Lérmino de derecho de propiedad para describir pricticamente todo instruments (publieo 0 privado, de derecho comtin o estatu- tario, contractual o gubernamental, forms) o informal) por e} que se reéucen las divergencias entre log costos 0 10s beneficios privados y sociales."* En un libro de Aocecho, este uso puede confundir, de modo que, en general, limitaremos nuestro Boon Bist Brats Pei ples on Armen A. Alehian y Hayold Doma, "The Property Right Parada 29 73) ensayo reson Phe Sooo of Peper Agha mp 1o BL DERECHO coMUn 150 dal término a los derechos de propiedad formales, sin dejar de reconocer jue sélo son un subconjunto de os derechos de propiedad en un sentide seondmico mss amplio. sa $1115. Los DERECHOS aL, USO FUTURO El sistema de derechos en el exmpo de fa radiodifusion no es sélo costoso y complieado; también esté incompleto en algunos aspoetos importantes. Uno de los es la dificultad de obtener derechos de uso futuro, un problema que ya hemos visto en rolacién con los barcos hundidos y los animates salvajes. La com. bra de tiorras sin trabajar con Ja inteneisn de conservarlas para su desarrall future es wna transaccién comin, mientras que si en una solicitud de licencia radioféniea se manifiesta In intenteién de aplazar indefinidamente el inisio de Jag transmisiones soyuramente se obtendra un rechazo, Eo misma se aplica alos derechos del agua bajo el sistema de apropiacidn prevaleciente en los estadas dl este de Jos Estados Unidos. Se adquieren derechos de propiedad sobre el agua mediante la desviaciOn y el uso de una corriente, y el derecho se aplica silo a a cantidad de agua realmente usada; no se puede obtener an derecho para uso posterior. Sin embargo, las limitacianes impuestas en el campo de la radiodifusién yen ol del agua pueden eludirse hasta cierto punto, en el primer easo aplazando ia construccién real después de haber obtenido In licencia; en el segundo, obtenien- do un permiso preliminar que establezea ol derecho previa det solcitante aunque se pospongan la vonstruccién de les obras de deaviacida y el uso del agua desviada, ‘La resistencia a reconoter los derechos al uso futuro podria rélacionarse con 1 aparente factor de “yananeia inesperada” existente tanto en el contexto de la radiodifusion como on et del agua. En ambos casas #% otorga el derecho sin cobro, aungue el solicitante podria haber ineurrido en grandes gastos para obtenerla, ¥ a menudo puedes revenderse inmediatamente con una ganancia considerabie. Esto no demuestra necesariamente la existencia de una verdads- ra ganancia inesperada; es posible que los solicitantes en conjunto apenas sal- gan a mano. No obstante, la gananeia inesperada parecerta mayor si alguien que aparentemente no provee ningtin servicio la obtuviera Una hostilidad relacionada, quo se refleja en muchos campos del derecho, es la especulacién: la compra de un bien no para usarlo, sing para conservarlo con la esperanza de que aumente de valor." La especulacion désempena una funcidn econémica vatiosa al ayudar a que los precios reflejen con precisién las condi- ciones de oferta y demanda (véase también § 1v.9). La espeeulacién tiene tuna funeién estaitica (la de ajustar los provios a la demanda fa oferta actuales, es decir, evitar escaseces o excasos en ef presente) y una funcién dindmica. Un mercado de futures (por ejemplo, un mercado én el que usted pueda comprar trigo a un procio Ajo, no para sor entregado hoy sino dentro de wn aio) puede regular | consumo & través del tiempo, eliminando Jos efeetos de eseaseces Y excesos. Bi, por ejemplo, se prové una escase2, los espaculadores aumentardn sus compas te futuros (porque esperan que el precio del mercado sea mayor el Ola vents den bien ants la expotatva de qu su valor dosixars, compo ooure cos la Vena de ao eaten neta, En eae pray aparece un al condi agricul délar d un dole ecupen dria ses Com¢ doreck, La ley gal de realmes ho puet mas po Marcas ermiti = Vens fon ttnocer tide 080 ino de ae ya arrollo cencia cio de aa los tos del 1 agos lo ala ra us0 ifasién szando tenien- aunque sviada, rse con. jo de la 5 para ordade- ras sale jen que scho, 08 o con la fanciéa 3 eondi- ‘ales, 05 ica, Un ‘omprar ) puede asoces ¥ entaran yor el aden ee o > aiio siguiente); en consecuencia, se elevard el preci de los futuros, y ese au- mento inducira a los vendedores a conservar una parte de la oferta achsal 6 a tshear un precio mayor a los compradores actuales (pero eso es Ia misma cosa {por qué?—) a fim de aprovechar el mayor precio esperado en el futuro. A su ves, la expansion resultante de la ofeeta fatura moderard ese precio; en esta forma, la especulacién puede reducir las Quetuaciones de los precios, contra lo que suele pensarse. ‘Pedemas entender sin dificultad por qué, en el caso de la tierra, el agua y las frecuencias de radiodifusién (Jas cuales en épocas diferentes pueden tener una oferta insuficiente o excesiva), la especiilacisn, si se permite, podria optimizar el uso de recursos con e] transeurso del tiempo, como en nuestro ejemplo del trigo Sin embargo, las compras para uso futuro no son necesariamente espeeniativas: poeden ser lo contrario de la especulacién: la proteccién, Un agricultor podria saber que necesitars mis agua para riogo dentro de pocos aiios, y en lugar de correr tl riesgo de cambios en el precio del agua puede decidir que firmaré ahora tun eantrato, a preeio fijo, para la entroga futura de wna eantidad especifica de ‘agua. (Por tanto, el vendeclor estard especulando sobre las cambios futuros del presia del agua: jla especulacién facilita la proteccién!) Si se prohibieran tales ventas, ahora e) agyieultor podria decidir usar més agua de la que realmente nocesita, sélo para asegurarse de tener ux. derecho al agua en el futuro, cuando la necesitaré, El efecto principal de prohibir compras de agua o frecuencias de radiodifisién o lechos de ostras para uso futuro es estimular usos no econémi- cos, wsos que no satisfacen una demanda sino que aseguran un dorecho, Fi problema del wo peematuro es analiticamente similar al de la inversién exeosiva para encontrar un tesoro o para obtener una patente (véase, antes, $2), A fin de adquirie un derecho valioso, los individuos pueden invertir reeur- mas alld del punto en que tales recursos confieren un beneficio social neto, Bi uso de la tierra es un buen ejemplo.*" Si se entroga la tierra sin cobro, pero se eondliciona el regao a que el beneficiario realmente ocupe y trabaje Ia tierra, el agricultor la trabajard hasta el punto en que el iltimo délar gastado genere un dolar de gananeia en la conservacin de su derecho, aunque praduzea menos de un dolar en bienes agricolas. Por supuesto, si el gobierno desea que las tierras se oeupen cuanto antes por razones politicas 0 militares, una ley de ocupacién po- dria ser un método eficiente para lograr tal propésito Como lo demuestra el Gltimo punto, no siempre es ineficiente condicionar un derecho de propiedad al uso; recuérdese Ia discusién de tos animales salvajes. La ley de marcas comerciales provee un ejemplo interesante, La proteccién \e- sai de una marea comercial depende de que el poseedor de la marca comercial realmente venda el prodkacta o servicio designado por lt marea comercial. Usted no puede simplemente imaginar nombres para productos que usted o alguien mais podria desear vender algtin dia y registrar los aombres en Ia Oficina de Marcas Comereiales, obteniendo asi un derecho a exeluir a otros de su uso. Si se Permitiera tal "banes” de marcas comeresales, podrian atraerse demasiados re- ® vias, por sjerpl, Ter 1, Anderson y Peter J, BD, “The Race for Property Rights", 99 J. Lane & ‘om. 177 (1990) Vio wn gaara DyvidD Had “Fes Presann Vera Ojeimal Ting: Lining fe Disipation of Hoon: Va’ 1 Woah Un 773 (1986), "Homestoading ad Propoty ugh or, How the West Was Really Won, 34. Law“ e@ cursos hacia la actividad de imaginar marcas comerciales. El registro de marcas ‘comerciales podria congestionarse con millones de mareas y los vendedores ten- drian que inourrir en un costo de brisqueda del registro para no infringir una marea registrada, DERECHO ComCN $11.6, Los usos mvcompanioLss Los derechos de propiedad verdaderamente exelusivas (absolutes, sin condicio- nea) serian imposibles. Para que un ferrocarril disfrute del uso exclusivo de su derecho de via, se debe permitir que emita chispas sin ninguna limitaeién legal; de otro modo, el valor de su propiedad se veria perjudicado. No obstante, si se le permite eso, el valor de la tierra agricola adyacente disminuirfa a causa del pe ligro de incendio por las chispas, ;Hs la emisiéin de chispas ue incitente del dere cho de propiedad del ferrocarzil (es decir, parte de su conjunto de derechos) o una invasidn del derecho de propiedad del agrieultor (o parte de sus derechos)? ‘Antes de contestar esta interrogante, debemos preguntarnes si la respuesta tiene importancia. Bsto nos obliga a revisar el teorema de Coase, Supongamos. quo el derecho de emitir chispas, al permitir que ol ferrocarril prescinda de un costaso equipo de provencidn de éstas, aumentaria el valor del derecho de via del ferroearril en $100, pero roduciria el valor de la tierra en $50 at impedir quo ¢1 agricultor siembre cerea de las vias, Si el agricultor tiene el derecho legal de no permitir la emisién de chispas, el ferrocarril ofrecer4 pagar, y el agricultor aceptaré una compensacién por renuneiar a su derecho; dado que el derecho de impedir las emisiones de chispas vale sélo $50 para el agricultor, pero impo- xe un easto de $100 al ferrocarril, una venta dol derecho del agrieuttor a cual- quier precio entre $50 y $100 sora conveniente para ambas partes. $i en lugar de que el agricultor tenga derecho a no permitir la eneiside de chispas, of ferro- carril tiene derecho a emitirlas, no habra ninguna transaccién. El agricultor no agar mas de $50 por el derecho del ferrocarril y éste no aceptard menos de $100. Por tanto, independientomente de la forma en que se asigne el derecho Jegal inicialmente, el resultado sera el mismo: ol forrocarril emitira chispas y el agricultor desplazara sus cultivos, El resultado no se ve afeetado si se invierten Ins cifras. Supongames que el derecho de emitir chispas aumentatia o) valor de la propiedad del ferrocanvit en sélo $50, pero reducitia el valor de la propiedad del agricultor en $100. Si el errocarril tiene derecho a emitir chispas, el agricultor ofrecera pagar, y el fe- rrovarril aceptard alguna cantidad entre $50 y $100 por renunciar a su dere- cho; si el agricultor Gene derecho 2 no permitir las emisiones, no habra ningu- na transaccién porque el agricullor insistiré en un page minimo de $100, mientras que el ferrocarril no pagar mas de $50. Por tanto, como demostré Coase, eualesquiera quo sean los valores relatives de las uses eivates, ta asi nacign inicial de los derechos legales no determinara el uso que prevalecera finalmente. El articulo de Coase aborda otros tres aspectos que a veeus se pasan por alto, on relacién con el caso en que los costos de transferie el derecho de propiodad son tan elevados crue no os factible una transforencia voluntaria Homa H. Conse, “Th Probl of Sci Cas" 3. Laws Boe #206, DEs respons (ol ferz0 tro prin yn pu 2B por inex dad ala 3) Pas ‘econ imi Ia inter cosita os negociar ponsabil cia del tuna inte locomota regulacio ‘Debem Ulan nulos de relativa ¢ dos forma de riques. que comp cho es un: cin in este probl un desier de Coase. derechos s 2) Los c vados aun en este lil volucrada mero de e ‘len mioml transacsi siemps Para las pe A veces 3 or desinie sociarin st una taut ejoren au sede otro ncas dere ingu- 3100, © 2a pRovnsoaD o24 1) Es posible que no se dbtanga ta solucidn eficiente del conflicto si se hace responsable a quien, en cierto sentido, “eause” el dao, es decir, ala parte activa (el ferrocarril en nuestro ejemplo). El lector podré verificar esto revisando nue: tro primer ejemplo y swpaniendo que el agricultor tiene el derecho de propiedad yy no puede transterizlo al ferrocarril debigo a los altos castos de la transaceién. 2) BI derecho comuin de los perjuicios puede interpretarse como un esfuerz0 por incrementar el valor del uso de los recursos asignando el derecho de propie- dad a la parte de un uso conflictivo de ta tierva para quien ese derecho seria més valiose. 3) Para decidir si ¢s apropiada la intervencién gubernamental en el sistema econémico, no basta demostrar que et mereado funcionaria imperfectamente sin la intorvencién; el gobierno también funciona imperfectamente. Lo que so ne- ‘casita es una eomparacién entre el funcionamiento real del mereado y del gobier- no en un contexto particular, Coase ereia que el hecho de que las partos pudieran negociar acezea de Ia asignaciin de un derecho de propiedad o un fallo de res- ponsabilidad ilustraba la flexibilidad de los mercados, mientras que la tenden- cia del gobierno coneentrar los esfuerzes de regulacién en la parte activa de tuna interaccién danina (por ejemplo, a exigie que los ferrooarriles equipen sus locomotoras con dispositives contra las chispas) ilustraba la rigidez ée mchas rogulaciones gubernamentales. Debemos mencionar dos refinamientns del teorema de Coase: 1) La asignacidn inicial de los derechos, aunque los costos de transeccién sean nulos de modo que no se yea afeetadn la eficiencia, podria afectar la riqueza relativa de las partes, io gyie a su vez podria afectar el uso de los recursos en dos formas, a) Si las partes no gastan su dinero en formas idéntieas, un cambio de riqueza entre eflas alterara [a demanda de los diversos bienes y servicios que compran, asi sea ligeramente, Comparese con § 1.1. 6) Si el valor del dere- cho 6s una fraccisn grande de la riquoza de custquiera de las partes, de la asig- nacidn inicial podrfa depender el destino del derecho. El ejemplo extremo de este problema (mencionado antos en § 1.2) es el derecho a un barril de agua en un desierto, Sin enbargo, ninguna de estas observaciones refuta la conclusion de Coase de que at eficiencia no se ve afectada por la asignacién isicial de los letochos si los castos de transaeeién son nulos 2) Los costos de transacsisn wunca son nulos, De hecho, pueden ser muy ele- vados aun en las transaeciones entre dos partes, como veremas muchas veces en este libro, aunque generalmente aumentan con el ntimero de las partes in- vohicradas (quiz de wwanera exponencial). (La formula para encontrar el nti- mero de conexiones necesarias para unir a todos los miembros de un conjunto den miembros resulta sugerente en este sentido: nn ~ 2] 2.) Aunque los costos de transaccisin euimes sean nulos, el teorema de Coase debe aproximarse a la reali- dad siempre que el costo de transaction sea menor que el valor de la transaccién para las partes A veces se afirma que el teorema de Coase es una tautologia (es decir, algo cierto por deSnicion), porque en e! fons tao lo que dice es que las partes racionales ne- fciarin si ganan con ello no lo haran en caso contrario, Ast enuneiado, en efecto 3 una tautulogia porque, para un econemista, quienes no hagan intercambios que Aicjoren su Fiqueza seta gan irracionales. Sin embargo, ol teorema puede enunciar- sede otro modo, Puede diirsele contenido empirice foriaulandolo como la hipétesis56 9 EL DERECHO COMUN Num. de trenes Gaara m2 al de Ios derechos de propicdad no afectard el uso final de {a propiedad si se permiten las transacciones y éstas no son muy costosas. Se han hecho esfuerzos para verifcar la hipétesis, on resultados poco concluventes.® La aplicacisn del teorema de Coase se representa en fa gréfica tL. La curva R muestra el inyreso marginal det ferroearril como una funeién del niimero de trones que trazsita cada dia. La curva es decrecionte porque se supane que cada tren adicional contribuye al ferrocarril menos ingreso neto que el tren anterior. ‘La curva F muestra el costo marginal del dao de la cosecha para cl agricultor, también como una funcién del némero de trenes, Bsta eurva asciende a medida que aumenta el nimero de trenes, bajo el supuesto de que el agricultar puedo ajustarse a cierto grado de dano eausado por las chispas, pero que cada tren ndi- cional es més destructive que al precedente. (;Debemos suponer que Fy R son de- creciente y ereciente, respectivamente?) Se supone que cambiar el nizmero do tre nes es el tinieo procedimiento para cambiar ¢} monto del dano eausado a la cosecha. Indopendiontemente de que el ferrocareil sea culpable de ese dao, el nt- mero do trenes que transita cada dia serd n silos eostos de transaccién son nulos. A la izquierda de n, el ferrcearril, haciendo transitar més trenes, podra incremen- tar sus ingresos en mayor medida que el ineremento del dao ded agricultor. Ala dderecha den, donile la reduecién del niimero de tress inerementaré los ingresos netos del agricultor en mayor medida que la reduecién de los ingresos netos del forrocarril, ef agricultor pagaré al ferroearril para que reduzea el ntimers de tre nes a.n. El néimero sera el mismo si ol agricultor tiene el derecho legal de no permitir dafios @ eosechas, en lugar de que el ferrocarvil tengo derecho a emitit chispas. An derecha de n, el ageicultor demandars ai forrocarrl para que reduz- ea el niimero de trenes: 9 la izquierda de, el ferrocarril pagaré al agricaltor para quo requncie a una parte de su derecho de verse libre de dafios. 2 fe y otronuapacts dl teacema de Cause son tea de ua east bibligeafa,Véae, por aieuri Joho Danshae {ie “Divertine the Conseas River Tacenive Scones to Mewes Ubemplynt Spall ‘Do ole L549 (1880), To etd cots a sin irrele nunca dered hipot parte. tan el Enta Des la cu dead hago u S50. de Ins sé d an do (sobre propic Jadel una el has via nient fico. L tuibun rental ria de define sguiar « camen Algu sinos truyer. quel: aaa que el dicisn? biera a euyas rar lig del der ign de Sinem tantes truyer invasié vel bacteart Separight>final de ‘Se han que cada anterior. cricultor, rmedida on nulos. itor. Ala ayseesos nnetos del ro de tre yal de no yaemitit vue roduz rgricaltor 1 sje Tan Spel 1a mortpAD eo = Sin embargo, no se deduce de aqui que la asignacién inicial de los derechos sea irrelevante desde el punto de vista de la eficiencia. Dado que las transacciones nuinea careeen de costo en el mundo real, se promovert la eficiencia asigmando el derecho legal a la parte que lo compre (el ferrocarril en nuestra primera situacién hipotética y el agricultor en la segunda) si fuera asignado inicialmente a la otra parte, Ademis, como veremas mis adelante, el costo de transaecién a veces os tan elevado en relacién con wl valor de la transaceién que resulta poco rentable. En tal easo, la asignacién inicial de los derochos ser la asignacién final. Desafortunadamente, la asignacién del derecho de propiedad a la parte para Ja cual es mas valioso no es una panacea. Todavia no se consideran los costos de administrar el sistema de derechos de propiedad, que pueden ser menores bajo un eriterio mas simple para la asignacién de derechos (como veremos en §§ 061 y 26.5); la asignaciGn resulta dificil de aplicar en la préctica. El ejemplo de las chispas del tren esta exageradamente simplificado por cuanto conlleva silo dos asignaciones de derecho de propiedad, un derecho de emitir chispas y tun dorecho de no permitirlas. Si no se consideran los eostos administrativos (sobre todo los de informacién), podria maximizarse el valor combinado de la propiedad del agrivultor y del ferrocarril mediante una definicién més comple- Jade los derechos de propiedad, como una que permitiera al agricultor cultivar ‘una clase de pradueto pero no otra, no sembrar nada a menos de 60 metros de las vias y no tener construcciones de madera a menos de 80 metros de las vias, mientras se pertnite que el ferrocarril emita chispas s6lo hasta un nivel especi fico. Las combinaciones posibles son infinitas, y es poco realista esperar que los tribunales descubran la combinaeién éptima, jal mismo tiempo que e4 poco rentable que se pongan a buscarla con gran ahinco! Sin embargo, en la mayo- ria de los e480, y sin costo excesivo, los tribunales podrian aproximarse a la definicién optima de los derechos de propiedad, y estas aproximaciones podrian guiar el uso de los recursos con mayor eficieneia que una asignacién econémi- camente aleatoria de los derechos de propiedad ‘Algunos ejemplos podrian ayudar a aclarar este punto fundamental. En los tér- minos del derecho comin inglés, se consideraba que un terrateniente que cons- truyera una estructura que obstruyera !e ventana de su vecino, de tal modo que el vecino necesitara huz artificial patra leer en la mitad del esarto més cerca~ na a la ventana, habria infringido los derechos de propiedad del vecino, siempre que el veeino hubiese tenido acceso a la luz durante 20 aitos (zor qué esta con- dicisn?). Consideremos las consecuencias de que el derecho de propiedad se hu- biera otorgado a la parte que construys. De ordinario, el costo para la persona cuyas yentanas se obstruyeron superaria al costo para la otra persona de reti- rar ligeramente su pared (todo eso seria necesario, dado el grado de limitacién ddl derecho), de modo que la primera persona compraria el derecho, La asigna- cidn del dertcho a ésta en primer lugar evitaria Ja transaecién y sus costos.”* Sin embargo, los tribunales no extendian la regla para proteger panoramas dis- tantes. Si A tuviera una casa en una colina con un hermioso panorama, y B cons- truyera una asa que arruinara ese panorama, A no podria quejarse de una invasin de sus derechos de propiedad aunque el valor de su propiedad hubiese Bata ret del deen comin as ees antiguas" foe rechaeads en oe Estados Union Puede usted Paaiear uaa cazan esonsnnea gael expe [Ypudeconceptr Ia docs del x ante dat derecho ‘pyri (wtaue 3 la foron suerida ae?Luajado. En este caso 2e invierte la presuncidn de los valores relatives. La casa con tuna vision panorémica tiene una gran superficie, Los valores que se erearian por el desarrollo de tal superficie tenderian a superar In pérdida de valor del terrateniente cuyo panorama se ve perjudicado por el desarrollo. ‘Otra regla del derecho comin (convencionalmente una regla del derecho de da- fos, pero que también puede considerarse una regla del derecho de propiedad porque define los derechos de an propietario) establece que un ferrocarril no es responsable de lo que ocurra a quienes usan las vias come cauninos (excepto en los cruces). El costo para estos “invasores” de usar rutas alternativas generalmen- te seria pequeio en comparacién con el costo para el ferrocarril de hacor que las vies fueran seguras para ellos. Sin embargo, ol derecho dl ferrocarril estaba condicionado: debia tener cuidado con el ganado. Para los agricultores seria muy costosa la construccién de cercas que evitaran el vagabundeo del ganado, de mado que si fuesen factibles las transacciones entre ageicultores y ferrocar les, con frecuencia los agricultores pagarian a los ferrocarriles para que cuidaran ‘los animales en las vias Como en el caso del ganado, la carga de evitar aceidentes de nifios “invasores", en ausencia do una obligacién del terratenionte, recaeria on un custodio adulto ¥y Serta costosa: los nifios son dificiles de encerrar. Pero hasta las ninos poquc- os tienen mas sensatez que las vacas 0 las ovejas. La doctrina del perjuicio atractivo provee una solteién ingeniosa para el eoaflicto de interoses de padres y terratenientes: el terrateniente debe cercar proteger de otro modo contra ninios “invasores" las instalaciones torrestras artficiles (eldsicamente, las plataformas giratorias de log fervoearriles) que los nifios pequefios toman erracamente por jjuoges inocuos. Seria imposible que los nites sus padres se protegioran efectiva- ‘mente contra este tipo de peligro, mientras que el terrateniente lo puede hacer ‘2 un costo relativamente peguefo, en todo easo menor que el costo de cercar toda Ia via de on ferrocarril. Esta ex otra area on quo la asigacion inical de los derechos también 0s la asignacién final; seria imposible que los terrateniontas negeciaran por adelantado con todos los padres euyos hijos pudieran intro- ducirse en st propiedad. La teoria ecanémica de los derechos de propiedad supone que los derechos se redefinirdn de tiempo en tiempo, a medida que eambian los valores relativos de diferentes usos de la tierra. De nuevo, el cercamiento del ganads proves una ilustracién, Supongamos que el ganado se sale de la tierra donde pasta y se mete a la tierra de un vecino, donde dana los eultivos. ;Deberdi pagar el costo el veeino, de neuerdo con la teoria de que debié haber cercado para impedir la en- trada dol ganado, o deberia pagar el propiotario del ganado de acuerdo con la teoria de que él debi6 haber eorcado para impedir la salida del ganado? La ros- puesta pareceria depender (y tuna eomparacién de las zeglas a través del tiem po y entre diferentes jurisdieciones del derecho comin sugiere que lo haven de la proporcién entre el ganado y lus cultivos. Si se destina mas tierra a los pastos que a los cultives, sera mais barato que los agricultores cerquen su tierra 2 Vénge 3 iyron K.Elitty Wiliam #. Elita Treatise on the Law of Raroade § 1206 (2899), Yogee ona iin del alin dete pastel provaente, v nara ala era, en Garon Telok, “two Mins a Legal Pcione”, 8 Hofstra Tae. 630, 666'068 (1980, Richard A. Panne" yea Sa Rezea Cri of Ye Feeney Thowry ofthe Comes Law”, 9 Hofer Lev. 176, 761-784 (1980) ST Yeon Mighard A Posner, Tt Lan Cases and Reantmie Analyt 492-3 983) yno qu ‘agricul de la tie dle pr Jograr I desalent careil en el futur cidn de ficienter causa de dera qui costaria las valoi sacién p dismina vimos et do inver redefini aversién eualquie bre sea : exagerar daaino d precio de Sino se en que ¢ oscaso ef sera el n Yitivos.™ Varios probiben 10 econsr *Peroel seria da td or gal Souwdulto aque jicio dros y te por sctiva- hacer do los ientes intro- hos se vos de ay se osio el laen- con la va res tiem: von) va los tierra Tallck, sone © ca rtoniRDAD e .; y mo que lo hagan los ganaderos, y la ley echaria 1a varga do cercar sobre los ‘gricultores; pero la carga se invertira cuando se invierta la proporcion de tos usos dels tierra. ¢Le preocapa que te redefinicién continua de los derechos de propiedad para lograr Ia eficiencia bajo condiciones cambiantes pudiera crear inestabilidad y desalentar la inversidn? X compra una granja mucho antes de que haya un ferro- carril en su srea. El precio que paya no se deseuenta para reflejar el Gano que en cifuturo sufrirén sus eultivos por las chispas, porque no se previé la construe- cidn de una linea ferveviaria. Sin embargo, finalmente se construye una linea su- ficientemonte corea de la granja de X para provocar dafos a sus cultivos a causa de las chispas. El agricultar demanda al ferrocarvil, gro ol tribunal consi- dora que el nivel de emisién de chispas ex razonable porque al ferroesreil le rostarfa mds que al agricultor prevenir la pérdida de cultives. En virtud de que Jos valores de ta propiedad se expondrén asf a una depreciacién sin compen- sacién por efecto de cambios imprevistes en los usos de la tierra circundante, disminuiré el incentivo para invertir en la agriealtura.® Sin embargo, como vimos en nuestro ejemplo anterior de Ia erfa de cerdos, una reduceion del nivel de inversidn en la agricultura podria ser un ajuste eficiente a la posibilidad de ‘que aletin dia ia Sevea del agricultor tonga su valor mis alto como liradero de las chispas del ferrocarril Un problema ms grave cuandy los derechos de propiedad estén sujetos a sor reilefinidos a medida que eambian los valores es que, para quienes sienten ‘wersibn al riesgo, Ia incertidumbre es una fuente de desutilidad. Bs dudoso que cualquiera de ios métodos para eliminar los riesgos ereados por la ineortidum- bro sea aplicable a la situacién que discutimos.”” Sin embargo, con facilidad se exageran el monto y las consecueneias de la ineerSiduabre. Si se prevé un uso danino de ta tierra del veeino en ol momento de la venta, consecuentemente el precio dela tierra se reducira y el comprador no tendra expectativas frustradas. Si no se prevé ege uso, es probable que se materialice en el futuro, y un costo en que se incurra en el futuro ejano (a menos que sea astronémieo) tendré eseaso efecto sobre las decisiones presentes (véase mds adelante § v1.7). La al- ternativa (asignar siempre el derecho de propiedad al primero de des usos de la tiorra en conilieto) seria muy ineficiente, porque el uso posterior a menudo serd el mas valicso, mientras que los costes de transaceién pueden ser prohi- bitivor.” Varios estacios han promulgado estatutos Gel “derecho a cultivar”, los cuales prohiben que un uso agricola sea considerado un perjuicio. El anies argumen- to econimico de tales leyes (que a primera vista van en contra de la eficiencia) ‘eet nal ec reat, yor I lg del rns anes ane labor ital ve l agricultr a pudiersshininarelreago mediante la dverscaion (or ejemplo, adguirien- dograndoa canta deacons Ue ferrvarel) os emma dein vag. Seri dil empresn segure ‘otra fa thsmisnei dios valor da Ta terra ded aloe eatin da Uae do dares de poe tat poe Ts puna psopiads, que depend eka probabil ln nea de a nia ne atria Hegel nso, varus muy dal de calcu ease § 1. otro prema dela rogla de pistere wn ero, prianere en derecho" —ya exaninado—ov que puede oggocir aun utzon p tendo Koith urges Pub. Poe 4B a Jo Stottee Dal S25, saturn 9 xeauia dra 0, Tho Ber and omic of Right-to Fars States, 9 Har: J Law de Coen 9 Jas Baden, "Cosoment: he Ethics and Economies of Right Par‘e5 que en sux auseneia Jos vecinos podrian invertir recursos para convencer a Jax juntas de zonificacisn o a los tribunales de declaray perjudicia) un uso agri- cola, a pesar de que los beneficios del uso superen ios costos para los vecinos, Por supuesty, tales gastos exoistas son posibles (vimos un ejemplo en la dis- cusién de las freeuencias de radiodifusién), como lo son las decisiones erréneas no inducidas por tales gastos, pero éstos parecen argumentns exrades para librar a una actividad de toda responsabilidad por sas costos externos. ¢Por qué doberfa tratarse a la produccién ile cerdos de manera diferente a la produccion de hiorro en lingotes? § 12, La ENVASION ¥ EL. DOMINIO IAUNENTE El derecho del terrateniente a repeler una intrusién fisica bajo la forma de dis. pas gélo ea un derecho condiciondo, Kl intruso podré aautarfo demostrande que su uso de la tierra, incompatible con el del terzateniente perjudicado, es més valine. No obstante, si un vecine estaciona su automévil en la eochera de usted, tiene derecho a desilojario como un invasor aunque él pueda demostear son: vincentemente a un tribunal de que el uso de In eockera para estacionar su automévil es més valiosa que e! usp que usted le da La diferencia entre los easos, por lo menos en un primer examen del problema, os la diferencia que existe entre los derechos on conilicto y los sos en conflict En general, el método apropiado (por ser mas barato y eficaz) para la resola- cidn de deréchos en eonflieto as e? mercado. Si su vecino eree que la cochera de usted yale mds para él que para usted mismo, él podrt pagarle una renta. Sin embargo, si sélo alega que puedo usar su cochera més productivamente, plan- toara a los tribunales una dificil cusstion de prueba: gauien de ustedes estaria realmente dispuiesto a pagar mis por ef uso de la eochera? En el caso de las chispas, la negociaeién por adelantado no podria ser vinble en vista del niimero do torratenientes potencialmente afeciados, do modo que si los tribunales quieren alentar el iso més productivo de la tierra no dejaréa de comparar los valores do los usos rivales. No obstanie, si ol yodierny quiere mi coehera, podra tomarla en los éreninos del poder de dominin eminents, pagiindome una “compensacién justa’” (= valor de mercado}; no tiene que nogociar conmigo, Este resultado no és congruente ean la distincién que acaba de augerirse, porque es un caso de derechos rivales y no de nsos rivales. Bt conocido argumento de que el poder de dominio eminent es neeesario para superar la terquedad de quienes ge reltisan a vender a un pro- io “razonable” (es decir, al precio del mercado) ¢s mala economia. Sime niogo a ‘vender por menos ce $250000 una easa por la que nadie pagaria mas de $100000, no significa que soy irracional, aunque ningtin factor “objetivo”, como el de los gastos de madanza, justifique mi insistencia en tal precio. Sélo Sigmifiea que yo doy més valor a la casa que otras personas. Uste valor adicional tiene en el anslisis econémico el mismo nivel que euslquier otra valor Un buen argumente eeondmico en favor del dominio eminente, aunque es més plicable a los ferrocarriles ¥ otras companias con derechos de via qua al gobier- rio, es que tal dominio es necesarie para impedir el manopolio. Una vez que ef ferrocarrl o el oleaducta han empezado a consteuir su linen, el eosto de aban: donar rios d conse port ms a adquii dereck induci tardn a los ¢ bien d da tier biera pietar inefici Este chos e recurs costos nogoci de proy vale m altos c ‘vibund eado es distine ‘transa ounat fica est nente ign?) publica En kk poder ¢ valores en el ec de las dificil d este pur bfando que ton de una Yiquezs una pe. deuna ‘os de