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institucional del
derecho. El Estado
de derecho
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© FUOC • PID_00258054 La dimensión institucional del derecho. El Estado de derecho
Índice
Introducción............................................................................................... 5
Resumen....................................................................................................... 30
© FUOC • PID_00258054 5 La dimensión institucional del derecho. El Estado de derecho
Introducción
Referencia bibliográfica
Siguiendo al profesor Elías Díaz, podemos decir que el Estado de dere-
cho contemporáneo se caracteriza por los cuatro elementos siguientes: E.�Díaz (1998). Estado de dere-
cho y sociedad democrática (9.ª
separación o división de poderes, supremacía de la ley, entendida como ed.). Madrid: Taurus.
expresión de la voluntad general, sometimiento de los poderes públicos
al derecho, y reconocimiento y protección de los derechos fundamen-
tales.
Toda estructura que pueda calificarse como Estado, desde sus primeras mani-
festaciones en Oriente Medio en el II milenio a. C., ejerce poder sobre una co-
munidad y un territorio (el poder público), que se manifiesta incluso por me-
dios coactivos. Dicho poder puede configurarse de múltiples maneras, siendo
habitual históricamente su concentración en una sola persona (rey, empera-
dor, tirano, etc.) o en un reducido grupo de personas o estructuras.
u órganos, tanto para evitar una concentración excesiva, como para permitir
que el poder de unos sirviera como contrapeso y limitación del de los demás,
y se facilitara así un control mutuo.
del legal (normas aprobadas por los representantes elegidos por el pueblo) y
del reglamentario (normas aprobadas por órganos gubernamentales, elegidos
por los parlamentos).
Se trata sin duda del aspecto que mejor identifica la noción de Estado de de-
recho. Si por algo se caracteriza especialmente un Estado de derecho, es por
el hecho de que todas las instituciones y poderes públicos actúan conforme
a lo establecido por las normas jurídicas. Estas normas determinan tanto su
propia existencia, composición y competencias, como su funcionamiento y el
marco de las decisiones que pueden tomar. Toda su actividad está determinada
y limitada por el derecho, por lo que sus decisiones deben ajustarse a este y no
pueden contradecir o extralimitarse de lo establecido por las leyes.
El último elemento, pero no por eso el menos importante (más bien incluso
al contrario), para considerar que un Estado es de derecho, es el del recono-
cimiento y protección de una serie de derechos fundamentales. Puede haber
diferencias en el catálogo concreto de estos derechos entre los distintos Esta-
dos, pero existe un núcleo compartido de derechos básicos (vida, integridad
física, libertad ideológica, religiosa y de expresión, libertad de movimiento,
inviolabilidad del domicilio, derecho de asociación y manifestación, etc.).
© FUOC • PID_00258054 10 La dimensión institucional del derecho. El Estado de derecho
Pero más importante que el hecho de que el sistema jurídico reconozca o enu-
mere una serie de derechos, es que existan mecanismos legales para garanti-
zarlos de manera efectiva, de modo que no se trate de simples proclamas sin
valor. Como veremos con algo más de detenimiento en el apartado 3, algunos
de estos mecanismos en nuestro sistema son, por ejemplo, el hecho de que
tengan un reconocimiento constitucional (lo que los coloca en una situación
jerárquica privilegiada, pues el resto de normas de rango inferior deben respe-
tarlos), la exigencia de desarrollo por ley orgánica (aunque no es necesario su
desarrollo legislativo para que sean directamente vinculantes) o la existencia
de mecanismos judiciales específicos para su protección.
© FUOC • PID_00258054 11 La dimensión institucional del derecho. El Estado de derecho
El único ámbito en el que el rey goza de cierto margen (muy limitado) de actuación es en
la propuesta al Congreso de un candidato a la investidura como presidente del Gobierno,
pero incluso en este caso el margen de maniobra es más teórico que efectivo, puesto
que propondrá al candidato con mayores probabilidades de lograr la investidura (que no
necesariamente será el candidato del partido político más votado).
Referencia bibliográfica
A pesar de las evidentes limitaciones de las atribuciones de la monarquía en nuestro
modelo constitucional, en la medida en que sigue ostentando la máxima representación
institucional del Estado, con el valor simbólico que ello supone, puede tener un papel Puede verse su interven-
muy relevante en ciertas situaciones excepcionales en las que pueda estar en peligro la ción en el siguiente enla-
propia supervivencia institucional del Estado, como cuando ocurre un intento de golpe ce: http://www.rtve.es/ala-
de estado (un intento de derrocar el orden constitucional de forma ilegal y por la vía de carta/videos/fue-noticia-en-
el-archivo-de-rtve/archi-
los hechos, normalmente –aunque no necesariamente– mediante la violencia). En estas
vo-mensaje-del-rey-juan-car-
situaciones extremas, el rey actúa como representación o encarnación del propio Estado
los-tras-intentona-golpis-
y como garante último del orden constitucional. El ejemplo más famoso en este sentido
ta-del-23/393739/.
fue el de la intervención televisiva del rey Juan Carlos I tras el intento golpista del 23-
F de 1981.
Hans Kelsen, uno de los mayores teóricos del derecho del siglo XX y de toda la historia
del pensamiento jurídico, se refiere al concepto de «golpe de estado» en varias ocasiones
a lo largo de su obra. Así, en la Teoría general del Derecho y del Estado, lo caracteriza como
la situación en la que «el orden jurídico de una comunidad es nulificado y sustituido en
forma ilegítima por un nuevo orden». En su obra más conocida e influyente, la Teoría
pura del derecho, afirma lo siguiente:
H.�Kelsen (1960). Reine Rechtslehre (citado por la traducción castellana de 2000, Teoría
Pura del derecho, 11.ª ed., págs. 218-219). México: Porrúa.
© FUOC • PID_00258054 13 La dimensión institucional del derecho. El Estado de derecho
(1)
En el caso del Estado español dichas asambleas legislativas son las Cortes�Ge- Y no las «cortes españolas» co-
1 mo en ocasiones se dice en algu-
nerales , por lo que respecta al Estado central, y los parlamentos autonómicos nos medios de comunicación; las
(con la denominación que corresponda según lo que establezcan sus respecti- cortes españolas eran un órgano
del régimen franquista que des-
vos estatutos de autonomía), en el caso de las comunidades autónomas. apareció con la aprobación de la
Constitución de 1978.
Históricamente, la segunda cámara no era elegida por sufragio universal, sino que era
representativa de ciertos sectores o estamentos sociales (por ejemplo, la aristocracia) y
tenía como función principal la de «atemperar» las decisiones de la Cámara baja, que
solían ser excesivamente «apasionadas» o «radicales» (es decir, demasiado alejadas de los
intereses de la nobleza y de otras clases privilegiadas). Con el tiempo, su función cambió a
la de cámara de representación territorial en los estados federales o descentralizados, para
así equilibrar los intereses de todos los territorios (cada uno cuenta con un número igual
o muy similar de representantes) y evitar así que prevalezcan siempre los intereses de los
territorios más poblados (con más representantes en la primera cámara). En la práctica,
© FUOC • PID_00258054 14 La dimensión institucional del derecho. El Estado de derecho
Las leyes de presupuestos son un tipo específico de leyes que regulan el gasto público
(cuánto puede gastar el Estado y en qué se lo puede gastar). Son, por tanto, un instru-
mento fundamental de la política económica. Son propuestas por el Gobierno y consti-
tuyen una de las herramientas fundamentales de su política, por lo que en caso de no
ser aprobados puede desencadenarse una crisis de gobierno. En condiciones normales, la
ley de presupuestos tiene una vigencia de un año natural. En caso de no aprobarse, se
prorrogan automáticamente los del año anterior.
Esta función es propia de los sistemas parlamentarios (por contraposición a los sistemas
presidencialistas) y la veremos con más detalle en el apartado 2.3.1. «Las relaciones entre
las Cortes Generales y el Gobierno».
2.3. El Gobierno
Dentro del conjunto del Gobierno, el presidente cuenta con una posición cla-
ramente preponderante. Además de dirigir y coordinar al resto de miembros,
es el único miembro que es elegido por el Parlamento (concretamente, por
el Congreso de los Diputados, como establece el artículo 99), que también
puede cesarlo antes de la finalización de su mandato (las relaciones entre las
Cortes Generales y el Gobierno se tratarán con mayor detalle en el siguiente
apartado). Además, puede nombrar y cesar libremente al resto de miembros
(vicepresidentes y ministros), sin que las Cortes Generales puedan hacer nada
al respecto.
Los vicepresidentes y los ministros suelen estar a cargo de uno o varios minis- Ministerios actuales
terios, que son, por así decirlo, los distintos «sectores» o ámbitos en los que
En el momento de escribir es-
se divide y organiza la Administración pública. Cada ministerio tiene a su car- tas líneas, los ministerios son
go todo un entramado de órganos e instituciones, organizados de manera je- los siguientes: Agricultura, pes-
ca, alimentación y medio am-
rárquica (como las secretarías de estado, las direcciones generales, etc.), a tra- biente; Asuntos exteriores y
cooperación; Defensa; Educa-
vés de las cuales el Estado desempeña sus funciones y presta sus servicios, de ción, cultura y deporte; Em-
pleo y seguridad social; Ener-
acuerdo con la ley. El número de ministerios y los ámbitos que abarca cada gía, turismo y agenda digital;
uno de ellos queda a libre disposición del presidente del Gobierno. Fomento; Hacienda y función
pública; Justicia; Presidencia
y administraciones territoria-
les; Sanidad, servicios sociales
De todos modos, no es necesario que todos los ministros dirijan uno (o varios) e igualdad; Interior.
ministerios, ya que existe también la posibilidad (si bien raramente utilizada)
de nombrar «ministros sin cartera», que participan en la toma de decisiones
del Gobierno, pero no tienen ningún ámbito de la Administración pública a
su cargo.
Lo anterior supone que, por una parte, ejerce funciones puramente ejecutivas,
administrativas o de gestión (hacer que la «maquinaria» del Estado funcione
y se apliquen las normas, a través del entramado de la Administración públi-
ca), pero también, y de manera muy importante, «dirige la política interior y
exterior», es decir, intenta implementar un programa político a través de los
cauces y mecanismos que la Constitución y las leyes ponen a su disposición.
En este sentido, es muy importante, por ejemplo, la iniciativa legislativa del
Gobierno, a través de la presentación de proyectos de ley a las Cortes Genera-
les, para que estas los discutan y eventualmente aprueben las leyes correspon-
dientes (con o sin modificaciones respecto al proyecto presentado). También,
como vimos en su momento, tiene la capacidad de aprobar, en determinados
casos y con ciertos límites, normas con rango de ley (decretos legislativos y
decretos-leyes). También cuenta con la potestad reglamentaria, es decir, la ca-
pacidad de aprobar normas con rango reglamentario, sometidas a la Constitu-
ción y a las leyes. Controla las fuerzas de seguridad y el ejército, para mantener
el orden y la seguridad interior y exterior, y dirige la política exterior y las re-
laciones internacionales (embajadas y consulados, negociaciones de tratados
internacionales, etc.).
Aunque todos los países que pueden considerarse como democráticos siguen
un esquema institucional basado en el modelo de Montesquieu de división
de poderes, en ninguno de ellos existe una separación absoluta o radical, es-
pecialmente en lo que respecta al legislativo y al ejecutivo.
La jurisdicción militar tiene un ámbito muy concreto y limitado, ya que se refiere única-
mente a las infracciones penales en el ámbito castrense (las que se recogen en el Código
penal militar y que no se aplican a la población civil).
Las resoluciones judiciales son de obligado cumplimiento, tanto para las partes
como para las demás personas o instituciones afectadas por ellas. Los poderes
públicos y los particulares han de prestar colaboración a los órganos judiciales
cuando estos lo requieren. Una manifestación concreta y especialmente rele-
vante de la colaboración con los órganos judiciales es la de la policía�judicial.
No se trata de un cuerpo especial de policía, sino de efectivos que las distintas
fuerzas y cuerpos de seguridad (como la Guardia Civil, el Cuerpo Nacional de
Policía o las policías autonómicas) ponen a disposición de los jueces y tribu-
nales para el desempeño de las tareas que estos les asignan (investigaciones,
registros, detenciones, etc.) y que actúan directamente bajo las órdenes del
juez o tribunal, y no del ministerio o consejería correspondiente.
Aunque hoy en día nadie pone en duda el carácter jurídico y vinculante de las
constituciones (formales), así como su posición de supremacía dentro del sis-
tema jurídico, no siempre ha sido así. Históricamente, los textos constitucio-
nales eran vistos más bien como declaraciones políticas, sin verdadero poder
normativo vinculante, de modo que no existían mecanismos jurídicos (sino
a lo sumo políticos) para asegurar la supremacía o prevalencia constitucional
frente a la ley parlamentaria, de modo que si esta contravenía lo dispuesto en
la constitución, este hecho no tenía mayores consecuencias.
Está compuesto por doce magistrados, con un mandato de nueve años (se re-
nuevan tres miembros cada tres años), que no necesariamente deben ser pre-
viamente jueces (pueden ser también fiscales, profesores de universidad, abo-
gados o funcionarios públicos, todos ellos con al menos quince años de ejer-
cicio profesional). Cuatro de los magistrados son designados por el Congreso,
otros cuatro por el Senado (en ambos casos por mayoría cualificada de tres
quintos), dos por el Gobierno y dos por el Consejo General del Poder Judicial
(art. 159.1). El presidente el TC es elegido por sus mismos miembros, con un
mandato de tres años (art. 160).
a) El control� de� la� constitucionalidad de las normas con rango de ley (el
control de la constitucionalidad de las normas reglamentarias lo ejercen los
órganos del poder judicial directamente, que pueden invalidar un reglamento
si consideran que es inconstitucional o ilegal). Dicho control lo ejerce a través
de dos vías: el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucio-
nalidad.
b) La defensa�y�protección�de�los�derechos�y�libertades�fundamentales reco-
nocidos constitucionalmente (básicamente en el título II de la Constitución),
a través del recurso� de� amparo (se verá con mayor detalle en el siguiente
apartado, referido a los derechos fundamentales).
Este conjunto de derechos subjetivos son los más protegidos de todo el sistema
jurídico español. Además de su posición jerárquica prevalente en tanto que
preceptos constitucionales (por lo que ninguna otra disposición de rango legal
o reglamentario puede contravenirlas), se exige que su desarrollo legislativo
se realice mediante ley orgánica (art. 81), y que dicho desarrollo o regulación
legal de su ejercicio respete siempre su contenido esencial (art. 53.1).
Este aspecto de la regulación legal del ejercicio de los derechos fundamentales es impor-
tante. A pesar de ser normas jurídicas vinculantes y de rango constitucional, no basta
simplemente con alegar que se está ejerciendo un derecho para contar con la correspon-
diente protección institucional. El ejercicio de los derechos puede estar sujeto a una serie
de condiciones, requisitos, procedimientos o limitaciones legalmente establecidos, que
tienen como objetivo primordial proteger y asegurar los derechos de los demás. Como
ejemplos muy obvios, no puede alegarse la libertad de expresión para insultar o amenazar
a los demás, o la libertad de asociación para fundar una organización que tenga como fin
realizar o promover comportamientos delictivos (como promover la mutilación genital
femenina o intercambiar contenidos protegidos por derechos de autor), o la libertad de
manifestación para impedir la libre circulación de los demás, o la libertad ideológica para
promover el genocidio de una minoría étnica o religiosa. Por eso la ley (y en muchos
casos la propia Constitución) puede establecer requisitos formales y/o sustantivos, como
la exigencia de comunicación o autorización previa (en casos de huelga o manifestacio-
nes), un registro (como cuando quiere crearse una asociación o un partido político), etc.
La ley también puede establecer ciertas limitaciones, como cuando un juez ordena un
registro en un domicilio o la intervención de las comunicaciones en el curso de una in-
vestigación criminal.
Esto significa que, por ejemplo, no puede acudirse a los tribunales para exigir que el
Estado nos proporcione una vivienda digna (art. 47). El derecho a la vivienda digna se
manifiesta a través de las medidas que las leyes establecen para su protección, como, por
ejemplo, la promoción de viviendas de protección oficial más económicas, los alquileres
sociales o las ventajas fiscales por la adquisición o rehabilitación de la vivienda habitual.
Son esas medidas las que sí pueden exigirse jurídicamente, en los términos previstos en
las leyes.
© FUOC • PID_00258054 29 La dimensión institucional del derecho. El Estado de derecho
Por último, deben tenerse también en cuenta los tratados internacionales so-
bre derechos ratificados por España. En este sentido, además de su carácter
vinculante por el propio hecho de ser tratados ratificados y en vigor (lo que
puede suponer el reconocimiento de nuevos derechos o de nuevos mecanis-
mos para su protección y garantía), son importantes en la medida en que afec-
tan a la interpretación de los derechos por parte de los tribunales y el resto de
poderes públicos. Tal y como establece el artículo 10.2 de la Constitución, «Las
normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Cons-
titución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración univer-
sal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España». Algunos de estos tratados, aparte de
la Declaración universal de derechos humanos de la ONU, son el Pacto inter-
nacional de derechos civiles y políticos y el Pacto internacional de derechos
económicos, sociales y culturales, ambos de 1966. España es además un Estado
miembro del Consejo de Europa (no confundir con la Unión Europea), una
organización internacional fundada en 1949 que agrupa a la práctica totali-
dad de estados europeos para la promoción de los derechos humanos, la de-
mocracia y el imperio de la ley, y que destaca, entre otros aspectos, por contar
con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de Estrasburgo, al cual
pueden acudir los ciudadanos de cualquier Estado miembro una vez agotadas
todas las instancias internas para la defensa de los derechos fundamentales.
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