Tema 1: las sociedades mercantiles

Empresarios persona física (autónomo)

Persona jurídica (sociedad)

Tipos de empresarios

Empresario mercantil: puede definirse como la persona física o jurídica de naturaleza

privada que, en nombre propio, y por sí o por medio de otros, ejerce organizada y
profesionalmente una actividad comercial, industrial o de servicios.
El empresario mercantil así definido, queda sometido a un estatuto jurídico especial,
exclusivo para él.

Dicho estatuto implica:

a) La facultad o el deber de inscribirse en el registro mercantil (RM)
b) La obligación de llevanza de una contabilidad ordenada
c) El sometimiento a un régimen concursal especial ( concurso acreedores )

Se excluyen del concepto de empresario mercantil:

i. Algunos pequeños empresarios: no disponen de una verdadera empresa. ( por
ejemplo: artesanos)
ii. Algunos empresarios por el carácter civil de la actividad ( por ejemplo. Sector
agrícola)
iii. Ciertos empresarios públicos
iv. Profesiones liberales

Los empresarios mercantiles pueden ser:

a) Empresarios individuales y sociales

• El empresario mercantil individual aparece cuando una persona física realiza en

nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica comercial,
industrial o de servicios. No constituye patrimonio separado la persona física y la
empresa (responsabilidad art. 1911 Código civil “Del cumplimiento de las
obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”.
• El empresario social o persona jurídica existe cuando dos o más personas acuerdan
poner en común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica
comercial o industrial con el fin de distribuir entre sí las ganancias que obtengan.
• La persona jurídica tiene un patrimonio separado del propio de los socios. Los
socios pueden responder también de las deudas sociales según sea el tipo social.

b) Pequeños y grandes empresarios

• Aunque el Ccom estableció un estatuto jurídico único para el comerciante, sin tener
en cuenta su dimensión, hay un conjunto de disposiciones especiales en las que se
pone de manifiesto, la distinción entre empresarios, según sean titulares de
grandes, medianas o pequeñas empresas ( en materia contable , fiscal o laboral )

c) Empresarios privados y públicos

• Privado: iniciativa económica de los particulares
• Público: iniciativa económica de la administración.
Formas de intervención
i. Servicio administrativo sin personalidad jurídica
ii. Organismo autónomo y agencias estatales
iii. Entidades públicas empresariales
iv. Sociedades mercantiles estatales (más del 50% del capital es público)
v. Fundaciones
 • El artículo 128.2 de la CE reconoce la iniciativa pública en la actividad económica.
• Se ha producido una progresiva privatización de empresas públicas, lo cual
guarda relación con la desaparición de los monopolios estatales y la necesidad de
buscar cauces eficientes de gestión (Repsol, telefónica, Iberia, Ensidesa...)

d) Empresarios comerciantes, empresarios de servicios y empresarios industriales o

fabriles.
• División en función de la concreta actividad a la que el empresario o la empresa se
dedique. Es el objeto social en suma la que marca la actividad y desarrollo de la
empresa y por tanto se erige en presupuesto clasificatorio.
• Tradicionalmente, máxime en las sociedades de corporativas o de capital, se ha
reputado sociedad mercantil toda sociedad que adopte una de las formas específicas
que por ley se confiere automáticamente su carácter mercantil y con independencia
de la concreta actividad o actividades que desempeñen.
• El desarrollo económico va haciendo cada vez más difícil que los empresarios
individuales acometan grandes negocios.
• La mayor dimensión de las empresas hace que el empresario individual se vea
imposibilitado de montar, organizar y dirigir el conjunto de los elementos
heterogéneos que integran la empresa, así como para asumir los riesgos que día a
día en mayor medida implica el ejercicio del comercio a gran escala.
• Este proceso asociativo de las fuerzas individuales que da nacimiento a las
sociedades mercantiles como entes jurídicos ha ido desarrollándose
constantemente con la aparición de nuevas formas societarias y la reglamentación
de las mismas que cada vez se hace más rigurosa.
• Hoy día, el mediano y el gran comercio está en manos del empresario social, e
incluso existen ramos de comercio que están reservados exclusivamente a las
sociedades por expresa prescripción del legislador.

Actividades del empresario

• Industria
• Comercio
• Prestación de servicios
• Empresario industrial
• Comerciante
• Prestador de servicios

Concepto de sociedad

SOCIEDAD CIVIL SOCIEDAD MERCANTIL

Artículo 1665 CC
La sociedad es un contrato por el cual dos o
más personas se obligan a poner en común
dinero , bienes o industria , con ánimo de
partir entre sí las ganancias.
Artículo 1670 CC
“las sociedades civiles , por el objeto a que
se consagren, pueden revestir todas las
formas reconocidas por el código de
comercio. En tal caso, les serán aplicables
sus disposiciones en cuanto no se opongan
a las del presente código .”
Artículo 116 C de comercio
El contrato de compañías, por el cual dos o
más personas se obligan a poner en fondo
común bienes, industria o alguna de estas
cosas, para obtener lucro, será mercantil
cualquiera que fuese su clase , siempre que
se haya constituido con arreglo a las
disposiciones de este código.
Una vez constituida la compañía mercantil,
tendrá personalidad jurídica en todos sus
actos y contratos.
 • Puede decirse que el empresario social surge de un contrato – el de sociedad – que
tiende precisamente a crear una organización de esas personas a la que , por regla
general, se reconoce por el derecho positivo personalidad jurídica.
• Esta persona jurídica nacida del contrato adquiere la condición de empresario, que
no tienen los socios ( en cuanto tales )
• En definitiva, podemos decir que la sociedad es un contrato por el cual dos o más
personas ponen en común dinero, bienes o industria para desarrollar una actividad
con la que obtener un lucro repartible entre ellos.
• Delimitado el concepto de sociedad que aparece en los textos de derecho positivo, la
doble regulación que se da en nuestro derecho respecto de la sociedad ( CC Y C com
) suscita la cuestión relativa a la mercantilidad de las sociedades
o Toda sociedad de capital, con independencia de cuál sea su objeto social ,
siempre es, y con carácter necesario, una sociedad mercantil.
o Por lo tanto, las SA, SRL y comanditarías por acciones , al calificarse como
sociedades de capital, necesariamente son sociedades mercantiles.
o De este modo, la cuestión se reduce respecto de las llamadas sociedades
personalistas ( sociedad colectiva y sociedad comanditaria simple ) el
criterio que determina su mercantilidad es un criterio material ; esto es , en
razón de su objeto.
• ¿ qué ocurre con las sociedades civiles ( actividad ) con forma mercantil? ( solo para
sociedades personalistas , ya que en el ámbito de las sociedades de capital está
vigente un criterio de mercantilidad por razón de la forma ( art 2 LSC ) : el artículo
1670 C.c señala que, en tal caso , les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no
se opongan a las del presente código.

Causas de la difusión del fenómeno societario:

• Se genera un patrimonio independiente del propio de los socios, que en las
sociedades capitalistas va acompañada de la ausencia de responsabilidad por las
deudas sociales.
• La trasmisión de la empresa se facilita a través de la venta de acciones o
participaciones .
• Cuando se desarrollan diversas actividades , permite constituir diversos
patrimonios dedicados cada uno a un objeto diferente.
• En ocasiones es más ventajoso el régimen fiscal.
• La creación de sociedades facilita la acumulación de capitales.

Diferenciación con figuras afines

Asociación
• La ley 1/2002 , que desarrolla el derecho de asociación regulado en el art 22 de la.
CE, define en su art 3 el fenómeno asociativo como la constitución mediante
acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas , que se
comprometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para
conseguir unas finalidades lícitas ,comunes de interés general o particular , y para
ello se dotan de los estatutos que rigen el funcionamiento de la asociación.
• Supone la realización directa del derecho fundamental reconocido en el artículo 22
CE.
• El tribunal constitucional ( Vid., ad ex ., STC 5/1996, 16 de enero ) viene
manifestando que la doctrina , la propia jurisprudencia y el artículo 1.2 de la ley
orgánica 1/ 2002 excluyen del ámbito asociativo la actividad de las sociedades con
ánimo de lucro ( artículos 1665 del código civil y 116 del código de comercio) que en
puridad también se encuadrarían en la actividad humana organizada por la libre
voluntad de las personas y enderezada a un fin determinado.
• Quedan , sin embargo , excluidas y fuera de la cobertura del artículo 22 de la
constitución y de su desarrollo legal para encajar más bien en la esfera de la libertad
de empresa ( art 38 CE )
Fundación
 • Regulada en la ley 50/2002 , de 20 de diciembre , de fundaciones, se perfila como
una organización sin ánimo de lucro , pero que por voluntad de sus creadores,
disponen de un fondo patrimonial afecto a la consecución de un fin

Comunidad

• El art. 392 del CC establece que existe una comunidad cuando la propiedad de una
cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas.
• Por lo tanto, la diferencia fundamental respecto de la sociedad es que en las
sociedades la titularidad de las cosas o derechos pertenecen a la propia sociedad, a
la persona jurídica, mientras que en la comunidad la titularidad es de los
comuneros. Asimismo, cabe resaltar que la comunidad no tiene personalidad
jurídica.
• Además, en la comunidad la finalidad es el mantenimiento y aprovechamiento de
los bienes comunes, mientras que la sociedad orienta su patrimonio hacia la
actividad comercial con el fin de obtener ganancias del mismo.

Cooperativa

• La Ley 27/1999, reguladora del régimen aplicable a las cooperativas, define

cooperativa, en su artículo 1, como una sociedad constituida por personas que se
asocian, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de
actividades empresariales, encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones
económicas y sociales, con una estructura y funcionamiento democrático, conforme
a los principios formulados por la alianza cooperativa internacional , y en los
términos resultantes de la citada Ley.
• De dicha definición, se deduce que la cooperativa es un fenómeno asociativo en
el cual gracias al régimen de libre adhesión y baja voluntaria, el número de socios
resulta variable, y por ende posee un capital variable en contraposición al carácter
fijo del capital de las sociedades.
• Asimismo, cabe resaltar que no persigue fines lucrativos directos.

Elementos del contrato de sociedad

• Consentimiento

• La sociedad se constituye mediante la estipulación de un contrato o, si es

unipersonal, a través de un negocio jurídico unilateral.
• Capacidad: mayor de edad y no incapacitado.
• El contrato de sociedad puede manifestarse de cualquier forma; pero la regular
constitución de las sociedades mercantiles exige escritura pública e inscripción en el
Registro Mercantil.

• Objeto

• Objeto del contrato de sociedad: obligaciones que surgen del contrato para los
socios.
• Objeto de las obligaciones de los socios: aportaciones de los socios.
• Objeto social: actividad económica a la que se dedica la sociedad.

• Causa: obtener beneficios repartibles.

• La mayor parte de los códigos europeos consideran que el acto constitutivo se

configura en base a la firma y nacimiento de este contrato -en este caso denominado
“contrato fundacional”-, que implica la agrupación de trabajo y/o capital para
 ejercer una actividad comercial (que no podría normalmente realizarse
individualmente), como tal contrato de colaboración.
• También es un contrato “de organización”, que conlleva la creación de una
estructura jurídica y funcional destinada precisamente a conseguir un beneficio en
el mercado, a través de la utilización de una cuerpo patrimonial autónomo y
separado del de los socios.

Características del contrato de sociedad

Formalidades de la constitución

• Arts. 116 y 119 Código de comercio exigen para la regular constitución de la sociedad:

• 1.Requisito de forma: escritura pública

• 2.Requisito de publicidad: inscripción en el Registro Mercantil

Cumplidos estos requisitos la sociedad mercantil adquiere personalidad jurídica.

• Sociedad irregular
• Se entiende por tal, aquella que no cumple con la obligación de constituirse en
escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil, tal como se establece en el
artículo 119 del Código de Comercio.
• Se discute por la doctrina si la escritura pública es un requisito necesario para la
existencia del contrato de sociedad o simplemente es una consecuencia lógica para
que tenga acceso al RM
• La mayoría acepta que la inscripción de la sociedad es obligatoria para su
regularidad, pero el contrato surge desde la existencia de un acuerdo de voluntades
• La consecuencia de la falta de inscripción es su calificación como irregular:
• No podrá ampararse a los efectos que produce la inscripción
• No podrá inscribir ningún acto o contrato relativo a ella
• Pese a que el Tribunal Supremo ha admitido cierto grado de
personificación, no tiene personalidad jurídica

• En realidad, la no inscripción en el Registro Mercantil de una sociedad

sólo plantea un problema de falta de publicidad;

• – a) La consecuencia fundamental de la no inscripción es la inoponibilidad de los

pactos sociales. En el caso concreto de las sociedades irregulares, no serán
oponibles a los terceros de buena fe los contenidos del contrato que se desvíen del
régimen dispositivo del tipo social.
• – b) También el régimen de responsabilidad de los gestores se

hace más riguroso en las sociedades irregulares. Responsabilidad solidaria de los

administradores. Esta responsabilidad no es sustitutiva de la correspondiente a la sociedad,
sino añadida o adicional respecto de la que asumen la propia sociedad y sus socios.

Si el objeto es civil : normas sociedad civil / si el objeto es mercantil : normas sociedad

mercantil.

• Objeto social civil

• El contrato es válido si cumple los requisitos generales de validez de los contratos
(Art. 1261 Código Civil).
• Relaciones internas:
• El contrato produce todos los efectos.
• En lo no previsto: régimen de la sociedad civil.
• Relaciones externa:
• Son válidos los contratos celebrados en nombre de la sociedad por los
administradores.
• Responden solidariamente los encargados de la gestión social (Art. 120
Código de comercio).
• Se aplican las normas de la sociedad civil, por lo que los socios responden
subsidiaria, ilimitadamente, pero mancomunadamente.

Personalidad jurídica de las sociedades mercantiles

• Todas las sociedades mercantiles están dotadas de personalidad jurídica, si bien en grados
distintos:

• Rasgos comunes:

• Surge un ente dotado de individualidad:

• Denominación social.
• Nacionalidad.
• Domicilio.
• El ente es el sujeto de derechos y obligaciones:
• Plena capacidad jurídica en relaciones internas.
• Plena capacidad jurídica en relaciones externas.
• El ente, y no los socios, adquiere la condición de empresario mercantil.
• El ente, en cuanto empresario mercantil, está sometido a su estatuto.
• El ente tiene un patrimonio propio.

• Sociedades personalistas:

• Mayor trascendencia de las condiciones de los socios:

• Los socios están llamados a la gestión social.

• Los socios pueden aportar trabajo.

Los socios responden subsidiariamente de las deudas sociales.

• Sociedades capitalistas:

Mayor importancia al capital social:

• Los socios no están llamados a la gestión social.

• Los socios solo pueden aportar dinero o bienes susceptibles de valoración económica.

Los socios no responden de las deudas sociales.

Tipos de sociedades mercantiles

SOCIEDADES DE PERSONAS

• Sociedad colectiva
• Sociedad en comandita simple

SOCIEDADES DE CAPITAL

• Sociedad anónima
• Sociedad de responsabilidad limitada
• Sociedad en comandita por acciones
• Sociedad de responsabilidad limitada
• Nueva empresa
• Sociedad laboral
• Sociedad cooperativa
• Sociedad profesional
• Agrupación de interés económico
• Sociedad de inversión inmobiliaria
• Sociedades de personas: Las características personales de los socios que las
constituyen, tiene una influencia más directa en su organización y, por tanto, la
forma de separación entre el ente creado (es decir, la persona jurídica creada
legalmente) y el grupo de socios es menor que en las sociedades de capital).
• Sociedades de capitales: Las características personales de los socios son
irrelevantes a los efectos de la organización social. Se establece una separación
patrimonial entre el patrimonio social y el de los socios más acusado que en las
sociedades de personas. Esto hace que en estas sociedades, por regla general, los
socios no respondan por las deudas sociales y que de no rigen a una organización
más compleja.

§ Conforme la Estadística Mercantil del Colegio de Registradores, que al final del año
2019 se habían constituido en España:

• § 93.546 sociedades de responsabilidad limitada y § 395 sociedades anónimas.