Contratos Estatales-Mauricio Rodriguez Tamayo-2022

LOS CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Anón Roic Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad de Valencia de la Universidad Carlos III de Madrid
Ana Cañizares Laso Francisco Muñoz Conde

Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Penal de la
de la Universidad de Málaga Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán Angelika Nussberger

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Catedrática de Derecho Constitucional
Instituto Tecnológico Autónomo de México e Internacional en la Universidad
de Colonia (Alemania)
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Miembro de la Comisión de Venecia
Corte de Justicia de la Nación y Héctor Olasolo Alonso

miembro de El Colegio Nacional Catedrático de Derecho Internacional de la
Universidad del Rosario (Colombia) y
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana Presidente del Instituto Ibero-Americano
de Derechos Humanos de La Haya (Holanda)
Investigador del Instituto de Luciano Parejo Alfonso

Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático de Derecho Administrativo
OWEN FlSS de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático emérito de Teoría del Derecho Consuelo Ramón Chornet
de la Universidad de Yate (EEUU) Catedrática de Derecho Internacional
José Antonio García-Cruces González Público y Relaciones Internacionales
Catedrático de Derecho Mercantil de !a UNED de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho Constitucional Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
de la Universidad Carlos III de Madrid Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ángel M. López y López Ignacio Sancho Gargallo

Catedrático de Derecho Civil Magistrado de la Sala Primera (Civil)
de la Universidad de Sevilla del Tribunal Supremo de España
Marta Lorente Sariñena Tomás S. Vives Antón

Catedrática de Historia del Derecho Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad Autónoma de Madrid de la Universidad de Valencia
Javier de Lucas Martín Ruth Zimmerling

Catedrático de Filosofía del Derecho y Catedrática de Ciencia Política de la
Filosofía Política de la Universidad de Valencia Universidad de Mainz (Alemania)
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LOS CONTRATOS
ESTATALES EN
COLOMBIA
MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Profesor de contratación estatal y Magistrado de la
Comisión Nacional de Disciplina Judicial
tirant lo blanch
Bogotá D.C., 2022
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Rodríguez Tamayo, Mauricio Fernando

Los contratos estatales / Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo. - 3. edición.
— Bogotá: Tirant lo Blanch, 2022.
562 páginas.
ISBN: 978-84-1130-364-4
1. Contratos públicos - Colombia. 2. Contratación estatal - Derecho y legislación
- Colombia. 3. Derecho administrativo - Colombia. I. Título.
LC-KHH862
346/.861-DDC
Catalogación en publicación de la Biblioteca Carlos Gaviria Díaz
© Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
Calle 11 #2-16 (Bogotá D.C.)
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A María Victoria, la niñita de mis ojos y el amor de mi vida
A María Fernanda y a María Alejandra, mis hijas adoradas, mi
tesoro más preciado y mi mayor fuente de inspiración
A mí madre Yolanda Tamayo Tamayo
A un gran maestro, el profesor Gabriel De Vega Pinzón (Q.E.P.D.)
INDICE GENERAL
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y JURÍDICOS DEL CONTRATO ESTATAL
1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA FORMA DE ATENDER NECESI

DADES CON EL CONTRATO ESTATAL............................................................... 21
2. EL CONTRATO ESTATAL Y SU ORIGEN EN FRANCIA....................................... 21
3. EL CONTRATO ESTATAL EN COLOMBIA Y SU DESARROLLO LEGISLATI
VO............................................... 24
CAPÍTULO II
LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA
1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES......................................................................... 34
1.1. PRINCIPIO DEL INTERÉS PÚBLICO (ART. 2o, C.P.)....................................... 34
1.2. Principio de responsabilidad (arts. 6o y 90, C.P.).......................................................... 36
1.2.1. La responsabilidad patrimonial de la administración derivada del ejercicio
de la actividad contractual pública................................................................... 37
1.2.1.1. La adjudicación ilegal de un proceso de selección......................... 38
1.2.1.2. La privación injusta de ejecutar un contrato estatal ya celebrado. 39
1.2.1.3. La declaratoria desierta del proceso cuando hay propuesta elegi
ble............... . ........................................................................................ 40
1.2.1.4. La falta de celebración del contrato cuando existe adjudicación
del proceso.......................................................................................... 42
1.2.1.5. La terminación ilegal de un contrato estatal................................... 43
1.2.2. La responsabilidad patrimonial de los servidores públicos, proponentes y
contratistas en la contratación estatal............................................................... 44
1.2.3. La responsabilidad penal, disciplinaria y fiscal de los servidores públicos y
contratistas en la actividad contractual pública.............................................. 46
1.2.3.1. Responsabilidad penal de los servidores públicos y de los contra
tistas............. ....................................................................... 46
1.2.3.2. La responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos y con
tratistas....... . ....................................................................... 49
1.2.3.3. La responsabilidad fiscal de los servidores públicos y los contratis
tas en la actividad contractual pública............................. 52
1.2.4. La responsabilidad en el manejo y dirección del ejercicio de la función ad
ministrativa contractual...................................................................................... 54
1.3. Principio de legalidad (arts. 6o, 121,122, C.P.)............................................................ 55
1.4. Principio de igualdad (art. 13)........................................................................................ 56
1.5. Derecho al debido proceso administrativo (art. 29, C.P.)........................................... 61
1.6. Principio constitucional de la buena fe (art. 83).......................................................... 63
1.7. Los principios de la función administrativa.................................................................. 66
1.7.1. Imparcialidad............ ........................................................................................ 67
10 índice general
1.7.2. Economía y celeridad . ........................................................................................ 68

1.7.3. Eficacia....................... 68
1.7.4. Publicidad............................................................................................................ 69
1.7.5. Moralidad administrativa................................................................................... 70
1.7.6. Participación............... ........................................................................................ 71
1.7.7. Coordinación....................................................................................................... 71
1.8. Los principios de la Ley 80 de 1993............................................................................... 72
1.8.1. Transparencia....................................................................................................... 73
1.8.2. Economía.................... 84
1.8.3. La ecuación económica y financiera del contrato estatal............................... 92
1.9. Los principios de la contratación estatal aplicables a las entidades públicas no suje
tas a la Ley 80 de 1993.. -........................................................................................ 99
CAPÍTULO III
LA PLANEACIÓN Y LA ESTRUCTURACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL
1. OBTENCIÓN DE LAS AUTORIZACIONES NECESARIAS PARA CELEBRAR

CONTRATOS................................ 115
2. CONTAR CON LOS ESTUDIOS TÉCNICOS O ESPECIALIZADOS QUE LE
INDIQUEN LA FORMA EN QUE PODRÁ ATENDER ESA CARENCIA......... 117
3. ASEGURAR LA DISPONIBILIDAD DE RECURSOS ECONÓMICOS PARA
HONRAR LAS OBLIGACIONES QUE SE DERIVEN DE ESE NEGOCIO 119
4. VERIFICAR LAS CONDICIONES DEL MERCADO EN QUE SE OFRECERÁ
LA ATENCIÓN DE ESA NECESIDAD........................................................................... 121
5. ESTABLECER CUÁL SERÁ EL MECANISMO DE SELECCIÓN DEL CON
TRATISTA.......................................................................................................................... 124
6. OBTENER LAS LICENCIAS, PERMISOS Y AUTORIZACIONES QUE SE RE
QUIERAN PARA REALIZAR LA OBRA, SUMINISTRO O PRESTACIÓN DE
LOS SERVICIOS..................................................................................................................... 125
7. LA DETERMINACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES QUE SE DEDUZ
CAN DE LA POSIBLE CONTRATACIÓN............................................................ 127
8. LA INCLUSIÓN DE LAS CONTRATACIONES EN LOS PLANES DE DESA
RROLLO, BANCOS DE PROYECTOS Y CUALQUIER OTRO TRÁMITE DE
APROBACIÓN QUE DEMANDE LA FUTURA CONTRATACIÓN................. 134
8. LOS DOCUMENTOS TIPO...... ........................................................................................ 141
CAPÍTULO IV
LOS PROCESOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA
1. EL PRINCIPIO DE TRASPARENCIA EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL

Y LOS PROCESOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA............................. 145
1.1. La licitación pública............... . ........................................................................................ 149
1.2. La selección abreviada...................................................................................................... 151
índice general 11
La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas

1.2.1.
uniformes y de común utilización por parte de las entidades, con las mismas
especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus caracte
rísticas descriptivas, comparten patrones de desempeño y calidad objetiva
mente definidos........._........................................................................................ 152
1.2.2. La contratación de menor cuantía.................................................................... 157
1.2.3. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de
2007, la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El
reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los con
tratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos
fiduciarios............................................................................................................ 158
1.2.4. La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado de
sierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro
de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso ini
cial............................... _........................................................................................ 158
1.2.5. La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se
refiere la Ley 226 de 1995.................................................................................. 159
1.2.6. Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bol
sas de productos legalmente constituidas.......................................... 160
1.2.7. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comer
ciales e industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Es
tatales y de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contra
tos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993- 160
1.2.8. Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los
programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovi
lización y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de
la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas
de atención a población desplazada por la violencia, programas de protec
ción de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, ni
ños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido
en conductas contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamien
tos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad
con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resociali
zación y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que
demanden................... 162
1.2.9. La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y se
guridad nacional........ . .......................................................................... 163
1.2.10. Los bienes y servicios no uniformes de común utilización por parte de las
entidades públicas, para lo cual la Agencia Nacional de Contratación Pú
blica — Colombia Compra Eficiente— podrá celebrar acuerdos marco de
precios y demás instrumentos de agregación de demanda. Estos acuerdos
marco de precios también serán de obligatorio uso de las entidades del Es
tado a las que se refiere el parágrafo 5 del artículo 2 de la presente ley, mo
dificado por el artículo 41 de la ley 1955 de 2019......................................... 164
1.3. El concurso de méritos..................................................................................................... 164
1.4. La contratación directa..................................................................................................... 167
1.4.1. Urgencia manifiesta—....................................................................................... 174
12 índice general
1.4.2. Contratación de empréstitos............................................................................. 179

1.4.3. Contratos interadministrativos......................................................................... 181
1.4.4. La contratación de bienes y servicios en el sector defensa y en el Departa
mento Administrativo de Seguridad, DAS —hoy Dirección Nacional de
Inteligencia—, que necesiten reserva para su adquisición............................. 187
1.4.5. Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.... 189
1.4.6. Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales
cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren
las leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adi
cionen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector
público.................................................................................................................. 191
1.4.7. Cuando no exista pluralidad de oferentes........................................................ 191
1.4.8. La prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la eje
cución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determina
das personas naturales, estaba incluida como causal de contratación directa
en el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993............... 192
1.4.9. El arrendamiento o adquisición de inmuebles................................................ 198
1.4.10. La contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligen
cia (DNI), que requieran reserva para su adquisición...................... 199
1.4.11. Literal adicionado por la Ley 2080 de 2021, artículo 82. La selección de pe
ritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen
pericial en procesos j udiciales............................................................................ 200
1.4.12. Literal adicionado por la Ley 2160 de 2021, artículo 2. Los contratos o
convenios que las entidades estatales suscriban con los cabildos Indígenas y
las Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, cuyo objeto esté
relacionado con el forralecimiento del Gobierno Propio, la identidad cul
tural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los Derechos de los
Pueblos Indígenas...... ........................................................................................ 201
1.4.13. Literal adicionado por la Ley 2160 de 2021, artículo 2. Los contratos que
las entidades estatales suscriban con los consejos comunitarios de las comu
nidades negras, regulados por la Ley 70 de 1993, que se encuentren incor
porados por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Pú
blico Unico Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización
de información en el mismo registro, cuyo objeto esté relacionado con el
fortalecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, el ejer
cicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de los pueblos de las
mismas comunidades........................................................................................... 201
1.4.14. Literal adicionado por la Ley 2160 de 2021, artículo 2. Los contratos que
las entidades estatales suscriban con las organizaciones de base de personas
pertenecientes a poblaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras o con
las demás formas y expresiones organizativas, que cuenten con diez (10)
años o más de haber sido incorporados, por el Ministerio del Interior en el
correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido
con el deber de actualización de información en el mismo registro, cuyo ob
jeto esté relacionado con el fortalecimiento de sus organizaciones, la iden
tidad étnica y cultural, y/o la garantía de los derechos de las poblaciones de
las mismas organizaciones.................................................................................. 201
índice general 13
1.5. La contratación de mínima cuantía................................................................................ 202

1.6. El caso especial de las asociaciones público privada (APP), de que trata la Ley 1508
de 2012............................................................................................................................... 206
1.6.1. La APP de iniciativa pública.............................................................................. 211
1.6.2. La APP de iniciativa privada.............................................................................. 212
1.7. La nueva ley de infraestructura y su impacto en los contratos de concesión............. 218
1.8. Suspensión para ajustar aspectos del procedimiento de selección.............................. 220
1.9. Suspensión para impugnar el registro del RUPS de un proponente.......................... 221
1.10. Suspensión para resolver observaciones y para pedir aclaraciones, explicaciones o
subsanacioncs a los proponentes..................................................................................... 221
1.11. El saneamiento de los vicios de trámites en el proceso de selección........................... 222
1.12. La revocatoria del acto administrativo que inicia un Proceso de Selección.............. 224
1.13. La revocatoria directa del acto administrativo de adjudicación.................................. 225
CAPÍTULO V
LAS PARTES DEL CONTRATO ESTATAL
1. LAS ENTIDADES ESTATALES........................................................................................... 231

1.1. Competencia para tramitar procesos de selección y celebrar contratos estatales 232
1.2. Los contratos celebrados con personas jurídicas u organismos internacionales....... 234
2. LOS CONTRATISTAS DE LA ADMINISTRACIÓN................................................ 235
2.1. Las personas naturales............. ........................................................................................ 236
2.2. Las personas jurídicas....................................................................................................... 236
2.3. Las uniones temporales y los consorcios........................................................................ 239
2.4. Las autoridades indígenas, consejos comunitarios de las comunidades negras, or
ganizaciones afrocolombianas. raizales y palenqueras y la Corporación para la Re
construcción de la Cuenca del Río Pácz y Zonas Aledañas Nasa Ki’Wc.................. 247
2.5. La promesa de sociedad futura........................................................................................ 248
2.6. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública......... 251
2.6.1. Inhabilidades...................................................................................................... 253
2.6.1.1. Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la
Constitución y las leyes..................................................................... 253
2.6.1.2. Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contra
tos de que trata el literal anterior estando inhabilitados............... 254
2.6.1.3. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad..................... 254
2.6.1.4. Qtiienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena ac
cesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes
hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución........ 254
2.6.1.5. Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato esta
tal adjudicado...................................................................................... 255
2.6.1.6. Los servidores públicos..................................................................... 256
2.6.1.7. Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se
encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o se
gundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente
haya presentado propuesta para una misma licitación.................. 256
14 índice general
Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el

2.6.1.8.
representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en
segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el
representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad
que formalmente haya presentado propuesta, para una misma li
citación ................................................................................................ 257
2.6.1.9. Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado
la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aque
llos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.............. 257
2.6.1.10. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables ju
dicialmente por la comisión de delitos contra la Administración
pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por
la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera
de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o
tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por
Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declara
das responsables administrativamente por la conducta de sobor
no transnacional.................................................................................. 259
2.6.1.11. Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presi
dencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con
aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas
a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada
circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos
con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respecti
vo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato....... 260
2.6.1.12. F.1 interventor que incumpla el deber de entregar información a la
entidad contratante relacionada con el incumplimiento del con
trato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de
corrupción tipificados como conductas punibles, o que pongan
en riesgo el cumplimiento del contrato........................................... 261
2.6.2. Otras inhabilidades para contratar con el Estado........................................... 262
2.7. El registro único de proponentes..................................................................................... 267
2.7.1. Verificación de las condiciones de los proponentes........................................ 268
2.7.2. El RUPS como mecanismo para incluir información sobre contratos, mul
tas y sanciones a los inscritos.............................................................................. 272
2.7.3- El RUPS en el Decreto 1082 de 2015 Reglamentación general.................. 272
2.8. Colombia Compra Eficiente. La nueva agencia estatal encargada de gestionar la
actividad contractual del Estaco colombiano................................................................ 276
CAPÍTULO VI
EL CONTRATO ESTATAL
1. EL CONTRATO ESTATAL......... ........................................................................................ 283

1.1. Requisitos de validez........................................................................................................ 285
1.1.1. La capacidad para celebrar contratos estatales................................................ 288
1.1.2. La observancia de los procesos de selección del contratista.......................... 288
índice general 15
1.2. Requisitos de perfeccionamiento.................................................................................... 289

1.2.1. Principio de legalidad......................................................................................... 293
1.2.2. Principio de economía........................................................................................ 293
1.2.3. Principio de publicidad....................................................................................... 294
1.2.4. Principio de la buena fe..................................................................................... 295
1.2.5. Requisitos de ejecución del contrato estatal.................................................... 296
1.3. La aprobación de las garantías........................................................................................ 297
1.4 El registro presupuesta!.................................................................................................... 298
1.5. La acreditación que el contratista se encuentra al día con el pago de aportes para-
fiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del
Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda..................... 304
1.5.1. Principio de legalidad.......................................................................................... 305
1.5.2. Principio de economía........................................................................................ 305
1.5.3. Principio del interés público.............................................................................. 306
1.5.4. Principio de la buena fe....................................................................................... 306
1.6. Otros requisitos de legalización del contrato estatal.................................................... 307
2. APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, POR
LA FALTA DE PERFECCIONAMIENTO O EJECUCIÓN DEL CONTRATO
ESTATAL.......................................... 309
3. LAS OBRAS, BIENES O SERVICIOS QUE SE EJECUTAN POR FUERA DEL
ALCANCE INICIAL DEL CONTRATO ESTATAL DEBIDAMENTE PERFEC
CIONADO Y QUE HA CUMPLIDO CON LOS REQUISITOS DE EJECU
CIÓN Y LEGALIZACIÓN......... ........................................................................................ 318
4. LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES.................................... 323
4.1. Modificaciones generales de las obligaciones del contrato.......................................... 323
4.2. Modificaciones en el plazo de ejecución del contrato estatal...................................... 340
4.3. Las modificaciones a la minuta del contrato con posterioridad a la adjudicación del
proceso de selección............... . ........................................................................................ 344
5. LA CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL..................................................................... 346
5.1. La cesión como negocio jurídico estatal independiente.............................................. 349
5.2. Efectos jurídicos de la autorización de cesión de un contrato estatal........................ 351
5.3. Requisitos para ceder un contrato estatal...................................................................... 354
6. LA CESIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DEL CONTRATISTA
DE LA ADMINISTRACIÓN..... ........................................................................................ 357
7. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL.......................................................... 358
8. EL ANTICIPO Y EL PAGO ANTICIPADO.................................................................. 363
8.1. Concepto y diferencias............ ........................................................................................ 363
8.2. Reglas especiales para el manejo del anticipo en el nuevo Estatuto Anticorrupción
(L. 1474/2011) y en el Decreto 1082 de 2015............................................................. 365
9. LOS CONTRATOS ESTATALES ESPECIALES............................................................ 367
10. EL FRACCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES.......................... 369
11. LOS HECHOS CUMPLIDOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL................... 372
12. LAS NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS ESTATALES........................ 374
16 índice general
13. CONTRATOS ESPECIALES DEL ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE COLOMBIA ........................................................................................ 375
13.1. Entidad contratante......................................................................................................... 376
13.2. Contratista......................................................................................................................... 377
13.3. Impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desa
rrollo.......................................................................................................................... 378
14. LOS CONVENIOS DE ASOCIACIÓN DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 96 DE
LA LEY 489 DE 1998.................... . ........................................................................................ 381
15. EFECTOS JURÍDICOS DERIVADOS DEL CONTRATO ESTATAL DEBIDA
MENTE PERFECCIONADO Y CON LOS REQUISITOS DE EJECUCIÓN SA
TISFECHOS ................................... 383
15.1. El nacimiento de una relación jurídica de subordinación entre el contratista y la
administración........................ 383
15.2. La dirección y control de la ejecución por parte de la entidad estatal contratante... 385
15.3. La obligación ineludible del contratista de no poder abstenerse de cumplir las obli
gaciones contractuales —excepción de contrato no cumplido—, salvo en casos cx-
cepcionalísimos................................................................................................................. 387
15.4. El privilegio de la decisión unilateral.............................................................................. 388
16. LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL................. 390
CAPÍTULO VII
LAS POTESTADES UNILATERALES DE LA ADMINISTRACIÓN
Y LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES
1. LAS POTESTADES UNILATERALES DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA

CONTRATACIÓN ESTATAL Y LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES............. 395
1.1. La declaratoria unilateral de siniestros y la cuantificación del perjuicio ocasionado 396
1.1.1. La facultad unilateral para imponer multas al contratista............................. 405
1.1.1.1. El procedimiento para imponer multas y otras sanciones dis
puesto en materia contractual en el artículo 86 de la ley 1474 de
2011........... .......................................................................................... 411
1.1.2. La declaratoria unilateral de incumplimientos para hacer efectiva la cláusu
la penal pecuniaria.... . .......................................................................... 434
1.1.3. La terminación unilateral (art. 45, L. 80/93).................................................. 438
1.1.4. El acto administrativo de liquidación unilateral del contrato estatal........... 443
1.1.5. La cesión unilateral del contrato estatal........................................................... 449
1.2. Las cláusulas excepcionales..... ........................................................................................ 449
1.2.1. El primer grupo de contratos estatales en los cuales las cláusulas excepciona
les son obligatorias..... ........................................................................................ 451
1.2.2. El segundo grupo de contratos estatales en los que el pacto de las cláusulas
excepcionales son facultativas............................................................................ 451
1.2.3. El tercer grupo de contratos estatales en los que está prohibido acordar
cláusulas excepcionales........................................................................................ 451
1.2.4. El cuatro grupo de contratos estatales que no aparecen relacionados en el
numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.............................................. 452
1.3. La interpretación unilateral del contrato estatal........................................................... 452
índice general 17
1.4. La modificación unilateral...... ........................................................................................ 455

1.5. La terminación unilateral (art. 17, L. 80/93)................................................................ 458
1.6. La caducidad del contrato estatal.................................................................................... 461
1.7. La cláusula de reversión..........-........................................................................................ 468
1.7.1. Mecanismo coactivo para hacer cumplir la cláusula de reversión en los con
tratos de explotación y concesión de bienes del Estado................... 475
CAPÍTULO VIII
EL RÉGIMEN DE GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL
1. LAS GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL..................................................... 483

1.1. Modalidades de garantías en la contratación estatal.................................................. 487
1.1.1. La póliza de seguros...-........................................................................................ 487
1.1.2. El patrimonio autónomo.................................................................................... 489
1.1.3. La garantía bancaria............................................................................................ 491
CAPÍTULO IX
LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES
1. LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES........................................ 495

1.1. Las causales de terminación de los contratos estatales como evento jurídico necesa
rio para que se inicie la etapa de liquidación................................................................. 496
1.2. Las clases de liquidación del contrato estatal................................................................. 499
1.2.1. La liquidación bilateral del contrato estatal.................................................... 500
1.2.2. La liquidación unilateral del contrato estatal.................................................. 503
1.2.3. La liquidación judicial del contrato estatal...................................................... 511
CAPÍTULO X
LA NULIDADES Y LA EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS ESTATALES
1. LAS NULIDADES DEL CONTRATO ESTATAL......................................................... 515

1.1. Exista incapacidad en los contratantes........................................................................... 516
1.2. El consentimiento esté viciado por error, fu crza o dolo.............................................. 516
1.3. Cuando haya objeto o causa ilícita.................................................................................. 517
1.4. Cuando se incumpla una formalidad que la ley prevé para la validez de ciertos acto 517
1.5. Cuando se violen normas imperativas............................................................................ 517
1.6. Cuando se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompati
bilidad previstas en la Constitución y la ley......................................................... 518
1.7. Cuando se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal..................... 518
1.8. Cuando se celebren con abuso o desviación de poder................................................. 518
1.9. Cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten........... 519
1.10. Cuando se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el
artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de
la reciprocidad de que trata la Ley 80 de 1993.............................................................. 519
1.11. La existencia de los contratos estatales........................................................................... 524
18 índice general
CAPÍTULO XI
CONTRATOS ESTATALES NOMINADOS
1. LOS CONTRATOS ESTATALES NOMINADOS......................................................... 529

1.1. El contrato de prestación de ser vicios............................................................................ 530
1.2. Contrato de consultaría................................................................................................... 534
1.2.1. La remuneración del consultar......................................................................... 539
1.2.2. Las reformas al contrato de consultaría con la Ley 1474 de 2011 y la ley
1882 de 2018............. 540
1.2.2.1. La definición de supervisión y de interventoría............................. 540
1.2.2.2. La obligatoriedad de la supervisión en todos los contratos esta
tales y la contratación por prestación de servicios de labores de
apoyo a la actividad de control para las entidades estatales........... 541
1.3. El contrato de concesión......... ........................................................................................ 543
1.3.1. Fundamento y origen del contrato de concesión........................................... 543
1.3.2. El contrato de concesión en la Ley 80 de 1993............................................... 545
1.3.3. Sistemas de contratos de concesión vigentes................................................... 548
1.3.3.1. Concesión de prestación de servicios públicos............................... 548
1.3.3.2. Contratos de concesión para la explotación de actividades mono-
pólicas del Estado, tales como la distribución de licores y juegos
de azar.................................................................................................. 549
1-3-3-3. Concesión para la explotación de bienes del Estado..................... 550
1.3.3.4. La concesión de obra pública............................................................ 550
1.3.3.5. Las concesiones que surjan de los proyectos de asociaciones pú
blico privadas reguladas en la Ley 1508 de 2012........................... 553
1.4. El contrato de obra pública............................................................................................. 553
1.5. La fiducia pública y el encargo fiduciario...................................................................... 558
CAPITULO I
ANTECEDENTES
HISTÓRICOS Y JURÍDICOS
DEL CONTRATO ESTATAL
1. La administración pública y la forma de atender necesidades con el contra

to estatal. 2. El contrato estatal y su origen en Francia. 3. El contrato estatal en
Colombia y su desarrollo legislativo.
1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA FORMA DE ATENDER NECE
SIDADES CON EL CONTRATO ESTATAL
La Administración Pública debe cumplir con unas finalidades para las cuales se ha
instituido. En el caso colombiano, el inciso segundo del artículo 2 de la Constitución
Política de 1991 señala ese objetivo al preceptuar: “Las autoridades de la República
están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida,
honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento
de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. De ahí se deriva el ejercicio de
la función administrativa contractual como categoría especial descrita como tal por la
jurisprudencia del Consejo de Estado1.
La administración cuenta con un mecanismo idóneo para dar respuesta a todas esas
necesidades generales, que no es otro que, por medio de la celebración de contratos esta
tales cuyo objetivo principal consiste en dotarla de bienes, obras y servicios para cubrir
esas carencias públicas. Ahora bien, ¿cómo ha sido el origen y desarrollo de la figura del
contrato estatal?, es el objeto de estudio; sin embargo, no se puede dejar de lado que,
si bien los cimientos de la contratación pública aparecen en el Derecho Privado, no es
menos cierto que adoptó su propia identidad en el Derecho Administrativo Francés2.
2. EL CONTRATO ESTATAL Y SU ORIGEN EN FRANCIA

El surgimiento de la figura del contrato administrativo —hoy llamado estatal
según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993—, está unida al desarrollo del Derecho
Administrativo en Francia3. De hecho, por la aplicación de las reglas especiales del
Derecho Administrativo, se justificó y más tarde se edificó una verdadera teoría jurí
dica sobre el contrato administrativo. La autonomía del contrato de la administración
Sección Tercera, Sentencia del 25 de noviembre de 2004, Expediente 25.560. C.P. Germán Rodrí
guez Villamizar.
En ese sentido, Marienhoff, anota: “Si bien la doctrina dominante acepta que lafigura jurídica «con
trato» pertenece al derecho general, siendo común del derecho privado y al derecho público, también
acepta que el «contrato administrativo», propiamente dicho existe con caracteres propios que lo distin
guen del contrato de derecho privado de la Administración (civil o comercial) Tratado de Derecho Ad
ministrativo, Tomo III-A, Cuarta Edición, Editorial Abclcdo-Pcrrot, Buenos Aires, 1998, p. 24.
En tal sentido la doctrina anota: “El camino seguido por el derecho francés, español y de otros países
latinos de Europa y América (Portugal, Bélgica, Argentina, Brasily otros), ha sido completamente dis
tinto. En ellos se ha elaborado doctrinalyjurisprudencialmente una categoríajurídica específica, la del
contrato administrativo, que, respondiendo naturalmente al esquema milenario de este supra-concepto,
se inspira en principios diferentes, tiene una regulación propia, un derecho objetivo de la contratación
pública y se atribuye el conocimiento de los Tribunales conlencioso-administralivos”. Ariño y Asociados,
Comentarios a la ley de contratos de las administraciones públicas, Tomo I, p. 20, Editorial Comares,
Granada, 2002.
22 Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo
para el Derecho Administrativo se aprecia cuando abandona la aplicación del criterio

estructural de los actos de imperio y opta por realizar actos de gestión4, en donde la
administración adopta una posición jurídica diferente a la típica conocida en la época
—de superioridad—, del ejercicio del poder de imperio o de autoridad unilateral del
Estado. Ya la administración, en los actos de gestión, se comporta como los particulares
en cierto grado de igualdad para satisfacer variadas necesidades y allí encuentra a la
contratación como la herramienta idónea para responder a sus finalidades. Es un claro
ejemplo de tales actos la celebración de contratos.
Más adelante y una vez se origina en Francia la teoría del servicio público propia
de la Escuela de Burdeos, como la causa principal de la finalidad de los contratos de la
administración, comienza a precisarse una diferencia radical entre el contrato celebrado
entre los particulares5 y el que se acuerda con la administración. En este punto resultan
pertinentes las interesantes apreciaciones del profesor Jaime Rodríguez-Arana6, cuando
al resaltar la importancia del concepto de servicio público en el derecho administrativo
anota: “El servicio público, lo sabemos muy bien, es un tema clásico del derecho admi
nistrativo que sirvió como punto cardinal para explicar el significado mismo de nuestra
disciplina. Para DUGUIT y su escuela de Burdeus, precisamente «del servicio públi
co» éste se constituyó en el fundamento y límite de la soberanía, el centro neurálgico
del derecho público”. Gastón Jéze7, definido por García de Enterría y Tomás Ramón
Fernández* como el creador más relevante de la teoría del contrato administrativo, ad
vierte: “Hay un elemento esencial que no se halla en las relaciones de particular a parti
cular; estos contratos se concluyen para el funcionamiento del servicio público”. Y más
adelante, el mismo autor agrega: “Por ellos se entiende que los contratos celebrados por
la administración para asegurar el funcionamiento de un servicio público, que se rigen
La Doctrina, diferencia muy bien esa clasificación cuando expresa: “En los actos de imperio el Estado
procede autoritariamente, «Jure Imperii» produciéndose el efecto querido parla decisión de su voluntad.
Son estos actos los que la administración realiza en el cumplimiento de susJuncionesjurídicas esenciales,
según la definición de Bielsa. Emanan unilateralmente del Estado. En cambio en los actos de gestión el
Estado discute en el mismo plano con ¡os particularesy es el concurso de ambas voluntades lo que produce
ejéctosjurídicos; por eso, a los actos de gestión patrimonial se les denomina contractuales”. García Herre
ros, Orlando. 1.ecciones de Derecho Administrativo. Editorial Universidad Sergio Arboleda, Segunda
Edición Actualizada, Bogotá, 1997, p. 149.
Debe recordarse que, aun frente a la vigencia de la teoría de los servicios públicos como causa de los
contratos administrativos, se admitía la posibilidad de que la administración, a fin de satisfacer sus
necesidades podía optar por celebrar contratos de derecho privado, salvo en aquellos casos excep
tuados por la legislación respectiva. Vedel, Georges. Derecho administrativo. Sexta Edición Francesa,
Traducción, Editorial Aguilar, Madrid, 1980, p. 187.
El Derecho Administrativo en el Siglo XXI: Nuevas perspectivas. Ver: art9.pdf (unam.mx)
Jéze, Gastón. Principios generales del derecho administrativo. Tomo III, Editorial De Palma, Buenos
Aires, 1949, pp. 311-312.
Curso de derecho administrativo. Tono I, Duodécima Edición, Editorial Thomson Civitas, Madrid,
2004, p. 691.
Los contratos estatales en Colombia 23
por reglas especiales, distintas a las que se aplican a las relaciones de los particulares
entre sí”
Por su parte, el Consejo de Estado Francés9, siguiendo la línea de la teoría de los
servicios públicos insertada en todos los contratos celebrados por la administración,
en el caso Terrier10 del 6 de febrero de 190311, con la intervención del Comisario del
Gobierno Romieu12, distinguió claramente el contrato privado del administrativo, al
señalar que: “Corresponde a la jurisprudencia determinar... en qué casos estamos en
presencia de un servicio público que funciona con sus reglas propias y su carácter admi
nistrativo, o por el contrario de actos, que, aunque interesando a la comunidad, toman
la forma de gestión privada, entendiendo así mantenerse exclusivamente en el terreno
de las relaciones entre particulares, en las condiciones del derecho privado13”.
De otro lado, como refuerzo a la teoría de los servicios públicos en los contratos de
la administración en Francia, cobró importancia la aplicación de la teoría de las cláusu
las exorbitantes en los mismos, pues sirvió en gran medida para justificar su principal
diferencia con los contratos privados. También, el criterio de la jurisdicción competen
te14 para el conocimiento de las controversias contractuales derivadas de la actividad
Juan Carlos Cassagnc, en cuanto al contrato administrativo, manifiesta: “el contrato administrativo,
como categoría jurídica peculiar del derecho público, es una creación del Consejo de Estadofrancés y
responde a la idea de que losparticulares colaboren con la misión quepersigue la administración median
te la institución contractual que, correlativamente, le garantiza al contratista privado la intangibilidad
de sus derechos económicos”. El contrato administrativo. Editorial Abeledo-Perrot, Segunda Edición,
Buenos Aires, 2005, p. 21.
En el caso puntual, se estudió la responsabilidad atribuible a un Departamento por la falta de pago de
una recompensa al señor Terrier que se había ofrecido para destruir animales dañosos (víboras). La
entidad argüyó a su favor que el crédito previsto para cubrir la recompensa se había agotado.
Otro asunto que llama la atención con esa decisión, estriba en que se reafirmó y sustentó sólidamente
la competencia de la jurisdicción administrativa para conocer de las controversias contractuales don
de fuese parte una entidad estatal. Igualmente, el contencioso contractual se extendió a las entidades
territoriales.
Jczc, Gastón. Principios generales del derecho administrativo. Tomo III, Editorial De Palma, Buenos
Aires, 1949, p. 316.
Otras decisiones que se pueden consultar son las Sentencias del 20 de abril de 1956 (Caso Bertin), 11
de mayo de 1956 (Caso Societé des Transports Gondradfréres) y finalmente el Tribunal de Conflictos,
adoptó los criterios de las providencias del Consejo de Estado, mediante Providencia del 13 de enero
de 1958.
Al respecto García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, advierten: “la solución francesa ha venido
a partir en dos el campo de discusión: una parte de los contratos de la administración, se califican,
en efecto, de privados y se atribuye su conocimiento a la jurisdicción ordinaria; la otra, en cambio,
queda adscrita a la jurisdicción contenciosa administrativa, de donde va a concluirse derivativamente
que su regulación es un objeto del Derecho Administrativo sustantivo y no del Derecho Civil; son
los llamados contratos administrativos”. Curso de derecho administrativo. Op. cit., p. 691.
contractual pública, estuvo presente en el origen y evolución de los contratos de la ad

ministración en Francia.
Por su parte, Gastón Jéze15, como se advirtió antes, para diferenciar los contratos
de los particulares frente a aquellos que celebra la administración, anota que: “(...) Hay
un elemento esencial que no se halla en las relaciones de particular a particular; estos
contratos se constituyen para el funcionamiento de un servicio público”.
Finalmente, autores como Juan Carlos Cassagne16, describen el tratamiento que en
Francia se ha dado a los contratos administrativos17, en los siguientes términos:
"En Francia durante muchos años {y aún en la actualidad) la concepción del servicio
público constituyó el eje central de la noción de contrato administrativo. Superada la antigua
teoría que fincaba la caracterización del contrato administrativo en la distinción entre actos
de autoridad y de gestión, surgió, a principios de siglo, la concepción que basó el carácter
del contrato en la circunstancia de que él tuviera por objeto la organización o el funciona
miento de los servicios públicos. Si bien, con posterioridad, surgió el criterio de las cláusulas
exorbitantes, que absorbió en gran medida al que se basaba en los servicios públicos, lo
cierto es que a partir de 1956 (caso de los esposos Berrín), la condición del servicio público
volvió a tener plena vigencia, al considerar el Consejo de Estado que reviste naturaleza
administrativa aquel contrato en el cual se le ha confiado, al contratista, la ejecución directa
de un servicio público".
Así las cosas, podemos concluir que pese a la dificultad que subsiste para definir y
describir la figura del contrato administrativo, construido en Francia a partir de la teo
ría del servicio público y de las cláusulas exorbitantes, tenemos que aún continúan vi
gentes tales criterios de los cuales Colombia no ha permanecido ajena en el tratamiento
jurídico y jurisprudencial nacional, pues no hay duda de que las instituciones nuestras
del Derecho Administrativo son de tradición francesa.
3. EL CONTRATO ESTATAL ENCOLOMBIA YSU DESARROLLO LEGISLATIVO

Colombia es un país de tradición francesa en lo que al desarrollo del Derecho
Administrativo se refiere; por lo tanto, el país no fue ajeno a toda esa construcción ju
Principios General del Derecho Administrativo, Op. cit., p. 311.

Cassagne, Juan Carlos. Op. cit., p. 24.
Discusión que es constante en varios países dependiendo de los criterios vigentes para identificar
el contrato administrativo. La doctrina de Sayagues Laso, comenta lo siguiente: “Muy grandes han
sido las dificultades al pretender incluir en una u otra categoría los vínculos contractuales de la admi
nistración. Ello se debe, en primer término, a las divergencias en el derecho positivo de los distintos
países, que en algunos lleva a considerar como contratos administrativos que en otros se reputan de
derecho privado”. Tratado de derecho administrativo. Op. cit. p. 522.
risprudencial y doctrinaria de Francia. El primer antecedente legislativo18 colombiano

sobre el tema se remonta al Código Fiscal de 1873 (se reguló la caducidad como forma
atípica de poner fin a los contratos) y normas dictadas entre 1859 y 1886 relativas a las
concesiones de servicios públicos, tales como salinas, petróleos o bitúmenes de la tierra
que se limitaban al Derecho Privado. Luego, se expide la Ley 53 de 1909, la cual autoriza
a los ministerios a declarar la caducidad de los contratos para la construcción de obras,
ejecución de hechos u otros análogos, cuando los contratistas los incumplieren por fal
ta imputable. Luego se expide la Ley 110 de 1912, que reguló la licitación o concurso
como procedimiento de selección del contratista. Hasta el anterior momento no existía
una regulación especial de tales contratos, pues 1c eran aplicables todas las normas del
Código Civil, es decir, el Derecho Privado. Más tarde, y ante la reciente creación de
la teoría de los servicios públicos, el Consejo de Estado apoyó una reforma legal para
entregarle a la justicia administrativa el conocimiento de las controversias contractua
les derivadas de contratos administrativos a excepción de los de derecho privado de la
Administración que seguirían en la justicia ordinaria (eran contratos administrativos
aquellos que contenían la cláusula de caducidad) (L. 167/41, art. 254).
Con la reforma judicial de 1964, se expide el Decreto 52819 de ese mismo año20, que
recoge la tesis francesa y le asigna la competencia a la justicia administrativa para que
resuelva todas las diferencias derivadas de contratos administrativos y distribuye la com
petencia debido a la cuantía entre el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos.
Pese a mantenerse la dualidad de jurisdicciones para conocer de las controversias surgi
das en los contratos celebrados por la administración, legalmcntc, no se fijó un criterio
de distinción por lo que la jurisprudencia estableció la competencia dependiendo de si
el contrato tenía o no cláusula de caducidad, pues si la tenía era administrativo y en caso
contrario, era de derecho privado de la administración21.
Al respecto se puede consultar la obra Teoría de los Contratos de la Administración Pública, Primera
Edición, Editorial Legis, Rodrigo Escobar Gil, 1999, Bogotá, pp. 51 a 53.
En este punto, el literal a) del numeral 1 del artículo 30 del Decreto-Ley 528 de 1964, disponía: "La
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, además de lasfunciones que le señalan la
Ley 167 de 1941 y las que la adicionan y reforman conoce: 1. En única instancia: a. De las controver
sias relativas a contratos administrativos celebrados por la Nación o por un establecimiento público
descentralizado del orden nacional cuando la cuantía sea o exceda de cien milpesos (negrillas y resaltado
por fuera del texto original)”.
En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 27 de 1963.
Ernesto Matallana, en ese punto, agrega: “la referencia histórica para identificarlos contratos adminis
trativos se encuentra en la inclusión de la cláusula de caducidad, criterio jurisprudencial que posterior
mente también será asumido desde elpunto de vista legal con la expedición de los decretos 1670 de 1975
y 150 de 1976’’. Manual de Contratación de la Administración Pública. Primera Edición, Editorial
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 86.
Es finalmente con el Decreto-Ley 150 de 197622 que el país tiene por primera vez un
Estatuto de Contratación Estatal23. En efecto, en el artículo Io señaló a qué entidades se
les aplicaba. También reguló la capacidad de las entidades para contratar y los procedi
mientos de selección del contratista (licitación pública, licitación privada, contratación
directa —arts. 20 a 31—). Reglamentó lo relativo al registro de proponentes. Estableció
previsiones legales en cuanto a las cláusulas de los contratos (multas, caducidad, etc.),
las garantías de tales acuerdos y definió varias categorías de contratos de la adminis
tración (obra pública, concurso de méritos, contratos a precio global fijo, contratos de
concesión, suministro, compra de bienes inmuebles, empréstitos, arrendamiento, pres
tación de servicios, donación, sobre bienes ocultos y contratos entre entidades públi
cas). Contó con un régimen de nulidades del contrato administrativo y reglas sobre la
liquidación de los contratos y finalmente, previo disposiciones varias.
El Gobierno nacional, años más tarde, derogó el Decreto-Ley 150 de 1976 a través
de la expedición del Decreto-Ley 222 de 1983. En cierta forma, este último decreto
conservó la estructura original del Decreto 150 de 1976. Sin embargo, se acusó de con
tener muchas reglamentaciones que lo hicieron complejo e ineficiente24. Pese a lo an
terior, trajo variadas novedades tales como la creación de las cláusulas de terminación,
interpretación y modificación unilateral; la división de los contratos administrativos y
de los de derecho privado de la administración y finalmente, creó reglas de competencia
judicial dependiendo del carácter del contrato.
Luego, con la expedición de la nueva Constitución Política de 1991, en el inciso
segundo del numeral 25 del artículo 150, se fijó la competencia del Congreso de la
República para expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública. El mandato anterior lo acogió el Legislativo y a iniciativa del Gobierno, por
medio del entonces Ministro de Obras Públicas, doctor Jorge Bendeck, se presentó el
proyecto de ley, que más tarde se convirtió en la Ley 80 de 199325. Una vez se expidió
el actual Estatuto de Contratación, muchos fueron los intentos para modificarlo; sin
embargo, fue solo con la Ley 1150 de 200726, que se reformó en varios aspectos de
22 Publicado el 18 de febrero de 1976 en el Diario Oficial 34.492.

23 El Decreto 1670 de 1975 fue el primer ejercicio que hizo el Gobierno para regular el Estatuto de
Contratación, pero como tal este sólo vino a existir con el Decreto 150 de 1976.
24 En la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 80 de 1993, se expresó: “Sin em
bargo y a pesar de lo expresado y de los correctivos dados por la ley de 1983, tampoco en esta oportunidad
se logró elpropósito y por ello también a los pocos días de la expedición del decreto, ya vencidas las autori
zaciones extraordinarias, se pusieron de relieve las críticasy los reparos. Talesglosas llevaron al Gobierno,
a sus colaboradoresjurídicos y a los particulares al estudio de las modificaciones al Decreto-Ley 222y a la
presentación al Congreso en diferentes legislaturas de varios proyectos que no han logrado convertirse en
leyes de la República”. Gaceta del Congreso 75 del 23 de septiembre de 1992.
25 Publicada el 28 de octubre de 1993 en el Diario Oficial 41.094.
26 Publicada el 16 de julio de 2007 en el Diario Oficial 46.691.
fondo la Ley 80 de 1993. Recientemente, las leyes 1474 de 2011, el Decreto-Ley 019 de
2012, la ley 1882 de 2018, Ley 1955 de 2019, la Ley 2022 de 2020, Ley 2069 de 2020,
la ley 2160 de 2021 y la ley 2195 de 2022, introdujeron modificaciones particulares al
Estatuto General de Contratación.
Por lo tanto, a lo largo de la obra se analizará el contenido y alcance de las leyes 80 de
1993,1150 de 2007, 1474 de 2011, el Decreto-Ley 019 de 2012, 1882 de 2018, 1955
de 2019,2020 de 2020,2022 de 2020,2069 de 2020, 2160 de 2021 y 2195 de 2022,
que sin dudas, reformó temas fundamentales del Estatuto de Contratación.
Finalmente, el posicionamiento de la figura del contrato estatal ha sido tal que hoy
en día existen dos categorías de negocios jurídicos públicos, es decir, unos que son los
sometidos a la ley 80 de 1993 y otros sujetos a regímenes especiales de contratación.
CAPITULO II
LOS PRINCIPIOS DE
LA CONTRATACIÓN
ESTATAL EN COLOMBIA
1. Principios constitucionales. 1.1. PRINCIPIO DEL INTERÉS PÚBLICO

(ART.2O,C.P.). 1.2. Principio de responsabilidad (arts. 6Qy90,C.P.). 1.2.1. La res
ponsabilidad patrimonial de la administración derivada del ejercicio de la activi
dad contractual pública. 1.2.1.1. La adjudicación ilegal de un proceso de selección.
1.2.1.2. La privación injusta de ejecutar un contrato estatal ya celebrado. 1.2.1.3.
La declaratoria desierta del proceso cuando hay propuesta elegible. 1.2.1.4. La fal
ta de celebración del contrato cuando existe adjudicación del proceso. 1.2.1.5. La
terminación ilegal de un contrato estatal. 1.2.2. La responsabilidad patrimonial
de los servidores públicos, proponentes y contratistas en la contratación estatal.
contratistas en la actividad contractual pública. I.2.3.I. Responsabilidad penal de
los servidores públicos y de los contratistas. 1.2.3.2. La responsabilidad discipli
naria de los servidores públicos y contratistas. 1.2.3.3. La responsabilidad fiscal
de los servidores públicos y los contratistas en la actividad contractual pública.
1.2.4. La responsabilidad en el manejo y dirección del ejercicio de la función
administrativa contractual. 1.3. Principio de legalidad (arts. 6°, 121, 122, C.P.).
1.4. Principio de igualdad (art. 13). 1.5. Derecho al debido proceso administra
tivo (art. 29. C.P.). 1.6. Principio constitucional de la buena fe (art. 83). 1.7. Los
principios de la función administrativa. 1.7.1. Imparcialidad. 1.7.2. Economía y
celeridad. 1.7.3. Eficacia. 1.7.4. Publicidad. 1.7.5. Moralidad administrativa. 1.7.6.
Participación. 1.7.7. Coordinación. 1.8. Los principios de la Ley 80 de 1993.
1.8.1. Transparencia. 1.8.2. Economía. 1.8.3. La ecuación económica y financiera
del contrato estatal. 1.9. Los principios de la contratación estatal aplicables a las
entidades públicas no sujetas a la Ley 80 de 1993.
Es de crucial importancia para el desarrollo de esta obra, adentrarse en el estudio de
los principios de la contratación pública, ya que el ejercicio de la función administrativa
contractual está sometida al apego de un variado grupo de principios constitucionales,
generales y legales, como en forma unánime y reiterada lo ha reconocido la jurispruden
cia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. En efecto, el máximo Tribunal
constitucional27*, resaltó la importancia de los principios en el régimen de contratación
estatal para anotar lo siguiente:
"igualmente, el estatuto contractual de I 993 recurrió a la técnica legislativa de formular
principios que estructuran y guían la actuación de las entidades públicas en materia contrac
tual (los propios de la contratación de las entidades públicas —transparencia, economía y
responsabilidad —, los principias de la función administrativa y los principios generales del
derecho administrativo) y, aunque también recurrió a formular reglas precisas, a través de los
principios buscó configurar un sistema normativo completo en el que, a más de la integración
con las normas civiles y comerciales, en ausencia de reglas precisas o incluso frente a ellas,
las entidades públicas deben guiar su actividad hacia la materialización de dichos mandatos
de optimización, que resultan también exigibles respecto de los contratistas, colaboradores
de las entidades públicas en la realización del interés genera?6. De esta manera, el estatuto
confirió importantes márgenes de discrecionalidad a las entidades públicas para satisfacer,
de la mejor manera, el interés general que les es confiado. Para el estatuto de contratación,
la discrecionalidad administrativa, lejos de ser un desconocimiento del sometimiento al orde
namiento jurídico y permisión de arbitrariedad, es un instrumento para la actuación adminis
trativa eficiente y eficaz, al permitir márgenes adecuados de valoración y decisión para la
toma de la decisión y la actuación que mejor responda a las necesidades de interés general".
Hoy en día existen unos principios que rigen la contratación de las entidades estata
les que está sujeta a ley 80 de 1993 y otros que se aplican para otro tipo de contratos, es
decir, los que se denominan regímenes exceptuados o especiales. Frente a los segundos,
el Consejo de Estado29, señaló lo siguiente:
"2.6.1.1.2. En tales condiciones, hay entidades que por su naturaleza o por la activi
dad a su cargo han quedado totalmente exceptuadas del régimen general de contratación;
otras que se encuentran exceptuadas de aplicar tan sólo algunas de las normas de dicho
régimen general; otras más, a las que se las autoriza para aplicar sólo residualmente algunas
potestades de derecho público en las hipótesis previstas por el legislador, o cuando sean
autorizadas para el efecto por el órgano regulador de la actividad a su cargo; e incluso,
otras a las que se les permite "motu proprio" decidir, cuáles de sus actuaciones someterán a
cauces procedimentales propios de derecho público".
Sentencia C-l19 de 2020, M.P. Alejandro Linares.

“(■■) la entidad estatal debe cumplir con los antedichos principios y garantizar que los contratistas tam
bién los cumplan, tanto en planeación como en la celebración y ejecución del contrato estatal": Sentencia
C-499/15.
Sección Tercera, Subsección “C”, Auto de 11 de mayo de 2020, Expediente 58.562, C.P. Jaime Rodrí
guez Navas.
De este modo, ese régimen exceptuado también se le aplican unos principios a su

contratación, pero de forma distinta a aquella que se guía por las reglas de la ley 80 de
1993. En esta obra nos ocuparemos de efectuar ese análisis.
De otra parte, el Consejo de Estado, al actual Régimen de Contratación Estatal de la
Ley 80 de 1993, lo ha calificado como un verdadero estatuto de principios, sujeto a unos
criterios generales de conducta a cargo de la administración, aunque lamentablemente
esa condición se pierda por el decidido empeño del ordenamiento jurídico de limitar
cada vez más esa amplitud para fijar reglas y subreglas. En efecto, el máximo Tribunal30,
expresó lo siguiente:
"Ahora bien, tratando de superar las falencias del Decreto 222 de I983, la Ley 80
de 1993 se erigió como un estatuto de principios, «partiendo de un hecho irrefutable cual
es que la práctica contractual por su multiplicidad de formas y variables resulta imposible
enmarcarla en disposiciones que pretendan reglar cada situación». Los principios constituyen
la esencia del estatuto de contratación estatal; «si estos llegaren a desaparecer, por sustrac
ción de materia, desaparecería el nuevo molde denominado contrato estatal...». Lo anterior
explica porque no todas las circunstancias relacionadas con la contratación estatal en
cuentran regulación expresa en dicho estatuto, y porque la ausencia de norma explícita
sobre un asunto determinado obliga al estudio del mismo a la luz de los principios de
la contratación estatal y de los principios de la función administrativa, aplicables estos
últimos por la remisión prevista en el artículo 77 del Estatuto de Contratación Estatal (negrillas
y resaltado por fuera del texto original]".
De esta forma, como bien lo advierte el Consejo de Estado, la dinámica contractual

de la administración exige contar con criterios orientadores para el ejercicio de la fun
ción administrativa contractual, que no son otros que los propios de la Ley 80 de 1993 y
los principios de la función administrativa. Se debe en consecuencia, estudiar cada uno
de esos principios que resultan aplicables a la contratación pública.
El estudio de la Ley 80 de 1993 debe hacerse, necesariamente, bajo la óptica de un
sistema abierto de principios, no solo porque así está estructurada, sino porque, además,
así expresamente el artículo Io de dicha ley lo prevé: “La presente Ley tiene por objeto dis
poner las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”. Nótese que
el precepto es claro en indicar que con ella se disponen los principios que rigen los con
tratos estatales. Ya de entrada, el compendio normativo enruta la regulación a aspectos
programáticos, generales y en algunos casos específicos de los procesos de contratación,
en parte por la imposibilidad de prever reglas particulares para todas las situaciones que
se dan en cualquier actuación contractual. La calificación que se hace en el sentido que
la Ley 80 de 1993 es un verdadero estatuto de principios fue dada por la propia jurispru
dencia del Consejo de Estado, que, en lo pertinente, sostuvo lo siguiente:
30 Sección Tercera, Sentencia del 31 de marzo de 2005, Expediente AP-2002-2739-01, C.P. Dr. Alier
Hernández Enríqucz.
"Los principios constituyen la esencia del estatuto de contratación estatal; *si estos llega
ren a desaparecer, por sustracción de materia, desaparecería el nuevo molde denominado
contrato estatal [...]». Lo anterior explica por qué no todas las circunstancias relacionadas
con la contratación estatal encuentran regulación expresa en dicho estatuto, y por qué la
ausencia de norma explícita sobre un asunto determinado obliga al estudio del mismo a la
luz de los principios de la contratación estatal y de los principios de la función administrativa,
aplicables estos últimos por la remisión prevista en el artículo 77 del Estatuto de Contratación
Estatal"31.
Todo lo expuesto pone en evidencia y confirma que el sistema contractual público

del país se halla estructurado sobre la base de los principios que lo rigen y a partir de allí
surgen también las reglas específicas, en los términos de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional32.
Ahora bien, es importante también precisar cuáles son los principios que rigen la
contratación estatal, en la medida en que existen unos con rango constitucional (art.
209, Constitución Política), otros con naturaleza especial de Ley 80 de 1993 relati
vos a la transparencia, economía, responsabilidad, equilibrio económico y financiero
y de planeación y selección objetiva (arts. 24, 25, 26, 27 y 2833, L. 80/1993 y 2o y 5o,
L. 1150/2007) y otros tantos, también de nivel legal, pero aplicables en general a la
función administrativa (arts. 3o, L. 489/1998, y 3o, L. 1437/2011)34. Lo anterior, sin
perjuicio de las reglas especiales que contiene el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 ati
nentes a los principios de la función administrativa y a la gestión fiscal de que tratan los
artículos 20935 y 267 de la Constitución de 1991 frente a los principios aplicables a la
gestión contractuales de las entidades públicas no sometidas a la Ley 80 de 1993, como
lo precisamos líneas atrás.
31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 31 de marzo de 2005, expediente AP-

2500023150002002273901, C.P. Alier Hernández Enríquez. En igual sentido, Sección Tercera,
Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expediente 24.715 (acumulado), C.P. Ruth Stella Correa
Palacio.
32 Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
33 Articulo 28°. De la Interpretación de las Reglas Contractuales. En la interpretación de las normas sobre
contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistasy en la de la cláusula
y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración losfines y los principios de que trata esta ley,
los mandatos de la buenafey la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los
contratos conmutativos.
34 El artículo 23 de la Ley 80 de 1993. prevé: Artículo 23°. De Los Principios de las Actuaciones Con
tractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatalse
desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidady de conformidad
con los postulados que rigen lafunción administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las nor
mas que regulan la conducta de los servidorespúblicos, las reglas de interpretación de la contratación, los
principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
35 Corte Constitucional, Sentencia C-361 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
El Consejo de Estado, en una interesante y valiosísima sentencia, se tomó la ta

rea no solo de identificar cuáles eran los principios aplicables a la contratación esta
tal, sino que además fue más allá al punto de desarrollar su alcance y contenido. La
importancia de esa decisión judicial es altísima, en la medida en que sistematizó lo
que hasta ese momento estaba regulado en diversas disposiciones constitucionales y
legales. En consecuencia, cualquier análisis que se pretenda efectuar a la luz de tales
principios deberá necesariamente emprenderse teniendo como norte esa providencia
judicial36.
En este orden de ideas, los principios aplicables a la contratación estatal, que están
sujetos a la Ley 80 de 1993, son de tres categorías, a saber: (i) constitucionales; (ii) gene
rales del ejercicio de la función administrativa, y (iii) especiales. Procederemos entonces
a desarrollar cada grupo de principios, así:
1. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES37
En primer lugar, en la Constitución Política de 1991 se encuentra el sustento de la
contratación pública en el artículo 2o, con el principio del interés público. Por su parte,
en los artículos 6 y 90 se observa la regulación del principio de responsabilidad, atribui-
ble tanto a los servidores públicos como a los particulares y al propio Estado. En con
cordancia con los citados artículos 6, 121 y 122, se identifica el principio de legalidad.
Más adelante se enlistan los derechos fundamentales a la igualdad (art. 13) y al debido
proceso administrativo (art. 29). Por otro lado, la buena fe y el principio de confianza
legítima encuentran descanso en el artículo 83.
Las normas constitucionales anteriores fijan reglas de conducta a cargo de la admi
nistración y de los particulares contratistas para la selección de contratistas, celebración
y ejecución de los contratos estatales. Se procede entonces a referirse brevemente a cada
uno de tales principios.
1.1. PRINCIPIO DEL INTERÉS PÚBLICO (ART. 2o, C.P.)
Sin dudas, el artículo 2o de la Carta Política, en el primer inciso, identifica cuáles

son las finalidades esenciales del Estado, entre las que están las relativas al servicio a la
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expediente 24.715 (acu
mulado), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Ver también Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del
14 de febrero de 2012, expediente 38.924, C.P. Jaime Orlando Santofimio.
La Corte Constitucional, recientemente, se refirió al contenido de los principios de igualdad, mora
lidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Ver Sentencia C-361 de 2019, M.P.
Gloria Stella Ortiz Delgado.
comunidad, promover la prosperidad general y asegurar la vivencia pacífica y un orden

justo. A su lado, el inciso segundo, concretamente, reglamenta cuáles son los fines que
deben perseguir las autoridades de la República, que están compuestos básicamente por
la protección de todas las personas residentes en el país en su vida, honra y bienes y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado.
De esta forma, no cabe duda de que sobre el citado artículo 2o recae todo el régi
men de contratación estatal, pues para servir ala comunidad y garantizar la prosperidad
general y un orden justo es necesario que el Estado preste servicios de salud y de edu
cación; que construya oficinas públicas; que compre bienes para la seguridad nacional,
subsidie el pago de los servicios públicos domiciliarios, etc. Todas las actividades que
debe atender la administración requieren de la contratación de bienes, obras y servicios
para lograr cumplir con esas finalidades estatales.
El interés público ha sido una preocupación constante de los doctrinantes de de
recho administrativo, pues a partir de dicho principio se halla el fundamento mis
mo de esta especialísima disciplina jurídica. Precisamente, Escola38, al referirse a los
contratos estatales como una forma de actividad administrativa, anota lo siguiente:
“Un análisis más detenido de la cuestión permite comprobar que los contratos adminis
trativos, siendo como son una parte o unaforma de la actividad administrativa, tienen
una finalidad especifica y propia distinta de la que es inherente a la generalidad de los
contratos de derecho privado, y que no es otra que la satisfacción y el logro del interés
público”. Es pues el interés público el rasgo más característico y diferenciador entre los
contratos privados y los estatales. En dicho principio reside el fundamento basilar del
derecho administrativo, siendo pues la contratación estatal una parte importante de
dicha rama del derecho.
Entonces, en este orden de ideas el interés público es la causa de un contrato estatal
(art. 3o, L. 80/1993), en la medida en que siempre va en búsqueda de la satisfacción de
una necesidad colectiva que por mandato constitucional debe cumplir la administra
ción. Y también será el mismo motivo en aquellos contratos sujetos a un régimen espe
cial. El artículo 2o de la Constitución resulta pues aplicable a ambos regímenes contrac
tuales, porque cuando el Estado contrata en competencia con privados o en mercados
regulados, lo hace al final persiguiendo un interés público, solo que bajo condiciones
distintas, pero al final inspirado en el mismo propósito o fin.
Por su parte, en los antecedentes del proyecto que luego se convirtió en la Ley 80
de 1993, respecto al principio del interés público, propio de la contratación estatal, se
indicó lo siguiente:
38
Escola, Héctor Jorge, El interés público como fundamento del derecho administrativo, Buenos Aires,
Editorial Dcpalma, 1988, p. 160.
"Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las
necesidades colectivas. La celebración de un contrato en la que interviene [sic] una entidad
estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relación con el interés público es
inmediata, en tanto que en otras ocasiones la relación es apenas indirecta. Sin embargo, el
hecho de la celebración del acto jurídico por parte del Estado implica la presencia del interés
público. Por ello, no existe razón para no predicar de todos los contratos celebrados por el
Estado los mismos principios y postulados"39.
En este sentido, el principio del interés público, que además se conecta con la pre
valencia del interés general sobre el particular —insertada en el preámbulo del Texto
Superior—, tiene un altísimo valor en el ejercicio de la función pública contractual,
pues todas las actividades unilaterales o bilaterales que emprenda una entidad estatal,
al momento de estructurar, celebrar, ejecutar, modificar y liquidar un contrato, deben
estar orientadas exclusivamente por satisfacer necesidades colectivas y por tanto toda
actuación que se desvíe de ese objetivo implicará una eventual transgresión de ese prin
cipio del interés público.
1.2. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD (ARTS. 6o Y 90, C.P.)
De mucha importancia para la contratación pública, dado que a partir de tal prin
cipio se estructura todo el régimen de responsabilidad del Estado, penal, disciplinaria,
civil y fiscal que les atañe a los servidores públicos y contratistas en el trámite, celebra
ción, ejecución, modificación y liquidación de los contratos estatales. En ese sentido, la
Corte Constitucional40 ha sostenido:
"5. En el sistema jurídico colombiano la responsabilidad del servidor público tiene dife
rentes manifestaciones, orientadas al cumplimiento de los fines y funciones del Estado y a la
prevalencia del interés general.
"Los fundamentos constitucionales para la adopción del régimen de responsabilidad de
los servidores públicos se encuentran esencialmente en los artículos 6° —los servidores públi
cos son responsables por infringir la Constitución y la ley, y por omisión o extralimitación en
el ejercicio de sus funciones—; 90 —en los eventos en que el Estado sea condenado a res
ponder palrimonialmente, deberá repetir contra sus agentes cuando el daño antijurídico haya
sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de estos—; 121 —ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución
y la ley—; 123 —los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad,
y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento—,
y 124 —la ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de
hacerla efectiva—. [...]
“Según lo expuesto, la responsabilidad del servidor público se manifiesta de diversas

maneras y corresponde al legislador determinarla y señalar la manera de hacerla efectiva,
Exposición de motivos a la Ley 80 de 1993= Bendeck Olivella, Jorge, Gaceta del Congreso, N° 75,23
de septiembre de 1992.
40
Sentencia C-372 del 15 de mayo de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
dentro de los parámetros consagrados en la Carta Política, dando especial aplicación

a los principios de legalidad, tipicidad, prescripción, culpabilidad, proporcionalidad y
non bis in ídem”.
Visto lo anterior, no cabe duda respecto a la importancia constitucional del artículo
6o de la Carta Fundamental, pues inclusive la Ley 80 de 1993 fue objeto de una regu
lación especial en su artículo 26; por lo tanto, en el desarrollo de dicho principio se
realizará al estudiar el principio de responsabilidad que trata este artículo.
Finalmente, es preciso referirse al artículo 90 del texto superior sobre el cual se edi
fica toda la responsabilidad del Estado, incluyendo, obviamente, tanto la contractual
como la extracontractual, como lo ha señalado con claridad la Corte Constitucional41
al afirmar:
“El actual mandato constitucional es no sólo imperativo —ya que ordena al Estado res
ponder— sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autori
dades públicas. En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere
la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que este sea imputable a una
acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsa
bilidad patrimonial al campo exiracontractual sino que consagra un régimen general, por lo
cual la Corte no considera de recibo el argumento según el cual la noción de daño antiju
rídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrarío, para esta Corporación el
inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial
del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también
el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-
administrativa precontractualj así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de
carácter contractual".
1.2.1. La responsabilidad patrimonial de la administración derivada del ejercicio de

la actividad contractual pública
Su fuente se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y se ad

vierte a partir de la obligación constitucional que le asiste a la administración de respon
der por los daños antijurídicos que se le ocasionen a los particulares. El Estado ejerce un
gran número de funciones a través de una compleja organización administrativa; para
atender necesidades públicas, se cuenta con un mecanismo denominado contratación
pública por medio del cual se obtienen bienes, obras o servicios; a su vez, el ordena
miento jurídico prevé unos procedimientos para seleccionar contratistas y regulaciones
para la ejecución de esos contratos administrativos. Si del ejercicio de esas funciones se
generan daños para los particulares, se activará en consecuencia la responsabilidad pa
trimonial de la administración. El Consejo de Estado, se ha ocupado de identificar una
Sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

serie de casos que pueden originar responsabilidad pecuniaria para la administración,

tales como:
1.2.1.1. La adjudicación ilegal de un proceso de selección
Es de común ocurrencia que se propongan demandas tendientes a obtener la de

claratoria de responsabilidad patrimonial de la administración, porque adjudicó el
proceso de selección a quien no presentó la oferta más favorable a la entidad, enten
diendo por tal, aquella que de cara a todos los requisitos habilitantes y de evaluación
satisfagan en mejor forma los intereses públicos y las necesidades que se pretendan
atender con la contratación. Piénsese, por ejemplo, que en una licitación pública se
rechace una propuesta porque no se aportó a la misma una fotocopia auténtica de un
documento que no era indispensable para la comparación objetiva de las ofertas y
por tal motivo, se priva al proponente rechazado de ser evaluado en el proceso y más
tarde, en sede contenciosa, el interesado prueba que su propuesta era la más favorable
para la entidad pública y, por ende, que el acto de adjudicación de la licitación es
ilegal42. En ese caso, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha declarado la respon
sabilidad de la administración y la ha condenado a pagar el cien por ciento (100%) de
la utilidad que el demandante dejó de percibir por la adjudicación ilegal43. En efecto,
la corporación44, así razonó:
"Definido como está que el sujeto al que se priva ilegal e injustamente del derecho a
ser adjudicatario del contrato se le causa un perjuicio material que se traduce en la pérdida
de la utilidad esperada con la ejecución del contrato, y precisado también que esa utilidad
esperada es lucro cesante por tratarse de un perjuicio futuro cierto, la Sala comparte lo dicho
por el Tribunal para que el cálculo del valor de la indemnización incorpore, en este caso, el
ciento por ciento ¡100%/ de esa utilidad y no el cincuenta por ciento (50%/ como en otras
oportunidades, en las cuales lo definió respecto de procesos de selección del contratista
sometidos al Decreto-Ley 222 de 1983. Ahora la Sala considera que, dada la naturaleza
del perjuicio FUTURO Y CIERTO, en las más de las veces el quantum del mismo es determi
nadle mediante la valoración ae la propuesta que contiene por lo general LOS COSTOS
DIRECTOS E INDIRECTOS EN QUE INCURRIRÁ El OFERTANTE de adjudicársele la licitación
El Consejo de Estado ha sostenido que el acto administrativo de adjudicación será nulo, cuando el
demandante pruebe que la adjudicación fue ilegal y que había presentado la propuesta más favorable
para la entidad. Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 12 de septiembre de 2012, Expediente
24.938, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 19 de abril de 2018, Expediente
54.632, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y Sentencia del 14 de febrero de 2019, Expediente 58.894,
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Sección Tercera, Sentencia del 27 de noviembre de 2002, Expediente 13.792, C.P. María Elena Gi-
raldo Gómez. Criterio reiterado por la misma Sección por Sentencia del 11 de febrero de 2009,
Expediente 31-210, C.P. Enrique Gil Botero y por la Subsección “C”, Sentencia de 22 de mayo de
2013, Expediente 24.560, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Subsección “A”, Sentencia del
14 de febrero de 2019, Expediente 58.894, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
o el contrato, según su caso y de los demás medios de prueba que demuestren cuál sería el
monto probable de la utilidad esperada, es decir la que no incorpora la fuerza de trabajo ni
los costos directos ni indirectos en la realización del trabajo.
(■■■/.
El monto exacto de la utilidad esperada podrá determinarse dejando de lado los valores
correspondientes a los costos directos e indirectos en que habría de incurrir el contratista para
ejecutar el objeto contratado, toda vez que, como bien se afirmó en la sentencia 11344, no
es dable reconocer al proponenle privado ilegal e injustamente de la adjudicación de valores
o costos relativos a inversiones o gastos que no realizó, precisamente por la imposibilidad
de celebrar y ejecutar el contrato. Cuando se dispone una indemnización correspondiente al
100% de la utilidad esperada no se están reconociendo costos y esfuerzos en los que no in
currió el contratista, simplemente se está reconociendo el valor neto de la utilidad que habría
obtenido el proponente de mejer derecho de haber sido favorecido con la adjudicación del
contrato y de haberlo celebrado y ejecutado. El resarcimiento entendido como la "reparación
que corresponde a la medida del daño" sólo se configura mediante el pago al damnificado
del 100% del valor esperado por concepto de utilidad, toda vez que es esa medida del
daño, por lo general".
1.2.1.2. La privación injusta de ejecutar un contrato estatal ya celebrado
Frente a un contrato estatal que ya fue celebrado y por la sola voluntad de la admi
nistración se abstiene de permitir su ejecución; la situación se torna más gravosa, pues
no se trata de la simple expectativa de ejecutar un contrato. En este orden de ideas, si
se celebra un contrato estatal y más tarde, la entidad contratante impide ilcgalmcntc su
ejecución, compromete su responsabilidad y deberá indemnizar al perjudicado con ese
hecho. El Consejo de Estado45, sobre el particular, sostuvo:
"Este criterio jurisprudencial es aplicable al subexamine, porque aunque el hecho gene
rador del daño no proviene de la no adjudicación del contrato, sino de la imposibilidad de
su ejecución por razones imputables a la administración, lo cierto es que se está privando
al contratista de su derecho a percibir la utilidad lícita y plena por ejecutar los trabajos con
tratados, razón por la cual, procede el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por este
concepto mediante el pago del 100% de la utilidad o lucro cesante, injusta e ilegalmente
dejado de percibir".
Y el Consejo de Estado, a partir de 201 ó46, se adentró en el análisis de esta moda

lidad especial de responsabilidad precontractual para concluir que cuando se dan tales
supuestos procede la indemnización para proteger el interés negativo o de confianza, es
decir, cuando el Estado se abstiene de continuar con la ejecución del contrato estatal que
previamente ha sido adjudicado. Y ya en el 2019, la Corporación, sostuvo lo siguiente:
Sección Tercera, Sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente 15.599, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 3 de agosto de 2016, Expediente
56.453, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En igual sentido, Sección Tercera, Subsección “B”,
Sentencia de 8 de mayo de 2019, Expediente 37.836, C.P. Alberto Montaña Plata.
“Para resolver, debe precisarse que por ser este un caso en el cual una entidad pública
adjudicó un proyecto a un oferente y, posteriormente, se abstuvo de seguir adelante con el
proyecto, la indemnización que puede pretender el interesado es la que se ha denominado
“interés negativo o de confianza”. Es decir, los gastos, expensas o pérdidas por la no cele
bración del contrato. Por consiguiente, las pretensiones de reconocimiento de honorarios por
gerencia y administración del proyecto, honorarios por la labor de ventas y utilidades por el
proyecto serán rechazadas47".
También se produce esta responsabilidad cuando pese a celebrarse el contrato esta

tal, luego el contratista no puede ejecutarlo por hechos atribuibles a la entidad, porque
incumple el deber de planeación que le era exigible. Así sucedió en un caso fallado por
el Consejo de Estado48 al resolver una controversia surgida al interior de un contrato de
obra pública por problemas de medidas y linderos del predio, los defectos de los estu
dios técnicos y las demoras en la obtención de la licencia de construcción.
1.2.1.3. La declaratoria desierta del proceso cuando hay propuesta elegible
Se presenta esa conducta generadora de responsabilidad cuando la administración

decide declarar desierto un proceso de selección, pese a que no se acreditaban las cir
cunstancias para ello y se prueba que había propuesta favorable para la entidad esta
tal49. Aquí se presenta un uso ilegal de la potestad de declarar desierto un proceso de
selección, yendo en contra de un principio básico de la contratación pública llamado
de la administración compulsoria. El Profesor Expósito50 describe dicho principio en
los siguientes términos: “Finalmente, se habla de la administración compulsoria. ¿Qué
significa eso? Es la expresión que más divergencias ha suscitado al interior de la Doctrina
y de la jurisprudencia tanto de Colombia como de España y de otros ordenamientos, por
cuanto una corriente sostiene la obligación de la administración de concluir la licitación
con la adjudicación al licitante triunfador, a menos que no se den las condicionesfijadas en
los pliegos y la administración recurra a la declaratoria desierta de la licitación”.
Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 8 de mayo de 2019, Expediente 37.836, C.P. Alberto
Montaña Plata. Ver también Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 3 de
septiembre de 2020, expediente 42.003, C.P. Alberto Montaña Plata.
Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 7 de mayo de 2021, Expediente 64.033, C.P. Marta
Nubia Velásquez Rico.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 26 de noviembre de 2014, Expe
diente 31.297, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Expósito Vélez, Juan Carlos. La configuración del contrato de la administración pública en derecho
colombiano y español. Editorial Universidad Externado de Colombia, Primera reimpresión, Bogotá,
enero de 2004, p. 449.
Pues bien, cuando la administración, se aparta de esas reglas de los pliegos de condi
ciones y opta por declarar desierto el proceso, puede comprometer su responsabilidad
por tales hechos. El Consejo de Estado51, en estos casos, ha sostenido lo siguiente:
"ío jurisprudencia de la corporación ha sido insistente en señalar que procede la decla
ratoria de responsabilidad del Estado cuando la adjudicación de un contrato no recae en
quien formula la mejor propuesta, siempre que este proponente demuestre los consecuentes
perjuicios.
En el caso concreto la sociedad demandante no probó haber sido privada injustamente
del derecho de ser adjudicatario, sino del derecho de participar y de que se evaluara su
propuesta dentro del proceso ¡¡citatorio.
Si bien es cierto que, conforme se dejó explicado en acápites precedentes, la entidad
declaró irregulacmente desierta la licitación en perjuicio del demandante, este no demostró
que la suya fuese una propuesta ajustada a la ley y al pliego que permitiese deducir que de
bía ser el adjudicatario del contrato. Debe tenerse en cuenta que una vez cumplido el trámite
del cierre de la licitación 01 de 1994, la entidad demandada al advertir que sólo se había
presentado una propuesta, procedió en forma inmediata a declarar desierta la licitación y a
devolver, sin abrir, la propuesta al único proponente que se presentó; o sea, que la entidad
licitante no evaluó la propuesta que se presentó en esa licitación.
En estas condiciones considera la Sala que el daño demostrado consistió en la privación
injusta del derecho de participar en las distintas etapas del procedimiento ¡¡citatorio, que el
oferente adquirió cuando compró el pliego, preparó su propuesta y la presentó dentro del
plazo dispuesto para el efecto.
Por lo anterior resulta improcedente considerar que el perjuicio consistió en la pérdida de
la utilidad que el demandante proyectó obtener con la celebración y ejecución del contrato,
que se le reconoce jurisprudencialmente al sujeto privado injustamente de la adjudicación de
un contrato, porque en este evento, se reitera, la sociedad adora fue privada del derecho de
participar y ser evaluada dentro del proceso de licitación pública al que accedió válidamente
(negrillas y resaltado por fuera del texto original!".
De esta forma, también se compromete la responsabilidad de la administración,

cuando declara desierto ilegalmente un proceso de selección, pues priva al interesado
de ejercer su derecho de ser evaluado y por ende trunca su expectativa de resultar bene
ficiado con la adjudicación de un proceso de selección.
Recientemente el Consejo de Estado52 anuló la decisión de declarar desierto un pro
ceso de contratación, pues encontró que sí existía una propuesta que cumplía con las
reglas de los pliegos de condiciones y que por tanto debía ser adjudicataria del mismo y
en tal sentido aseguró:
1. El Invías también indicó en su recurso de apelación que el Tribunal erró al considerar
que “el consorcio (...! fue el ganador del proceso ¡¡citatorio número SRN-085-2007, en lo
que se refiere al módulo 2". Para la Sala tampoco le asiste razón a la entidad recurrente
en este punto. Por el contrario, se estima que el Tribunal realizó un razonamiento adecuado
pues, el hecho de que el Consorcio (...) hubiera introducido modificaciones a un valor global
Sección Tercera, Sentencia del 24 de junio de 2004, Expediente 15.234, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 26 de agosto de 2019, Expediente 43.194, C.P. Alber
to Montaña Plata. La providencia condenó al pago de perjuicios a favor de la parte demandante.
de la propuesta económica debió haber generado el rechazo de su propuesta, motivo por

el cual el Consorcio f...) tenía derecho a ocupar el primer lugar del orden de elegibilidad
y, por consiguiente, a ser adjudicatario del módulo No. 2 de la licitación pública No.
SRN-085-2007".
1.2.1.4. La falta de celebración del contrato cuando existe adjudicación del proceso
Se produce la adjudicación del proceso de selección, pero luego, la administración

decide no celebrar el contrato estatal; esa conducta es contraria al ordenamiento con
tractual y también da origen a predicar a la responsabilidad administrativa de la entidad
que así proceda. El acto administrativo de adjudicación genera un verdadero derecho
cierto y concreto a su beneficiario y por ende, la administración carece de facultad para
abstenerse de celebrar el contrato estatal salvo las causas de ley, como podría ser ante la
inhabilidad o incompatibilidad demostrada del titular de la adjudicación o el acto se
obtuvo por medios ilegales, conforme lo prevé el inciso cuarto del artículo 9o de la Ley
1150 de 2007, que dispone: “No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido
entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad^
o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser
revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el incisofinal del numeral
12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 “
Finalmente, el Consejo de Estado54, con total acierto, sobre la materia, señaló:
"La finalidad de este procedimiento, por tanto, no es otra que la de seleccionar al mejor
proponente, cuestión que se materializa mediante la adjudicación y, en consecuencia, la
administración no honra el principio de eficacia cuando ordena la apertura de una licitación,
la impulsa, la lleva adelante, la desarrolla pero al final, sorprendiendo todos los interesados
que de buena fe han atendido el llamado de la administración, ocurre que no la adjudica
o peor aún, habiéndola adjudicado interrumpe o paraliza indebidamente su actuación al
negarse de manera expresa o tácita, a continuar con los pasos requeridos para alcanzar el
perfeccionamiento del contrato o su efectiva ejecución".
Por último, cuando la administración, luego de adjudicar un proceso de selección

se abstiene injustificadamente de suscribir el contrato estatal, ese evento, que sin dudas
genera responsabilidad extracontractual para el Estado, puede reclamarse bajo las reglas
del medio de control de reparación directa55.
Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 15 de agosto de 2002, Expediente 20.923, C.P.
Ricardo Hoyos Duque.
Sección Tercera, Sentencia del 31 de octubre de 2007, Expediente 15.023, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección “A”, Sentencia de 26 de noviembre de 2014, Expe
1.2.1.5. La terminación ¡legal de un contrato estatal
La Ley 80 de 1993 ha consagrado varias modalidades de terminación unilateral de

los contratos estatales. Así, los artículos 17, 18 y 45 prevén unas específicas causales de
terminación anticipada de tales negocios; por lo tanto, cuando no se dan los supuestos
legales para su procedencia, se compromete la responsabilidad de la administración.
Ello tendría lugar, por ejemplo, cuando se termina unilateralmente un contrato estatal
por cuenta de que al contratista le decretaron un embargo y se prueba que eso no afectó
la ejecución del negocio jurídico56 o cuando se declara la caducidad en forma ilegal57.
Lo propio puede predicarse de aquellas terminaciones anticipadas fundamentadas en
ilegalidades del contrato estatal58.
Por último, el Consejo de Estado59 se ha referido a la fuente general de responsabi
lidad patrimonial de la administración en los términos del artículo 50 de la Ley 80 de
1993, así:
"Lo Ley 80, al regular en su capítulo V la responsabilidad contractual de las entidades pú
blicas, prescribió en el artículo 50 citado que estas últimas responderán por las actuaciones,
abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjui
cios a sus contratistas, en tales casos —conforme a la norma transcrita— deberán indemnizar
la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia,
beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.
En otros términos, este artículo contiene la cláusula general de responsabilidad en mate
ria contractual, la cual en perfecta consonancia con el artículo 90 Superior, comporta una
indemnización plena en tanto cobija los siguientes ítems: ¡I disminución patrimonial que se
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de abril de 2019, Expediente 38.571, C.P.
María Adriana Marín.
Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 12 de julio de 2012, Expediente
15.024, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En esta providencia, en lo atinente con la indemnización a
reconocer al contratista que se declaró la caducidad en forma ilegal, se aseguró: “En cuanto al valor
que el demandante habría percibido por concepto de utilidad, de acuerdo con la posición que en casos
anteriores ha asumido la Sala, se estima en un 10% del valor total del contrato; ahora bien, dado que
en el caso concreto el contrato que se toma como referencia sólo se ejecutó hasta un 90%, que equivale a
$57 564 000, se reconocerá sobre esa suma el 10%, es decir, por cada año $5 756 400. En relación con
elperíodo que se indemnizará, teniendo en cuenta que la inhabilidad produjo efectos a partir del 12 de
agosto de 1994,fecha en la cual el alcalde de Chámeza expidió la resolución n°47, por medio de la cual
confirmó la resolución n° 44, que había declarado la caducidad del contrato —párrafo 9.4—, se hará el
cálculo correspondiente a los años 1995, 1996, 1997, 1998y 1999, tomando para tal efecto como mes de
referencia agosto de cada año, porque entonces se cumplía la anualidad correspondiente, y asumiendo que
en esafecha se habría pagado la utilidad respectiva”.
Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 29 de septiembre de 2011, Expediente 18.837, C.P.
Danilo Rojas. El Consejo de Estado, declaró la nulidad del acto administrativo de terminación unila
teral del contrato de consultoría y ordenó pagar al contratista las mensualidades que se causaran hasta
la fecha efectiva de terminación del contrato.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de junio de 2007, Expediente 17.253, C.P. Ruth
Stella Correa Palacio.
ocasione; ¡i) prolongación de la misma, y iii) ganancia, beneficio o provecho dejados de

percibir por el contratista".
1.2.2. La responsabilidad patrimonial de los servidores públicos, proponentes y con

tratistas en la contratación estatal
La Ley 80 de 1993, se ocupó de regular la responsabilidad patrimonial de los servi

dores públicos y los contratistas. Si de las acciones de los servidores o sus contratistas,
se originan daños, estos estarán llamados a responder por tales resultados. Así, si un
representante legal adjudica ilegalmente un proceso de selección y más tarde, la admi
nistración es condenada por ese hecho, si se prueba el dolo o la culpa grave del agen
te oficial, este deberá responder por cualquier indemnización que se haya pagado con
cargo a dicha actuación irregular. La Ley 678 de 2001, desde el punto de vista procesal
—integrada en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, como el medio de control de repetición—, fija cuál es el procedimien
to que se debe emplear para reclamar esa responsabilidad concreta de los servidores o
exservidores públicos. Lo mismo se puede concluir frente a los contratistas, en aquellos
casos donde, por ejemplo, con su conducta le ocasionen un daño a un tercero por un
descuido en la ejecución de una obra pública. El Consejo de Estado60, se ha referido al
tema al decidir pretensiones encaminadas a obtener la declaratoria de responsabilidad
de la administración, por la culpa de su contratista en la ejecución de obras públicas y
al respecto, ha expresado:
"Visto lo anterior, concluye la Sala que con viga de amarre o sin ella, el muro se desplo
mó causando la muerte del obrero. El accidente sobrevino porque el ingeniero director de la
obra no tomó las seguridades debidas en este tipo de construcciones que hubieran evitado
la tragedia. La sola acción del viento, traducido como el eximente de responsabilidad cono
cido como la fuerza mayor no tiene el suficiente efecto liberatorio de la responsabilidad de
la administración, teniendo en cuenta que la acción del mismo ha podido ser prevista y sus
efectos nocivos contrarrestados con medidas como mallas protectoras y otras, que hubiesen
impedido la producción del evento lesivo. Aparte de la consideración de que se trataba de
un profesional de la ingeniería, la Sala señala, que el buen juicio y la razón indican que lo
normal es que cuando se construye un muro este debe mantenerse incólume; y que deben
tomarse todas las medidas de prevención posibles para que en caso de riesgo de su caída,
se conjuren los efectos nocivos de la misma.
Es reiterada la orientación jurisprudencial, en el sentido de que la administración propie
taria de la obra que destinara al servicio público debe responder por los daños ocasionados
a los administrados, por culpa del contratista en desarrollo de la obra, contra el cual después
de declarada la responsabilidad podrá repetir las cantidades pagadas".
60
Sección Tercera, Sentencia del 28 de mayo de 1998, Expediente 10.624, C.P. Jesús María Carrillo
Ballesteros.
Por último, el numeral 6 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, prevé: “Los contratistas
responderán cuando formulen propuestas en las que sefijen condiciones económicas y de
contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contra
to”. Así se observa cómo el contratista es sujeto pasivo de responsabilidad cuando por
hechos imputables a su gestión, más tarde, pretende sustentar alguna reclamación en
contra de la administración contratante. El Consejo de Estado61, se refirió a este grado
concreto de responsabilidad del contratista y al respecto, anotó:
"Sí bien es cierto que La Ley 80 de I 993, no contiene una disposición que expresamente
establezca el rechazo de la oferto por contener precios artificialmente bajos, como tampoco
ha definido aquellas situaciones que podían generar precios artificialmente bajos en las ofer
tas presentadas por los proponentes; también lo es, que en algunas de sus regulaciones hizo
referencia al tema de los precios del mercado como aspecto determinante en la comparación
de los ofrecimientos recibidos, tal como quedó registrado al tratar el contenido y alcance del
artículo 29, e igualmente lo hace en el artículo 26 al consagrar el principio de lo responsa
bilidad que informa la actividad contractual, concretamente en el numeral 6° que determina
responsabilidad para el contratista por la presentación de propuestas en las cuales se fijaran
condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener
la adjudicación del contrato.
Lo dispuesto por el artículo 26 tiene como finalidad, de una parte, exonerar a la ad
ministración de toda responsabilidad frente al contratista cuando quiera que haya ofertado
con precios inferiores a los acostumbrados en el mercado y que por tal razón, en plena
ejecución del contrato, acuda a la administración en virtud de reclamaciones económicas
para que le sea admitido un presunto desequilibrio de la ecuación económica, o cuando tal
circunstancio, conlleve a la inejecución del contrato, con los consecuentes perjuicios para la
entidad contratante que no tendría porqué soportar. De otra parte, la norma pretende que
sea el contratista quien asuma ¡as consecuencias que puede implicar el haber presentado
un precio equivocado, cuando su conducta fue intencional para obtener la adjudicación de
la licitación, consecuencia que se extiende a aquellos eventos en los cuales el contratista
incurrió en error al elaborar su propuesta, puesto que esta carga de responsabilidad es de
su exclusivo resorte.
Lo cierto es que el precio señalado por el proponente debe guardar proporcionalidad
con el valor del objeto ofrecido, de lo contrario se generaría una evidente discrepancia entre
el objeto contratado y su valor. El precio no puede ser irrisorio o vil, pues ello puede significar
un eventual incumplimiento del contrato, o eventuales conflictos por imprevisión, lesión, abuso
de derecho etc., que la contratación administrativa debe evitar.
El denominado “precio artificialmente bajo" de que trata la Ley 80, es aquel que resulta
artificioso o falso, disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre
sustentación o fundamento alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual
se desarrolla el negocio, es decir, que dicho precio no pueda ser justificado y por o tanto, la
administración estaría imposibilitada para admitirlo, so pena de incurrir en violación de los
principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que gobiernan la actividad contrac
tual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación".
Sección Tercera, Sentencia del 4 de junio de 2008, Expediente 17.783, C.P. Miryam Guerrero de
Escobar.
Por lo tanto, los contratistas del Estado, también son responsables en la actividad
contractual pública, como lo aclaró el máximo Tribunal de la jurisdicción contencioso
administrativa.

contratistas en la actividad contractual pública
Este tema merece una especial atención por las implicaciones jurídicas que en la
actividad contractual se producen, se divide el estudio frente a los servidores públicos y
los contratistas, según se trate:
1.2.3.1. Responsabilidad penal de los servidores públicos y de los contratistas
La responsabilidad penal se deriva de aquellas conductas punibles que cometan los

servidores públicos y los contratistas del Estado. Para los contratos estatales, hoy en día,
aparecen descritos en el Código Penal, en los artículos 408,409 y 410, así:
"Artículo 408. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incom
patibilidades. El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tra
mitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo
dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en
prisión de cuatro (4) a doce ( 12) años, multa de cincuenta (50} a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcio
nes públicas de cinco (5) a doce (12) años.
Artículo 409. Interés indebido en la celebración de contratos. El servidor público que se
interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en
que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro
(4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales
mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de
cinco (5) a doce 112) años.
Artículo 4 10. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que
por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos
legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá
en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcio
nes públicas de cinco (5) a doce (12) años".
En primer lugar, debe precisarse que tales delitos —que en sí constituyen tipos pe
nales en blanco—, exigen la presencia de un contrato estatal. Por lo tanto, no se podrá
predicar responsabilidad penal en aquellos casos donde se presenten una o varias de las
conductas descritas en los citados artículos si no se está frente a un contrato estatal, pues
tales descripciones parten de la existencia de un negocio jurídico público sin perjuicio
de que algunas consecuencias se deriven de actuaciones surtidas en la etapa precontrac
tual. Para el caso de los servidores públicos, su responsabilidad penal resulta clara por
su misma condición de agentes del Estado y que encuadran en la categoría de sujetos
activos calificados por su misma calidad de servidores públicos62, por lo que si se dan los
supuestos normativos de los delitos descritos en los citados artículos del Código Penal,
responderá como tal.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia se ha ocupado de aclarar en qué casos
responden penalmente los contratistas del Estado, en calidad de servidores públicos; al
respecto, la corporación63, con toda precisión, ha sostenido lo siguiente:
"En efecto, tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de
Casación Penal que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993. para
efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de
contratación estatal, cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, eje
cución y liquidación de los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó
la responsabilidad que en esa materia le señala la ley a los servidores públicos.
No obstante, también la jurisprudencia ha comenzado a decantar el punto, es decir, si
los contratistas, como sujetos particulares, pierden su calidad de tal por razón de su vincula
ción jurídica contractual con la entidad estatal.
Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace ne
cesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por razón
del acuerdo o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o simplemente
se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función pública propia del
Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir del momento que
suscriba el convenio.
Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones
públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con
el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir que
la investidura de servidor público no cobija al particular.
En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colabora
dor de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización
de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatorio
o depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particu
lar adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la
prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo
de bienes públicos, actividades estas que necesariamente llevan al traslado de la función
pública y. por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso,
la calidad de servidor público.
Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en
cabeza del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible dele
gar dicha función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se
convierta en servidor público.
La Corte Suprema de Justicia, sobre la prueba de calidad del servidor público, ha señalado: “Huel
ga señalar que la condición de servidorpúblico de la persona a quien se atribuya un delito de los llama
dos de sujeto activo calificado, no demanda, por expresa consagración de la ley, de determinado medio
probatorio que asi lo certifique, como errada y contradictoriamente se señala en elfallo de tutela”. Sala
de Casación Penal, Auto del 12 de febrero de 2009, Expediente 29.711, M.P. Sigifredo Espinosa
Pérez.
Sala de Casación Penal, Sentencia del 13 de marzo de 2006, Expediente 24.833, M.P. Jorge Luis
Quintero Milancs.
En síntesis. cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones

públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público.
Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad
pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye
una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública.
Sobre este puntual tema, la jurisprudencia de la Sala ha dicho «el particular que contrata
con la administración pública se compromete a ejecutar una labor o una prestación conforme
al objeto del contrato y, en virtud de ese convenio, de conformidad con los artículos 123,
inciso 3" y 210, inciso 2°, de la Carta Política, en armonía con el inciso 2° del artículo 20
del Código Penal de 2000 —63 del estatuto represor anterior— puede ejercer funciones
públicas temporalmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la que
permite determinar si puede por extensión asimilarse a un servidor público para efectos pe
nales; ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la administración delegada o el
manejo de bienes o recursos» ¡se subrayó).
En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas adquiridas a través
del vínculo contractual público, este adquiere automáticamente la investidura de servidor
público y, por lo mismo, asume las consecuencias que ella conlleva en los aspectos civiles,
penales y disciplinarios. Por su parte, cuando la naturaleza del contrato no conlleva el trans-
ferimiento de una función pública al contratista, el mismo continúa manteniendo la calidad
de particular.
(...) Por consiguiente, no cabe duda que la condición de particular no se pierde cuando
la naturaleza y finalidad de la contratación no implica el transferimiento de funciones públicas
propias de Estado, salvo cuando el objeto del contrato delega una función estatal, conclusión
a la que también llegó la Procuraduría Delegada en su concepto.
4. En esas condiciones, resulta evidente que en el presente asunto, el procesado |...| no
tiene la calidad de servidor público sino la de particular, habida cuenta que el objeto del
contrato consistió en llevar a cabo la ampliación del acueducto vereda! (.. .) del municipio de
Garagoa, actividad específica que no conllevó la delegación de una función pública. Por
el contrario, se trató de un contrato de obra pública que representó un servicio de utilidad
pública y no de función pública (resaltado por fuera del texto original)".
En este orden de ideas, los servidores públicos responden penalmente en todos

los casos. A su vez, por regla general, los contratistas de la administración, no res
ponderán penalmente por los delitos derivados de la actividad contractual pública,
en calidad de servidores públicos, salvo que el contratista particular adquiera “el ca
rácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la prestación de un
servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos,
actividades estas que necesariamente llevan al traslado de la función pública y, por lo
mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el caso, la calidad
de servidor público6'1’’.
Por último, la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que el hecho que un parti
cular no se tenga como servidor público, en ciertos casos, porque el objeto del contrato
estatal sea distinto a aquellos enlistados por su jurisprudencia, no lo hace irresponsable
64
Ibídcm.
penalmente, pues podrá serlo como un tercero interviniente65 en la comisión de la pre

sunta conducta penal. En efecto, así razonó la corporación66:
"En el caso objeto de análisis, el municipio de (...), a través de su alcalde, contrató con
el procesado la construcción de (...j. Si bien a cargo de los municipios está la solución
de las necesidades insatisfechas en sectores tales como la recreación y el deporte, la con
tratación de esa obra no implicó para el particular asumir la prestación o desarrollo de las
funciones propias de esas actividades, sino la realización del espacio físico requerido para
el cumplimiento de algunos de ios fines del Estado, convirtiéndose el contratista en un cola
borador del ente territorial, sin que, por ende, hubiese adquirido la condición de servidor
público.
En consecuencia, a I...I debe considerársele como interviniente en el delito objeto de
imputación lo cual le da derecho a la reducción de pena en una cuarta parte, de acuerdo
con lo previsto en el inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000, aplicable a
este caso por razón del principio de favorabilidad (negrillas y resaltado por fuera del texto
original!.
1.2.3.2. La responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos y contratistas
Otra especie del gran género es la responsabilidad. Los servidores públicos son su
jetos disciplinables por expresa disposición del artículo 25 de la Ley 734 de 2002, que
preceptúa:
"Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren re
tirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este
código. Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a
este código. Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489
de 1998. son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones,
corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación
mayoritaria".
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, describe la figura del tercero interviniente en la co
misión de una conducta punible, en los siguientes términos: “Por eso, cuando dicha norma utiliza el
término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un concepto que congloba a todo
aquel que de una u otraforma concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determina-
dores, autores, coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin
cualificación, pues el supuesto necesario es que elpunible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna
la condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición,
también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como
autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los
propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de imputación, pero
además se hace práctica la distinción punitiva quefrente a ciertos deberesjurídicos estableció el legislador
relacionándolos al interior de una mismafigura y no respecto de otras en que esa condición no comporta
trascendencia de ninguna clase”. Sentencia del 23 de septiembre de 2003, Expediente 17.089, M.P.
Edgar Lombana Trujillo.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 20 de octubre de 2010, Expediente
32.686, M.P. María del Rosario González de Lcmus.
Por su parte, el artículo 53 del Estatuto Disciplinario, frente a los particulares,

dispone:
"Artículo 53. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de
interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones
públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes
administren recursos públicos u oficiales.
Se entiende que ejerce fundón pública aquel particular que, por disposición legal, acto
administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias
de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así
como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras
manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos unilaterales o ejerza
poderes coercitivos.
Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan
o disponen el uso de rentas patafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las
entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.
No serán disciplinadles aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en
ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán
destinatarios de las normas disciplinarias.
Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigidle del
representante legal o de los miembros de la Junta Directiva".
Por su parte, el artículo 70 de la ley 1952 de 2019 —nuevo Código General

Disciplinario67—, regula de forma similar la responsabilidad disciplinaria de los par
ticulares, así:
"Artículo 70. Sujetos disciplinadles. El presente régimen se aplica a los particulares que
ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos
públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los
auxiliares de la justicia.
Los auxiliares de la justicia serán disciplinadles conforme a este Código, sin perjuicio del
poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan.
Se entiende que ejerce fundón pública aquel particular que, por disposición legal, acto
administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órga
nos del Estado. No serán disciplinadles aquellos particulares que presten servicios públicos,
salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el,
cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.
Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o
disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las en
tidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos".
Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigidle tanto
al representante legal como a les miembros de la Junta Directiva, según el caso".
En consecuencia, los particulares en la contratación estatal responderán disciplina

riamente en los siguientes casos: i) cuando obren como interventores o supervisores
en los contratos estatales; ¡i) cuando ejerzan funciones públicas, como cuando los par
ticulares integran comités de evaluación en los procesos de contratación; iii) cuando
67
Entró en vigor el 29 de marzo de 2022 —Art. 73 Ley 2094 de 2021—.
presten los servicios públicos relacionados en el artículo 366 de la Constitución Política

de 1991, y iv) cuando administren bienes o recursos públicos68.
A su vez, la Corte Constitucional ha sostenido que es posible predicar responsabili
dad disciplinaria de los particulares, no a partir de la relación que se crea con la adminis
tración, sino de cara al ejercicio de una función pública69 por parte del particular. Así
mismo, la Corte70 concluyó que el interventor ejerce función pública, pues a su juicio,
se encarga de la vigilancia en la ejecución de recursos públicos lo que implica la reali
zación de finalidades estatales. Igualmente, frente a la prestación de los servicios públi
cos de salud, educación, saneamiento básico y agua potable, el máximo Tribunal de la
jurisdicción constitucional, agregó que los prestadores de esos servicios serían sujetos
disciplinablcs siempre que tales particulares ejerzan funciones públicas que implique
la manifestación de potestades inherentes al Estado y estas sean asignadas explícitamen
te por el Legislador. Los contratistas, entonces, por regla general disciplinariamente no
responden, pues será menester verificar si el objeto de los contratos estatales celebrados
conlleva el ejercicio material de una función pública y además, si la ley, autoriza dicha
habilitación para ese caso en concreto71.
El Despacho de la Viccprocuradora General de la Nación72 se ocupó de aclarar en
qué casos responde disciplinariamente el contratista de cara al artículo 53 de la Ley 734
de 2002, con la modificación introducida por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 y
al respecto, sostuvo:
“De la evolución jurisprudencial que se ha destacado, siguió explicando ese alto Tribunal,
que el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control san-
cionatorio vertido en el CDU, radica en que este cumpla o no funciones públicas.
Esa misma corporación en la tarea de diferenciar los conceptos de servicio público y
función pública, tiene establecido que por función pública, y para los efectos de la respon
sabilidad disciplinaria que les pueda asistir a los particulares por ejercerla temporal o per
manentemente, debe entenderse toda ocupación que implique la exteriorización de las po
testades inherentes al Estado, que se traducen generalmente en señalamiento de conductas,
expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción, las cuales debe estar respaldada en
una habilitación expresa de la ley".
Frente a si el manejo del anticipo vuelve responsable disciplinariamente al contratis

ta, en el mismo fallo, se anotó:
’s Consultar El Derecho Disciplinario ¿e la Contratación Estatal, Mauricio Fernando Rodríguez Tama

yo, Primera Edición, Editorial Legis, 2020.
® Sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
Ibídem.
71 Consultar La responsabilidad Disciplinaria de los Particulares, Mauricio Fernando Rodríguez Tama
yo, Coordinador Mario Felipe Daza, varios ponentes, Primera Edición, Editorial Ibañez, 2020.
72 Procuraduría General de la Nación, Despacho de la Viceprocuradora General de la Nación, Martha
Isabel Castañeda Cúrvelo, Fallo Disciplinario de Segunda Instancia del 23 de septiembre de 2011,
IUS 077-3821 de 2007.
“La anterior conclusión se corrobora con el hecho de que solamente hasta ahora con la
recientemente expedida Ley I474 de 201I, por la cual se introdujeron algunas reformas al
Código Disciplinario Único, se determinó con claridad cuándo se está en desarrollo de una
función pública y quiénes administran recursos públicos.
Veamos: f.
Con base en lo dispuesto por el canon aludido, obsérvese que la ejecución de recursos
públicos por parte de los contratistas, sigue al margen del control disciplinario, pues no enca
ja dentro de los actividades de recaudo, custodia, liquidación o disposición a que se refiere
el legislador como hechos habilitantes para someterse a los dictados de la nueva normativa.
En la decisión materia de la alzada, por consiguiente, llama la atención cómo la
Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal, después de haber citado abun
dantes apartes de la ya transcrita Sentencia C-037 de 2003, aun así hayo arribado a la
siguiente conclusión, de la cual se separa este Despacho:
En el presente caso, la responsabilidad en la que puede incurrir el representante legal de
la Unión Temporal (...}, deriva de la administración que pudo haber hecho de los recursos
públicos que se concedieron en calidad de anticipo.
Debe precisarse que el anticipo en los contratos de obra, es la suma de dinero que
entrega la entidad estatal al contratista para financiar la obra contratada, con el fin de ser
amortizada durante la ejecución del contrato. Por tal motivo, tales dineros no ingresan al pa
trimonio del particular y tienen el carácter de recursos públicos, que deben ser debidamente
utilizados. Por esta razón, el particular queda investido de la función pública de administrar
dichos dineros, hasta tanto en desarrollo del contrato se justifique su utilización y manejo.
Así las cosas, se tiene que en virtud de lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley 734 de
2002, cuando los particulares administran recursos públicos quedan incursos en responsabi
lidad disciplinaria y por consiguiente, son sujetos disciplinables por la Procuraduría General
de la Nación, tal y como lo dispone el artículo 2573 ibídem.
Las anotaciones precedentes llevan a la suscrita funcionaría, en estricto apego a las ga
rantías constitucionales y legales vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos objeto
de la investigación, a considerar que debe revocar lo decidido respecto del señor yen
su defecto a absolverlo de responsabilidad disciplinaria, a lo cual se procederá en la parte
resolutiva".
En este orden de ideas, por regla general, los contratistas no responden disciplinaria
mente a excepción de los casos autorizados expresamente por la Ley 734 de 2002 y por
la ley 1952 de 2019 —entró a regir el 29 de marzo de 2022— en concordancia con la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.
1.2.3.3. La responsabilidad fiscal de los servidores públicos y los contratistas en la activi

dad contractual pública
Aquí la responsabilidad fiscal se predica por igual tanto de los servidores públicos
como de los contratistas, siempre que ejerzan gestión fiscal en los términos de la Ley
Artículo 25- Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servido
res públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo
53 del Libro Tercero de este código.
610 de 2000. La gestión fiscal es un concepto definido por el artículo 3o de la citada

ley, así:
"Artículo 3°. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión
fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los ser
vidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o
fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación,
administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión
y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus
rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de le
galidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,
publicidad y valoración de los costos ambientales".
La gestión fiscal comprende tanto de las actividades de los servidores públicos

como de los contratistas de la administración. Y el objeto de la responsabilidad fiscal,
consiste en el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal me
diante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido
por la respectiva entidad estatal (art. 4o, L. 610/2000). El Consejo de Estado, a su
turno, ha avalado la competencia de las contralorías para investigar y condenar fiscal
mente a los contratistas por la ocurrencia de detrimentos patrimoniales en contra de
la administración. De hecho, en un caso puntual, la corporación74, sostuvo: “En con
secuencia, como a la señora (...) se le declarófiscalmente responsable por haber actuado
como interventora en dos contratos cuyo objeto fue el mismo, lo cual ella no contradice,
es indudable que tal circunstanciase tradujo en detrimento patrimonial para el erario
público, con pleno conocimiento de la actora, quien en su condición de interventora del
primero de los contratos suscritos debió abstenerse de suscribir un segundo contrato de
interventoría, cuestión que no hizo”.
En este orden de ideas, la responsabilidad fiscal del contratista sólo es atribuible
en aquellos casos en que se advierta y pruebe que es efectivamente un verdadero ges
tor fiscal, es decir, en aquellos casos en que administre o maneje recursos públicos en
virtud de un contrato estatal, pues por fuera de esos supuestos, no tendrá dicha condi
ción. Adicionalmente, consideramos desacertado sostener que dicha responsabilidad le
es imputable simplemente porque se le paga su contraprestación con dineros oficiales,
pues el elemento normativo que la sustenta es precisamente la gestión fiscal, que no es
otra que el manejo o administración de dichos activos estatales.
Finalmente, el contratista puede ser gestor fiscal cuando asume esa condición o se
vincula a ella en virtud de un contrato estatal, como en efecto ocurrió en un caso deci
Sección Primera, Sentencia del 17 de julio de 2008, Expediente 2001-00310, C.P. Martha Sofía Sanz
Tobón.
dido por el Consejo de Estado, en el que se cuestionaba la legalidad de un fallo derivado

por un detrimento patrimonial y en ese sentido la Corporación75, precisó:
"En el sub lite, de conformidad con el contrato de prestación de servicios suscrito por la
Secretaría de Educación del Distrito Capital y la señora (...), el objeto del mismo consistía
en "efectuar los trámites de expropiación necesarios dentro del proceso de adquisición de
predios que actualmente adelaría la Secretaria de Educación y apoyar a la Subdirección de
Plantas Físicas en la revisión jurídica y elaboración de documentos necesarios dentro de los
procesos de adquisición predial y trámites de saneamiento y legalización de (...)
Y como obligaciones tenía que "revisar el cumplimiento de los requisitos legales en los
documentos soporte a los proceso de expropiación", "elaborar los documentos y efectuar los
trámites necesarios dentro de los procesos de adquisición predial adelantados de manera di
recta por la SED", "revisar el cumplimiento de los requisitos legales en los documentos soporte
a los proceso de adquisición elaborados por los contratistas externos a la SED", entre otros.
Al revisar detenidamente las funciones asignadas a la contratista en mención, se observa
que si bien no realizó actividades propias de la gestión fiscal sí tenía a su cargo efectuar
los trámites necesarios dentro de los procesos de adquisición de predios, por lo que estaba
vinculada a la gestión fiscal de la entidad y su conducta fue necesaria para desarrollar la
actividad irregular, por lo que este cargo no prospera.
Al revisar detenidamente las funciones asignadas a la contratista en mención, se observa
que si bien no realizó actividades propias de la gestión fiscal sí tenía a su cargo efectuar
los trámites necesarios dentro de los procesos de adquisición de predios, por lo que estaba
vinculada a la gestión fiscal de la entidad y su conducta fue necesaria para desarrollar la
actividad irregular, por lo que este cargo no prospera".
1 .2.4. La responsabilidad en el manejo y dirección del ejercicio de la función adminis

trativa contractual
El artículo 26 de la Ley 80 de 1993 desarrolla el principio de responsabilidad y allí

establece varias expresiones que son clara muestra de dicho principio. Entre las diversas
reglas, aparece la prevista en el numeral 5, que preceptúa: “La responsabilidad de la
dirección y manejo de la actividad contractualy la de los procesos de selección será deljefe o
representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a lasjuntas o consejos direc
tivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los
organismos de controly vigilancia de la misma”.
Desde el punto de vista jurídico, el estatuto contractual ha querido otorgar la com
petencia a los representantes de las entidades estatales para que sean los llamados a di
rigir toda la actividad contractual, sin perjuicio de que puedan delegar o desconccntrar
tales funciones en funcionarios de la misma entidad, mas no en otra dependencia u
organismo público. Es por lo anterior, incluso, que la jurisprudencia del Consejo de
Estado ha expresado que tales representantes pueden apartarse de las recomendaciones
de los comités de evaluación en cualquier proceso de selección, en aplicación de la regla
Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 23 de agosto de 2018, Expediente 2010-00182-01,

C.P. Lucy Jcanncttc Bcrmúdcz.
contenida en el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993. En efecto, el Consejo de

Estado76, sobre ese mismo punto, ha puntualizado lo siguiente:
"No obstante que es con el informe de evaluación de las propuestas que la administra
ción da a conocer a los proponentes la calificación que asignó a cada una de las ofertas,
de acuerdo con los diferentes factores que fueron objeto de la evaluación, dicho informe
no decide la adjudicación ni le confiere al proponente calificado con el mayor puntaje el
derecho a exigirla, en tanto, como ya se indicó, los informes de evaluación los elabora un
comité asesor o consultor, a quien la ley prohíbe trasladar la responsabilidad de la dirección
y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección, ya que esta sólo la
tiene el jefe o representante de la entidad estatal (art. 26, ord. 5°, L 80/93). Además, esa
calificación se puede corregir o modificar cuando la administración encuentre pertinentes y
ajustadas a las reglas de la licitación las observaciones realizadas por los oferentes.
Es cierto, que la ley no establece la oportunidad para corregir los informes de evaluación
y tampoco señala que, corregidos estos, deban ponerse nuevamente a consideración de los
oferentes. Sin embargo, es claro que esta etapa de publicidad y contradicción del estudio
y comparación de las ofertas debe agotarse antes de la adjudicación o, por lo menos, ser
concomitante con ella, como posteriormente fue reglamentado.
Como consecuencia de lo anterior, el informe de evaluación de las propuestas no es
obligatorio para el jefe o representante legal de la entidad a quien le compete realizar la
adjudicación, ya que este puede apartarse del mismo".
La posición anterior acompasa con los mandatos del artículo 26 de la Ley 80 de

1993 y por ende, reafirma el desarrollo del principio de responsabilidad sobre el cual se
estructura un pilar fundamental de la contratación estatal.
1.3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD (ARTS. ó°, 121, 122, C.P.)
Se muestra como una regla general de actuación de todas las autoridades públicas, y
por ende de los servidores públicos, en cuanto solo podrán ejercer aquellas competen
cias que les hayan sido expresamente otorgadas por la Constitución, la ley o el regla
mento (arts. 6o, 121 y 122, C.P.). Sin dudas, el principio de legalidad se constituye en
una herramienta constitucional de protección de los administrados.
De este modo, la competencia, en el marco de la contratación estatal, es fundamen
tal, no solo porque se trata de un presupuesto de legitimidad del ejercicio del poder en
un caso concreto, sino porque además es un requisito esencial de la validez de una actua
ción pública. Así, por ejemplo, si un servidor público, quien a su vez es el representante
legal de una entidad pública, en el marco de un contrato aplica una cláusula excepcional
en la que dicha atribución no está permitida por la Ley 80 de 1993, evidentemente con
ello se aparta del cauce natural del principio de legalidad, compromete la legalidad de la
decisión administrativa si así procede.
Sección Tercera, Sentencia del 7 de septiembre de 2004, Expediente 13.790, C.P. Nora Cecilia Gó
mez Molina. Ver también Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 10 de noviembre de 2017,
Expediente 52.733, C.P. Marta Nubia Vclásqucz Rico.
1.4. PRINCIPIO DE IGUALDAD (ART. 13)
Se trata de un derecho con connotaciones amplias en el régimen de contratación

estatal, pues está atado al principio de transparencia y de libertad de concurrencia. La
selección objetiva del contratista es el claro y típico ejemplo de la aplicación práctica de
la igualdad. Todos tienen derecho a ser contratistas del Estado cumpliendo con todos
los condicionamientos legales. El Consejo de Estado77 se refirió a ese principio en los
siguientes términos:
"El principio de igualdad er. un proceso de contratación es desarrollo del derecho cons
titucional consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. Además, a él se hace
alusión expresa en el concepto aue de la licitación pública prevé el parágrafo del artículo 30
de la Ley 80 de 1993, y los principios de transparencia y el deber de selección objetiva de
que tratan los artículos 24 y 29 de la citada ley, incorporan reglas que son claro desarrollo
del mismo.
"El principio de igualdad implica el derecho del particular de participar en un proceso
de selección en idénticas oportunidades respecto de otros oferentes y de recibir el mismo
tratamiento, por lo cual la administración no puede establecer cláusulas discriminatorias en
los bases de los procesos de selección, o beneficiar con su comportamiento a uno de los
interesados o participantes en perjuicio de los demás. En consecuencia, en virtud de este
principio los interesados y participantes en un proceso de selección deben encontrarse en
igual situación, obtener los mismas facilidades y estar en posibilidad de efectuar sus ofertas
sobre las mismas bases y condiciones".
Se observa, en consecuencia, la altísima importancia que el derecho fundamental

a la igualdad reviste para todos los contratos que celebra la administración, pues por
un lado establece conductas concretas de hacer y de no hacer en protección a todos los
interesados en los procesos de contratación. Así, no es factible que una entidad estatal
establezca requisitos discriminatorios en un pliego de condiciones78 para restringir el
derecho de participar de los interesados.
Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expediente 24.715 (acumulado), C.P. Ruth
Tal sería el caso del requisito de acreditar domicilio permanente en la jurisdicción territorial de la
entidad estatal contratante. Y sobre el requisito de acreditar el domicilio por parte del interesado en
un proceso de contratación, el Consejo de Estado advirtió: “La Sala acoge lo expuesto por la Corte
Constitucional, en el entendido de que un requisito como el que se analiza, por sí sólo, no resulta
acorde con las normas constitucionales y legales que rigen el ejercicio de actividades comerciales,
como tampoco las que definen los criterios y requisitos para contratar con el Estado. Es por todo
lo anterior, considera ineficaz de pleno derecho el requisito no saneable dispuesto por la entidad
demandada en el caso concreto, consistente en «acreditar residencia comercial por un mínimo de
dos (2) años en la ciudad de Pereira »(fol. 3 c. ppal). Y precisa además que, como el señor [...] fue des
calificado por incumplir el precitado requisito, a pesar de que, según el informe del Comité Técnico
Económico Jurídico ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad (fol. 41), se impone concluir
que este proponente fue privado injustamente del derecho a ser adjudicatario” (Sección Tercera, Sen
tencia del 21 de mayo de 2008, expediente 15.963, C.P. Ramiro Saavcdra Becerra).
Tampoco, podría la administración rechazar una oferta79 por requisitos que no

sean sustanciales para la evaluación respectiva80. Son pues varias las situaciones que
se pretenden salvaguardar con el derecho fundamental a la igualdad. Incluso, la tutela
a la igualdad sustenta a su vez la restricción atribuible a la administración, para que,
luego de celebrado un contrato estatal, no pueda modificar sustancialmente su objeto
para incluir nuevas obras, bienes o servicios que no fueron contratados inicialmente
o para cambiar las condiciones iniciales de contratación sin perjuicio, obviamente,
de situaciones extraordinarias originadas por desequilibrios económicos o en casos
especiales81*
.
El Consejo de Estado también señaló algunas conductas que están exigidas a las
autoridades públicas, en virtud del principio de igualdad, en el ejercicio de la función
pública contractual y, al respecto, señaló:
“Así, sin duda, se advierte que se trata de un principio con un contenido bastante amplio,
enmarcado en el deber de la Administración y en el derecho de quienes pretenden contratar
con el Estado a que: i) la adjudicación de los contratos se realice a la mejor propuesta; ¡i)
el Estado garantice la mayor concurrencia de ofertas; iii) ninguno de los oferentes sufra una
discriminación no justificada; ivj todos los participantes tengan el mismo plazo para presentar
sus ofertas; v) las mismas se sometan por igual a los términos señalados por la Administración;
vi) y el Estado justifique con criterios objetivos cuál fue la mejor propuesta; entre otros"*7 (ne
grillas y resaltado por fuera del texto original).
Queda clara la aplicación práctica del derecho fundamental a la igualdad de todas

las relaciones contractuales originadas por la administración. Y dicho principio está
presente en la etapa precontractual, contractual y poscontractual, de eso no existe la
menor duda. Además, el Consejo de Estado83 se refirió a las diversas expresiones del
principio de igualdad en la contratación estatal y al respecto sostuvo:
En este punto, el Consejo de Estado aseguró: “En otras palabras, la administración pública se en
cuentra en el deber legal de considerar las propuestas presentadas, así advierta la ausencia de algunos
de los requisitos diferentes de aquellos que son indispensables para la asignación de puntaje, sin que
esto signifique que el proponente se encuentre exonerado de cumplir con la totalidad de requisitos y
la aportación de documentos previstos en el pliego de condiciones” (Sección Tercera, Subsccción A,
Sentencia del 12 de septiembre de 2012, expediente 24.938, C.P. Mauricio Fajardo Gómez).
Como podría ser por la falta de un documento que no es relevante para la propuesta tales como la
ausencia de una fotocopia de una tarcta profesional de cualquier persona destinada para la ejecución
de la futura obra.
Corte Constitucional, Sentencia C-300 de 2012, M.P. Jorge Pretelt Chaljub.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 3 de diciembre de 2015, expediente
31.915, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Ver también, Sala Plena de lo Contencioso Admi-
nistrativo, Sentencia del 14 de febrero de 2012, expediente 38.924, C.P. Jaime Orlando Santofimio
Gamboa.
Sección Tercera, Sentencia del 4 de junio de 2008, expediente 17.783, C.P. Myriam Guerrero de
Escobar.
“El Consejo de Estado así lo ha entendido e incluso se ha manifestado así: "En la eta
pa precontractual, son muchas y variadas tas manifestaciones del principio de igualdad,
las cuales se ven reflejadas en. i) la adopción de pliegos de condiciones que contengan
disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios de los oferentes u
otorguen ventajas a algunos de ellos; iij imposibilidad de las entidades públicas de modi
ficar los pliegos de condiciones, como máximo, con posterioridad al cierre del proceso de
selección; iiij fijación de plazos razonables que faciliten la concurrencia de los oferentes; ivj
imposibilidad para los oferentes de modificar sus propuestas después de haberse efectuado
el cierre del proceso de selección; vj el deber que tiene la entidad pública de evaluar todas
los propuestas que cumplan con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y que
sean necesarios para la comparación de las mismas; vij obligación de la administración de
aplicar estrictamente los criterios de selección establecidos libremente por ella; viij el deber
de la entidad pública de evalúa- las propuestas bajo los mismos parámetros de ponderación
establecidos en los documentos de la licitación sin que le sea dable valorar con más rigor
determinadas propuestas y ser laxa con otras, y [sic] viii) imposibilidad de la entidad pública
de variar los criterios de evaluación y su ponderación
La Corte Constitucional84, también, en torno al principio de igualdad en la con

tratación estatal, aseguró que: “[...] la contratación estatal, como modalidad de gestión
pública, debe sujetarse al principio de igualdad, de manera que aunque el legislador goza
de amplia libertad de configuración para regular esta materia, debe acatar los mandatos
que se desprenden de esta materia”.
Finalmente, a partir del principio de igualdad, se extrae otro principio de la contra
tación estatal, el de la libertad de concurrencia85, dado que la regla general en la activi
dad contractual estatal parte de que todas las personas tienen derecho a contratar con el
Estado, y a la administración le está vedado establecer limitaciones o restricciones para
el ejercicio efectivo de ese derecho. El Consejo de Estado86 lo ha resumido así: “Eldere
cho a la igualdad en los contratos estatales se plasma en el derecho a la libre concurrencia u
oposición, el cualgarantiza lafacultad de participar en elproceso licitatorio a todos los pro
ponentes que tengan la realposibilidad de ofrecer lo que demanda la administración”. A su
vez, la Corte Constitucional87, frente a dicho principio, anotó lo siguiente: “Elderecho
a la igualdad de oportunidades, aplicado en la contratación de la administración pública,
como en el caso del contrato de concesión, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u
oposición, por virtud del cual se garantiza lafacultad de participar en el trámite concursal
a todos los posibles proponentes que tengan la realposibilidad de ofrecer lo que demanda la
administración”.
81 Ver Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 2014, M.P. Jorge Pretelt Chaljub.
86 Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expediente 24.715 (acumulado), C.P. Ruth
87 Sentencia C-300 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
De este modo, el principio de la libre concurrencia, en palabras del Consejo de

Estado8889, se traduce en “la posibilidad de que cualquier persona que cuente con la capaci
dad real de ser, eventualmente, adjudicatario de un contrato estatalpueda asistir alproceso
deformación del mismo, sin que se le impongan limitaciones irracionales e injustificadas a
su participación”.
Por otro lado, la libre concurrencia no es un derecho absoluto de los potenciales
competidores al interior de un proceso de selección, pues tal y como lo concluyó recien
temente con total acierto el Consejo de Estado, al estudiar un asunto concreto, dicho
Tribunal precisó:
"No se establecieron, por lo tanto, requisitos que restringieran de manera injustificada
el acceso o participación en el proceso de contratación. Los requisitos habilitantes exigidos
se orientaron a garantizar la aptitud de los oferentes mediante la acreditación de factores
relativos a la capacidad jurídica, capacidad financiera, experiencia y capacidad técnica
necesarias, atendiendo las particularidades del objeto contractual de la consultorio'^.
Por su parte, la Corte Constitucional, para salvaguardar el principio de libertad de

concurrencia, se ha ocupado de establecer algunas reglas de aplicación tendientes a sos
tener, concretamente, que: (i) las prórrogas automáticas en los contratos estatales son
contrarias a dicho principio, pues limitan la libertad de concurrencia90; (ii) las prórro
gas sucesivas sin límites de tiempo vulneran el citado principio91 y (iii) el originador de
un proyecto de APP de Iniciativa Privada —L. 1508/2012— puede recibir un trato di
ferente por parte de la administración para su selección a la hora de valorar la propuesta
que presente92.
La libre de concurrencia resulta ser entonces un principio basilar del sistema de con
tratación pública93, pues persigue, precisamente, garantizar el derecho de todos a par
ticipar en los procesos de contratación de la Administración. El Consejo de Estado94
marcó una línea clara y contundente frente a la opción que les asiste a las entidades
88 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 3 de diciembre de 2015, expediente
31.915, C.P. Jaime Orlando Santofunio Gamboa.
89 Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 31 de mayo de 2019, expediente 39.961, C.P. Jaime
Enrique Rodríguez Navas.
9n Sentencia C-949 de 2011, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también el interesante análisis que
sobre dicho particular efectuó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de
5 de marzo de 2021, Expediente 62.250, C.P. Nicolás Ycpcs Corrales.
91 Sentencia C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.
92 Sentencia C-595 de 2014, M.P. Jorge Pretelt Chaljub.
95 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 14 de febrero de 2012, expediente 38.924, C.P. Jaime
Orlando Santofimio.
94 Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de febrero de 2014, expediente 25.804, C.P. En
rique Gil Botero. Posición reiterada mediante Sentencia del 12 de junio de 2014, Subsección C,
expediente 21.324, C.P. Enrique Gil Botero y Sentencia del 12 de noviembre de 2014, Subsección A,
expediente 29.855, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
estatales para rechazar propuestas ala luz de las nuevas prescripciones de la Ley 1150 de
2007 y, al respecto, aseguró lo siguiente:
"Como es apenas comprensible, a partir de la ley 1150 de 2007 el legislador redujo
sustancialmente la discrecionalidad y la libertad de comprensión que tuvo la administración
en vigencia del art. 25.15 de la Ley 80, para establecer qué o cuáles exigencias eran
necesarias para comparar las ciertas. Con la Ley 1 150 esos requisitos corresponden a los
que «asignan puntaje’, de allí que si en un proceso de contratación un requisito no se evalúa
con puntos, sus deficiencias son subsanables, es decir, el defecto, el error o incompletitud se
puede corregir —¡debe corregirse!—, solicitando al oferente que aporte lo que falta para
que su propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás".
"A partir de esta norma resulta sencillo concluir, por ejemplo: que la falta de certificado
de existencia y representación legal, de RUP, de firma de la oferta, de un certificado de
experiencia, la copia de la oferta, la ausencia y errores en la garantía de seriedad, de
autorización al representante legal por parte de la junta directiva, etc., son requisitos subsa
nables, porque no otorgan puntaje en la evaluación. En cambio, si el defecto o la ausencia
es de un requisito o documento que acredita un aspecto que otorga puntos, por ejemplo la
falta de precio de un ítem, la omisión del plazo de ejecución —si se evalúa—, etc., no son
subsanables porque otorgan puntaje. Si se permitiera enmendar lo que asigna puntaje, sería
fácil para el proponente defraudar a los demás participantes en la licitación, ofreciendo un
dato irrisorio, porque para ese instante conoce los valores ofrecidos por sus competidores.
En tal evento, es seguro que obtendría el máximo puntaje en el ítem o aspecto omitido, y es
bastante probable que ganaría b licitación".
De esta forma, para el máximo Tribunal, todo aquello que no otorgue puntaje95 no
puede generar el rechazo de la propuesta96 y, por tanto, puede ser subsanado por el inte
resado en tanto se trata de un tema de forma y no de la sustancia del proceso contractual.
La ley 1882 de 2018, en la misma línea de la ley 1150 de 2007 fue aún más clara en
la materia, pues fijó interesantes elementos para diferenciar los aspectos subsanables
de la oferta en el marco de un proceso de contratación estatal y conservó la frontera
fundamental de lo insubsanable que resulta ser aquello que otorgue puntaje, es decir lo
que se relacione con los criterios de evaluación o de ponderación de las ofertas estatales
no puede ser objeto de subsanación. En tal sentido, fijó entre otras novedades, unas
pertinentes bases en punto a: (i) no se puede enmendar aquello que se relacione con un
factor de ponderación; (ii) se estableció un plazo perentorio para subsanar dentro de
los procesos de contratación; (iii) se estableció que la falta de aporte de la garantía de se
riedad de la oferta generaba el rechazo de la oferta; iv) dispuso algunas reglas especiales
para la presentación de las ofertas en las obras públicas; (v) creó los documentos tipo y
estableció el carácter obligatorio e inmodificable de los mismos una vez sean adoptados
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 5 de febrero de 2021, Expediente
61.220, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
96
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de abril de 2021, Expediente
64.932, C.P. Marta Nubia Vclásqucz Rico.
por Colombia Compra Eficiente y (vi) dispuso que la experiencia adquirida con los
particulares no se podía excluir en la contratación estatal.
Por su parte, Colombia Compra Eficiente, apoyada en la pertinente y reiterada ju
risprudencia del Consejo de Estado, hizo un juicioso estudio sobre cómo opera la sub-
sanabilidad de las ofertas desde la entrada en vigor de la ley 80 de 199397 hasta la ley
1882 de 2018.
Por otro lado, ahora frente la acción de subsanar ofertas, el Consejo de Estado98
disertó sobre el punto así:
"No obstante, lo anterior no implica que los requisitos habilitantes, es decir, aquellas
condiciones mínimas que debe cumplir el oferente puedan ser subsanados. En este punto, hay
que diferenciar entre lo que significa cumplir los requisitos habilitantes y probar o acreditar
que los mismos se cumplen: lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condi
ciones habilitantes, pero no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible
tratar de subsanar algo que no existe.
"Lo anterior supone que lo subsanable es aquello que, a pesar de que se tiene, no apa
rece claramente acreditado en el proceso de selección; pero, no se puede subsanar aquello
de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer, porque entonces se estaría
hablando de la complementación, adición o mejora de la propuesta, lo cual está prohibido
por el numeral 8° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993"
De esta manera, la jurisprudencia administrativa prioriza la aplicación del principio

de libertad de concurrencia99, para tutelar el derecho de todos los interesados en con
tratar con el Estado y de paso evitar la prosperidad de demandas indemnizatorias que
producen un claro detrimento al patrimonio público sin perjuicio de la eventual res
ponsabilidad disciplinaria que pueda surgir para los servidores públicos competentes.
1.5. DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO (ART. 29, C.P.)
Surge como garantía para el asociado y por supuesto para toda aquella persona que
contrate con el Estado. Es una de las garantías más importantes que rigen la actuación
administrativa contractual hasta el punto que el legislador decidió indicarlo expresa
mente en el artículo 17100 de la Ley 1150 de 2007 que reformó la Ley 80 de 1993. La
97 Concepto C-218 de 2020, Subdirector de Gestión Contractual, Colombia Compra Eficiente. Ver
también Concepto Unificado CU-060 de 2020.
9* Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 12 de noviembre de 2014, Subsección A, expediente
29.855, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
99 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de abril de 2021, Expediente
64.932, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
100 Articulo 17. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancio-
natoria de las actuaciones contractuales.
jurisprudencia del Consejo de Estado101 describe los rasgos característicos de tal dere
cho fundamental, así:
"En principio, todos los derechos que integran el debido proceso deben ser aplicables
en materia administrativa, porque el mandato constitucional quiso extender, sin distinciones,
este haz de garantías al campo administrativo. Esta ¡dea no es más que la aplicación del
principio del efecto útil en la interpretación de las normas, a la vez que una forma de realizar
el mandato constitucional de manera efectiva.
"No obstante lo anterior, es forzoso aceptar que i) muchos de esos principios rigen en
materia administrativa en forma plena y absoluta, ir} mientras que otros lo hacen en forma
matizada, es decir, que no es posible hacer una trasferencia de ellos de la materia judicial a
la administrativa, sin que sufran cambios y se transforme su estructura original.
“Pertenecen, por ejemplo, al primer grupo, el derecho a ser investigado o sancionado
por la autoridad competente, a que se observen las formas propias del procedimiento, a que
no se dilate injustificadamente el procedimiento, a que se presuma la inocencia, la posibili
dad de controvertir los pruebas y que se tome por nula la obtenida con violación del debido
proceso, el derecho a la defensa, la posibilidad de impugnar la decisión condenatoria, el
derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, el principio de la favorabilidad y el
derecho a que no se agrave la sanción impuesta cuando el apelante sea único.
"Pertenecen al segundo grupo otros, muy pocos: el principio de legalidad de la falta y
de la sanción y la posibilidad de estar asistido por un abogado durante el procedimiento, lo
anterior no significa que, en algunos procedimientos administrativos, tales principios no rijan
en forma plena".
El Consejo de Estado, ya en vigencia de la nueva Constitución Política, tuvo la opor

tunidad de aplicar directamente los dictados del artículo 29, con ocasión a una acción
contenciosa —hoy llamada medio de control— propuesta en contra de un acto admi
nistrativo sancionatorio de caducidad. El caso de extremo interés versó, precisamente,
por el desconocimiento al derecho fundamental al debido proceso administrativo de un
contratista y así razonó el Máximo Tribunal102:
"la entidad demandada actuó con fundamento en un hecho que calificó de inmediato
como de incumplimiento grave. En estas condiciones, la contratista fue sorprendida con
la terminación del contrato sin que hubiera mediado procedimiento administrativo alguno
sobre su conducta. Distinto sera el caso cuando el contratista incumplido al menos está
advertido de las consecuencias de su proceder en cuanto la administración le haya dado
a conocer los diferentes factores que constituyen incumplimiento (requerimientos, apremios
por retardo, órdenes previas, avisos por fallantes, ete.j, con lo cual la declaratoria de ca
ducidad no siempre será intempestiva y permitirá un análisis particular de los antecedentes
en cada caso.
"Esto hace que el proceder de la administración no se ajuste a los procedimientos que
establece el Código Contencioso Administrativo, de obligatorio cumplimiento por disposición
del art. 29 de la Carta y 77 de la Ley 80 de 1993 y que con ello desconoció y vulneró fun
damentalmente el derecho de defensa que estatuye el art. 3.5 de la normatividad examinada"
101 Sección Tercera, Sentencia del 10 de noviembre de 2005, expediente 14.157, C.P. Alier Hernández
Enriquez.
102 Sección Tercera, Auto del 24 de septiembre de 1998, expediente 14.821, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
No es menos cierto entonces que el debido proceso administrativo tiene plena vigencia
en todas las actuaciones administrativas contractuales. Goza de un plus en su aplicación
hasta el punto que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 lo institucionalizó en el estatuto
de contratación vigente. El Consejo de Estado103, sobre tal principio, señaló:
"Este precepto contiene un mandato claro: tas autoridades —administrativas o judicia
les— tienen la obligación de adelantar sus actuaciones conforme al principio de legalidad;
más aún cuando se trata de la potestad sancionadora, como quiera que él es pilar fundamen
tal del derecho sancionador del Estado.
“Teniendo en cuenta que los servidores públicos deben adelantar sus funciones con ob
servancia del ordenamiento jurídico, esta obligación se predica, igualmente, frente al desa
rrollo de la actividad contractual del Estado, pues para la consecución de los distintos fines
dispuestos por la Constitución es necesario que las conductas públicas se adecúen y ejerzan
obedeciendo la ley, esto es, respetando las competencias definidas por la normatividad".
Resulta clara la alta incidencia de la obligación de apego al debido proceso adminis

trativo que le es exigible a la administración, a la hora de iniciar y concluir actuaciones
administrativas contractuales que pueden comprometer la responsabilidad disciplina
ria de los servidores públicos. El ejercicio de la función administrativa contractual no
autoriza el desconocimiento grosero de las garantías fundamentales. Es por eso que se
exige el agotamiento de un proceso administrativo en el que se escuche previamente
al afectado y se le permita controvertir las imputaciones y pruebas que se tengan en su
contra. Igualmente, que se considere tanto lo positivo como lo negativo en el momento
de imponer cualquier sanción (caducidad, multa, cláusula penal, etc.).
Dentro del ejercicio de la función administrativa contractual, la Ley 80 de 1993
autoriza la imposición de sanciones en contra de los contratistas104 (caducidad, multa,
cláusula penal, cesión unilateral del contrato, inhabilidades), con lo cual el debido pro
ceso adquiere una dimensión especial, en la medida en que con él se activan un variado
número de garantías constitucionales a favor del investigado, que deben ser atendidas
celosamente por los funcionarios.
1.6. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA BUENA FE (ART. 83)
Para Dromi105, la buena fe

“importa una idea de creencia y convicción, que se predica en las relaciones recíprocas
de uno ¡la administración! respecto del otro (el oferente, el adjudicatario, el contratista). Y
105 Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17.009, C.P. Enrique Gil
Botero.
1<M yer Vásquez Gómez, Jean Paul y Alvarez Quiroz, Lilia Yaneth, El debido proceso en las actuaciones
administrativas contractuales sancionatorias, primera edición, Medellín, Editorial Librería Jurídica
Sánchez R., 2018.
105 Dromi, Roberto, Licitación pública, cuarta edición, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 2010,
p.XXXV.
de este modo orienta la labor interpretativa, de conformidad con las ideas de confianza y
creencia. [...] La buena fe es un principio cardinal que se rige por códigos de lealtad (hacia
la otra parte y hacia terceros] y fidelidad, con comportamientos mutuos de coherencia y sobre
la base de compromisos de cooperación y colaboración".
Por su parte, la Corte Constitucional se ha ocupado de desarrollar a nivel jurispru

dencial el contenido y alcance de dicho principio rector en la contratación estatal; así,
en la Sentencia T-209 del 17 de marzo de 2006 con ponencia de Rodrigo Escobar Gil,
aseguró:
"En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena
fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalen
cia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que
surge la obligación para la administración pública de reconocerle al contratista los mayores
costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas
contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el
acuerdo de voluntades”.
Así vemos cómo el principio constitucional de la buena fe para los efectos concretos
de la contratación estatal permite: a) su aplicación directa y no subsidiaria a las actua
ciones administrativas; b) establece límites al poder del Estado e impide el ejercicio
arbitrario de las competencias públicas, y c) permite indemnizar mayores costos y des
equilibrios por circunstancias extraordinarias c imprevisibles a las partes. Tiene varias
facetas que dan soporte, nuevamente, a conductas de hacer y de no hacer a cargo de la
administración.
En el plano de la relación contractual, la doctrina chilena106 aporta unas interesantes
reflexiones en torno a la buena fe contractual para anotar:
"La buena fe, principio de carácter ético-social que como ya vimos alude a los conceptos
de lealtad, honradez, fidelidad y rectitud, etc., adquiere en materia negocial, una de sus ma
nifestaciones más fuertes, pues se nos presenta como un modelo de conducta que las partes
deben seguir durante toda la vida del negocio, expandiendo su aplicación incluso a etapas
preparatorias o preliminares del contrato y también una vez concluido este, influyendo a su
vez de manera determinante en la interpretación del negocio".
De otro lado, de ese principio de la buena fe se deriva otro: el de la confianza legíti

ma, que según la Corte Constitucional107 se explica así:
"Este principio, que fue desarrollado por la jurisprudencia alemana, recogido por el
Tribunal Europeo de Justicia en le sentencia del 13 de julio de 1965, y aceptado por doctrina
jurídica muy autorizada, pretende proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios
bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades. Se trata entonces de situaciones en
las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posición jurídica
106 Boetsch Gillet, Cristian, La buenafe contractual, primera edición, Santiago de Chile, Editorial Jurí
dica Chile, 2011, p. 109.
107 Sentencia C-478 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero.
es modificadle por las autoridades. Sin embargo, si la persona tiene razones objetivas para
confiar en la durabilidad de la regulación, y el cambio súbito de la misma altera de manera
sensible su situación, entonces el principio de la confianza legítima la protege. En tales casos,
en función de la buena fe ¡C.P. art. 83], el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y
medios que le permitan adaptarse a la nueva situación. Eso sucede, por ejemplo, cuando
una autoridad decide súbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida,
por cuanto, en ese evento, es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese
cambio de política".
Entonces, nada obsta para que, en cualquier actuación contractual de la adminis

tración, se pueda plantear una situación jurídica que esté sujeta al amparo del principio
de la confianza legítima108 y, entonces, será en cada caso particular que se establecerá la
procedencia de la aplicación del referido principio.
Finalmente, el Consejo de Estado109, sobre el principio de la buena fe en la contra
tación estatal, ha señalado:
"En el ámbito de la contra'ación se traduce en la obligación de rectitud y honradez
recíproca que deben observar las partes en la celebración, interpretación y ejecución de
negocios jurídicos, esto es, el cumplimiento de los deberes de fidelidad, lealtad y corrección
tanto en los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la produc
ción o formación del contrato, como durante el transcurso y terminación del vínculo jurídico
contractual ya establecido".
Por otro lado, la aplicación de dicho principio se ha utilizado por el Consejo de

Estado para reprochar el comportamiento de las entidades estatales, que luego de sus
cribir sin salvedades un acta de liquidación del contrato estatal intentan cuestionarla
con posterioridad con variadas imputaciones de incumplimiento atribuidas al contra
tista110. En ese sentido, la Corporación111 aseguró:
..] una vez se ha liquidado el contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, sin que
se hayan consignado salvedades en el acta correspondiente, dado el carácter de negocio
jurídico bilateral y, por ende, su fuerza vinculante resolutoria o liberatoria, no es posible enta
blar una reclamación judicial en relación con el contrato liquidado, pues cierra, en principio,
el debate ante la Jurisdicción, a menos que se invoque algún vicio del consentimiento ¡error,
fuerza, o dolo] o que dicha liquidación haya sido suscrita con salvedades o reparos por
alguna de la partes en el mismo momento de su firma".
108 AI respecto, se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de enero de
1998, expediente 11.099, C.P. Daniel Suárcz Hernández. En esa oportunidad, se declaró la responsa
bilidad del Estado por los daños causados a un particular contratista por hechos que sucedieron antes
de suscribir el contrato con fundamento en el principio de la confianza legítima.
IW Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expediente 24.715 (acumulado), C.P. Ruth
110 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de junio de 2014, expediente
28.744, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
111 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 29 de octubre de 2012, expediente
21.429, C.P. Danilo Rojas Bcntancourt.
Por último, cobra cada día mayor fuerza la aplicación de la buena fe por parte del
Consejo de Estado, en contra de aquellos contratistas que acuden ante los jueces para
proponer todo tipo de reclamaciones en contra de las entidades estatales basadas en he
chos ocurridos durante la fase de ejecución de los contratos y sobre los cuales guardaron
silencio en su oportunidad y que se quieren tomar como fundamento para sus preten
, en un caso concreto, aseguró lo siguiente:
siones. En tal sentido, el máximo Tribunal112113
"Al respecto, cabe advertir que, tal y como consta en las pruebas allegadas al plenario,
el contratista fue quien solicitó las prórrogas del plazo y las suscribió sin hacer observación u
objeción alguna en ese momento, en relación con los mayores costos que supuestamente le
acarrearían esas adiciones en tiempo, y que ahora esgrime en su demanda. Esta actuación
no es de recibo, por cuanto imp'ica ir en contra de sus propios actos y desconocer la obliga
toriedad de la conducta previamente observada, lo cual resulta violatorio del principio de la
buena fe que informa a los negocios jurídicos".
1.7. LOS PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
Tal y como lo precisamos, por virtud del artículo 23 de la Ley 80 de 1993, todos
los principios de la función administrativa son aplicables a la actividad contractual del
Estado. De este modo, cada uno de esos principios desarrollados en el artículo 209 de la
Constitución Política de 1991 y en los artículos 3o de la Ley 489 de 1998 y 3o de la Ley
1437 de 2011 irradian dicha actividad.
Por una parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 209, relaciona los
principios de la función administrativa, los cuales se aplican integralmente a la actividad
contractual del Estado, tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado11?. Son princi
pios básicos que rigen el ejercicio de la función administrativa, entendida como aquella
actividad desarrollada por el Estado para satisfacer las necesidades generales para tutelar
el interés público, como se indicó. La función administrativa contractual es una catego
ría de las tantas atribuibles al Estado. Y el artículo 209 dispone:
“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones.
112 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 31 de enero de 2019, Expediente
37.910, C.P. María Adriana Marín. Subsccción "B", Sentencia de 18 de noviembre de 2021, Expe
diente 61.641, C.P. Alberto Montaña Plata.
113 Sección Tercera, sentencias del 25 de noviembre de 2004, expediente 25.560. C.P. Germán Rodrí
guez Villamizar y del 3 de diciembre de 2007, expediente 24.715 (acumulado), C.P. Ruth Stella
Correa Palacio. Igualmente, se puede consultar el Auto del 16 de marzo de 2005, expediente 27.921,
C.P. Ruth Stella Correa Palacio. De hecho, el mismo Tribunal señaló que los principios de la función
administrativa se aplican a la contratación estatal conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Ley
80 de 1993. Sección Tercera, Sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente 16.100, C.P. Ramiro
Saavcdra Becerra.
"Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cum
plimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un
control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley".
Del precepto constitucional anterior, se extraen los principios de igualdad, mora

lidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad114. Y cada uno de esos
,
principios en la contratación estatal, según la jurisprudencia del Consejo de Estado115116
se desarrollan así:
1.7.1. Imparcialidad
Protege el principio de igualdad. En tratándose de los mecanismos de selección, por

ejemplo, significa el deber de transparencia de la administración de actuar sin designio
anticipado o prevención a favor o en contra de un posible oferente o participante por
algún motivo o factor subjetivo de segregación irrazonable y desproporcionado, esto
es, que no tengan una justificación objetiva y proporcional que fundamente el trato
diferente.
El Consejo de Estado, recientemente, se refirió a este principio de la función pública
para apuntar lo siguiente:
"La importancia y trascendencia de la imparcialidad en la función pública ha sido resal
tada por la jurisprudencia cons'itucional, en razón a que los pronunciamientos y los actos
que expiden quienes la desempeñan afectan los derechos de las personas, lo que implica
que los servidores encargados de tal labor deben asumir una conducta recta, libre de toda
inclinación respecto del sentido en el que deba adoptarse la decisión y así brindar un trato
igual para todas las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y jurídica.
"De esta manera, en virtud del principio de imparcialidad, las autoridades en su actuar
deben tener en cuento que el propósito de los procedimientos es el de asegurar y garantizar
los derechos de las personas sin discriminación alguna, otorgándoles la igualdad en su trato.
"El principio en cuestión tiene dos dimensiones: una objetiva y otra subjetiva. La parte
objetiva hace referencia a la materia sobre la cual ha de conocerse el objeto del proceso.
El aspecto subjetivo se predica respecto de los sujetos y consiste en que el juez o funcionario
que debe emitir una decisión sobre determinada materia no haya tenido relación alguna con
las partes involucradas, de manera que se asegure su probidad e independencia para que
no se vea afectado su razonamiento objetivo por inclinaciones o diferencias personales con
alguna de las partes del asunto bajo su conocimiento"1,6.
1111 Ya varios de esos principios existían en el artículo 3° del Código Contencioso Administrativo - De
creto 01 de 1984. En ese mismo sentido, el artículo 3o de la Ley 489 de 1998 relacionó varios de esos
principios.
116 Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 26 de septiembre de 2019, expediente 11001-03-25-
000-2011-00337-00 (1285-2011), C.P. William Hernández Gómez.
1.7.2. Economía y celeridad
Se tendrá en cuenta que las normas que fijan los procedimientos de selección con
tractual se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el
menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no
se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones
ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa. Y por
el principio de celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedi
mientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones
en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello revele a las autorida
des de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.
En materia contractual, el principio de economía y celeridad se traduce en la fija
ción de varios deberes tendientes a evitar demoras injustificadas en la tramitación de los
procesos de selección o en la solución de dificultades contractuales, al igual que prohí
be la exigencia de requisitos innecesarios que pueden entorpecer el normal desarrollo
de un proceso de contratación, como podría acontecer, por ejemplo, cuando se piden
formatos, anexos y otros documentos que sustancialmente nada aportan a la escogencia
del contratista y, en razón de ellos, se afecta y en algunos casos se impide la oportuna
selección del colaborador de la Administración.
Ahora bien, lo que no podemos perder de vista en punto a estos principios es que las en
tidades estatales gozan de plenas facultades legales para establecer requisitos habilitantes y
otros particulares de las propuestas, que necesariamente deben ser atendidas por los intere
sados en un proceso de contratación, sin que por ese motivo se pueda acusar a los servidores
públicos de incurrir en faltas disciplinarias, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado
ha sido clara en establecer que los proponentes deben cumplir con esa carga, lógicamente,
siempre que se trate de requisitos que sean justificados, proporcionales y razonables, según
las necesidades particulares del proceso. En ese sentido, el máximo tribunal aseguró:
"Para cumplir los fines del Estado, los servidores públicos deben armonizar la autono
mía que tienen las entidades territoriales en los procesos contractuales y el interés público,
teniendo como fundamento el principio de la proporcionalidad, como instrumento que dota
de razonabilidad el ejercicio de los competencias de la Administración Pública, y que tiene
necesaria presencia en todo el ámbito de aplicación de la actividad estatal y particularmente
en el contexto de la contratación estatal"” 7.
1.7.3. Eficacia
Persigue que los procedimientos de selección contractual y cualquier otra actuación

de ese tipo obtengan su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente for-17
17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 3 de diciembre de 2015, expedientt
males y evitando decisiones inhibitorias. Al igual que los anteriores encuentra sustento
en el principio de economía en la contratación pública, el cual propende por la obten
ción de los resultados que se buscan con esta actividad, es decir, el cumplimiento de los
fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad
de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con las entidades públi
cas en la consecución de dichos fines estatales. Particularmente, en materia disciplina
ria, por ejemplo, el Consejo de Estado, recientemente, concluyó que el Alcalde Bogotá
tiene el deber funcional —que materializa el principio de eficacia de la función admi
nistrativa— que consiste en que debe asegurar la construcción de las obras públicas en
el Distrito118.
1.7.4. Publicidad
Las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones y decisiones mediante las co
municaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, con el propósito de que
sean vinculantes y puedan ser acatadas por sus destinatarios. Publicidad significa anun
ciar, divulgar, difundir, informar y revelar las decisiones y su motivación para hacerlas
saber a quienes va dirigida, de manera que puedan ser obligatorias, controvertibles y
controlables.
En efecto, los posibles oferentes y la comunidad en general deben tener conocimien
to o la oportunidad de conocer tanto la convocatoria y reglas del proceso de selección
o llamado a la licitación, como los actos y hechos del procedimiento y los participantes
de presentar observaciones (art. 24, nums. 2o, 3° y 6o, L. 80/1993). La actuación de la
administración debe ser abierta al público y a los participantes o concurrentes, quienes,
incluso, en el caso de la licitación pueden hacer uso del ejercicio del derecho a la audien
cia pública (art. 24, num. 3o, L. 80/1993, en armonía con el art. 273, C.N.).
Este principio también se traduce en el correlativo derecho de los interesados de
enterarse de esas actuaciones de la administración, pedir por parte de quien demuestre
un interés legítimo información y solicitar las copias de los documentos que la integran,
con sujeción a la reserva de ley (arts. 23 y 74, C.N., art. 24, num. 24, L. 80/1993, entre
otros).
El Consejo de Estado119, incluso, llamó la atención sobre la importancia de este
principio y, frente al deber de la administración de publicar la decisión de descalificar
una oferta, aseguró lo siguiente:
118 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 4 de abril de 2019, expediente
11001-03-25-000-2012-00560-00(2128-12), C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
I1? Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 12 de septiembre de 2012, Expediente 24.938, C.P.
Mauricio Fajardo Gómez.
"Se tiene entonces que la objetividad en la selección impone que la descalificación

de las ofertas provenga únicamente de la ponderación de los resultados derivados de un
riguroso proceso de evaluación plenamente ajustado a la ley y al pliego de condiciones,
cuyos resultados además de ser conocidos por cada proponente —en cumplimiento de los
principios de publicidad y transparencia — también sean conocidos por sus competidores
con el propósito de controvertirlos''.
Por último, recientemente, el Consejo de Estado negó la anulación de una sanción

disciplinaria que se pedía en contra de una servidora pública que, a menos de 24 horas
de efectuarse una visita obligatoria a un sitio en el marco de una licitación pública, cam
bió súbitamente las condiciones de dicha diligencia y exigió la asistencia, ya no de los re
presentantes de los consorcios o uniones temporales, sino además de cada uno de sus in
tegrantes, con lo cual, para el Máximo Tribunal, se afectó el principio de publicidad120.
1.7.5. Moralidad administrativa
Ha dicho la jurisprudencia que este principio se refiere al ejercicio de la función ad

ministrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumpli
miento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y
no por intereses privados y particulares, sin que cualquier vulneración al ordenamiento
jurídico, en el ejercicio de tal función, lleve consigo, de manera automática, vulneración
a la moralidad administrativa, por cuanto no toda violación al principio de legalidad,
excepto en los casos en que la ilegalidad sea protuberante y grosera, implica per se viola
ción del derecho colectivo a la moralidad administrativa.
La Sala Plena del Consejo de Estado121 se refirió a este principio de la función ad
ministrativa para señalar la complejidad misma que conlleva establecer su definición, lo
que no sucede respecto a la determinación de su alcance, en la medida en que salvaguar
da el ejercicio honesto, leal y transparente de dicha función, persiguiendo satisfacer el
interés general para promover la prosperidad general, la convivencia pacífica y el orden
justo, de tal modo que todo comportamiento oficial orientado por intereses privados
y guiado por conductas inapropiadas, antijurídicas, corruptas o deshonestas se puede
calificar como violatoria de dicho principio.
La moralidad administrativa en la actividad contractual del Estado ha tenido un
desarrollo jurisprudencial importante, pues no hay duda de que con ocasión a la entrada
en vigor de la Ley 472 de 1998, que reglamentó el trámite de las acciones populares, se
amplió significativamente el estudio de dicho principio constitucional.
120 Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 26 de septiembre de 2019, expediente 11001-03-25-
000-2011-00337-00 (1285-2011), C.P. William Hernández Gómez.
121 Sentencia del 1 de diciembre de 2015, expediente 11001-33-31-035-2007-00033-01, C.P. Luis Ra
fael Vcrgara Quintero.
Ahora bien, cuando en el marco de un contrato estatal se advierte la realización de

conductas oficiales movidas por intereses privados y antijurídicos, que a su vez son con
trarios a la búsqueda del interés general, estaríamos en presencia del incumplimiento
de los deberes funcionales, que dimanan directamente del principio de la moralidad
administrativa, que, aunque está cargado de un altísimo contenido ético en el ejerci
cio de lo público, concreta su accionar en el comportamiento probo y desprovisto de
cualquier móvil personal de los servidores públicos en el ejercicio de la función pública
contractual.
1.7.6. Participación
La regulación de este principio se encuentra en el numeral 6o del artículo 3o de la

Ley 1437 de 2011, que prevé: En virtud del principio de participación, las autoridades
promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunida
des encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución,
control y evaluación de la gestión pública.
La contratación estatal es uno de los diversos escenarios en los que se debe garanti
zar la participación ciudadana, no solo por tratarse de aspectos de todo el interés de la
comunidad, sino porque además con esas iniciativas se facilita la activación del verda
dero control ciudadano. De este modo, a todos los colombianos les asiste el derecho de
interesarse y participar en la adopción de cualquier decisión estatal que lo afecte o bene
ficie y por ende, en el trámite de todo proceso de contratación, los servidores públicos
conservan el deber de promover, atender y facilitar la intervención de las organizaciones
sociales, veedurías, comunidades y rodo tipo de personas en todo lo concerniente con la
actividad contractual del Estado.
1.7.7. Coordinación
El numeral 10 del artículo 3o de la Ley 1437 de 2011 expone el alcance y contenido

del principio de coordinación y, en virtud de él, los servidores públicos, en el ejercicio
de la función pública contractual, deben concertar con las otras dependencias o autori
dades públicas todo lo que sea necesario para cumplir con los fines de la contratación y
el reconocimiento de los derechos de los particulares.
La contratación estatal demanda en muchas ocasiones un complejo ejercicio de con-
certación y colaboración entre diversas entidades del propio Estado, las que sin duda es
tán unidas a un mismo fin que no es otro que el de la protección del interés general. Así,
por ejemplo, al amparo de dicho principio de coordinación, las dependencias oficiales
deben esmerarse en establecer los diálogos interinstitucionales que sean necesarios para
facilitar la consecución de permisos, licencias o autorizaciones, pues no hay duda de
que en muchas veces la interlocución entre entidades de la misma categoría facilitará la
estructuración y ejecución de los contratos estatales. De este modo, los deberes de coor
dinación que son atribuibles a los servidores públicos buscan, precisamente, alcanzar
los fines de la contratación estatal.
1.8. LOS PRINCIPIOS DE LA LEY 80 DE 1993
La Ley 80 de 1993, como un verdadero estatuto de principios, atiende cada uno de

los postulados constitucionales estudiados en los numerales anteriores. Aquí radica la
importancia de la normatividad contractual estatal, en cuanto fija y determina princi
pios orientadores para el ejercicio de la función administrativa contractual. Ya la Corte
Constitucional122 lo ha puesto de presente al afirmar:
..] no son simples definiciones legales, sino normas de contenido específico, de obliga
torio acatamiento en toda la contratación estatal, sea cual fuere la modalidad en que esta se
realice. Es decir, que tanto en el caso de la contratación mediante licitación pública o concurso
de méritos, como en la contratación directa, son aplicables de manera estricta tos principios
que orientan contratación pública, cuáles son, la transparencia, responsabilidad, selección
objetiva, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en armonía con la preceptuado
por artículo 209 de la Carta, que los instituye para el ejercicio de la función administrativa''.
Los principios de la contratación estatal, incluidos en la Ley 80 de 1993, responden

a la inconformidad de varios sectores por la deficiente reglamentación del Decreto-Ley
222 de 1983, que no sólo impedía solucionar un gran número de problemas jurídicos en
torno a la práctica pública de la contratación, sino que dificultaba las posibilidades de
interpretación y de encontrar salidas a las principales necesidades de la administración.
Concretamente, tal y como se indicó el Estatuto de Contratación vigente reguló es
pecialmente los principios de transparencia, economía, planeación, selección objetiva,
responsabilidad y equilibrio económico y financiero. En efecto, el legislador se ocupó
de reglamentar tales principios sin perjuicio de lo preceptuado en el artículo 23 de la
Ley 80 de 1993, que dispone:
"Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con
arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con
los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas
las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpreta
ción de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho
administrativo".
Así, hacen parte de los principios de la contratación estatal, no sólo los de transpa
rencia, economía, responsabilidad y equilibrio económico y financiero del contrato,
sino que también los integran los de la función administrativa, los principios generales
del derecho y los particulares del derecho administrativo.
122 Sentencia C-508 de 2002, M.P. Alfredo Bcltrán Sierra.

1.8.1. Transparencia
Persigue la transparencia de toda la actividad contractual del Estado y, por ende,

salvaguarda el accionar de la administración con total imparcialidad contrario a consi
deraciones subjetivas y caprichosas. En la transparencia confluyen otros principios, ya
estudiados, tales como la imparcialidad, la igualdad, la moralidad y la publicidad.
Por su parte, la administración está obligada con base en dicho principio a: i) permitir
el acceso de todas las personas a la contratación pública; ii) contratar con apego a los pro
cedimientos determinados por el legislador o por el Gobierno para seleccionar el contra
tista —modalidades de selección—; iii) publicar todos los actos derivados de la actividad
contractual en todas sus etapas precontractual, contractual y poscontractual; iv) respetar
las condiciones del respectivo proceso de selección; v) alejar cualquier discriminación o
limitación para contratar; vi) siendo leal con los proponentes absteniéndose de desviar el
curso de la actividad contractual para fines inmorales o subjetivos; vii) determinar concre
tamente cuáles son los procedimientos para seleccionar a los contratistas; viii) respetar las
condiciones iniciales de contratación salvo en casos excepcionales que permitan su varia
ción123, y viii) la facultad de los interesados de conocer y controvertir todos los informes,
conceptos y decisiones que se rindan o adopten (num. 2o, art. 24, L. 80/1993).
Ahora bien, el principio de transparencia se desarrolla legalmcntc en los artículos 24
de la Ley 80 de 1993 y 2o de la Ley 1150 de 2007 —adicionado por las leyes 1474de2011,
1882 de 2018,1955 de 2019,2020 de 2020,2022 de 2020,2069 de 2020,2160 de 2021 y
2195 de 2022—; en cuanto al primero, tenemos que allí se relacionan las diferentes reglas
de proceder a cargo de la administración en la actividad contractual, y en el segundo, se
regulan los distintos procedimientos de selección de los contratistas del Estado (licitación
pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de
mínima cuantía). De un lado, el citado artículo 24 establece varias acciones administra
tivas, entre ellas la del numeral 2o, que prevé: “En los procesos contractuales los interesados
tendrán oportunidad de conocery controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rin
dan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permitan el conocimiento de dichas ac
tuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones”. Precisamente, y con respecto
a la previsión del numeral anterior, el Consejo de Estado decretó la suspensión provisional
del artículo 44 del Decreto 2474 de 2008124, pues en el procedimiento de contratación
por menor cuantía no se consagró la oportunidad para que los interesados controvirtieran
los informes de evaluación. Así razonó el Máximo Tribunal125:
123 Corte Constitucional, Sentencia C-300 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
124 Ese procedimiento de contratación fue nuevamente reglamentado en su momento por el Decreto
2503 de 2009.
125 Sección Tercera, Auto del 1“ de abril de 2009, Expediente 36.476, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
La providencia anterior se confirmó por el Auto del 27 de mayo de 2009 por la misma sección y con
“Para la Sala, esta norma del estatuto de contratación es imperativa y de orden público
y su aplicación se refiere a todos los procesos contractuales, sin distinción de ninguna índole,
con el propósito, reiterando su texto, de que los interesados tengan la oportunidad de cono
cer y controvertir los informes de evaluación que se emitan en relación con sus propuestas,
en el evento en que consideren que presentan errores, deficiencias o equivocaciones que les
perjudique e incidan en el orden de elegibilidad [...]".
Igualmente, el numeral 8o, que enseña: Las autoridades no actuarán con desviación
o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos
en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva
y los demás requisitos previstos en el presente estatuto. En esta última disposición legal,
entre otros aspectos, encontramos la fuente normativa de la figura del “fraccionamiento
de los contratos estatales”. Y tenemos que se trata de una práctica de la administración
para evitar realizar los procesos de selección objetiva regulados en la ley (licitación pú
blica, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa, mínima cuantía).
Tal sería el caso de acudir a un mecanismo de contratación por menor cuantía (selec
ción abreviada) cuando en realidad se requiere de una licitación pública y se hacen va
rios procesos, que mezclan el mismo objeto. En esos casos, evidentemente, podría estar
desconociéndose el principio de transparencia, pues por la vía de una modalidad de
escogencia de contratistas —menor cuantía— se eludiría la que resultara aplicable —li
citación pública—.
El Consejo de Estado126, por su parte, se ha ocupado de pronunciarse sobre contro
versias contractuales en las que se advierte el fraccionamiento de contratos estatales y ha
descrito esa práctica malsana así:
"Finalmente, esta corporación, en sentencia del 3 de octubre de 2000, expresó que los
principios de la contratación estatal se violan cuando se celebran directamente varios contra
tos, cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta
ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo mismo debió ser materia
de licitación o concurso. Y eso es fraccionar lo que, en realidad, constituye un solo contrató,
y eludir el cumplimiento de la ley (...) Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto? (...) La ley
no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos,
se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto".
A su vez, el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, con especial cuidado, disciplina cada
uno de los procesos de selección, como son la licitación pública, la selección abreviada,
la contratación directa, el concurso de méritos y la contratación de mínima cuantía,
pues se constituye en una actuación administrativa que continuamente se somete al
escrutinio jurídico por el incumplimiento del principio de transparencia y por tanto de
las reglas que dimanan de dicho principio.
la misma ponente.
126 Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 31 de enero de 2011, expediente 17.767, C.P. Olga
Valle de la Hoz.
El Consejo de Estado127, respecto al principio de transparencia, ha expresado lo

siguiente:
"[...] este principio aplicado o la contratación pública excluye una actividad oculta,
secreta, oscura y arbitraria en la actividad contractual y, al contrario, propende por una
selección objetiva de la propuesta y del contratista del Estado para el logro de los fines de la
contratación y la satisfacción de los intereses colectivos, en los términos del artículo 29 de la
Ley 80 de 1993, en forma claro, limpia, pulcra, sana, ajena a consideraciones subjetivas,
libre de presiones indebidas y en especial de cualquier sospecha de corrupción por parte
de los administradores y de los particulares que participan en los procesos de selección
contractual del Estado”.
Y dentro del principio de transparencia, se tiene que existe otro que va de la mano
—antes denominado principio y hoy establecido como deber—, que encuentra susten
to normativo en el artículo 5o de la Ley 1150 de 2007, que reglamenta el deber de selec
ción objetiva, como la expresión máxima del principio de transparencia. Y el Consejo
de Estado128 ha estudiado ese deber de la administración así:
"En este sentido, la selección objetiva consiste en la escogencia de la oferta más favo
rable para la entidad, siendo improcedente considerar para ello motivaciones subjetivas.
Para tal efecto, con carácter enunciativo, la norma consagra factores determinantes para esa
elección, los cuales deben constar de manera clara, detallada y concreta en el respectivo
pliego de condiciones o términos de referencia, o en el anáfisis previo a la suscripción del
contrato si se trata de contratación directa, y que sobre todo deben apuntar al cumplimiento
de los fines estatales perseguidos con la contratación pública.
"Lo anterior significa que en la contratación, sea mediante licitación o concurso público
o contratación directa, la administración está obligada a respetar los principios que la rigen
—transparencia, economía y responsabilidad— y los criterios de selección objetiva estable
cidos en las bases del proceso para la escogencia del contratista al que se le adjudicará
el contrato por haber presentado la mejor propuesta, tales como cumplimiento, experiencia,
organización, equipos, plazo, precio, etc., los cuales deberán ser previamente analizados
y evaluados por la entidad con arreglo a las condiciones del pliego que rigen el respectivo
proceso, con el fin de determinar en forma motivada que la propuesta elegida resulta ser en
realidad la más ventajosa, de suerte que el concepto jurídico indeterminado «oferta más ven
tajosa* del artículo 29 citado puede ser susceptible de concreción en sede de revisión de la
legalidad y razonabilidad de la comparación de los ofrecimientos, por cuanto esta actividad
no es discrecional ni arbitraria, sino reglada, en tanto pone a la administración en frente del
inequívoco camino de elegir aquella oferta que se ajusta a dichas condiciones y adjudicar al
proponente que supera a los demás".
Entonces el deber de selección objetiva apunta a que: i) en los procesos de selección

se tenga como la oferta más favorable para la entidad aquella que se ajuste a los requi
sitos y condiciones objetivas de evaluación indicadas en los pliegos de condiciones; ii)
que se escoja la mejor propuesta con base en criterios eminentemente objetivos y se evi
128 Ibíd.
ten las consideraciones subjetivas y discrecionales, y iii) que los contratistas del Estado
sean escogidos previa al ponderación129 debida de los factores puntuables de conformi
dad con las reglas dispuestas según el tipo de procedimiento de selección consagrado
por el ordenamiento jurídico, tales como la licitación pública, la selección abreviada, el
concurso de méritos, la contratación directa y la contratación de mínima cuantía.
Ahora bien, existe discusión en cuanto a la naturaleza de principio o no del deber de
selección objetiva, pues, aunque no está rotulado como tal, creemos que está estructu
rado de ese modo. La simple denominación que la Ley 80 de 1993 le da no es el único
criterio para señalar que es o no principio. Lo cierto es que de él surgen varios mandatos
y reglas que sin dudas, creemos, lo muestran como un verdadero principio. La doctrina
concuerda con nuestro criterio y, con mucho atino, apunta lo siguiente:
"Pese a todo lo anterior, en pocas ocasiones este deber también ha recibido el trata
miento de ‘principio» por parte de la jurisprudencia, la doctrina e, incluso, del Ejecutivo
en decretos como el 268 J de 1993. Creemos que esta aproximación es acertada y tiene
sustento legal, puesto que la misma ley 80 en el parágrafo 2° del artículo 24 dispuso el regla
mento de contratación directa debía desarrollar los «principios» de economía, transparencia
y selección objetiva"30.
Ahora bien, el principio de selección objetiva, como originalmente se encontraba

regulado en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, fue cstructuralmcntc modificado por
el legislador con el artículo 5“ de la Ley 1150 de 2007, luego de un fallido intento del
Gobierno por reglamentarlo (D. 2170/2002) sin competencia alguna para ello131. La
redacción original del artículo 29 de la Ley 80 de 1993 relacionaba varios factores de
evaluación de las propuestas tales como cumplimiento, experiencia, organización, equi
pos, precio y plazo. Por su parte, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2170 de 2002,
reglamentario de la Ley 80 de 1993, y allí estableció la división entre los requisitos ha
bilitantes132 y los factores de evaluación133. También fijó unos criterios de calificación
para ciertas contrataciones. Por su parte, esas pautas de habilitación y de calificación
129 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 11 de octubre de 2021, Expediente
50.786, C.P. Frcdy Ibarra Martínez.
130 Deik Acostamadiedo, Carolina, Guía de contratación estatal: Deber de planeacióny modalidades de
selección, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 2014, p. 33.
131 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expediente 24.715 (acu
mulado), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
132 Son aquellos requisitos o condiciones mínimas que deben cumplir los interesados en un proceso de
selección para poder participar en este, sin que tales exigencias le otorguen, por regla general, puntaje
a su propuesta. Así sería el caso de tener una experiencia de x años para participar o contar con una
capacidad financiera x para el mismo fin.
133 Son aquellos factores o requisitos que sí dan puntaje y permiten establecer cuál es la mejor propuesta
para la entidad. Es decir, se trata de condiciones que sí son evaluables y que deciden la suerte de un
proceso de selección. Así sería el caso del menor precio en un proceso de selección.
de propuestas no fueron respaldadas por el Consejo de Estado134, básicamente por ser

contrarias al principio de transparencia y al deber de selección objetiva135. El criterio
del Máximo Tribunal fue sencillo: el entonces vigente artículo 29 de la Ley 80 de 1993
no establece una diferencia y mucho menos prioriza o toma partido entre uno o varios
de los factores allí enlistados para evaluar propuestas. Además, el Tribunal Supremo de
la Justicia Administrativa sostuvo que esa nueva reglamentación del deber de selección
objetiva solo podría ser posible si así lo dispusiera el legislador, con lo cual descartó la
competencia reglamentaria del Gobierno en ese sentido. La respuesta se dio finalmente
con la Ley 1150 de 2007, modificada en lo pertinente, años más tarde, por la Ley 1474
de 2011.
Hoy en día, el artículo 5o de la Ley 1150 de 2007, modificado a su vez por las leyes
1474 de 2011, 1882 de 2018, 2022 de 2020, 2069 de 2020, 2160 de 2021 y 2195 de
2022, disciplinan en forma integral el deber de selección objetiva de los procesos de
selección de contratistas, siendo tal preceptiva aplicable a las entidades estatales sujetas
al régimen de la Ley 80 de 1993. Así las cosas, del contenido del artículo 5° de la Ley
1150 de 2007, se extraen las siguientes conclusiones:
- Frente a los requisitos habilitantes136
La experiencia, la organización y la capacidad jurídica, organizacional y financiera
de los proponentes sólo serán exigibles en los procesos de selección como requisitos
de habilitación137 sujetos a verificación y no a calificación por parte de las entidades
estatales a excepción del concurso de méritos, como se verá más adelante. Y para el
caso de los contratos que tengan solo por objeto la realización de obras públicas, resul
135 Se presentaron varias de demandas en ejercicio de la acción de simple de nulidad contra el Decreto
2170 de 2002. Todas esas demandas fueron acumuladas y decididas finalmente por la Sección Terce
ra del Consejo de Estado, en la Sentencia del 3 de diciembre de 2007, expediente 24.715 (acumula
do), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
136 El Consejo de Estado se pronunció frente al contenido de algunos de los requisitos habilitantes así:
“En efecto: LA CAPACIDAD FINANCIERA: se establece con base en el patrimonio, a partir de la
liquidez medida como activo corriente sobre pasivo corriente; y del nivel de endeudamiento medido
como pasivo total sobre activo total, con base en la última declaración de renta y el último balance
comercial.
“LA CAPACIDAD TECNICA: se determina conforme al personal vinculado y a los socios o due
ños de la empresa.
“LA CAPACIDAD DE ORGANIZACIÓN: se evalúa conforme con los ingresos operacionales. Y
“LA CAPACIDAD MÁXIMA DE CONTRATACIÓN: resulta de la suma de puntajes obtenidos
al evaluar los factores de experiencia, capacidad financiera y capacidad técnica” (mayúscula es del tex
to original; Sección Tercera, Sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 15.188, C.P. María Elena
Giraldo Gómez).
137 Ver www.colombiacompra.gov.co.
ta exigible como requisito habilitante, la capacidad residual de contratación, también

conocida como el K de contratación138 —ver Guía Capacidad Residual en los Procesos
de Contratación139—. Entonces, ya se aprecia una división esta vez de orden legal entre
los requisitos que habilitan para participar en un proceso de selección y aquellos que
dan puntaje para escoger la oferta más favorable para la entidad. Con ello se elimina
una eventual práctica de las entidades estatales de limitar o restringir la participación
en los procesos de selección, con la fijación de requisitos que sí otorgaban puntajes a
través de la combinación de requisitos habilitantes, que además de permitir la entrada
del proponente le asignaban unos puntajes (así se exigía una experiencia x para partici
par, pero también se le otorgaba puntaje a esa misma experiencia c incluso adicional en
ciertas situaciones).
Particularmente, llama la atención un reciente pronunciamiento del Consejo de
Estado140 que al referirse a los requisitos habilitantes precisó:
no basta a la Administ'ación tener competencia y autonomía para definir los linca
mientos del proceso de selección, sino que es fundamental que éstos se encuentren debi
damente analizados y soportados; de manera que, al traducirlos en reglas de habilitación,
como en este caso, no derive en exigencias indescifrables, arbitrarias, o alejadas del objeto
a contratar que conduzcan a uno de los siguientes efectos perversos, (i) que su exigencia
resulte desmedida o, (iij que resulte escasa o exigua frente al escenario negocial; en el primer
caso, se generaría una limitación de los oferentes que podrían participar en el proceso de
selección y, en el segundo, que la adjudicación se hiciera a proponentes que no tienen la
capacidad requerida para garantizar la correcta y eficiente ejecución del contrato".
Por otro lado, es importante hacer alusión a la reglamentación de las leyes 1882 de
2018 y 2022 de 2020, frente a la regulación de los documentos tipo, entre otros, a través
de los Decretos 342 de 2019141, el Decreto 2096 de 2019, el Decreto 594 de 2020 y las
Resoluciones expedidas por Colombia Compra Eficiente, en virtud de la atribución
conferida al Gobierno nacional por el artículo 4U de la Ley 1882 de 2018, que busca fijar
criterios unificados en materia de exigencias para seleccionar contratistas, no solo con la
fijación de los requisitos habilitantes, sino también con los ponderables, los cuales serán
determinados por Colombia Compra Eficiente. Esta nueva regulación, evidentemente,
no contendrá únicamente las precitadas condiciones —obligatorias para las entidades
estatales sujetas a la Ley 80 de 1993—, sino que además serán imperativas para los ser
138 Ver Decreto 1082 de 2015.

I3? Disponible en: cce_guiaresidual_vO2_vveb.pdf (colombiacompra.gov.co)
110 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 2 de julio de 2021, Expediente 58.372, C.P. José Ro
berto Sáchica.
141 El Consejo de Estado, negó la solicitud de suspensión provisional que se elevó en contra del Decreto
342 de 2019 que adoptó los pliegos tipo. Ver Sección Tercera, Subsección C, Auto del 9 de diciembre
de 2019, expediente 64.000, C.P. Guillermo Sánchez Luquc.
vidores públicos encargados de la selección de contratistas, quienes deberán atenderlas

en los respectivos pliegos de condiciones142.
La Agencia Nacional Colombia Compra Eficiente, con el propósito de orientar a
las entidades estatales en el procedimiento de determinación de los requisitos habili
tantes en los procesos de contratación, expidió el manual para determinar los requisitos
habilitantes143 y, en ese sentido, definió: i) qué son los requisitos habilitantes; ii) cómo
se establecen dichos requisitos; iii) cómo se acreditan y subsanan tales condiciones, y
iv) en qué consisten cada uno de esos requisitos. Igualmente, deben atenderse las reglas
fijadas para los pliegos de condiciones que rijan la selección y contratación dispuestos
por los documentos tipo como ya se indicó.
Ahora bien, para efectos contractuales, es muy importante conocer las diferen
cias entre los requisitos habilitantes y los factores ponderables, pues, en tal sentido, el
Consejo de Estado144 sostuvo:
"ios requisitos HABILITANTES permiten al oferente pasar a la segunda etapa; constituyen
el filtro para que sólo aquellos frente a quienes se verifiquen superen la etapa inicial, por ser
considerados idóneos al cumplir con los requisitos básicos que la entidad licitante considera
necesarios para entender que ese individuo será su potencial contratista y que cumplirá su
cometido; superada la etapa inicial pasan a ser calificados conforme a la ponderación esta
blecida en los pliegos de condiciones o términos de referencia y estarán frente a los requisitos
de selección propiamente dichos, a semejanza de lo que acontece en ¡a generalidad de
los concursos, entre los requisitos de admisión y los de selección" (mayúsculas son del texto
original!.
De esta forma, el alcance de los requisitos habilitantes es distinto al de los de selec

ción: los primeros dan entrada a la competencia y los segundos son los que aseguran el
triunfo —entendiendo por tales los que conforman la oferta más favorable para la en
tidad estatal—. Lo anterior, sin perjuicio del caso de las consultorías sujetas a la Ley 80
de 1993, en las que la experiencia, por ejemplo, puede operar como un factor mixto en
tanto que puede ser habilitante y adicionalmente calificable. De hecho, en el concurso
de méritos —que es la modalidad de selección para contratar consultores e intervento
res—, el principal factor de ponderación es la experiencia145.
142 En ese sentido, el inciso final del artículo 2.2.1.2.6.1.3 del Decreto 1082 de 2015 prevé: Las dis
posiciones definidas por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente
son de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades estatales sometidas al Estatuto General de
Contratación.
145 Ver www.colombiacompra.gov.co
111 Sección Tercera, Sentencia del 26 de abril de 2006, expediente 15.188, C.P. María Elena Giraldo
Gómez y Subsección C, Sentencia ¿el 26 de febrero de 2014, expediente 25.804, C.P. Enrique Gil
Botero.
145 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 20 de febrero de 2019, expediente
Sin dudas, el ordenamiento contractual entrega unas herramientas a la administra

ción para que ejercite esa función administrativa concreta, pero a la vez le demanda
proporcionalidad y transparencia a la hora de señalar condiciones para habilitar pro-
ponentes y calificar propuestas. Con tino la jurisprudencia del Consejo de Estado146 ha
sido uniforme en considerar frente a la tal atribución de la administración lo siguiente:
"Todo lo anterior demuestra la importancia que revisten, en la escogencia objetiva del
contratista, los criterios de selección de las propuestas y su correspondiente ponderación,
detallada y precisa. Desde el ámbito de los proponentes, porque les permite: ij conocer las
reglas bajo las cuales deberán elaborar sus ofrecimientos; iij los aspectos que serán materia
de valoración por parte de la administración; iii} el puntaje exacto que se dará a cada uno
de dichos factores, y iv) la forma en que se hará el análisis comparativo de las ofertas. Desde
la óptica de la administración, le impone: i) el cumplimiento de los parámetros establecidos
en el pliego para la evaluación y comparación de las ofertas; iij la imposibilidad de desco
nocer dichos criterios o de adoptar criterios diferentes al momento de la evaluación; todo
lo anterior, en garantía de los principios de transparencia, igualdad, imparcialidad, morali
dad y selección objetiva, propios de la contratación estatal, que de otra manera se verían
seriamente comprometidos, como también lo estaría la legalidad del acto de adjudicación
de la licitación. Para efecto de los controles, porque facilita: ij ejercer el control disciplinario
respecto de los funcionarios encargados de efectuar la evaluación y adjudicación de las
ofertas a fin de establecer su responsabilidad; iij adelantar el control fiscal a fin de determinar
si la adjudicación de la licitación ha permitido los mejores resultados en términos de gestión
administrativa y aplicación eficiente de los recursos del Estado; iiij solicitar el control judicial
para impugnar el acto administrativo de adjudicación cuando haya sido expedido con des
conocimiento de los principios orientadores de la contratación, entre ellos el de transparencia
y selección objetiva".
De otro lado, la misma norma advierte que tales requisitos de habilitación de pro
ponentes se verificarán por las Cámaras de Comercio, lógicamente para aquellos casos
donde sea exigible el registro147. Aquí la ley conserva una misma línea, en cuanto fija el
mecanismo único para corroborar el cumplimiento de los requisitos habilitantes, pues
eso implica más eficiencia y menos desgaste administrativo. Queda pues como gran
desafío la correcta y efectiva implementación del registro de que trata el artículo 6°
de la Ley 1150 de 2007, reglamentado por el Decreto 1082 de 2015 y sus posteriores
146 Sección Tercera, Sentencia del 4 de junio de 2008, expediente 17.783, C.P. Myriam Guerrero de
Escobar.
147 El inciso 2" del artículo 6" de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 019
de 2012, señala en que casos no se exige el registro, así: No se requerirá de este registro, ni de calificación
ni de clasificación, en los casos de contratación directa; contratos para la prestación de servicios de salud;
contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad;
enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de origen
o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y
contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de
cualquier índole. En los casos anteriormente señalados, corresponderá a las entidades contratantes cum
plir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.
modificaciones. Será de gran utilidad la obligatoriedad del registro para estos fines, con
lo que se evitará, además del desgaste propio de la función directa de verificación a
cargo de la administración, el uso desmedido, y en algunos casos abusivo, de la con
frontación directa de cumplimiento de los requisitos habilitantes de los proponentes.
Lamentablemente, quedan por fuera de la obligatoriedad del registro un gran número
de objetos contractuales, lo que en últimas mantiene la competencia de las entidades
estatales para verificar directamente las condiciones de habilitación de los proponentes
por parte de la administración, lo que al final se constituye en deberes importantes para
los participantes en dicha fase evaluativa dentro de la selección del contratista.
- Respecto de la oferta más favorable para las entidades estatales
La Ley 80 de 1993 se ocupa de indicar cuáles son los criterios a tener en cuenta para
establecer cuándo se está ante la oferta más favorable para la entidad estatal. De esta
forma, por regla general, se tendrá como tal a aquella propuesta que sea la mejor con
base en factores técnicos y económicos, obviamente con la excepción, por una parte, en
los procesos de selección de contratación de bienes y servicios de características técnicas
uniformes y la contratación de mínima cuantía, en cuyo caso el único factor a calificar
será el menor precio ofertado, y la contratación de consultorías, donde la oferta más
favorable se determinará con base en factores técnicos, experiencia del oferente y del
equipo de trabajo. Además, lo anterior será sin perjuicio de las condiciones de habilita
ción de la propuesta que serán fijadas por la administración al momento de abrir los co
rrespondientes procesos de selección. En el aspecto reglamentario, el Decreto 1082 de
2015 regula lo relativo a los factores para determinar cuál es la oferta más favorable para
las entidades estatales, según el proceso de selección de que se trate. Además, no puede
perderse de vista la reglamentación de los documentos tipo, pues será indispensable
atender perentoriamente las reglas allí fijadas a efectos de ponderar la oferta más favo
rable, tratándose de los objetos contractuales que se contraten bajo tales instrumentos.
Por otro lado, respecto de los procesos de contratación que no estén sujetos a la
Ley 80 de 1993 —régimen de empresas de servicios de públicos de carácter oficial, por
ejemplo—, será la regulación especial o las condiciones establecidas en los manuales
internos de contratación las que fijarán las reglas de ponderación y escogencia de los
contratistas, sin que sea jurídicamente correcto querer aplicar las disposiciones del de
ber de selección objetiva dispuestas en la precitada ley. En este punto, es importante
precisar que las reglas aplicables serán distintas en tanto así está permitido por la Ley
1150 de 2007 que dan paso a las normas especiales en las que se indique su régimen
contractual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 55 de la ley 2195 de 2022 que
estableció unas pautas para la aplicación de los documentos tipo a entidades de régimen
especial de contratación.
Por otro lado, vale la pena referirse a las novedades que en materia de contratación
estatal —tanto para el régimen de ley 80 de 1993 como para los exceptuados—, incluyó
la ley 2069 de 2020, pues previo unas disposiciones especiales en lo que concierne con el
deber de selección objetiva y en ese sentido dispuso: (i) estableció criterios diferenciales
en el tratamiento y asignación de puntajes para las mypimes al igual que para empren
dimientos y empresas de mujeres dentro del sistema de compras públicas; (ii) reguló la
promoción y acceso de la mypimes al sistema de contratación pública; (iii) determinó
reglas para que se hagan convocatorias limitadas para promover la contratación de las
mypimes; (iv) fijó un sistema nuevo de desempate de ofertas al interior de los procesos
de contratación; (v) incluyó un deber de promover la contratación de tecnología e in
novación dentro del sistema de compras públicas.
Particularmente, las reglas derivadas del principio de selección objetiva tienen
una doble dimensión pues por un lado se ocupan de indicar cuáles serán los requisi
tos habilitantes —pasa o no pasa— y por otro lado, señala cuáles son los propiamente
ponderables, es decir, los que son determinantes a la hora de escoger a un contratista.
De este modo, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los factores de
ponderación “corresponden al objeto [del contrato] (...), sus especificaciones técnicas, su
precio, etc., [y] constituyen, propiamente, lo ofrecido por los participantes y que es materia
de comparación entre las distintas ofertas, para escoger entre ellas la másfavorable para la
administración”^.
Actualmente, el régimen de la ley 80 de 1993, prevé como factores de ponderación
los siguientes: i) el precio; ii) la oferta técnica148
149 o de calidad150 o el ofrecimiento adi
cional; iii) el tratamiento de bienes y servicios de origen nacional de que trata la ley 816
de 2003151; iv) el incentivo152 del empleo de personal con discapacidad o el de empresas
de vigilancia y seguridad privada o cooperativas de vigilancia y seguridad privada153 por
las edades del personal ofrecido dentro de las licitaciones públicas; iv) la experiencia
—consultorías e Ínterventorías— y v) los factores previstos en la ley 2069 de 2020154 y
vi) los factores de desempate dispuestos también en la ley 2069 de 2020155.
148 Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 16 de agosto de 2018, Expediente 37339, C.P. Stella
Conto Díaz Del Castillo.
119 La ley 2020 de 2020 prevé la posibilidad de descontar puntaje en el factor de calidad a aquellas pro
puestas presentadas por contratistas que aparezcan con anotaciones en el Registro Nacional de Obras
Inconclusas por incumplimientos contractuales que le hayan sido atribuibles. Ver Concepto C-l 10
de 2021, Colombia Compra Eficienze.
15(1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “C”, Sentencia de 15 de mayo de 2017, Expediente
36.476, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
151 Ver Decreto 1082 de 2015 y Decreto 680 de 2021.
152 Así también se tienen con los emprendimientos y empresas de mujeres o las compras locales a peque
ños productores y productores de la agricultura campesina, familiar y comunitaria. Ver Decreto 248
de 2021.
153 Decreto 1279 de 2021.
Particularmente, el Decreto 1860 de 2021156157que modificó y adicionó el Decreto

1082 de 2015, reglamentó los artículos 30,31, 32,34 y 35 de la ley 2069 de 2020. Así
la reciente normativa prevé las siguientes novedades:
1. Frente a la mínima cuantía se establecen medidas especiales para las mipymes
como la posibilidad de establecer limitaciones c incluye los criterios de desempa
te dispuestos en el artículo 35 de la precitada ley al igual que se prevé la creación
de instrumentos de agregación para adquisiciones hasta el monto de la mínima
cuantía con mipymes y con grandes almacenes.
2. En lo que atañe con las adiciones del nuevo decreto se incluyen las definiciones
de emprendimientos y empresas de mujeres15' al igual que se establecen los crite
rios diferenciales en el sistema de compras públicas, las tareas de seguimiento du
rante la ejecución del contrato con emprendimientos o empresas de mujeres y el
fomento a la ejecución de contratos por parte de población en pobreza extrema,
desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración o reincorpo
ración y sujetos de especial protección constitucional.
3. Particularmente, se fijaron los criterios de desempate y acreditación de los mis
mos en los procesos de contratación que realicen todas las entidades estatales
indistintamente de su régimen aplicable al igual que los patrimonios autónomos
constituidos por ellas.
4. Se reglamentaron cada uno de los criterios diferenciales para Mipymes en el sis
tema de compras públicas y el procedimiento para realizar convocatorias limi
tadas a las mipymes al igual que las condiciones para efectuar las limitaciones
territoriales, incluyendo ajustes al proceso de selección de subasta inversa al igual
que el sistema de preferencias previsto en los artículos 7 y 8 de la ley 1618 de
2013 y finalmente las condiciones de vigencia y derogatoria del nuevo decreto.
Ahora bien, un aspecto novedoso que impacta directamente la ponderación de ofer
tas en los procesos de selección de contratistas trae la ley 2195 de 2022 que consagró la
figura de la reducción de puntaje por incumplimiento de contratos, pues salvo para los
casos del literal a) del numeral 2 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, en los mínima
cuantía y en aquellos donde se califique únicamente el menor precio ofrecido, las enti
dades deberán reducir en la calificación de las ofertas el dos por ciento (2%) si se le han
impuesto una o más multas o cláusulas penales durante el último año contados a partir
de la fecha prevista para la presentación de ofertas, sin importar la cuantía y sin perjui
cios de las demás consecuencias derivadas del incumplimiento. La misma consecuencia
156 Dicho decreto entró a regir para los nuevos procesos de selección que se surtieron desde el 24 de
marzo de 2022.
157 Consultar Ley 2138 de 2021 que regula las empresas lideradas por mujeres.
se extiende para aquel o aquellos integrantes de los consorcios y uniones temporales

que se encuentren en la misma situación. Dicho descuento se aplicará sin perjuicio de
aquel que prevé el artículo 6 de la ley 2020 de 2020 y no será procedente cuando con
tra las sanciones se hayan iniciado los respectivos medios de control en los términos
de la ley 1437 de 2011. Resulta también oportuno precisar que, aunque el parágrafo
primero del artículo 58 de la ley 2195 de 2022, no menciona la cesación del efecto de
la reducción del puntaje si se demandan también las cláusulas penales emitidas ante el
juez competente, si llegan a iniciarse contra ellas el medio de control, creemos que, sí
se podrá aplicar el descuento en la medida en que la presentación de la demanda como
motivo de suspensión de sus efectos no se extendió para los actos que hacen efectivas
las cláusulas penales.
Por último, si bien es cierto que podría surgir discusión en punto a establecer si el
deber de selección objetiva es un principio o no de la contratación estatal, lo cierto es
que, según nuestro criterio, participa más de la categoría de regla, en la medida en que,
conforme a la regulación del artículo 5o de la Ley 1150 de 2007, dicho precepto está
compuesto por normas de conducta que consagran imperativos categóricos o hipotéti
cos que deben ser exactamente cumplidos en cuanto a lo que ellas exigen, sin importar
el ámbito fáctico o jurídico en el que se producen158.
1.8.2. Economía
Puntualmente, se evoluciona y particulariza frente al principio de la función admi

nistrativa de economía. En la contratación estatal, se persiguen varios objetivos fácil
mente identificables; el primero se refiere a la utilidad de los procedimientos propios
de la actividad contractual y al respeto de los plazos y términos preelusivos; el segundo
se relaciona con los aspectos económicos y de planeación de los contratos estatales, así:
• Utilidad de los procedimientos de la actividad contractual. La administración,
al ejercer la función administrativa contractual, necesariamente debe considerar
que los procedimientos están previstos para cumplir con las finalidades públi
cas159 (art. 3o, L. 80/1993), de tal forma que no pueden convertirse en mecanis
mos para: i) dilatar la selección de contratistas; ii) rechazar propuestas en forma
injustificada160; iii) establecer exigencias o trámites no consagrados en la legisla
158 Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
I5? Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de febrero de
2009, expediente 15.797, C.P. Myrum Guerrero de Escobar.
160 Sobre el particular, el Consejo de Estado, señaló: “En esta línea de pensamiento, resulta claro que
el rechazo o la descalificación de ofertas no puede depender de la libre discrecionalidad de la admi
nistración, en la medida en que el oferente adquiere el derecho de participar en el procedimiento
de selección y se genera para el una situación jurídica particular, en consecuencia, para rechazar o
ción vigente; iv) inducir a error a los interesados en el proceso de contratación;

v) cambiar sustancialmente las condiciones iniciales de los pliegos de condicio
nes; vi) crear exigencias que limiten la libertad de concurrencia de oferentes; v)
ampliar injustificadamente los cronogramas de los procesos de selección e vi)
implementar nuevos requisitos o trámites no dispuestos expresamente por la
Ley 80 de 1993 para la adjudicación o celebración de contratos estatales.
Además, la forma no puede primar sobre lo sustancial. Los procedimientos de
contratación pública jamás pueden convertirse en patente de corso para obstruir
el cumplimiento de las finalidades sociales que le son atribuibles al Estado y di
chos fines se desdibujan cuando, so pretexto de atender los procedimientos de la
actividad contractual, la administración se olvida de lo fundamental: la efectiva
prestación de los servicios públicos que se pretenden satisfacer con la celebración
de los contratos estatales161.
En relación con lo anterior, se aprecia la existencia de una regla de aplicación
preferente en el desarrollo de los cronogramas de los procesos de selección y de
la ejecución de los contratos estatales, que consiste en el respeto de los plazos
y términos fijados por la ley o por las partes. De aquí se extraen varias accio
nes administrativas, tales como las siguientes: i) respeto por el desarrollo de los
cronogramas de los procesos de selección sin que se produzcan ampliaciones o
suspensiones que no encuentren una justificación sólida y razonable; ii) proce
der a la liquidación de los contratos en las oportunidades fijadas en la ley o en el
contrato; iii) atender oportunamente las observaciones de los proponentes o de
los contratistas; iv) resolver oportunamente las reclamaciones presentadas por
los contratistas y más aún cuando se trate de peticiones de orden económico.
• Los aspectos económicos y de planeación de los contratos estatales. El princi
pio de economía en la actividad contractual tiene un marcado propósito de pla
neación económica, financiera y presupuestal del contrato estatal. A su lado y
descalificar una propuesta la entidad pública debe sujetarse a determinadas reglas consistentes en
que las causales que dan lugar a ello se encuentren previamente establecidas en la ley o deriven del
incumplimiento de requisitos de la propuesta o de la omisión de documentos referentes a la futura
contratación que sean necesarios para la comparación de las propuestas, de conformidad con lo esta
blecido en el numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, puesto que la causa cxcluycntc debe
ser razonable, esencial y proporcionada, toda vez que no tendría justificación excluir una propuesta
por una deficiencia que no tenga incidencia alguna en la contratación” (Sección Tercera, Sentencia
del 4 de junio de 2008, expediente 17.783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar). Ver también Sección
Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 26 de febrero de 2014, Expediente 25.804, C.P. Enrique Gil
Botero, Subsección “B” Sentencia de 22 de agosto de 2019, Expediente 38.995, C.P. Alberto Mon
taña Plata y Subsección “A”, Sentencia de 3 de abril de 2020, Expediente 61.487, C.P. Marta Nubia
Velásquez Rico.
161 Ley 80 de 1993, artículo 3".
en forma concomitante, la planeación ocupa un lugar preponderante. La gran

mayoría de las controversias contractuales tienen su origen en la desatención
del mencionado principio rector del régimen de contratación pública. Y resul
ta que ese principio aboga, entre otras, por las siguientes acciones a cargo de la
administración: i) elaborar los estudios, diseños, investigaciones y análisis del
caso para identificar por qué, cómo y con quién se requiere contratar una obra,
bien o servicio para satisfacer necesidades públicas; ii) contar con los recursos
económicos suficientes para cubrir el pago de las obligaciones contractuales, es
decir, asegurar las disponibilidades presupuéstales pertinentes; iii) obtener las
autorizaciones que se requieran para contratar; iv) realizar un buen análisis de
conveniencia para contratar; v) efectuar un cálculo razonable y ajustado de las
obligaciones que deberá asumir el contratista de la administración; vi) contar
con las apropiaciones necesarias para cubrir posibles desequilibrios económicos
del contrato; vii) sancionar la omisión de la administración en atender las recla
maciones y peticiones de sus contratistas; viii) repartir adecuadamente las tareas
internas en el ejercicio de la función administrativa contractual; ix) efectuar un
buen análisis de riesgos previsibles sobre cada contrato estatal; x) legalizar los
contratos estatales celebrados con la aprobación de garantías y el correspondien
te registro presupuestal o la obtención de vigencias futuras —ordinarias o ex
cepcionales—; xi) obtener previamente las licencias, permisos o autorizaciones
que se requieran para la ejecución del contrato, y x) delegar y dcsconccntrar el
ejercicio de la función administrativa contractual con la coordinación del caso.
El Consejo de Estado e incluso la Corte Suprema de Justicia162 se han ocupado del
análisis del principio de planeación en la contratación estatal. El Máximo Tribunal de la
justicia administrativa163 ha manifestado lo siguiente:
162 Sala de Casación Penal, Sentencia del 10 de octubre de 2007, expediente 26.076, M.P. Sigifredo
Espinosa Pérez. En ese caso la Corte juzgó la conducta de un funcionario público que celebró va
rios contratos estatales sin contar previamente con el estudio de conveniencia y oportunidad. Allí
la Corte, sobre el principio de planeación, expresó: “[...] resulta ser un requisito de la esencia de los
contratos estatales, según dimana del artículo 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual
la administración está obligada a realizar los estudios, diseños y proyectos requeridos y elaborar los
pliegos de condiciones o términos de referencia con antelación al procedimiento de selección del
contratista o a la firma del contrato, exigencia que se explica en la medida que «la contratación admi
nistrativa no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado de un poder discrecional,
sino, por el contrario, es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución
e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los dineros públicos»”.
163 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de agosto de 2006, expediente 15.162, C.P.
Mauricio Fajardo Gómez. En esa misma línea se pueden consultar las sentencias de la misma Sec
ción del 31 de agosto de 2006, expediente 14.287, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 29 de agosto
de 2007, expediente 14.854, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, del 13 de agosto de 2008, expediente
21.484, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 8 de no-
“En virtud del mismo resulta indispensable que la entidad estatal elabore, antes de iniciar
un procedimiento de selección contractual, los estudios y análisis suficientemente serios y
completos, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verda
dera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (iij las opciones o modalidades
existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la
modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades
y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc.,
cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según
el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.;
jivj los costos, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la
celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificacio
nes, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar,
así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (vj la dispo
nibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las
obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vij la
existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, cons
tructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las ne
cesidades de la entidad contratante; (viij los procedimientos, trámites y requisitos que deban
satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y
la consiguiente celebración del contrato que se pretenda celebrar".
La Corte Constitucional164 también se refirió a la planeación contractual, para des

cribir qué tipo de actividades se deben evacuar por parte de la Administración y aseguró
lo siguiente:
"la planificación y ejecución, del contrato estatal nace con los estudios previos, la entidad
pública analiza la conveniencia y justificación de la contratación, en consecuencia, debe
estudiar su viabilidad técnica, económica, ambiental, e impacto dentro de la comunidad.
En dichos estudios se fijan los parámetros de mercado, se establece un marco de referencia
en cuanto a precios no solo para la administración sino para quienes desean participar en
la oferta".
No puede ser de otra forma, la planeación165 debe reinar en forma absoluta en la

actividad contractual166 y, principalmente, en la etapa precontractual, pues es en ese
momento en que la administración debe agotar todos los análisis y estudios de rigor167
respecto al que se pretende contratar, cómo y con quién. Así, unos diseños defectuosos
de una obra —por ejemplo: los malos estudios de mercado respecto al costo de los servi
viembre de 2016, Expediente 47.336, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Subsección “C”, Sentencia
de 8 de junio de 2018, Expediente 38.120, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas; Subsccción “A”,
Sentencia de 8 de mayo de 2019, Expediente 59.309, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
llM Sentencia T-442 de 2014, M.P. Gabriel Mendoza Martelo.
165 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 7 de mayo de 2021, Expediente
43.055, C.P. María Adriana Marín.
166 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicios Civil, Concepto 2.150 del 30 de octubre de 2013,
C.P. William Zambrano Cetina.
167 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 7 de mayo de 2021, Expediente 64.033, C.P. Marta
cios o los bienes; la insuficiencia de disponibilidad presupuestal para asumir el pago de

las obligaciones del contrato; no contar con las licencias168, autorizaciones o permisos
que se requieran para la ejecución del contrato; un deficiente análisis de riesgos del
contrato— son conductas contrarias al principio de planeación y por ende al principio
de economía.
Por otro lado, el Consejo de Estado169, a partir del año 2013, estructuró una tesis
en torno al contenido del principio de planeación y aseguró que su desconocimiento
compromete la validez del contrato estatal, pues las normas que lo regulan en la Ley 80
de 1993 son de orden público. De la misma forma, la jurisprudencia ha ido más allá y
sostiene que el principio de planeación también es exígible al contratista1'0, quien debe
cargar con las consecuencias adversas de su desatención171. En tal sentido, en un caso en
el que el contratista reclamaba por un supuesto incumplimiento, el máximo Tribunal,
aseguró172: “En mérito de lo expuesto, el último cargo de la apelación esta llamado alfra
caso, habida consideración de que el cúmulo probatorio reveló de manera palmaria quefue
lafalta de planeación y previsión contractualpor parte de la emprendedora lo que desenca
denó que el «Proyecto de Ganadería de Doble Propósito el Marfil» no se ejecutara".
El principio de planeación debe estar presente en cada una de las etapas del contrato
estatal y no solo en la fase de estructuración del mismo, incluyendo en el momento de
pactar cualquier modificación o adición173. Igualmente, de dicho principio se derivan
unas cargas atribuibles tanto a las entidades estatales como a los propios contratistas, tal
169 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de abril de 2013, expediente
27.315, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección C, Sentencia del 13 de junio de 2013,
expediente 26.637, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa —providencia que fue dejada sin efec
tos por virtud del fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de la misma Corporación, Sentencia
del 21 de agosto de 2014, expediente 11001031500020130191900, C.P. Hugo Bastidas—; Subsec
ción A, Sentencia del 13 de noviembre de 2013, expediente 23.829, C.P. Hernán Andrade Rincón y
Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, expediente 26.637, C.P. Jaime Orlando Santofi-
mio Gamboa.
59.309, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y Subsección “A”, Sentencia de 23 de abril de 2021, Expe
diente 50.317, C.P. María Adriana Marín.
171 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 14 de diciembre de 2016, Expe
diente 32.109, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Sentencia de 30 de mayo de 2018, Expediente 39.498,
C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección “A”, Sentencia de 19 de junio de 2020, Expediente 44.420,
C.P. María Adriana Marín.
1/2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 12 de diciembre de 2019, Expe
diente 61.943, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
17} Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 8 de mayo de 2019, Expediente
y como lo ha concluido con total acierto la jurisprudencia del Consejo de Estado. En ese
sentido, el máximo Tribunal, aseguró174:
"Es común que el contratista sea el encargado de elaborar los análisis de precios en
forma consistente con los costos, en el caso de proponer las adiciones y modificaciones al
contrato, de manera que, en ese evento, como conocedor de la contratación en curso, se le
exige definir con suficiencia los requerimientos de plazo y valor, por ello, respecto del contra
tista, se predica también la carga de planear adecuadamente las modificaciones, en orden
a establecer los requerimientos sobre los cuales se construyen las obligaciones contractuales".
Otra expresión del principio de planeación y de crucial importancia para la acti

vidad contractual es el relativo a la planeación económica, financiera y presupuesta!
del contrato estatal. La administración, previamente a la celebración de cualquier
contrato estatal, adición o modificación175, debe contar con los recursos económicos
necesarios y suficientes para atender el pago de las obligaciones contractuales. Así,
la administración puede financiar los contratos estatales con recursos presupuésta
les de la respectiva vigencia o con cargo a vigencias futuras176. En el primer caso, las
obligaciones se asumen en el respectivo año fiscal, sin perjuicio de la aplicación de
las figuras de la reserva de apropiación177 y de reserva de caja178, susceptibles de em
plearse en ciertos casos especiales. Por su parte, dependiendo del orden de la entidad
174 Consejo de Estado, Subsccción “A”, Sentencia de 8 de mayo de 2019, Expediente 59.309, C.P. Marta
Nubia Velásquez Rico y Subsección “A”, Sentencia de 19 de marzo de 2021, Expediente 42.135, C.P.
175 Ahora bien, la adición, el contrato adicional o la modificación contractual, para los efectos de la Ley
80 de 1993, tienen el mismo significado pues implican un cambio de las condiciones contractuales.
El tema se estudiará más adelante.
176 Juan Camilo Restrepo define la vigencia futura como “la autorización impartida para afectar presu
puestos futuros con apropiaciones autorizadas con antelación a la aprobación de dichos presupues
tos. Es, evidentemente, una excepción al principio de anualidad, puesto que la autorización de dichos
se formaliza antes de que se aprueben las vigencias en las que se van a ejecutar; y a su turno, la vida
jurídica de dichas autorizaciones se prolonga a lo largo de varias vigencias” (Derecho presupuestal,
primera edición, Bogotá, Editorial Legis, 2007, p. 186).
177 Juan Camilo Restrepo señala que: “consisten en un gasto debidamente comprometido pero el cual
al 31 de diciembre de cada año el Estado no ha recibido los bienes y servicios para los cuales com
prometió apropiación” (ibídem, p. 172). Por su parte, el Consejo de Estado, sobre la aplicación de
la figura de las reservas de apropiación, aseguró lo siguiente: “Ahora bien, en cuanto a las reservas
presupuéstales, se observa que cuando la entidad estatal celebra un contrato, está obligada a efectuar
el registro presupuestal correspondiente, con la finalidad de asegurar los recursos destinados al pago
de las obligaciones surgidas de los contratos que celebra y si surge la necesidad de efectuar pagos en la
siguiente vigencia fiscal, debe acudir a las reservas presupuéstales, para asegurar tales pagos” (Sección
Tercera, Subsección B, Sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 25.199, C.P. Danilo Rojas
Betancur).
17S Juan Camilo Restrepo señala que se aplica la figura cuando los bienes y servicios que se buscaba
recibir con el compromiso de la apropiación correspondiente ya los recibió el Estado, pero no los ha
pagado al 31 de diciembre (ibídem, p. 173).
estatal —nacional, departamental o municipal—, deberá obtener la autorización de

compromiso de vigencias futuras179. El Consejo de Estado180, igualmente, ha estudia
do la figura de las vigencias futuras, como trámite propio administrativo cuando se
requieren programas pagos que excedan una vigencia fiscal (concesión). Por su parte,
la Ley 819 de 2003, que modificó las normas orgánicas del presupuesto —Decreto
111 de 1996—, previo una nueva regulación sobre las vigencias futuras y las dividió
en ordinarias y excepcionales. Se dispuso también una reglamentación para la Nación
y otra para las entidades territoriales. El Congreso de la República, también, expidió
la Ley 1483 de 2011, por la cual se reglamentan las vigencias futuras excepcionales
paralas entidades territoriales. El Gobierno Nacional dictó el Decreto 2767 de 2012
—incorporado en el Decreto 1068 de 2015—, para regular esas condiciones de afec
tación de vigencias futuras excepcionales.
La financiación con vigencias futuras se justifica en muchos casos por la compleji
dad de los contratos (obras públicas del alto impacto), por su duración por vigencias
superiores a un año (concesiones) y, por supuesto, por la falta de recursos económicos
en una sola anualidad, lo que obliga a la administración a contar con dineros de presu
puestos futuros.
El artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de
2007, debido a lo anterior, preceptúa: Para la ejecución se requerirá de la aprobación
de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuéstales correspondientes,
salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de confor
midad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista
deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscalcs relativos al
Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de
Compensación Familiar, cuando corresponda. Es una muestra legislativa adicional de
la importancia de contar con los recursos presupuéstales para honrar las obligaciones
contractuales creadas por la administración y sus contratistas.
Particularmente, en el documento de autorización del compromiso de vigencias fu
turas, deben quedar expresamente descritos los siguientes aspectos: i) los proyectos que
se van a financiar con las vigencias ordinarias o excepcionales; ii) el porcentaje o cuan
tía de las autorizaciones, no siendo necesario indicar en todos los casos el valor exacto
del compromiso por año, pues puede perfectamente fijarse por un porcentaje de un
ingreso, renta o participación nacional; iii) la fuente de financiación del compromiso,
179 Ver nuevo régimen de vigencias futuras ordinarias para el Distrito de Bogotá previstas en el artículo
14 de la ley 2116 de 2021.
lfi0 Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1520 del 23 de octubre de 2003, C.P. Augusto Trejos Ja-
ramillo. Ver Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 12 de agosto de 2014, expediente 28.565,
C.P. Enrique Gil Botero.
y iv) la autorización clara al ordenador del gasto para que suscriba y perfeccione los
compromisos.
Otro asunto de mucho cuidado en la administración, al momento de comprome
ter recursos del presupuesto para el pago de contratos estatales, es el atinente con el
respeto al cumplimiento de la finalidad constitucional o legal de los dineros públicos
y su destinación. Es bien sabido que las administraciones se nutren de diversas fuentes
de financiación provenientes de recursos propios y de otros ingresos (Sistema General
de Participaciones181, recursos del Sistema General de Regalías182, etc.). Evidentemente
un municipio no podrá destinar recursos para el pago de contratos con cargo a la
Participación de Salud para la construcción de una escuela pública. El principio de pla-
ncación, también, impone la conformidad entre el régimen prcsupucstal, la naturaleza
del recurso, su destinación y el objeto del respectivo contrato estatal.
De otro lado, el Decreto 1082 de 2015, con el objeto de preservar el principio de
economía y de planeación, es contundente en establecer exigencias para la fundamen-
tación de los procesos de selección y varios aspectos esenciales que regularán la futura
contratación, incluyendo los riesgos previsibles que puedan impedir el logro que se pre
tende obtener con la respectiva contratación. Las disposiciones que desarrollan el alcan
ce del principio de planeación, en materia contractual, se hallan en el Decreto 1082 de
2015 para el caso del régimen de la Ley 80 de 1993 y para los otros contratos exceptua
dos, de conformidad con las normas especiales o los manuales internos de contratación
que resulten aplicables. El aspecto económico del contrato estatal se reitera para evitar
que: i) la administración se quede sin recursos para terminar la ejecución de un contra
to; ii) la administración no cuente con recursos para pagar los profesionales que eva
luarán un proceso de selección en concreto; iii) la administración tenga un presupuesto
en déficit respecto a los reales costos de un contrato determinado; iv) la administración
no asuma el pago por desequilibrios económicos ocasionados por actuaciones que eran
previsibles y estaban bajo el control del contratista.
Otra novedad que se advierte con el contenido del Decreto 1082 de 2015 consiste
en la exigencia a cargo de las entidades estatales de elaborar los correspondientes estu
dios del sector, lo que se constituye en una manifestación nueva de ese deber general
de planeación. El análisis del sector debe cubrir tres aspectos esenciales del mercado, a
saber: i) aspectos generales, ii) estudio de demanda y iii) estudio de oferta. Colombia
Compra Eficiente expidió la Guía183 para efectuar tales estudios y allí se indican cada
uno de los aspectos que se deben considerar al momento de estructurar un proceso de
contratación.
181 Ley 715 de 2001.

182 Ley 1530de2012. Derogada parcialmente por la Ley 2056 de 2020.
183 Disponible en: ccc_guia_cstudio_scctor_wcb.pdf (colombiacompra.gov.co)
1.8.3. La ecuación económica y financiera del contrato estatal
El concepto del equilibrio financiero es producto de la invención jurisprudencial del

Consejo de Estado Francés, al decidir el famoso caso “Ministre des Travaux Publics c/
Compagnie Genérale Francaise des Tranways” del 21 de marzo de 1910, en cuyo trámi
te intervino el Comisario del Gobierno, León Blum, quien planteó la teoría del equili
brio económico, y que se identifica como el origen más remoto de la figura. El fallo del
Consejo de Estado se desarrolló así: se sostenía, por la Compañía General Francesa de
Tranvías, que el prefecto de las Bocas de Rhone fijó los horarios del servicio en verano
y aumentó las líneas de operación, y con ello violó varias disposiciones del contrato de
concesión y del pliego de condiciones. El concesionario, a su vez, argumentaba que en
el contrato se habían acordado un número específico de líneas y, al aumentarse estas, era
necesario firmar un contrato adicional.
En el fallo del Consejo de Estado Francés, se sustentó, con base en los aportes del
comisario Blum, la tesis de la mutabilidad del contrato administrativo, para concluir
que la administración no se despojaba de su dominio y, por tanto, podía modificar el
contrato original para conservar el poder reglamentario que le era propio. Igualmente,
añadió que, en todo caso, debía mantenerse la unidad financiera del contrato por su
correlación equitativa. Con lo anterior, se concluyó que si el poder reglamentario y la
facultad de intervención de la administración desequilibra las cargas y desventajas, estas
no podrán aplicarse con efectos retroactivos y en forma leonina. Igualmente, se advirtió
que el afectado con esa iniciativa podía pedir el reconocimiento de la indemnización
respectiva.
También es importante señalar que el Consejo de Estado precisó que las normas re
guladoras del equilibrio económico y financiero del contrato estatal que están incluidas
en la Ley 80 de 1993 no resultan aplicables a aquellos contratos celebrados por entida
des estatales que estén sometidos al derecho privado, pues el fundamento normativo
de esa teoría, para dichas contrataciones, aparece en las disposiciones dirigidas para los
particulares184.
Desde otra óptica, Vedel185, con toda claridad, califica como derecho del cocontra
tante, el derecho al equilibrio financiero. En efecto, el autor comenta: “En todo el campo
en que la administración ejerce sus prerrogativas exorbitantes al derecho común, el carácter
convencional de los contratos administrativos se manifiesta por el derecho del cocontratante
a que, a pesar de las modificaciones introducidas legítimamente por la administración a la
ejecución del contrato, se respete el equilibriofinanciero”.
184 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de julio de 2012, expediente
22.756, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
185 Vedel, Georges, Derecho administrativo, sexta edición, Madrid, Editorial Biblioteca Jurídica Aguilar,
1980, p. 209.
Las causas originadoras del desequilibrio económico de un contrato estatal186, tradi

cionalmente, se derivan de las siguientes circunstancias: i) el ejercicio de algunas cláusu
las excepcionales; ii) la teoría del hecho del príncipe; iii) la teoría de la imprevisión187,
y iv) el incumplimiento contractual188; respecto de cada una de esas causales, es preciso
anotar lo siguiente:
i) El ejercicio de algunas cláusulas excepcionales. Concretamente nos referimos, por
una pane, a la facultad de modificar unilateralmente el contrato y, por otra, a la potestad de
terminar unilateralmente el negocio jurídico estatal, como eventuales causas de desequili
brio contractual. El estudio de esas cláusulas será tratado más adelante, empero, la primera
habilita a la administración a modificar unilateralmente189 un contrato estatal para incluir
o eliminar nuevas obligaciones c, incluso, para determinar el precio de esas prestaciones
adicionales, con lo cual se puede alterar el equilibrio económico de dicho acuerdo, la po
testad de terminar unilateralmente; por ejemplo, la terminación sin culpa del contratista
podrá alterar dicho equilibrio prestacional en el supuesto indicado en el numeral Io del
artículo 17 de la Ley 80 de 1993, cuando las exigencias del servicio público lo requieran190.
En el caso anterior, se está ante una modalidad especial de responsabilidad de la
administración, pues aquí el hecho que altera el equilibrio económico del contrato es
imputable directamente a la entidad estatal contratante, que lo crea por razones de inte
rés público y, por ende, está obligada a indemnizar integralmente al contratista.
Desde la óptica contractual, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece deberes
para los servidores públicos, como aquel que consiste en mantener el equilibrio eco
nómico, cuando la entidad estatal ejerce algunas de las cláusulas excepcionales. En tal
sentido, el inciso 2o del numeral Io del artículo 14 de la precitada ley dispone:
En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá pro
cederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a
que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de
ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de
mantener la ecuación o equilibrio inicial.
186 Ver Rodríguez Rodríguez, Libardo, El equilibrio económico en los contratos administrativos, primera
edición, Bogotá, Editorial Tcmis, 2009.
187 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 17 de marzo de 2021, Expediente
55.701, C.P. Alberto Montaña Plata.
188 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción A, Sentencia del 31 de enero de 2019, expediente
37.910, C.P. María Adriana Marín y Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 18 de noviembre
de 2021, Expediente 48.815, C.P. Fredy Ibarra Martínez.
189 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 31 de enero de 2019, expediente
190 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de agosto de 2006, expediente AP-2003-
02084-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En esta providencia, el Consejo de Estado avaló un pago
que se le hizo al contratista a quien se le terminó unilateralmente el contrato estatal porque las exi
gencias del servicio público lo imponían.
Nótese, que la norma está redactada de forma imperativa, es decir, la entidad estatal
deberá reconocer y ordenar pagos. Es, pues, una manifestación de ese principio, cuando
se ejercitan algunas de las cláusulas excepcionales, como sería el caso de la modificación
unilateral o la terminación unilateral del contrato, por razones de interés público, que
se tenga que cumplir con una obligación legal, que será la de reconocer y pagar lo que
corresponda.
ii) La teoría del hecho del príncipe. El profesor Libardo Rodríguez191 sostiene que
en la actualidad el concepto de hecho del príncipe es utilizado con varias acepciones,
es decir, en sentido lato y en sentido estricto. En el primero, es cuando existe una in
tervención de los poderes públicos que afectan de manera directa o indirecta la ejecu
ción de un contrato. En sentido estricto, se identifican aquellos actos provenientes de
la autoridad pública contratante que aquejan la ejecución del contrato. El Consejo de
Estado192, en el 2003, optó por precisar la aplicación del concepto de hecho del príncipe
en sentido estricto y sostuvo: "La Sala considera que solo resulta aplicable la teoría del
hecho delpríncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida
por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente
a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión”.
Con esta nueva posición, la Sección Tercera optó por darles tratamiento de hecho de
príncipe solo a aquellos actos de carácter general que atañen el equilibrio económico del
contrato y que sean dictadas por ella misma como entidad pública contratante. Meses
más tarde, la misma Sección193 extendió la aplicación de la teoría del hecho del príncipe
a eventos cuando los actos de carácter general son proferidos por entidades del mismo
orden de aquella que es contratante y que alteran el equilibrio económico del contrato.
En ese sentido, la Sección194 agregó:
"De tal manera que, si la medida proviene de otra autoridad pero que pertenece a la
misma persona jurídica contratante, será posible hablar de la existencia del hecho del prín
cipe, siendo el caso típico el de la Nación, persona jurídica que actúa a través de diversos
representantes, pero sin dejar de ser ella misma quien toma las decisiones o asume las obli
gaciones contractuales correspondientes, así como la responsabilidad que de las mismas se
pueda derivar".
Por otro lado, la jurisprudencia195 se ha ocupado de señalar cuáles son los requisitos
para que sea procedente la aplicación de la teoría del hecho del príncipe, a saber: i) la ex
pedición de un acto general y abstracto; ii) la incidencia directa o indirecta del acto en
191 Rodríguez Rodríguez, Libardo, Op. cit., p. 63.

192 Sección Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2003, expediente 14.577, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
193 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de 2003, expediente 15.119,
C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
194 Ibíd.
195 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2003, Expediente 14.577, C.P.
el contrato estatal; iii) la alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera

del contrato como consecuencia de la vigencia del acto, y iv) la imprevisibilidad del acto
general y abstracto en el momento de la celebración del contrato.
Particularmente, el Consejo de Estado se refirió a la aplicación de la teoría del he
cho del príncipe en un contrato estatal de concesión para la prestación del servicio de
alumbrado público y encontró que se produjo un desequilibrio económico por la de
cisión política que tomó la administración municipal de disminuir significativamente
el impuesto creado para financiar, precisamente, dicho servicio y, al respecto, anotó lo
siguiente:
"En este orden, la Sala considera que si efectivamente la tasa de alumbrado público va
rió, por reducción introducida por el municipio, a través del Decreto No. xxxx de xxxx, enton
ces incumplió el contrato, que se proyectó financieramente con la tasa prevista en el Decreto
No. xxxx de xxxx —por exigencia que hizo la entidad y por la aquiescencia del contratista
cuando presentó la oferta o suscribió el contrato—, y por tanto el impacto sobre el equilibrio
financiero es evidente, porque no es lo mismo recibir durante 18 años un porcentaje determi
nado de taso de alumbrado, que hacerlo durante un año escaso y los 17 años restantes un
porcentaje inferior. La configuración de la teoría del hecho del príncipe es evidente.
"Ahora bien, esto no significa que la entidad carezca de competencia para modificar
el decreto o el acuerdo que fija la tasa de alumbrado público, porque jurídicamente tiene la
potestad tributaria para hacerlo —arts. 313.4 y 338 de la C.P. —; lo que sucede es que si lo
hacía afectaba, positiva o negetivamente, el equilibrio financiero del contrato de concesión
que ella misma invitó a celebrar —tanto cuando abrió la licitación pública, que a la postre
se declaró desierta, como cuando continuó con el proceso de contratación directa—. En este
horizonte, una cosa es la competencia para establecer la tasa de alumbrado y otra el daño
que se cause con su ejercicio, porque este acto soberano, de carácter general, aunque sea
válido —hecho del príncipe—, causó daños indemnizables"'96.
Nótese cómo una decisión administrativa de carácter general adoptada por una en
tidad territorial, que a su vez era concedente y tenía vigente un contrato de concesión,
afectó el equilibrio económico del negocio jurídico en tanto disminuyó los ingresos
del proyecto que estaban destinados a remunerar la actividad del contratista particular.
iii) La teoría de la imprevisión. El profesor Libardo Rodríguez196197 describe el conte
nido de la teoría como aquellos eventos anormales, imprevistos y extraños a los contra
tos que surgen durante la ejecución del contrato estatal y con posterioridad a su celebra
ción y que alteran las condiciones de cumplimiento que se tienen en cuenta al momento
de pactar las prestaciones debidas haciendo más gravosa y onerosa su ejecución —que
no imposible—. Por su parte, el Consejo de Estado198 describe la imprevisión así: “Se
196 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 30 de enero de 2013, expediente
24.020, C.P. Enrique Gil Botero.
198 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de mayo de 2003, expediente 14.577, C.P.
presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores

a la celebración del contrato alteran la ecuaciónfinanciera del mismo enforma anormaly
grave, sin imposibilitar su ejecución".
Los antecedentes históricos de la teoría de la imprevisión se remontan a un asunto
decidido por el Consejo de Estado francés199, es decir, es una figura de creación juris
prudencial. En efecto, se trata del fallo Gaz de Bordeaux, resuelto el 30 de marzo de
1916. La historia cuenta que, entre el municipio de Bordeaux y un concesionario priva
do, se celebró un contrato para la prestación del servicio público de electricidad y distri
bución de gas en el que se estipuló un precio especial para el gas, para cuya producción
era indispensable utilizar el carbón. Una vez estalla la Primera Guerra Mundial, con la
ocupación alemana de las zonas productoras del carbón, materia prima para generar el
gas, se encareció el costo de este, lo que volvió más onerosa la obtención de dicho bien
y, por ende, el precio pactado en el contrato resultó ser inferior al que realmente costaba
para el concesionario. El Consejo de Estado francés, finalmente, decidió por un lado
que el concesionario debía continuar con la ejecución del contrato y, por otro lado,
condenó al municipio a tener que compensar los mayores costos en que debió incurrir
el contratista por el aumento del valor del carbón.
Los requisitos para la procedencia de la teoría de la imprevisión, de la misma forma,
han sido relacionados por el Consejo de Estado200, así: i) la existencia de un hecho exó-
geno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato; ii) que
el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato,
y iii) que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la
celebración del contrato.
De otra parte, aquellos eventos que no encuadren en la teoría del hecho del príncipe,
en palabras del Consejo de Estado201, recibirán el tratamiento propio de las reglas de la
teoría de la imprevisión.
El Consejo de Estado202, sobre los efectos compensatorios o indemnizatorios que se
derivan de la aplicación de la teoría de la imprevisión, precisó:
"Es decir, los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión son compensatorios,
limitados a un apoyo parcial y transitorio que se le da al contratista para solventar el que
branto o déficit que el hecho económico le origina en el cumplimiento de las obligaciones
que emanan del contrato, sin que, por tanto, haya lugar al reconocimiento de beneficios
diferentes a los mayores gastos, costos o pérdidas que resulten de soportar la circunstancia
imprevisible, extraordinaria, grave y anormal que haya podido sufrir el cocontratante, o sea,

200 Ibíd.
201 Sentencia del 29 de mayo de 2003.
202 Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de junio de 2012, expediente 21.990, C.P. Ruth
como señala la doctrina, de llevarlo a un punto de no pérdida y no de reparar integralmente

los perjuicios.
"En otras palabras, la indemnización en este evento no será igual a la que corresponde
ría en el caso del hecho del príncipe, dado que la circunstancia que trastornó en forma grave
la ecuación contractual no es por obra de la entidad sino que obedece a hechos ajenos a
ambas partes y, en consecuencia, la administración sólo procederá a compensar la ecuación
desequilibrada por razones de equidad y como colaboración al contratista"203.
Es decir que, dependiendo del hecho alterador del equilibrio económico del con
trato estatal, así será la obligación que le asistirá al contratista que reclama el restableci
miento, que, como ya se indicó, variará de si se trata del hecho del príncipe o de la teoría
de la imprevisión, siendo que, en este último caso, la ayuda económica consistirá en lle
var a un punto de no pérdida a quien lo sufre y no de reparar integralmente el perjuicio,
como sí pasará cuando se este ante un hecho típico del príncipe.
iv) El incumplimiento contractual. La última modalidad que puede originar el des
equilibrio económico de un contrato estatal es el incumplimiento prestacional, aunque
esa causal genera bastante discusión, pues como lo advierte el profesor Rodríguez204:
“El incumplimiento de las obligaciones a cargo de laspartes del contrato es el evento respecto
del cual existe mayor discusión sobre su pertinencia o no a la teoría del equilibrio económico
del contrato, discusión que por sí misma constituye un problemajurídico”.
De esta forma, se predica la existencia de un desequilibrio económico del contrato,
cuando alguna de las partes incumple las obligaciones pactadas en el negocio jurídi
co estatal y con ello ocasiona perjuicios económicos a la otra parte. Sobre el punto, el
Consejo de Estado205 ha expresado:
"Conductas tales como las siguientes: no pagar oportunamente las cuentas de cobro, no
aprobar oportunamente los diseños o planos, no entregar la documentación correspondiente
para el desarrollo de los trámites preliminares y ordenar en forma extemporánea la adición,
supresión y cambios de las obras, etc. constituyen modalidades de incumplimiento en la ad
ministración con claras incidencias para la economía del negocio jurídico
Como se afirmó, es la administración como contratante quien incumple con sus

obligaciones contractuales, y ese hecho en sí le ocasiona perjuicios al contratista y el
consecuente desequilibrio económico.
203 La linca jurisprudencial del Consejo de Estado en materia de efectos del desequilibrio económico del
contrato con base en la teoría de la imprevisión es la indemnización del contratista hasta el punto de
no pérdida, sin que este implique el pago del lucro cesante que haya podido sufrir. Posición que se
encuentra reforzada por la derogatoria que de los apartes del numeral Io del artículo 3o de la Ley 80
de 1993 realizó expresamente el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
21)5 Sección Tercera, Sentencia del 29 de abril de 1999, expediente 14.855, C.P. Daniel Suárez Hernán
dez y Subsección B, Sentencia del 29 de octubre de 2012, expediente 21.429, C.P. Danilo Rojas
Bctancur.
Nosotros, por el contrario, creemos que el incumplimiento contractual no es pro

piamente una causa que genere el desequilibrio económico, pues si alguna de las partes
desatiende las prestaciones que tiene a su cargo compromete con ello su responsabilidad
contractual206.
El Consejo de Estado207 condensó su jurisprudencia frente a las causales de altera
ción del equilibrio económico y financiero del contrato estatal; al respecto sostuvo:
"De tiempo atrás se ha reconocido que la ecuación financiera del contrato puede al
terarse durante su ejecución per las siguientes causas: IJ actos o hechos imputables a la
administración contratante, por incumplimiento de las obligaciones contractuales; 2j actos
de la administración ya no como contratante sino como Estado, analizados a luz de la teo
ría del hecho del príncipe; y 3j actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o factores
sobrevinientes, abordados generalmente desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión.
"La teoría de la imprevisión se caracteriza porque se presenta una situación extraordi
naria ajena a la voluntad de las partes contratantes, que no podía preverse al momento de
la celebración del contrato y que afecta gravemente la economía del mismo, sin impedir su
ejecución".
Ahora bien, el incumplimiento contractual no hace parte de la ecuación económica

del contrato estatal, pues no atenerse al cumplimiento de las obligaciones que surgen de
él genera una responsabilidad contractual para quien incurra en tal comportamiento y,
por ende, su juzgamiento debe someterse a la regla general.
Por otro lado, el numeral 14 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 prevé un deber a
cargo de los jefes y representantes legales de las entidades públicas, en cuanto al princi
pio del equilibrio económico y financiero del contrato estatal, que consiste en incluir
en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos im
previstos por retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los
precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de
los contratos que ellas celebran.
De otra parte, llama la atención el tratamiento jurídico que se le debe dar al posible
impacto que el Covid-19 pudo generar en el equilibrio económico de los contratos es
tatales que se ejecutaban durante la pandemia, pues solo en algunas tipologías el posible
conflicto fue atendido directamente por los decretos legislativos 440 y 537 de 2020
y en otros casos, el asunto quedó sujeto a los acuerdos a los que llegasen las partes del
2WS Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 17 de marzo de 2021, Expediente
207 Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 18 de enero de 2012, expediente 20.459, C.P. Olga
Valle de De La Hoz y Subsección B, Sentencia del 29 de octubre de 2012, expediente 21.429, C.P.
Danilo Rojas Betancourth y Subsección B, Sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 21.466,
C.P. Danilo Rojas Betancur y Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 31 de enero de 2019,
expediente 37.910, C.P. María Adriana Marín.
contrato en virtud de las normas de la ley 80 de 1993 o incluso ante los jueces si no se
produjo un arreglo.
Creemos que un asunto de dicha envergadura que afectó al mundo entero no pue
de ser resuelta simplemente a la luz de las reglas derivadas del principio del equilibrio
económico y financiero del contrato estatal, ya sea por la aplicación de la teoría de la
imprevisión o excepcionalmente del hecho del príncipe, sino por otros principios como
el de solidaridad, como en su momento lo propuso el profesor Gonzalo Suárez Beltrán
en una de las charlas en las que participó como conferencista en el Colegio Colombiano
de Abogados Administrativistas o incluso bajo otros parámetros.
Finalmente, llama la atención una reciente posición del Consejo de Estado208 en la
que se reiteró acertadamente que en los contratos estatales sujetos al régimen de dere
cho privado —no sujetos a la ley 80 de 1993— no resulta procedente aplicar el prin
cipio del equilibrio económico y financiero pues dichas relaciones están por fuera del
alcance de tales reglas y por el contrario se deben someter a las previsiones del artículo
868 del Código de Comercio.
1.9. LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL APLICABLES A LAS ENTIDA

DES PÚBLICAS NO SUJETAS A LA LEY 80 DE 1993
Tal y como se precisó en la presente obra, en Colombia algunas entidades estatales,

en sus contratos, se someten a la Ley 80 de 1993 y otras, por el contrario, se sujetan a las
reglas especiales que les fija la ley que prevea su respectivo régimen jurídico aplicable209.
Tal es el caso por ejemplo de la contratación de las empresas de servicios públicos do
miciliarios210 —Ley 142 de 1994—, las empresas sociales del Estado211 —Ley 100 de
1993— o de las universidades públicas212 —Ley 30 de 1992—. Y frente a los principios
que les son aplicables a las entidades públicas no sujetas a la Ley 80 de 1993, se tiene que
el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007213 expresamente los señala así:
208 Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 10 de febrero de 2021, Expediente 47,068, C.P. Mar
tín Bcrmúdcz Muñoz. Ver también Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia de 11 de octubre de
2021, Expediente 59.850, C.P. Alberto Montaña Plata.
20!> Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 20 de septiembre de 2021, Expediente 57.268, C.P.
Nicolás Ycpcs Corrales.
210 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 8 de junio de 2018, Expediente
211 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 3 de octubre de 2019, Expediente
60.576, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 20 de
septiembre de 2021, Expediente 57.268, C.P. Nicolás Yepes Corrales.
212 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 5 de octubre de 2016, Expediente
213 Modificado por el artículo 53 de la ley 2195 de 2022.
Artículo I3. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas

al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que
por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública aplicarán en desarrollo de su actividad contrac
tual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la
gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamen
te según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades
previsto legalmente para la contratación estatal.
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar (os documentos relacionados
con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública —SECOP
II— o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este artículo, se
entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información genera por
oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual,
como en la contractual y postcontractual.
Por su parte, la Corte Constitucional, recientemente, disertó sobre ese mismo pun
to y el alcance de los principios de la función pública en la contratación de las entidades
sujetas a regímenes especial de contratación, como los proveedores de bienes y servicios
del sector de las TIC, y precisó214 lo siguiente:
"69. Así, la Constitución Política faculta al legislador con un amplio margen de configura
ción para organizar los entes descentralizados por servicios, dentro de las cuales está la de
diseñar la participación del Estado en las actividades económicas. Al hacerlo, la Constitución
autoriza al legislador para imponer el régimen jurídico adecuado a los actos y contratos que
celebren tales entes descentralizados, dentro de los que se encuentran, como subgrupo, las
empresas prestadoras de TIC's. [...]
"71. En efecto, el régimen pñvado previsto tiene el objetivo de garantizar la competencia
ágil con otros adores económicos privados del sector TIC's. Así, la aplicación de normas
de derecho privado a entidades públicas, como lo establece la disposición acusada, tiene
fundamento en la naturaleza de las actividades que pueden desarrollar, ya que sería inconve
niente que se rijan únicamente por las reglas del derecho público, en virtud de las actividades
propias de los servicios públicas y la concurrencia con los particulares en el mercado. De
ahí que el legislador pueda otorgarles a estas entidades capacidad de acción y gestión
inmediatas para competir en igualdad de condiciones con las empresas del sector privado.
"No se opone a la Constitución la creación de entidades administrativas descentrali
zadas sometidas al régimen de derecho privado, por cuanto estas tienen justificación en
las razones mencionadas y en la congruencia con los principios de eficacia aplicables a
la función administrativa y a la prestación de servicios públicos (artículos 209 y 365 de la
Constitución/".
De este modo, entonces, las entidades estatales no sometidas a la Ley 80 de 1993,

por disposición de una ley especial —tal sería el caso por ejemplo de la Ley 30 de 1992,
la Ley 100 de 1993 o la Ley 142 de 1994 o la Ley 1341 de 2009— o de una ley general,
como es el caso del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, tendrán que cumplir, por un
214 Corte Constitucional, Sentencia C-361 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
lado, con los principios que rigen la función administrativa215 y, por otro lado, con el
régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1993216, sin
perjuicio de los principios que rigen la gestión fiscal que también les son aplicables.
Adicionalmente, el artículo 53 de la ley 2195 de 2022 estableció que se deben también
publicar todos los documentos relacionados con su actividad contractual en el SECOP
II o en la plataforma transaccional que haga sus veces, al igual que dispuso qué debía
entenderse por actividad contractual21' .
Por otro lado, novedoso resultad contenido del artículo 3o de la Ley 2014 de 2019,
que extendió todo el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstos en la Ley
80 de 1993 a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan re
cursos públicos, al disponer un nuevo parágrafo así: "Parágrafo 3o, las inhabilidades e
incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de con
tratación privada en el que se comprometan recursos públicos”
La disposición normativa anterior tiene efectos importantes en la contratación que
hacen muchas entidades estatales sujetas al derecho privado y más aún frente a los par
ticulares que contratan con recursos públicos, pues todo el régimen de inhabilidades
c incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 será aplicable a toda contratación, ya no
dependiendo que se apliquen normas o no del estatuto de contratación estatal, sino en
razón a que con ella se comprometan recursos públicos.
Ahora bien, particularmente importante resulta un criterio de la jurisprudencia218
en torno a los rasgos de la contratación de las entidades estatales sujetas al derecho pri
vado cuando se indicó lo siguiente: "De lo anterior se desprende que en tratándose de
contratos estatales sujetos a régimen privado y dentro de ellos los celebrados por Empresas
Sociales del Estado, los asuntos relacionados con: i) la selección del contratista; ii) los ele-
215 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Auto del I de agosto de 2019, expediente
62.009, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. En dicho proveído, se concluyó: “En cuanto desarro
lla actividades comerciales en el marco de mercado regulado, según lo dispone el artículo 14 de la
Ley 1150 de 2007, se rige por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades
económicas y comerciales y sus contratos se rigen por las disposiciones del derecho privado previstas
principalmente en los Códigos Civil y de Comercio y por las especiales que le sean aplicables, inter
pretadas a la luz de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal contemplados en
los artículos 209 y 267 de la Constitución Política”. Ver también Consejo de Estado, Sala Plena de la
Sección Tercera, Sentencia de 3 de septiembre de 2020, expediente 42.003, C.P. Alberto Montaña
Plata.
216 Régimen de inhabilidades e incompatibilidades que el artículo 3“ de la Ley 2014 de 2019 hizo exten
sivo a cualquier contratación privada que implique el compromiso de recursos públicos.
217 El inciso final del artículo 53 de la lev 2195 de 2022 previo un término de seis (6) meses como perio
do de transición.
218 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 20 de septiembre de 2021, Expediente 57.268, C.P.
mentos de existencia del contrato; iii) los requisitos de validez del contrato; iv) las cláusulas
contractuales y v) la ejecución y liquidación de los contratos, se rigen por las normas de
derecho privado, ya sean las del Código Civil o las del Código de Comercio”.
Por su parte, los artículos 34 y 35 de la ley 2069 de 2020, establecen que las nue
vas reglas relativas a los mecanismos de promoción de las mypimes y a los factores de
desempate de ofertas serán aplicable sin importar el régimen de contratación estatal, es
decir sea o no de ley 80 de 1993, siempre que se realice con recursos públicos.
En este orden de ideas, resulta que los principios que rigen la función administrativa
son aquellos dispuestos en el artículo 209 de la Constitución de 1991 y los artículos 3o
de la Ley 489 de 1998 y 1437 de 2011. El Consejo de Estado219, identificó cuáles son
los principios aplicables a la actividad contractual de las entidades públicas no sujetas a
la Ley 80 de 1993; en ese sentido aseguró:
" 18. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe recordar que la aplicación de un régi
men privado a un contrato esteta!, que en principio significa que este no puede contener
mayores requisitos en su celebración, perfeccionamiento y ejecución a los que son exigidos
a los acuerdos entre particulares, no puede servir como justificación del desconocimiento e
inaplicación de los principios de la función administrativa y la gestión fiscal contemplados
en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y en tal sentido, aún cuando no sean
previstos en los leyes civiles y comerciales correspondientes a cierto tipo de negocio jurídico,
el contrato estatal debe contener elementos que permitan su efectivización.
" 19. Así, cuando es evidente que un contrato estatal debe, en todos los casos, cumplir
con principios de la función administrativa y fiscal como la publicidad, la economía, la res
ponsabilidad de los funcionarios públicos y, sobre todo, la transparencia en las actuaciones
adelantadas, no puede pensarse en la posibilidad de un contrato que sea celebrado de una
forma que no permita el cumplimiento de estos principios220221. (...)
"21. No resulta viable la existencia de un contrato que no esté, por ejemplo, sujeto a la
posibilidad del escrutinio por parte de un organismo de control que requiera verificar el cum
plimiento de mandatos legales en su celebración o ejecución, o que en él se haya producido
una correcta ejecución fiscal {..
Y la Sección Segunda de la misma Corporación221, con total contundencia y clari

dad, concluyó:
"En ese orden de ideas, la actividad contractual del Estado, en todas sus fases y con
independencia de que la entidad de que se trate sea ajena al régimen de contratación pú
blica, debe ejercerse al servicio de los intereses generales y con respeto de los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, descentrali
zación, delegación y desconcentración de funciones, así como en cumplimiento del régimen
2I? Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 17 de octubre de 2018, expediente 11001-03-25-000-
2013-00234-00(0530-13), C.P. William Hernández Gómez.
220 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 6 de julio de 2017, radicación
25000-23-36-000-2012-00730-01(51920).
221 Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 17 de octubre de 2018, expediente 11001 -03-25-000-
2013-00234-00(0530-13), C.P. William Hernández Gómez.
de inhabilidades e incompatibilidades constitucional y legalmente establecido en materia

contractual".
Por su parte, la Sección Tercera, recientemente, reflexionó sobre el régimen de con

tratación aplicable a las sociedades de economía mixta y a la aplicación de los principios
de la función administrativa, así:
"Es decir que, en estricto rigor, el procedimiento de selección adelantado por el
Departamento en este asunto no se regulaba por el Estatuto General de la Contratación de la
Administración Pública, sino que se sometía a un régimen excepcional.
"En todo caso, conforme al artículo 13 déla Ley 1 150 de 2007, el proceso de selección
del socio privado para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta se rige
por los principios de la función administrativa y de gestión fiscal''222223
.
Así las cosas, los principios de la contratación aplicables a las entidades públicas no
sujetas a la Ley 80 de 1993, reiteramos, serán no solo aquellos descritos en el artículo
209 de la Constitución Política de 1991, sino además todos los que aparecen fijados
en el artículo 3o de la Ley 489 de 1998 y 3o de la Ley 1437 de 2011, tales como el de
economía, eficacia, moralidad administrativa, debido proceso administrativo, igualdad,
imparcialidad, buena fe, responsabilidad, participación, transparencia, publicidad, cele
ridad y coordinación, entre otros225.
El Consejo de Estado224, recientemente, unificó jurisprudencia frente a los actos
precontractuales de las empresas de servicios públicos domiciliarios y frente a la aplica
ción del artículo 13 de la ley 1150 de 2007, a los regímenes de contratación especiales
aseguró lo siguiente:
"La naturaleza privada de este tipo de actos y su consecuente régimen jurídico civil y
comercial, no obsta para que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley
1 150 de 2007, deban observarse, de manera compatible con lo anterior, los principios que
orientan la función administrativa. Tal observancia, como lo pone en evidencia la redacción
de esta disposición, no desnaturaliza el régimen jurídico descrito y, por ende, en los términos
expuestos, la naturaleza de sus actos".
En el caso colombiano, por regla general, los principios y reglas aplicables a las enti
dades estatales no sujetas a la Ley 80 de 1993 se encuentran desarrollados en los manua
les internos de contratación.
Debemos en este punto hacer una pertinente anotación, pues, aunque las entida
des estatales que se rigen por la Ley 80 de 1993 también tienen la obligación de expe
222 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 28 de junio de 2019, expediente
223 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 3 de septiembre de 2020, expedien
te 42.003, C.P. Alberto Montaña Plata.
22í Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 3 de septiembre de 2020, expedien
te 42.003, C.P. Alberto Montaña Plata.
dir un manual de contratación225, dicho instrumento solo se constituye en una simple

herramienta de desconcentración administrativa y de gestión contractual —solo para
aquellas a las que les resulta aplicable dicha ley—, por lo cual, a diferencia de aquellos
que emiten las entidades con régimen de contratación especial en los que sí determinan
principios y reglas, en estos no se pueden crear, regular o fijar principios o reglas en
materia contractual226. De esta manera, cuando en la presente obra se haga referencia
a un manual interno de contratación227, deberá entenderse que se hace en relación con
las entidades estatales no sujetas a la Ley 80 de 1993, es decir aquellas que cuentan con
régimen especial.
El Consejo de Estado se refirió a la naturaleza jurídica de dichos Manuales Internos
de Contratación, para precisar que son actos administrativos y que por lo tanto fijan
reglas particulares sobre la materia228, además de su carácter obligatorio y vinculante.
En tal sentido, aseguró lo siguiente:
"ó. 1. Capacidad creadora de reglas para el procedimiento contractual
"[■■■]
"Resumiendo las anteriores ideas, en la contratación de las entidades excluidas de la
Ley 80 se distinguen perfectamente dos ordenamientos jurídicos: uno prevalente, el derecho
privado, que aporta todas sus instituciones, reglas y principios y las pone al servicio de los
contratos de dichas entidades; y otro, secundario, referido a los principios de la función admi
nistrativa y de la gestión fiscal —pero no a la Ley 80 de 1993, con sus reglas particulares—,
que inspiran al régimen anterior con valores propios del derecho público.
"La Sala entiende que el régimen preponderante domina y aporta el gran volumen de
normas contractuales y que el régimen inspirador influye y ayuda a interpretar pero también
transforma parte de esas instituciones, porque se suma a ellas, lo que no siempre se logra
conservando intacta la institución privada sino introduciéndole modificaciones.
“La función que cumplen los principios públicos también se representa en la necesidad
práctica —normalmente no por orden de una norma— de expedir un reglamento interno de
225 Decreto 1082 de 2015, artículo 2.2.1.2.5.3, del Manual de contratación: Las Entidades Estatales
deben contar con un manual de contratación, el cual debe cumplir con los lincamientos que para el efecto
señale Colombia Compra Eficiente.
226 Disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_
expedicion_manual_contratacion.pdf.
227 Colombia Compra Eficiente emitió la Circular Externa 9 de 17 de 2014, sustituida por la Circular
Unica de 2019, en la que, frente a los manuales internos para entidades sometidas a regímenes espe
ciales, señala: Para las entidades estatales que aplican regímenes especiales de contratación, el manual de
contratación es el instrumento que define los procedimientos para seleccionar contratistas.
228 En un primer momento, la jurisprudencia sostuvo: “Así, las normas demandadas son actos adminis
trativos a través de los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios, en este caso la ETB,
establecen reglas contractuales que les permiten desarrollar su objeto, reglas que deben respetar los
principios de la función administrativa. Se trata entonces de directrices que se trazan para lograr la
mejor prestación del servicio público, con el objeto de acercar estos servicios a los fines del Estado”
(Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de abril de 2011, expediente
37.423, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa). Ver también Sentencia 28 de abril de 2021, Expe
diente 53.049, C.P. Martín Bcrmúdcz.
contratación que concrete la mayor parte de aportes de esos principios a la transformación

de las reglas del derecho privado. Es por esta influencia que surge la necesidad de contar
con procesos de selección de contratistas que garanticen la libre concurrencia, la igualdad
de oportunidades de acceso a los negocios del Estado, la trasparencia y en general los
.
demás valores propios de la gestión de lo público"229230
La tesis del Consejo de Estado frente a los principios y reglas aplicables a la contra
tación de las entidades estatales no sujetas a la Ley 80 de 1993, permite extraer varias
conclusiones: (i) no le resultan aplicables los mismos principios y reglas de la Ley 80
de 1993; (ii) pueden regular modalidades o procesos de selección al igual que para de
terminar las reglas contractuales, es decir, dichas entidades cuentan con competencia
para regular diversos aspectos en materia contractual; (iii) las normas de dicho manual
se aplican con plena validez a una organización en especial; (iv) aquello que no este
regulado en el manual interno quedará sujeto a un régimen puro de derecho privado;
(v) concluyen dos tipos de previsiones en el manual interno, como lo son las propias del
privado y las especiales que atañen con los principios de la función administrativa y (vi)
hay materias vedadas a dicha regulación, como la prohibición de regular inhabilidades o
incompatibilidades, inclusión de cláusulas excepcionales o la capacidad para contratar.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, en asuntos disciplinarios, al juzgar sancio
nes derivadas de la comisión de faltas en materia contractual, frente a la aplicación de
los principios y reglas especiales a funcionarios que laboraron al servicio de entidades
no sujetas a la Ley 80 de 1993, sobre este mismo punto precisó:
"Con el propósito de armonizar el régimen de contratación privado a estas máximas
constitucionales, se generó un fenómeno con ocasión del cual las entidades públicas regu
ladas por él comenzaron a dictarse sus propias reglas en materia contractual. En efecto, las
características del sistema normativo aplicable en esos casos les otorgan autonomía para
expedir estatutos internos en el asunto, también llamados manuales de contratación.
"A estos se les ha reconocido la naturaleza de actos administrativos dentro de la cate
goría de reglamentos y se ha aceptado su validez bajo el entendido de que la capacidad
creadora de reglas propias del orocedimiento contractual tiene como límite aquellos asuntos
que son objeto de reserva legaP30. En esa medida, cuando la entidad decide expedir un ma
nual de contratación queda vinculada a él con la fuerza propia de los reglamentos internos,
siendo en todo caso obligatoria la sujeción a los principios de la función administrativa y de
la gestión fiscal, mientras que la remisión al derecho privado tendrá cabida en todo aquello
que no haya sido objeto de auto regulación.
"Ahora bien, en ejercicio de ese margen de libertad, es admisible que la administración
reproduzca en dichos manuales normas propias del régimen de contratación estatal, tales
como la Ley 80 de 1993 y la Ley 1 150 de 2007, cuyas reglas serían aplicables a lo largo
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 24 de octubre de 2016, expediente
230 Ibíd.
del proceso contractual, naturalmente, no en su rango de ley sino, como se anunció, con la
fuerza que le asiste al reglamento interno"23'.
Ahora bien, interesante resulta la clasificación, que sobre los regímenes especiales de
contratación, recientemente, propuso la doctrina231 232, cuando los dividió así: (i) por el
sector específico al que pertenece la entidad233; (ii) por la entidad misma y la asignación
de un esquema legal propio234; (iii) por el objeto del contrato235, y (iii) el fondo que
administra el recurso236.
Para el caso del régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales
del Estado y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea más del cin
cuenta por ciento (50%), el artículo 14 de la Ley 1150 establece una previsión particu
lar frente a este al señalar que deberán atender los principios de la función administra
tiva y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993, los cuales
quedarán regulados en los respectivos manuales internos y se sujetarán a las normas del
derecho privado237, solo si desarrollan actividades comerciales en competencia con el
sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados. De esta
manera, no les serán aplicables los principios y reglas de la Ley 80 de 1993, sino aquellos
que estén desarrollados en su manual interno, conforme a la prescripción del artículo 13
de la Ley 1150 de 2007, como ya se explicó.
En caso contrario, de acuerdo con el artículo 2.2.1.2.1.2.24 del Decreto 1082 de
2015, si dichas empresas o sociedades no se encuentren en situación de competencia,
tendrán que utilizar el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía para los
contratos que tengan como objeto su actividad comercial e industrial, salvo para los
231 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 17 de octubre de 2018, expedien
te 11001-03-25-000-2013-00234-00(0530-13), C.P. William Hernández Gómez.
232 Barrero Moreno, Antonio Alejandro, El derecho de la compra pública, primera edición, Bogotá, Lcgis
Editores, 2019, p. 244.
233 Sería el caso de los regímenes de contratación por el sector al que pertenecen; por ejemplo, el de las
universidades públicas —Ley 30 de 1992—, empresas sociales del Estado —Ley 100 de 1993—,
empresas de servicios públicos domiciliarios —leyes 142 y 143 de 1994—.
234 Como sería el caso del Banco de la República —Ley 31 de 1992—, el Fondo Nacional del Ahorro
—Ley 423 de 1998— o el Icetex —Ley 1002 de 2005—.
235 Tal es el caso, por ejemplo, de los contratos de asociación público privada —Ley 1508 de 2012— o
para la contratación con personas jurídicas sin ánimo de lucro —Decreto 092 de 2017—.
236 Como podría ser el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia o el Fondo de
Inversión para la Paz.
237 Previsión que no resulta novedosa pues de hecho la doctrina clásica del derecho administrativo re
conoce que las relaciones contractuales entre esas empresas y sus usuarios deben estar regidas por el
derecho privado. En ese sentido, Vedel anota: “Los contratos entre el servicio y los usuarios tienen
siempre el carácter de contratos de derecho privado aun cuando contengan cláusulas exorbitantes al
derecho común” (Vedel, Georges, Derecho administrativo, sexta edición, Madrid, Editorial Biblio
teca Jurídica Aguilar, 1980, p. 699).
contratos de obra pública, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargo fidu

ciario y fiducia pública para los cuales se aplicará la modalidad que corresponda. De este
modo, entonces, sí le serán aplicables algunos principios y reglas de la Ley 80 de 1993.
En este orden de ideas, lo clave para determinar si a una empresa industrial y co
mercial del Estado o a una sociedad de economía mixta en la que el capital público sea
superior al cincuenta por ciento (50%) les sean o no aplicables los principios y reglas de
la Ley 80 de 1993 será que estén o no en competencia con el sector privado, pues si lo
está, su contratación quedará sujeta a las previsiones del derecho privado y, por supues
to, a las particularidades dispuestas en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. El Consejo
de Estado analizó precisamente el régimen de contratación aplicable a dichas empresas
estatales y concluyó lo siguiente:
"A título ilustrativo se indica que el régimen de contratación de las empresas industriales
y comerciales del Estado se modificó nuevamente con la Ley 1150 de 2007, expedida
con posterioridad a los hechos materia de este proceso y, luego, con la expedición de la
Ley 1474 de 2011, legislación bajo la cual se estableció un régimen exceptivo de aplica
ción del derecho privado para las contrataciones de las EICE que ejercen su actividad en
competencia con el sector público o privado, en mercados monopolísticos o en mercados
regulados. La anterior normativa cobija en el primer supuesto citado, el contrato de obra
a celebrarse por aquellas empresas industriales y comerciales del Estado que tienen como
actividad propia el desarrollo de urbanismo y construcción de vivienda de interés social,
mercado en el cual compiten entidades del sector público y privado"738.
Por último, es importante referirnos a ciertos eventos particulares en los que defini
tivamente esas pautas no se hallan como tales en manuales, pues son directamente la ley
o las normas jurídicas las que fijan procedimientos especiales de contratación o son las
circunstancias mismas de la contratación las que suprimen la aplicación de principios o
reglas en la materia.
En el primer caso, tenemos como ejemplo las previsiones del artículo 355 de la
Constitución Política de 1991, el Decreto 092 de 2017238239, frente a los contratos de in
terés público o los convenios especiales de cooperación regulados en el Decreto 393 de
1991 o para la contratación de los convenios de asociación establecidos en el artículo 96
de la Ley 489 de 1998. Tales normas prevén algunas reglas especiales para la selección
de contratistas y frente al régimen de los contratos o convenios allí determinados. En
estos casos, estaremos en presencia entonces de deberes a cargo de los servidores públi
cos, que ya no surgirán de la Ley 80 de 1993 —aunque algunas de sus reglas les puedan
238 Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección A, Sentencia del 27 de mayo de 2015, expediente
38.600. C.P. Hernán Andrade Rincón.
23? Varias disposiciones de este decreto fueron suspendidas provisionalmente. Consejo de Estado, Sec
ción Tercera, Subsección A, Auto del 6 de agosto de 2019, expediente 62.003, C.P. Carlos Alberto
Zambrano Barrera.
ser aplicables, tal y como lo concluyó recientemente el Consejo de Estado240— o de los

manuales internos de contratación, sino directamente de las leyes, decretos o guías que
los fijen.
En el segundo caso, es decir, en determinadas circunstancias excepcionales, es evi
dente que la ley consciente de la urgencia o gravedad de los hechos que deben atenderse
a través de una rápida contratación libera a la Administración de tener que agotar el
cumplimiento de ciertos principios y reglas que en un contexto de normalidad serían
insoslayables. Tal es el caso, por ejemplo, de la contratación para atender calamida
des públicas en el marco de la Ley 1523 de 2012241 o la contratación para atender el
Covid-19 que se surtió con base en los Decretos Legislativos 444 y 537 de 2020. En esos
supuestos, la ley autoriza la contratación con pautas del derecho privado, con lo cual de
por sí exonera automáticamente a las entidades estatales, y por tanto a sus servidores pú
blicos, de tener que cumplir con ciertos deberes derivados de las fases de planeación y de
selección de contratistas, lógicamente dependiendo de las circunstancias y el contexto
de dicha emergencia. Se planea solo cuando se pueda planear. Lo súbito, imprevisible,
grave, impostergable, amerita una respuesta efectiva, rápida, completa, efectiva y sin
vacilaciones por parte de los servidores públicos.
La contratación de urgencia ocasionada por el Covid-19, sin dudas, impuso grandes
desafíos en la materia. Así, no solo con los decretos legislativos se atendió la emergencia
sanitaria ocasionada por esa pandemia mundial, sino que además la ley 80 de 1993 ocu
pó un papel fundamental en la medida en que la urgencia manifiesta quedó declarada
por vía general en todo el país inicialmente con el decreto 440 de 2020 y luego con el
decreto 537 de 2020, lo que facilitó la adquisición de bienes, obras y servicios indispen
sables para atender la grave emergencia. De la misma forma, fue un gran reto para los
órganos de control quienes se vieron compelidos a entender que la urgencia manifiesta
autoriza a las entidades estatales a obviar las fases de planeación e incluso de selección
al interior de un proceso de contratación en esas condiciones excepcionales, como con
total claridad lo ha puesto de presente la jurisprudencia del Consejo de Estado242, al
señalar lo siguiente:
"Así, la primera se refiere a aquellos eventos que por sus características no pasan de ser
situaciones en las que dado a la brevedad del tiempo disponible no resulta posible realizar
un oportuno procedimiento de selección, lo cual determinó la incorporación de un elemento
de apremio que precisamente deriva en la inminente necesidad de celebrar el respectivo con
trato con prescindencia del correlativo procedimiento administrativo de selección contractual.
En estos casos el legislador facultó a la Administración para celebrar el respectivo contrato
240 Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 24 de enero de 2019, expediente 11001-03-25-000-
2012-00340-00( 1338-2012), C.P. William Hernández Gómez.
241 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 18 de noviembre de 2021, Expe
242 Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 30.683, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
con prescindencia de la etapa precontractual especialmente regulada por la ley como regla
general y con ello del respectivo procedimiento de selección del contratista, que en tiempos
de llana normalidad se habría requerido obligatoriamente".
CAPITULO III
LA PLANEACIÓN Y LA
ESTRUCTURACIÓN DEL
CONTRATO ESTATAL
1. Obtención de las autorizaciones necesarias para celebrar contratos. 2. Contar

con los estudios técnicos o especializados que le indiquen la forma en que podrá
atender esa carencia. 3. Asegurar la disponibilidad de recursos económicos para
honrar las obligaciones que se deriven de ese negocio. 4. Verificar las condiciones
del mercado en que se ofrecerá la atención de esa necesidad. 5. Establecer cuál será
el mecanismo de selección del contratista. 6. Obtener las licencias, permisos y au
torizaciones que se requieran para realizar la obra, suministro o prestación de los
servicios. 7. La determinación de los riesgosprevisiblcs que se deduzcan de la posi
ble contratación. 8. La inclusión de las contrataciones en los planes de desarrollo,
bancos de proyectos y cualquier otro crám ite de aprobación que demande la futura
contratación. 8. Los documentos tipo.
Como se analizó en el capítulo de los principios de la contratación estatal, existe
uno gran importancia como es el de planeación. Ahora bien, la administración acude a
la contratación para satisfacer necesidades colectivas que le permiten cumplir con sus
finalidades y para ello, el ordenamiento jurídico, le entrega la posibilidad de ejercer la
función administrativa contractual con esos propósitos y por ende de celebrar contratos
estatales.
Una vez la administración advierte la presencia de una necesidad que debe atender
(construir una escuela, contratar servicios de salud, asistirse de profesionales para que
apoyen sus actividades), la Ley 80 de 1993 y su reglamento, le muestran cuál es el cami
no a seguir para resolver ese requerimiento general.
El principio de planeación, derivado del de economía243, está dirigido precisamente
a señalar cuáles son los pasos que se tienen que surtir en esa etapa previa de identifica
ción de la necesidad y la forma de atenderla. El Profesor Expósito244 define la planea
ción en materia de contratación estatal así:
"Un plan implica proponerse unos objetivos y unas metas, así como unos procedimientos
para alcanzarlos. En el campo económico, la planeación se relaciona totalmente con el sis
tema capitalista, lo que la convierte en uno de ios elementos de las finanzas públicas a partir
de la economía socialista, porque al ser el Estado el dueño de los medios de producción y el
mayor proveedor en la adquisición de bienes y servicios debe haber planificación.
(...) La planeación, para ei tema que nos ocupa, básicamente puede definirse como
una herramienta para la gestión contractual pública, que implica que todo proyecto que
pretendan adelantar las entidades públicas debe estar precedido de estudios encamina
dos a determinar su viabilidad técnica y económica, con ello se pretende dar aplicación
a la racionalidad del gasto púdico en concordancia con las necesidades públicas en un
momento determinado, razón por la cual, previamente a la ejecución de un contrato, la
administración debe efectuar estudios de factibilidad, proyectos e investigaciones necesarios
para determinar su conveniencia, necesidad, oportunidad y valor aproximado de acuerdo
con la fluctuación y estado del mercado. Lo anterior significa que este postulado debe estar
presente antes de la iniciación del procedimiento de selección, es decir, desde el momento
mismo en que la administración pública siente la necesidad de contratar porque existe
la carencia, y a través de la institución contractual la suple (negrillas y resaltado por fuera
del texto originall".
Podemos encontrar entonces dos dimensiones de esc principio, así: la primera, la

etapa de planeación del contrato245, en un sentido amplio, relacionada con todas las
autorizaciones, estudios, permisos, disponibilidad de recursos, determinación de ries
245 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” Sentencia de 8 de junio de 2018, Expediente
244 Expósito Velez, Juan Carlos. La configuración del contrato de la administración pública en derecho
colombiano y español, Primera reimpresión corregida y aumentada, Editorial Universidad Externado
de Colombia, Bogotá, 2004, pp. 601 y 602.
245 El Consejo de Estado, considera que hay dos etapas en la estructuración de un contrato estatal, siendo
la primera, la previa que es interna de la administración y la segunda, que es externa, con el inicio
gos, consulta de precios de mercado, etc., y la segunda, la etapa de estructuración del

contrato estatal como tal, integrada por el montaje de los documentos jurídicos que
soportan la contratación tales como los estudios previos, análisis del Sector —novedad
del Decreto 1510 de 2013 incorporado en el Decreto 1082 de 2015—, los pliegos de
condiciones y la minuta del respectivo contrato, en los casos en que sea procedente.
El profesor Dromi246, describe acertadamente cada una de las anteriores etapas, es
decir, la previa y la propiamente precontractual, al indicar:
"Debemos distinguir, por tanto, un procedimiento precontractual, previo al contrato, de
formación o preparación del contrato, y un procedimiento contractual o de ejecución del
contrato.
Todo contrato administrativo exige un periodo preparatorio de la voluntad administrativa.
Este requiere necesariamente de una fase interna que es previa al procedimiento precontrac
tual y que transcurre a través de la ideación, deliberación y decisión de contratar.
Culminada esta etapa interna se formaliza la iniciación del procedimiento de selección,
en el cual se manifestará el consentimiento negocial de la administración. Este procedimiento
administrativo especial en el cauce normal por el que transcurren una serie de actos de la
administración y de los particulares orientados a un fin: la celebración del contratista''.
Así y frente a la primera etapa de planeación del contrato247, se observa que hacen
parte de la misma, la evaluación de varias situaciones al momento de pretender satisfa
cer una necesidad colectiva. En consecuencia, las entidades estatales, deben: i) contar
con las autorizaciones necesarias para celebrar contratos; ii) contar con los estudios
técnicos o especializados que le indiquen la forma en que podrá atender esa carencia;
iii) asegurar la disponibilidad de recursos económicos para honrar las obligaciones que
se deriven de ese negocio; iv) verificar las condiciones del mercado en que se ofrecerá la
atención de esa necesidad; v) establecer cuál será el mecanismo de selección del contra
tista; vi) contar con las licencias, permisos y autorizaciones que se requieran para reali
zar la obra, suministro o prestación de los servicios; vii) La determinación de los riesgos
previsibles que se deduzcan de la posible contratación; viii) verificar si la contratación
debe hacerse bajo el amparo de un acuerdo marco de precios o si por el contrario, deben
emplear documentos tipo a partir de las previsiones de las leyes 1882 de 2018 y 2022
de 2020 y ix) La inclusión de las contrataciones en los planes de desarrollo, bancos de
proyectos y cualquier otro trámite de aprobación que demande la futura contratación.
Adicionalmente, el artículo 4 del Decreto 1510 de 2013 —incorporado en el decre
to 1082 de 2015—, estableció una exigencia a cargo de las entidades estatales, al orde
nar la expedición y actualización de Plan Anual de Adquisiciones. A su vez, Colombia
de la etapa precontractual, propiamente dicha. Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 26 de

noviembre de 2014, Expediente 31.297, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
246 Dromi, Roberto. Licitación pública. Editorial Ciudad Argentina, Cuarta Edición, 2010, p. 160.
247 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 8 de septiembre de 2021, Expe
Compra Eficiente248, expidió la Circular Externa No. 2 por la cual determina qué debe
contener y cómo se debe cargar dicho Plan —Guía para la elaboración del Plan Anual
de Adquisiciones—. El reglamento, de esa forma, busca que las entidades se vean obli
gadas a diseñar ese plan anual de adquisiciones, publicarlo y a actualizarlo, en la línea de
planeación general de su actividad contractual.
En la etapa de planeación del contrato se revisará, de forma general, cada una de las
acciones que están a cargo de la administración, incluso cuando no se ha iniciado aún la
etapa precontractual. Recientemente, el Gobierno nacional, reglamentó el uso obliga
torio de los acuerdos marco de precios por parte de todas las entidades estatales sujetas a
la Ley 80 de 1993, conforme con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019.
Fue entonces el Decreto Reglamentario 310 de 2021249 que fijó el alcance de dicha
previsión normativa para determinar, por un lado, que Colombia Compra Eficiente
elaborará unos estudios de agregación de demanda y por otro lado, fija un régimen de
transición que establezca las condiciones de acceso y aplicación de tales acuerdos a las
demás ramas del poder público y otras entidades estatales sujetas a la ley 80 de 1993.
1. OBTENCIÓN DE LAS AUTORIZACIONES NECESARIAS PARA CELE

BRAR CONTRATOS
El ordenamiento jurídico exige que para celebrar contratos estatales, sus enti
dades deben contar con las autorizaciones necesarias para el efecto. Así, es función
del Congreso de la República, de acuerdo con el numeral 9 del artículo 150 de la
Constitución Política, autorizar al Gobierno para celebrar contratos, negociar emprés
titos y enajenar bienes nacionales. Igualmente, el numeral 9 del artículo 300 y el nume
ral 3 del artículo 313 de la Carta Política dispone que se requiera autorización de las
asambleas departamentales y los concejos municipales250 para que los Gobernadores y
Alcaldes puedan celebrar contratos estatales. Para el caso de las entidades territoriales,
afortunadamente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ya fijó criterios claros para
sostener que esa petición de facultades opera de forma excepcional solo cuando así lo
prevea expresamente la ley o un acto administrativo251. En cuanto a las entidades des
248 www.colombiacompra.gov.co
24’ Ver Circular Externa de 23 de junio de 2021 sobre la obligatoriedad de los Acuerdos Marco de Pre
cios estructurados por La Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia Compra Eficien
te— y aplicación del Decreto 310 de 2021.
250 El artículo 18 de la Ley 1551 de 2012, que modificó el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, señaló en
qué casos es necesario solicitar autorización de los concejos municipales para contratar.
251 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 15 de mayo de 2019, Expediente
41.987, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y Sección Primera, Auto de 19 de septiembre de 2019, Expe
diente 2010-00548-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón y Auto de 30 de enero de 2020, Expe
centralizadas de cualquier orden, si bien es cierto que la Ley 489 de 1998, no señala en
forma general que las juntas o consejos directivos de dichas entidades (art. 68 y ss.),
deben autorizar a sus representantes legales para celebrar contratos, también lo es, que
ese asunto queda sujeto a lo que dispongan el acto de creación o sus estatutos252.
La doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado253 —rati
ficada por las Secciones Primera y Tercera254—, se refirió a las modificaciones que sufrió
el régimen de autorizaciones por parte de los Concejos Municipales y Distritales —Ley
15 51 de 2012—, en materia de facultades a los alcaldes para celebrar contratos estatales
y al respecto, concluyó lo siguiente:
"(i) De conformidad con el Estatuto de Contratación y las normas orgánicas de presupues
to, los alcaldes tienen la facultad general de suscribir contratos, representar legalmente al
municipio y dirigir la actividad contractual de los mismos sin necesidad de una autorización
previa, general o periódica del concejo municipal, salvo para los casos excepcionales en
que este último o la ley lo hayan señalado expresamente.
(ii) Ni el artículo 313-3 de la Constitución Política, ni el artículo 32-3 de la Ley 136 de
1994 (que la Ley 1551 de 2012 conservó integralmente), facultan a los concejos municipa
les para someter a su autorización todos los contratos que celebre el alcalde.
(iii) Para establecer el listado de contratos que requieren su autorización, los concejos
municipales deben actuar con tazonabilidad, proporcionalidad y transparencia, de modo
que solo estén sometidos a ese admite aquellos tipos contractuales que excepcionalmente lo
ameriten por su importancia, cuantía o impacto en el desarrollo local.
(iv) El acuerdo por medio del cual los concejos municipales establecen la lista de con
tratos que requieren su autorización tiene vigencia indefinida, salvo que el propio acuerdo
señale lo contrario. En consecuencia, no es necesario que todos los oños o al inicio de cada
periodo de sesiones se vuelva a expedir un nuevo acuerdo sobre la materia. Ello claro está,
sin perjuicio de la facultad natural de los concejos de modificar o adicionar sus acuerdos
anteriores en cualquier momento".
De otra parte, la previsión del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, relativa a que la

competencia para celebrar contratos es de su jefe o representante legal, en forma alguna
puede dar lugar a sostener que no requieren de autorización previa para suscribir con
tratos estatales, cuando la ley así lo exige. En ese sentido, la Sala de Consulta y Servicio
diente 2017-00266-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Ver también Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, Concepto Radicado 2-2021-004948 de 4 de febrero de 2021.
252 El numeral 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, dispone: “7. La conveniencia o inconveniencia
del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con
antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso”.
255 Concepto No. 2.215 de 9 de octubre de 2014, C.P. Williám Zambrano Cetina.
41.987, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y Sección Primera, Auto de 19 de septiembre de 2019, Expe
diente 2010-00548-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón y Auto de 30 de enero de 2020, Expedien
te 2017-00266-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Sección Tercera, Subsección "C", Auto de 13
de diciembre de 2021, Expediente 66603, C.P. Guillermo Sánchez Luquc.
del Consejo de Estado255, aseguró: “En este orden, la competencia general que el Estatuto
de Contratación le atribuye a losjefes de las entidades territoriales para contratar, debe en
tenderse en armonía con el reparto de competencias entre concejos y alcaldes, la cual, como
se ha visto en las normas transcritas, prevé la existencia de una autorización para contratar
por parte de los primeros”.
Por lo tanto, dependido de cada entidad estatal y su régimen jurídico, será menester
determinar si para la celebración de contratos estatales, se deben obtener previamente
autorizaciones para el efecto, pues su falta afectará la legalidad del contrato suscrito256.
2. CONTAR CON LOS ESTUDIOS TÉCNICOS O ESPECIALIZADOS QUE LE

INDIQUEN LA FORMA EN QUE PODRÁ ATENDER ESA CARENCIA
El artículo 25, numeral 12 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 87 de la
Ley 1474 de 2011, ordena:
" 12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso
en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios,
diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.
Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma
oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los
estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social,
económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan
dentro del objeto el diseño".
La disposición consagra varios deberes a cargo de la administración, según se deba

surtir o no un proceso de selección. En todo caso, deberán elaborarse los estudios, dise
ños y proyectos requeridos y la valoración de su viabilidad e impacto social, económico
y ambiental.
La Ley 80 de 1993 pretende obligar a las entidades estatales a tomar decisiones acer
tadas a la hora de suplir una carencia colectiva. Por ende, cuando la administración
desea contratar el suministro de bienes o servicios o la realización de obras públicas, es
necesario que con anterioridad al inicio del proceso de selección o a la celebración del
contrato, ella cuente con los documentos jurídicos, técnicos, operativos, financieros,
económicos, sociales, ambientales que soporten esa contratación. De tal manera, que
cuando se pretende contratar la construcción de un puente para mejorar la movilidad
en un sector de una ciudad, previamente, la entidad contratante, deberá obtener toda la
255 Concepto 1889 del 5 de junio de 2008, C.P. William Zambrano Cetina.
256 Consejo de Estado, Sentencia del 8 de octubre de 1993, Expediente 7852, C.P. Daniel Suárez Her
nández. En esta providencia, la corporación, anuló un contrato estatal porque previo a su celebración
no se obtuvo la autorización del Concejo Municipal.
documentación e información que sea relevante para esa actividad, es decir, es lo que le
indica qué, cómo y con quién se va a contratar la atención de ese servicio.
La administración puede elaborar directamente esos estudios con su propio perso
nal si cuenta con la experiencia y la idoneidad profesional necesaria, o puede también
apoyarse de terceros especializados por la vía de la consultoría para que sean entonces
los consultores los llamados a dotar a la entidad de todos los estudios, análisis, consultas,
diseños, planos, factores, que rodeen la contratación. Obviamente, no en todos los con
tratos estatales se requiere de la misma complejidad, pues, por ejemplo, para contratar
los servicios profesionales de un abogado, por regla general, no serán indispensables
dichos estudios especializados, como sí lo será para una obra pública.
El Consejo de Estado257, al explicar el contenido de esta etapa, aseguró: “
Así pues, todo proyecto que vaya a ser emprendido por los entidades estatales debe
estar precedido de un conjunto de estudios tendientes a establecer su viabilidad técnica y
económica, así como el impacto que haya de tener en la satisfacción de las necesidades
públicas. La importancia de un estudio previo por parte de la administración antes de la
apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato permite: (i¡ identificar la
real necesidad de la administración; ¡ii) establecer todas las características que individualicen
el bien o bienes requeridos, y (i'ij asignarle una partida presupuesta! dentro del presupuesto
de la entidad''.
Por último, vale la pena traer a colación un pronunciamiento de la Sala de Consulta

y Servicio Civil del Consejo de Estado258, que al referirse al deber de la administración
de verificar la buena calidad de las consultarías, sostuvo:
"No sobra advertir, en todo caso, que la administración tiene un deber de verificación
de la calidad e idoneidad de los trabajos efectuados por los consultores y diseñadores, el
cual debe realizarse a través de las interventorías efectuadas sobre los contratos respectivos
y que, por lo mismo, no deberían presentarse este tipo de situaciones salvo que, por razones
del servicio, se haga indispensable la introducción de modificaciones al diseño original.
Por ello, resulta necesario llamar la atención muy especialmente sobre la forma de ela
boración y definición de los pliegos de condiciones o términos de referencia que dan lugar
a la celebración de los contratos de consultoría, bien de estudios de factibilidad o bien de
diseño de los proyectos respectivos, pues de ellos se deriva el alcance de las obligaciones
de los contratistas consultores y, por ende, de su propia responsabilidad en el resultado y
calidad de los estudios que, a su vez, son la base para la contratación de la ejecución o
construcción de tales proyectos".
Es decir que a la administración le concierne verificar la calidad de sus consultorías

para evitar que los errores que provengan de tales estudios técnicos, provoquen afecta
ciones graves en los contratos que se celebren para ejecutar tales proyectos. Obviamente,
según el mismo concepto de la Sala de Consulta, lo anterior no es óbice para que se
257 Sección Tercera, Sentencia del 22 de julio de 2009, Expediente 16.106, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
258 Concepto 1439 del 18 de julio de 2002, C.P. Susana Montes de Echcvcrri.
modifiquen los errores que puedan afectar la prestación de los servicios en la etapa de
la ejecución de los acuerdos fundamentados en tales consultorías, como lo precisó la
misma corporación259 e incluso lo comparte la Corte Constitucional260261
cuando afirma:
"ío anterior significa que la administración no tiene otro camino distinto al de solucionar
los problemas que se deriven de las deficiencias en el diseño de la obra, y permitir por esta
vía, el desarrollo normal del ccntrato ajustando los diseños y las cantidades de obra a la
realidad del proyecto, facultad, que como se ha expuesto, no está cobijada por el límite
previsto en el artículo 40 de la ley 80 de 1993“.
3. ASEGURAR LA DISPONIBILIDAD DE RECURSOS ECONÓMICOS PARA

HONRAR LAS OBLIGACIONES QUE SE DERIVEN DE ESE NEGOCIO
Por regla general, la contratación pública implica la realización de transacciones
económicas y comerciales donde se inyectan una gran cantidad de recursos dinerarios
destinados a atender esas necesidades generales, con las distintas fuentes de financia
ción creadas por el ordenamiento jurídico. No es pues algo insignificante dentro de
la estructura obligaciones que se origina con la celebración del contrato estatal. Aquí
juega un papel importante el respeto del principio de legalidad del gasto y por supuesto
atender las normas orgánicas de carácter presupuestal.
Así, cuando la entidad estatal identifica una carencia a suplir con la celebración de
un contrato estatal, debe preguntarse: i) si cuenta con recursos económicos para ello;
ii) si los tiene disponibles en su presupuesto, y iii) si la destinación presupuestal de los
recursos acompasa con el objeto del contrato a suscribir. Aquí se activa una operación
presupuestal en la que se definen aspectos esenciales del proceso contractual.
Por su lado, el numeral 6 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, es contundente al
ordenar: “Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción
de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuéstales”1^.
En la pasada edición, indicamos que no creíamos necesario contar con la dispo
nibilidad presupuestal al momento de publicar el proyecto de pliego de condiciones
dentro de un proceso de selección, por dos razones, a saber: (i) La ley ordena contar
25? Ibídem.
260 Sentencia C-300 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub.
261 El artículo 19 del Decreto 568 de 1996, define la disponibilidad presupuesta!, así: “El certificado de
disponibilidad es el documento expedido por eljefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se
garantiza la existencia de aprobación presupuestal disponible y libre de afectación para la asunción de
compromisos. Este documento afecta preliminarmente elpresupuesto mientras se perfecciona el compro
miso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal. En consecuencia, los órganos deberán llevar
un registro de estos que permita determinar los saldos de aprobación disponible para expedir nuevas
disponibilidades".
con la disponibilidad es al momento en que abre el proceso de selección y no antes y

(ii) el proyecto de pliegos de condiciones busca enriquecer el proceso para recibir su
gerencias, observaciones, solicitudes de los interesados y por tanto, el tema económico
es un aspecto que puede sufrir modificaciones importantes una vez se surta dicha etapa
de publicidad, con lo cual seguramente se requerirán ajustes en el presupuesto oficial
de la contratación. Adicionalmente, la administración cuando publica un proyecto de
pliegos de condiciones no asume la obligación de abrir el correspondiente proceso de
selección. Se limita entonces la opción —válida por demás— para que las entidades
estatales puedan mejorar sus documentos precontractuales contando con el apoyo de
los interesados y de la propia comunidad, habida cuenta que se le pone una camisa de
fuerza con la exigencia de la disponibilidad presupuestal. Por lo anterior, creimos que
no era acertado la exigencia que se incluyó en el numeral 7 del artículo 21 del decreto
1510 de 2013, que hace referencia expresa a la obligación de contar con la disponibili
dad presupuestal en el aviso de convocatoria, cuando se publica un proyecto de pliego
de condiciones.
Afortunadamente las preocupaciones anteriores ya quedaron resueltas por lo dis
puesto en el artículo 6o de la ley 1882 de 2018 que adicionó un parágrafo al artículo 8o
de la ley 1150 de 2007 así: “Parágrafo. No es obligatorio contar con disponibilidadpresu
puestalpara realizar la publicación delproyecto de Pliego de Condiciones”.
Así las cosas, cuando la administración quiere contratar y tiene claridad de la forma
como resolverá la necesidad y cuánto le costará, entonces, procederá a solicitar la certi
ficación presupuestal de disponibilidad de recursos para ese propósito. También, puede
ocurrir que deban comprometerse vigencias futuras262, en cuyo caso, previamente, la
administración (nacional o territorial) deberá agotar los trámites legales de autoriza
ción para compromiso de vigencias futuras, según se trate, conforme las disposicio
nes del Estatuto Orgánico del Presupuesto, las leyes 819 de 2003 y 1483 de 2011 y el
Decreto 2767 de 2012.
Entonces, en la etapa de planeación del contrato, es fundamental apropiar los recur
sos económicos actuales o futuros con los cuales se atenderán los pagos derivados de la
contratación. Lo anterior, va de la mano, por supuesto, de un buen análisis de precios de
mercado y de la exigencia del Estudio del Sector —Decreto 1082 de 2015—, como se
verá más adelante. Adicionalmente, el numeral 14 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993,
ordena a todas las entidades estatales, que “(...) incluirán en sus presupuestos anuales una
apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en
los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los
cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados”. Así
262 pUede consultarse Restrepo Salazar, Juan Camilo. Derechopresupuestal colombiano. Primera Edición,
Editorial Lcgis, Bogotá, 2007.
que las entidades estatales, legalmcnte, están obligadas263 a incluir partidas para cubrir
desequilibrios económicos que surjan en la ejecución de los contratos e igualmente,
cada vez que adicionan o modifican un contrato que implique erogaciones para la en
tidad contratante, será menester contar con la disponibilidad presupuestal pertinente.
4. VERIFICAR LAS CONDICIONES DEL MERCADO EN QUE SE OFRECERÁ

LA ATENCIÓN DE ESA NECESIDAD
Conocer lo que dice el mercado es vital a la hora de abrir un proceso de selección,
pues de ello depende en gran parte el buen éxito de la contratación. En esa misma línea
se justifica la exigencia novedosa del Estudio de Sector264, que viene a complementar
el Estudio de Mercado. Las condiciones del mercado indican: i) el costo de la atención
de la necesidad, ii) los precios promedios del mercado265; iii) evita la presentación de
precios artificialmente bajos266; iv; evita el surgimiento de controversias contractuales
derivadas de la remuneración del contrato, y v) permite identificar los costos asociados
a los bienes, servicios y obras, así, por ejemplo, no será lo mismo suministrar los mismos
servicios en Bogotá que en Leticia.
263 Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsccción “A”, Sentencia de 20 de noviembre de 2019, Expe
2<w Ver Guía para la elaboración del Estudio de Sector - www.colombiacompra.gov.co-
266 El Consejo de Estado, respecto al precio artificialmente bajo, ha sostenido lo siguiente: “El deno
minado “precio artificialmente bajo” de que trata la Ley 80, es aquel que resulta artificioso o falso,
disimulado, muy reducido o disminuido, pero además, que no encuentre sustentación o fundamento
alguno en su estructuración dentro del tráfico comercial en el cual se desarrolla el negocio, es decir, que
dicho precio no pueda serjustificado ypor lo tanto, la administración estaría imposibilitada para admi
tirlo, so pena de incurrir en violación de los principios de transparencia, equilibrio e imparcialidad que
gobiernan la actividad contractual y como parte de ella, el procedimiento de la licitación. Pero puede
suceder que el precio aunque bajo, encuentre razonabilidad yjustificación por circunstancias especiales
que tienen suficiente explicación, las cuales deberán ser evaluadas por la administración en su contexto,
para determinar si la oferta puede o no ser admitida. En este orden de ideas, para quepueda establecerse
si elprecio de la oferta es artificialmente bajo, elpunto de referencia al cual ha de acudirse es el de lospre
cios del mercado, los cuales deberán ser consultados por la administración, tal como lo ordena el articulo
29 tantas veces citado, con elfin de hacer las respectivas comparaciones y cotejos de aquellos que han sido
determinados en la propuesta para los diferentes ítems, teniendo especial cuidado en relación con aquellos
que tienen mayor repercusión o incidencia en el valor global de la oferta. Otro parámetro para establecer
si la propuesta presentada resulta artificialmente baja, se encuentra en elprecio establecido por la entidad
pública licitante como presupuesto oficial, cuya determinación debe obedecer a estudios serios, completos
y suficientes, formulados por la administración con antelación a la apertura de la licitación o el concurso,
tal como lo dispone el artículo 25-12 de la Ley 80 de 1993”. Sección Tercera, Sentencia del 4 de junio
de 2008, Expediente 17.783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.
Varios son los mecanismos que pueden utilizar las entidades estatales para conocer
los precios promedios del mercado, según el tipo de objeto contractual. De esta manera,
por ejemplo, cuando la administración va a comprar impresoras, podrá pedir cotizacio
nes a distribuidores y vendedores de tales productos. A su vez, la Ley 598 de 2000 creó
el Sistema de Información para la vigilancia de la contratación estatal (SICE), que tenía
como objetivo básico informar a las entidades sobre los precios de referencia del mercado
para bienes y servicios. Por su parte, el artículo 222 del Decreto 019 de 2012 derogó la Ley
598 de 2000 sin perjuicio de la competencia de la Contraloría General de la República,
de poder contar con registro de información de precios de mercado nutridos por la con
tratación pública o privada, nacional o internacional. La Contraloría General267, frente
a la derogatoria de la Ley 598 de 2000, por vía de concepto, sostuvo. “En la actualidad,
luego de la derogatoria de la Ley 598 de 2000y del articulo 6° del Decreto 2170 de 2002,
las entidades estatales deben verificar directamente los preciosy condiciones de mercado, como
requisito previo a la iniciación de cualquier proceso deselección de contratistas”.
Existen otros mecanismos para realizar las consultas de precios del mercado tales
como verificar las contrataciones de otras entidades, verificar todas las bases de datos
disponibles, solicitar cotizaciones a proveedores e incluso la consulta al sistema de com
pras públicas que administra Colombia Compra Eficiente.
El precio del mercado es un aspecto esencial dentro del proceso de contratación,
pues de un buen análisis dependerá que no se hagan ofrecimientos artificialmente ba
jos268 o que el Estado pague más de lo justo por los bienes, obras o servicios que requie
ra. De este modo, si se prueba un precio que supera las condiciones del mercado, esa
situación puede afectar la validez del respectivo contrato estatal269. En esc sentido, el
Consejo de Estado270, recientemente sostuvo:
"Bajo las anteriores consideraciones las disposiciones contractuales que fijen sobrepre
cios, es decir, aquellos que sobrepasan los precios del mercado, son nulas absolutamente
por objeto ilícito, al no ser conmutativos y desconocer el preciso mandato del artículo 2 de
la Constitución Política, que establece la prevalencia del interés general sobre los intereses
267 Concepto 80112-EE35460 del 4 de junio de 2012, Oficina Jurídica, Contraloría General de la
República.
26s Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 21 de junio de 2018, Expediente
35.099, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. En esta providencia se concluyó que el contratista
una vez contrata un precio artificialmente bajo luego no puede reclamar el perjuicio que sufra por
dicho ofrecimiento.
269 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 28 de marzo de 2012, Expediente 22.471, C.P. Jaime
Orlando Santofimio Gamboa. En la providencia se decretó la nulidad absoluta del contrato por el
precio exagerado que una entidad pagó por unos bienes por fuera de las condiciones del mercado.
Sección Tercera, Subsección “C” Sentencia de 28 de marzo de 2012, Expediente 22.471, C.P. Jaime
Orlando Santofimio Gamboa.
270 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 23 de abril de 2021, Expediente 50.317, C.P. María
Adriana Marín.
particulares, sin que exista, se reitera, justificación legal alguna para que el patrimonio pú
blico sufra menoscabo a través del establecimiento de precios incoherentes con la realidad
económica del mercado".
El Consejo de Estado hizo unas importantes reflexiones sobre el papel del precio en
el contrato estatal y en tal sentido anotó271:
"Y es que la definición del costo real del negocio proyectado, es decir el valor de las
cosas o servicios que se van a contratar teniendo en cuenta las diversas variables tales
como cantidad, calidad especialidad, momento, lugar, etc., persigue ineludiblemente que la
Administración no pague ni más ni menos de lo que verdaderamente cuestan en el mercado
para ajustarse así a la conmutatividad objetiva que de acuerdo con el artículo 28 de la ley
80 de 1993 debe imperar en el contrato estatal".
Ahora bien, si durante el curso de la ejecución del contrato estatal la entidad ad
vierte la existencia de un precio que supera las condiciones normales del precio debe
adoptar las medidas del caso para ajustarlo conforme a las reglas del mercado272.
Otro aspecto que genera discusión recae en el deber o no de los contratistas del
Estado de justificar en qué invierten los rubros de administración e imprevistos cuando
pactan la remuneración del contrato estatal bajo el esquema del A.I.U., pues algunos en
tienden que tales conceptos no integran la contraprestación por sus servicios. Creemos,
por el contrario, que si al momento de celebrar el contrato no se pacta que tales rubros
deben ser debidamente soportados por los contratistas, entonces necesariamente harán
parte del precio del negocio jurídico lo cual resulta lógico ante los gastos administra
tivos y contingencias que surgen en el marco de dichas relaciones contractuales y que
deben ser asumidas por el colaborador de la entidad estatal. Sostener lo contrario, se
ría tanto como concluir que dichos conceptos son elementos extraños al precio que se
acuerda en el contrato, cuando la realidad muestra que sí lo son en la medida en que son
dineros destinados precisamente para asegurar y remunerar la totalidad de las prestacio
nes que quedan a cargo del particular, que al final se destinan para afrontar los riesgos
normales de toda contratación.
Por otro lado, resulta totalmente ajustado a la legalidad que las entidades estatales
pueden pactar las denominadas primas de éxito en los respectivos contratos sobre la
base que se determine con claridad cómo opera su causación, más aún si se acuerdan
como obligaciones sujetas al cumplimiento de una o de varias condiciones273*275
. De este
modo, por ejemplo, contratar a un abogado para que ejerza la defensa de la administra
271 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 28 de marzo de 2012, Expediente 22.471, C.P. Jaime
2/2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” Sentencia de 5 de octubre de 2016, Expediente
ción en un proceso judicial y considerar pertinente el pacto de un estímulo adicional

por los beneficios que en términos económicos le traigan sus servicios a la entidad es
una opción perfectamente válida y ajustada a la legalidad que puede salvaguardar tam
bién el interés público274.
Por último, queremos referirnos a la determinación del precio del contrato cuando
la entidad llega a él bajo circunstancias de urgencia manifiesta, tal como ocurrió el año
pasado para atender la pandemia del Covid-19. Creemos que las valoraciones serán dis
tintas sobre la base de ubicar al jefe de la entidad en el momento en que realizó la respec
tiva contratación, es decir, bajo el contexto en que se dio la respectiva negociación para
atender la urgencia. Este es un aspecto delicado que no puede ser evaluado en eventos
de normalidad y por lo tanto los criterios deben ser diferenciales. Así por ejemplo será
necesario determinar las condiciones de disponibilidad de los bienes o servicios en rela
ción con las reglas del mercado de oferta y demanda o los tiempos de entrega o incluso
las garantías de los suministros. Si en los meses de marzo o de abril de 2020 comprar
insumos para atender la pandemia era una tarea titánica, es sobre esas circunstancias
que debe efectuarse el correspondiente análisis a afectos de determinar cuál era el precio
promedio del mercado y nunca elaborar ese análisis en un escenario de la normalidad.
5. ESTABLECER CUÁL SERÁ EL MECANISMO DE SELECCIÓN DEL

CONTRATISTA
La forma de escogencia del contratista es un asunto esencial a la hora de planear un
contrato estatal, pues de ello no solo depende el tiempo que se tomará la tramitación
del correspondiente proceso de selección, sino las variables económicas del costo del
contrato al igual que salvaguardará la legalidad del negocio jurídico estatal. Aquí cobra
aplicación la regulación del principio de transparencia, como regla y expresión de esc
principio especial de la contratación estatal que aparece previsto en el artículo 2 de la
ley 1150 de 2007.
En el capítulo siguiente se estudiarán los distintos procesos de selección y cada una
de las causales que los rigen, sin embargo, hace parte de la planeación de un contrato,
establecer y motivar el mecanismo de escogencia del contratista, pues con ello por una
parte, la administración conocerá el camino a seguir y por otra parte, los terceros inte
resados con la futura contratación y los organismos de control podrán evaluar de mejor
forma si se dan o no los supuestos para optar por una concreta modalidad de selección
(licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa, con
tratación de mínima cuantía).
27-í Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia 1 de agosto de 2016, Expediente
34.562, C.P. Danilo Rojas Bctancourth.
Por lo tanto, cuando una entidad pública opta por contratar bajo la modalidad de
contratación directa, cuando está ante una causal de selección abreviada, no sólo se ex
pone a que resulté frustrado el correspondiente proceso de selección o se afecte la lega
lidad de dicho procedimiento administrativo de escogencia de contratistas, sino que sus
jefes o representantes se expondrán a las sanciones de ley si se prueba responsabilidad
alguna en sus actos, sin perjuicio de las reclamaciones económicas que podrán impetrar
los interesados o proponentes en algunos casos.
De vital interés para el régimen de la contratación pública representa el estudio de
las modalidades de selección, pues ellas establecen el conjunto de reglas y de actuacio
nes administrativas que deben evacuar tanto la administración como los proponentes
y demás interesados para llegar finalmente a la celebración del contrato estatal. De este
modo, sí existe un aspecto que diferencia la contratación de los particulares y la del
Estado es precisamente este en la medida en que las entidades estatales, por regla ge
neral, no gozan de libertad para escoger a sus contratistas, salvo las excepciones legales
—como ocurre con la causal de urgencia manifiesta o la contratación de prestación de
servicios profesionales—.
En este orden de ideas, son la transparencia, la moralidad, la libre concurrencia de
oferentes, la igualdad y el derecho a contratar con el Estado las columnas sobre las cua
les descansa la figura de las modalidades de selección de contratistas. El Consejo de
Estado275, en este punto específico, señaló lo siguiente:
“De tiempo atrás, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que
la selección de los contratistas del Estado no está supeditada al arbitrio o a la mera discrecio-
nalidad de la entidad contratante, toda vez que el legislador estableció de manera rigurosa
el acatamiento de una serie de requisitos y procedimientos que, al velar por la observancia
de los principios de publicidad, 'ransparencia, moralidad, selección objetiva, libre concurren
cia e igualdad, entre otros, garantizan que el contrato se celebre con la persona más idónea
y mejor capacitada para lograrla satisfacción de las necesidades colectivas”.
6. OBTENER LAS LICENCIAS, PERMISOS Y AUTORIZACIONES QUE SE

REQUIERAN PARA REALIZAR LA OBRA, SUMINISTRO O PRESTA
CIÓN DE LOS SERVICIOS
La planeación en la contratación pública, sí que se advierte en estos casos, pues cual
quier actividad dirigida a satisfacer una carencia colectiva, puede demandar la obten
ción de algún permiso, licencia o autorización exigida por el ordenamiento jurídico.
275 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 5 de abril de 2017, Expediente 35.163, C.P. Hernán
Andradc Rincón.
Así por ejemplo, una obra puede requerir una licencia ambiental, un permiso aero
náutico, una licencia de intervención de espacio público o una licencia de demolición
y construcción. En fin, la idea con ello es que la administración, conozca y obtenga
previamente aquellos permisos que sean indispensables para el desarrollo de una obra
o actividad.
Piénsese por ejemplo que un Municipio quiere contratar la construcción de la sede
de la alcaldía, pero las normas urbanas locales impiden esa obra, según los usos per
mitidos en el sitio definido para el efecto. O cuando se trata de bienes sujetos a con
servación, por ser patrimonio cultural o histórico de la Nación y está prohibida una
intervención total a su estructura.
El Consejo de Estado276, al fallar en segunda instancia una acción popular impetra
da para suspender la ejecución de una obra pública, sobre el punto, sostuvo:
"En este caso, como quedó dicho, los fines impuestos por el artículo 5° del POT de San
Juan de Pasto, a cuya consecución debió orientarse el municipio, fueron traicionados para
privilegiar el cumplimiento del programa de gobierno del Alcalde; en estas condiciones, la
decisión de adelantar el proyecto resultó absolutamente desproporcionada si se tiene en
cuenta que la administración conocía las circunstancias de riesgo a las que sometía a los
administrados y la imposibilidad de prevenir o de resistir un desastre.
Finalmente, para la Sala adquiere especial significación, en la decisión que va a tomar,
la ausencia de licencia de Construcción que debió expedir la curaduría urbana de San
Juan de Pasto, pues dadas las especiales condiciones en que se quiso adelantar el proyecto,
y sabiendo que estaba en juego la seguridad pública, lo menos que debió hacer el municipio
fue obtener el pronunciamiento de la autoridad competente, encargada de representar, en
este caso, a la comunidad. Dicho requisito es una exigencia legal que no admite excep-
dones, y su incumplimiento, conociendo las graves circunstancias que se han descrito, no
favorece la buena fe con que debe actuar la administración".
De esta forma, la administración, deberá contar con las autorizaciones, permisos y

licencias que la ejecución del futuro contrato requiera o en su caso, asegurarse que la
expedición de dichas autorizaciones no afectará dicha contratación. Incluso, la inexis
tencia de tales permisos o autorizaciones, puede traer como consecuencia la eventual
declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal por contrariar el principio de pla
neación, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado277.
276 Sección Tercera, Sentencia del 17 de junio de 2001, Expediente AP-166, C.P. Alicr Hernández En-
ríquez. En la providencia, el Consejo, ordenó la suspensión inmediata de la ejecución de la obra
pública del proyecto Nuevo Estadio Pastusidad Tercer Milenio.
277 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 24 de abril de 2013, expediente
27.315, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección “C”, Sentencia de 13 de junio de 2013,
expediente 26.637, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa —Providencia que fue dejada sin efec
tos por virtud del fallo de tutela proferido por la Sección Cuarta de la misma Corporación, Sentencia
de 21 de agosto de 2014, expediente 11001031500020130191900, C.P. Hugo Bastidas—; Subsec
ción “A”, Sentencia de 13 de noviembre de 2013, expediente 23.829, C.P. Hernán Andradc Rincón y
En la misma línea de lo anterior, no puede perderse de vista que existen actividades

u obras que requieren permisos o licencias de conformidad con la legislación vigente,
sin embargo, la obtención de tales avales es exigible solo hasta la entrada en funciona
miento u operación de la obra o para el inicio de la prestación del servicio, de tal modo
que será posible celebrar el respectivo contrato teniendo el cuidado de dejar constancia
expresa de dicha circunstancia en el estudio previo pertinente, es decir, que el permiso o
licencia se necesita es para un momento posterior.
7. LA DETERMINACIÓN DE LOS RIESGOS PREVISIBLES QUE SE DEDUZ

CAN DE LA POSIBLE CONTRATACIÓN
El riesgo contractual se define como “todas aquellas circunstancias que pueden pre
sentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equi
librio económico del mismo”278. Se asocia al riesgo a un evento que ineludiblemente
afecta el equilibrio económico del contrato estatal, lo cual creemos es absolutamente
desacertado —así se reiteró en el Decreto 2474 de 2008 y el Decreto 734 de 2012—,
pues como bien lo define el artículo 3 del Decreto 1510 de 2013 —hoy el Decreto
1082 de 2015—, el riesgo “es un evento que puede generar efectos adversos y de distinta
magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de
un Contrato”.
Los riesgos en la contratación estatal, son un tema de capital importancia. Tiene sus
antecedentes normativos en el numeral 5 del artículo 8o del Decreto 2170 de 2002. A su
vez, la Ley 1150 de 2007, recogió esa exigencia normativa en el artículo 4o, así:
"Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación
y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones pú
blicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en
el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán
la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva".
El CONPES, con anterioridad y desde el año 2001 —Documento 3107 del 3 de

abril y 3133 de 2001—, ya había fijado una política de riesgos previsibles en los gran
des contratos de infraestructura. En el documento CONPES 3107 de 2001, se enlis
tan los siguientes riesgos previsibles279: i) Riesgo comercial280, ii) Riesgo de construc
Subsección “C”, Sentencia de 20 de octubre de 2014, expediente 26.637, C.P. Jaime Orlando San
tofimio Gamboa.
2/8 Definición tomada del Documento CONPES 3714 de diciembre 1" de 2011.
279 La descripción de cada riesgo puede consultarse en el Documento CONPES 3107 de 2001.
280 Se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados, debido a que la demanda del
proyecto es menor o mayor que la proyectada. Este riesgo generalmente es asignado al inversionista
ción281; iii) Riesgo de operación282; iv) Riesgo financiero283; v) Riesgo cambiarlo284285

; v)
Riesgo regulatorio; vii) Riesgo de fuerza mayor; viii) Riesgo de adquisición de predios;
ix) Riesgo ambiental, y x) Riesgo soberado o político. El criterio general de asignación
de tales riesgos, según el citado documento, es entregar el riesgo a quien está en mejor
capacidad para enfrentarlo.
Más tarde, en diciembre de 2011, el CONPES expidió el documento 3714 de
2011283, sobre política de riesgos previsibles en la contratación pública. En materia de
concesiones de infraestructura, tenemos el Documento CONPES 3760 de 2013, mo
dificado a su vez por el Documento CONPES 3800 de 2014. Así, para el caso de los
contratos sujetos al nuevo esquema de la ley 1508 de 2012286, el Documento CONPES
3760 de 2013, describe los siguientes riesgos: i) Predial; ii) Ambiental; iii) Político/
Social; iv) Redes; v) Diseños; vi) Comercial; vii) Cambiario; viii) Regulatorio; ix)
privado, dado que la mitigación del impacto depende en la mayoría de los casos de la gestión comer
cial que pueda hacer el operador del sistema (respuesta negativa por parte de los usuarios).
281 Se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los pre
vistos. Este riesgo tiene tres componentes: i) Cantidades de obra, ii) precios, iii) plazo, cuando los
componentes sean distintos a los inicialmcntc previstos. Como principio general los riesgos de cons
trucción deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que este tiene mayor experien
cia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la inversión, y que tendrá a su cargo
la actividad de construcción, tales como el programa de construcción o la adquisición de equipos.
282 Se refiere al incumplimiento de los parámetros de desempeño especificados, a costos de operación y
mantenimiento mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos entre otros. El
riesgo de operación incide sobre los costos y los ingresos del proyecto, debido a que implica menores
niveles de productividad, e induce a un incremento en los costos. La operación del proyecto es parte
del objeto mismo del contrato, por lo que este riesgo se asigna al inversionista privado, bajo el princi
pio de que este tiene mayor control sobre la operación.
283 Este riesgo tiene dos componentes i; El riesgo de consecución de financiación y riesgo de las condi
ciones financieras (plazos y tasas). Este tipo de riesgo es más severo cuando se obtienen condiciones
que no se adecúen al plazo de maduración del proyecto. En general el mismo es asignado en su tota
lidad al inversionista privado.
284 Se refiere a la eventual variación de los flujos de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos
están denominados o dependen del comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distin
tas. Por ejemplo, se da cuando los ingresos, los costos o la deuda están asociados a más de un tipo
de moneda, y por lo tanto, están sujetos a pérdidas o ganancias potenciales por fluctuaciones en las
tasas de cambio. De igual manera, cuando el inversionista es extranjero y plantea su rentabilidad en
otras monedas, mientras que la generación de ingresos por cobro de peajes o tarifas está ligada al peso
colombiano.
285 Se expide con el propósito de ofrecer mayor claridad a las entidades públicas a la hora de determinar
cuáles son los riesgos previsibles de toda contratación.
286 El artículo 35 del decreto 1467 de 2012, dispone: “Artículo 35. Tipificación, estimación y asignación
de riesgos. La entidad estatal competente es la responsable de la tipificación, estimación y asignación de los
riesgos que sepuedan generar en los Proyectos de Asociación Público Privada. En elproceso de tipificación,
estimación y asignación de los riesgos, las entidades deben realizar el análisis de acuerdo con los criterios
establecidos en la ley y demás normas que regulen la materia”.
Tecnológico de recaudo; x) Túneles y xi) Fuerza mayor. De la misma forma, se indican

los criterios para su distribución. También están los Documentos CONPES 3800 de
2014,3807 de 2014 y 3961 de 2019.
Colombia Compra Eficiente, en virtud de la competencia otorgada por el nu
meral 2 del artículo 159 del decreto 1510 de 2013 —hoy Decreto 1082 de 2015—,
adoptó el Manual para la Identificación y Cobertura del Riesgo en los Procesos de
Contratación287. En el documento, se incluyó una matriz de riesgos, la probabilidad
de su ocurrencia y el impacto que podría causar y se prevén reglas de valoración y ca
tegoría de los riesgos al igual que se indican criterios para la asignación de los mismos.
Adicionalmente, el Manual exige un monitoreo de riesgos, para lo cual las entidades
estatales deben: i) asignar responsables; (ii) fijar fechas de inicio y terminación de las
actividades requeridas; (iii) señalarla forma de seguimiento (encuestas, muéstreos alea
torios de calidad, u otros); (iv) definir la periodicidad de revisión; y (v) documentar las
actividades de monitoreo.
El Consejo de Estado, por su parte, anuló el literal a) del numeral 2 del artículo 159
del decreto 1510 de 2013, al acoger el argumento de que Colombia Compra Eficiente
no podía adoptar esc tipo de guías. En tal sentido, la Corporación288, aseguró:
"En consecuencia, no resulta procedente que el Presidente de la República, a través de la
norma demandada, traslade a otra entidad, en este caso a Colombia Compra Eficiente, la
reglamentación de lo concerniente a la estimación de ios riesgos en materia contractual, en
cuanto a su identificación y cobertura, como lo hace el literal a) del numeral 2o del artículo
159 demandado, razón por la cual se declarará su nulidad".
Por su parte, en el plano legal y ya con anterioridad al Decreto 2170 de 2002, la Ley
448 de 1998289 y el Decreto 423 de 2001290, reglamentaron el proceso de las contin
287 www.colombiacompra.gov.co
289 El artículo Io de dicha ley, prevé: “De conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica del Presu
puesto, la Nación, las Entidades Territorialesy las Entidades Descentralizadas de cualquier orden debe
rán incluir en sus presupuestos de servicio de deuda, las apropiaciones necesarias para cubrir las posibles
pérdidas de las obligaciones contingentes a su cargo.
El Gobierno Nacional reglamentará ¡a metodología sobre los términos para la inclusión de estas obliga
ciones en los presupuestos de las entidades a que hace referencia el inciso anterior, pudiendo distinguir en
su tratamiento las obligaciones contingentes que se hubiesen adquirido con anterioridad a la entrada en
vigencia de esta leyy lasfuturas.
Asi mismo, el Gobierno reglamentará los eventos en los cuales dichos recursos deban ser transferidos al
fondo que se crea de conformidad con el articulo siguiente.
PARAGRAFO. Para efectos de la presente ley se entiende por obligaciones contingentes las obligaciones
pecuniarias sometidas a condición".
290 El artículo 6" del Decreto 423 de 2001, dispone: “De las obligaciones contingentes. En los términos del
parágrafo del artículo primero de la Ley 448 de 1998, son obligaciones contingentes aquellas en virtud
gencias legales en las entidades públicas, entre ellas, las que provienen de los contratos
estatales.
En primer lugar, es necesario aclarar que la identificación, tipificación y asignación
de riesgos, es una actividad que en nada elimina la posibilidad de ocurrencia de aquellos
peligros que sí alteren el equilibrio económico y financiero del contrato estatal. La Ley
1150 de 2007, fue cuidadosa en ordenar la identificación de los riesgos previsibles, de
tal forma que aquellos que no tengan esas características, deberán ser tratados bajo las
reglas del principio de equilibrio económico y financiero del contrato estatal.
Por su parte, el artículo 17 del decreto 1510 de 2013 —incorporado en el decre
to 1082 de 2015—, prevé que las entidades estatales, deben evaluar el Riesgo que el
Proceso de Contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de
acuerdo con los manuales y guías que para el efecto expida Colombia Compra Eficiente.
De este modo, la obligación de elaborar el estudio y análisis de riesgos es ineludible
y lo deben atender las entidades estatales al momento de estructurar sus procesos de
contratación. Ese análisis resulta de capital importancia a la hora de resolver las con
troversias y reclamaciones que eleven los contratistas durante el curso de la ejecución e
incluso de la liquidación del contrato. Resulta pues una herramienta de gran ayuda para
la administración cuando se planteen eventos relacionados con la ocurrencia de riesgos
previsibles como podría ser el aumento del dólar, un aumento en la intensidad de las
lluvias o problemas de orden público, por ejemplo.
Por otro lado, la asignación indiscriminada de los riesgos al contratista no es en to
dos los casos una buena solución y mucho menos una llamativa ganancia para la admi
nistración, pues tal y como lo advierte el maestro Gabriel de Vega Pinzón291 —a quien
hoy dedicamos esta tercera edición—: “(...) porque elprecio que solicita el contratista es,
naturalmente, mayor en la medida en que se le haga correr con mayor cantidad de riesgos".
Claro, un contratista debe considerar todas las variables de su negocio y de esa forma,
entre más riesgos se le asignen, la estructura económica del proyecto deberá ajustarse
a esas contingencias y ello se representará en el precio finalmente ofertado. Incluso, si
tales situaciones no ocurren, el contratista, terminará favorecido con un incremento
notable de su actividad, sin que dicha ganancia se califique de ilegítima y mucho menos
de ilegal. Así son las reglas de juego del mercado. Lo otro que puede suceder, es que a
pesar de un traslado importante de riesgos al colaborador privado, surjan situaciones
de las cuales alguna de las entidades señaladas en el articulo octavo delpresente decreto, estipula contrac
tualmente afavor de su contratista, elpago de una suma de dinero, determinada o determinable a partir
defactores identificados, por la ocurrencia de un hechofuturo e incierto”.
291 La Ley 1150 de 2007¿Una respuesta a la eficiencia y transparencia en la contratación estatal? “La dis
tribución de riesgos en el contrato estatal”. Primera Edición, Editora Académica Rocío Araújo Oñate,
Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2011, pp. 166 y 167.
constitutivas de riesgos imprevisibles, los cuales serán enfrentados bajo la regla general
del principio de equilibrio económico del contrato estatal.
El tema del aumento de riesgos por el contratista ha merecido toda la atención del
Consejo de Estado, quien no solo ha validado la legalidad de esa asunción de contin
gencias por el contratista, sino que además le ha traslado en su totalidad los efectos
adversos de su ocurrencia, cuando ha intentado reclamar por ello292. La asignación
de riesgos es entonces una tarea que debe regular la administración en los respectivos
pliegos de condiciones293. Incluso, dicha célula judicial294, sobre este tema, aseguró
lo siguiente:
"Como se puede observar, la distribución de las cargas y riesgos de ios condiciones con
tractuales debe identificarse, en primer lugar, con fundamento en el contenido de los pliegos
de condiciones o de la invitación a contratar y luego —también— en la oferta presentada
por el contratista, para efectos de establecer las prestaciones y previsiones iniciales, a partir
de lo cual, frente a los hechos o circunstancias que afectan la ecuación contractual, se podrá
imputar la obligación de restablecimiento económico a aquella parte que determinó o asumió
las respectivas cargas y riesgos contractuales".
Por otro lado, en una oportunidad frente al reclamo económico derivado por la sus
pensión de la ejecución de un contrato por la ocurrencia de un problema en el trans
porte de materiales necesarios para una obra pública, el máximo Tribunal295, aseguró:
“En efecto, la suspensión del término de ejecución contractual no obedeció a una causa
imputable a (...), sino a la falta del servicio de transporte aéreo a finales del año 1987 y
comienzos de 1988, cuestión que se presentó “por la imposibilidad de la firma (,..¡ S.A.
de prestar en el momento imprescindible servicio de transporte de materiales mediante heli
cóptero". De acuerdo con la cláusula décima segunda del Contrato (...}, la obligación de
transportar los materiales estaba a cargo de la firma contratista y por tal razón no se puede
afirmar con posibilidad de éxito que (...j deba asumir los costos que en exceso de los ori
ginariamente acordados se hayan causado, ni menos aún que los supuestos pagos tardíos
sean un consecuencia imputable a la entidad estatal, dado que, como se acaba de señalar,
quien tenía la responsabilidad del transporte de los materiales era la firma contratista y
por consiguiente corresponde a ella asumir los resultados negativos de su cumplimiento tardío
(negrillas y resaltado por fuera del texto original!".
292 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de septiembre de 2015, Expe
diente 45.088, C.P. Hernán Andradc Rincón. En esc caso, el contratista asumió riesgo cambiario
hasta en un 5% y le negaron la reclamación porque el desequilibrio al final fue sobre el 26% y pese a
ello había ganancia para el colaborador de la Administración.
295 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto de Io de abril de 2009, Expediente 36.476, C.P. Ruth
294 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de julio de 2014, expediente 33.831, C.P. (E) Hernán
Andrade Rincón.
295 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2010, Expediente 17.430, C.P.
La misma corporación296, en otro pronunciamiento, fue aún más allá para encontrar
totalmente válido la asunción de riesgos por los contratistas de la administración297 y
por ello ha despachado desfavorablemente aquellas pretensiones dirigidas a desconocer
esos acuerdos contractuales, y al respecto, precisó lo siguiente:
'‘Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del
contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir
derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.
La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume un riesgo contractual
de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública. Pero ello no significa
que, en un contrato particular, e1 contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los deno
minados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.
La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos
del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas.
Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en
el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.
Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales,
configuran la teoría de la imprecisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones
indicadas, por la entidad.
De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión,
sólo se aplica cuando el contrctista demuestre que el evento ocurrido corresponde al alea
anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró grave
mente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.
Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en
cada caso para definir el álea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió".
En este orden de ideas, corresponde entonces a las entidades estatales en la etapa

de planeación del contrato, hacer un estudio juicioso y estructurado del régimen de
riesgos previsibles de la futura contratación, de tal forma que los resultados de esc
análisis le sirvan de soporte para la estimación y asignación de los mismos, pues se
reitera, no es posible creer que la mejor forma de enfrentarlos es por el traslado al
contratista, dado que son muchas las variables para considerar. Lo que sí está claro es
que el contratista, una vez asume unos riesgos, deberá asumirlos si se presentan, sin
que le sea posible transformarlos en eventos constitutivos de desequilibrio económi
co contractual.
El Consejo de Estado298 descartó un reclamo económico que por desequilibrio ha
bría propuesto un Concesionario de juegos de apuestas ante la variación que sufrió la
296 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 26 de febrero de 2004, Expediente 14.043, C.P.
Germán Rodríguez Villamizar.
59.546, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. En esa providencia se negó la reclamación de un contra
tista por la ocurrencia de un paro de pescadores. La Sala, encontró que ese riesgo lo había asumido el
contratista y por lo tanto debía cargar con las consecuencias adversas de su ocurrencia.
298 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 26 de febrero de 2014, Expediente 24.169, C.P. Carlos
Alberto Zambrano Barrera.
contraprestación económica pactada a favor del Estado, que había sido fijada por el
Gobierno nacional y al respecto, concluyó lo siguiente:
"En efecto, la norma en ota contemplaba que el Gobierno Nacional fijaría anual
mente el valor de la regalía que debía pagar el concesionario y dentro del expediente no
existe ningún elemento de juicio que demuestre que el aumento de la regalía desbordó
el margen de previsibilidad del riesgo que voluntariamente asumió el concesionario al
suscribir el contrato y que pudiera afectar, de manera grave, la condición económica del
contratista, al punto de impedirle percibir alguna utilidad por la explotación de la actividad
monopolística".
Por otro lado, la administración debe abstenerse de incluir estipulaciones que tras
laden en forma absoluta e ilimitada los riesgos al contratista, pues esa práctica ha sido
reprochada por el Consejo de Estado299, quien se pronunció para llamar la atención
sobre lo siguiente:
"Pues bien, la Sala encuentra que la exigencia de realizar el análisis de precios unitarios
de cada propuesta en la modalidad "considerando todo factor" dentro de los ítems contem
plados para ello en el pliego de condiciones, es una exigencia que resulta contraria a los
dictados del Estatuto de Contratación Estatal a los que se ha hecho alusión.
En efecto, "considerando todo factor" en algunos de los principales ítems del análisis
de precios unitarios, no consulta el criterio de claridad que deben revestir las reglas de los
pliegos de condiciones en cuanto no se establece con precisión alguna cuáles riesgos se
encuentran cobijados en dicho concepto; en ese sentido se desconoce si cubre el riesgo geo
lógico, el riesgo tarifario, el riesgo tributario, el riesgo predial, etc., por lo cual se ignora por
completo a qué tipo de riesgos se hace extensiva la modalidad exigida para la formulación
de propuestas en torno a los ítems indicados para ello, los cuales estaban llamados a incidir
de manera directa y determinante en la valoración y/o cuantificación de la totalidad de la
propuesta.
Otro aspecto de mayor relevancia aún, que igual riñe con el principio de claridad que
debe caracterizar los pliegos de condiciones y, por el contrario, resulta ambiguo, oscuro y
además conduce a error a los destinatarios de dicho documento radica en el hecho de que
en el objeto mismo del contrato quedó expresamente definido que la modalidad misma de
contratación obedecería al sistema de precios unitarios, circunstancia que no resulta coheren
te con la exigencia de plasmar simultáneamente la modalidad "considerando todo costo" en
los ítems del análisis de precios unitarios".
Por último, las previsiones del artículo 16 del Decreto 1510 de 2013 —hoy Decreto
1082 de 2015—, exigen que la administración al momento de establecer los requisitos
habilitantes que se exigirán en un Proceso de Contratación, considere, entre otras cir
cunstancias, los riesgos derivados de la respectiva contratación.
Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 27 de marzo de 2014, Expediente 24.845, C.P. Mauri
cio Fajardo Gómez.
8. LA INCLUSIÓN DE LAS CONTRATACIONES EN LOS PLANES DE DE

SARROLLO, BANCOS DE PROYECTOS Y CUALQUIER OTRO TRÁMITE
DE APROBACIÓN QUE DEMANDE LA FUTURA CONTRATACIÓN
La legislación constitucional y legal consagran el cumplimiento de unos proce
dimientos en la etapa de planeación del contrato estatal, dirigidos a determinar la
viabilidad de la futura contratación. Así, por ejemplo, determinados contratos deben
ajustarse a los planes de desarrollo y de inversiones fijados por las correspondientes
administraciones. Lo propio se predica de la contratación de inversión cuando se exi
ge el registro en el banco de proyectos. En fin, cuando la entidad estatal, pretende
contratar debe asegurarse de que tales decisiones estén precedidas de los registros
y ajustes a los planes, sistemas, bancos de proyectos que sean exigidos por el orde
namiento jurídico vigente. Así por ejemplo, el artículo 27 de la Ley 1508 de 2012,
dispone que las entidades territoriales solo podrán celebrar contratos de asociaciones
público privadas, si tales proyectos aparecen incluidos en los respectivos planes de
desarrollo.
De otro lado, el artículo 77 de la Ley 1474 de 2011, dispuso que como mecanismo
de mayor transparencia en la contratación pública, todas las entidades del orden na
cional, departamental, municipal y distrital deben publicar en sus respectivas páginas
web cada proyecto de inversión, ordenado según la fecha de inscripción en el Banco de
Programas y Proyectos de Inversión nacional300, departamental, municipal o distrital,
según el caso. Quedaron exentas de tal obligación, las empresas industriales y comer
ciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta, respecto a publicar información
relacionada con sus proyectos de inversión.
Nótese, que la razón misma de estas exigencias estriba en la intención clara del régi
men jurídico de proscribir la improvisación en la contratación pública, que tanto daño
le ha producido al interés público y a las finanzas estatales.
La segunda dimensión de la planeación es la etapa de estructuración del contrato
estatal, en sí misma considerada, la integran los documentos que soportan la contrata
ción, tales como los estudios previos301, los pliegos de condiciones y la minuta del con
trato, cuando se requiera. En ese sentido, en materia de estudios previos, se establecen
las siguientes exigencias:
300 Decreto 2844 de 2010.

301 Documentos que son obligatorios en todos los contratos del Estado sin importar la modali
dad de selección que resulte procedente, salvo en el caso de la urgencia manifiesta. Ver Conse
jo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 24 de julio de 2020, Expediente
25000234200020130451101 (3449-2014), C.P. Sandra Ibarra Vclcz.
• Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto de

pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposi
ción del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación.
• Los estudios previos, deben contener: (i) La descripción de la necesidad que la
Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación; (ii) El obje
to a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias
requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construc
ción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto; (iii) La modalidad
de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos jurí
dicos; (iv) El valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando
el valor del contrato este determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal
debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto
en la estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe publicar las variables
utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de
selección del contratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de con
cesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado en
su estructuración; (v) Los criterios para seleccionar la oferta más favorable; (vi)
El análisis de riesgo y la forma de mitigarlo; (vii) Las garantías que la Entidad
Estatal contempla exigir en el Proceso de Contratación; (viii) La indicación de si
el Proceso de Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial.
Por su parte, los pliegos de condiciones y la minuta del contrato resultan ser funda
mentales a la hora de estructurar el contrato estatal. La obligatoriedad del pliego se pre
dica de los procesos de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de
méritos y en la contratación de mínima cuantía, con la invitación pública, que equivale
en cierta forma a los pliegos. El Consejo de Estado, ha descrito el pliego de condiciones,
así:
"Para la Sala tal como lo señala la doctrina, la naturaleza jurídica de los pliegos de con
diciones o términos de referencia que elabora la administración pública para la contratación
de sus obras, bienes o servicios, está claramente definida en tanto son el reglamento que
disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y
alcances del contrato, al punto que este documento regula el contrato estatal en su integridad,
estableciendo una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y
el contratista particular no sólo en la etapa de formación de la voluntad sino también en la
de cumplimiento del contrato y basto su fase final. De ahí el acierto de que se tengan como
"la ley del contrato". Dada la trascendencia de los pliegos de condiciones en la actividad
contractual, la normatividad en la materia pasada y presente, enfatiza que todo proceso de
contratación debe tener previamente unas condiciones claras, expresas y concretas que reco
jan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas a que hayan de acomodarse la pre
paración de las propuestas y el desarrollo del contrato. Es la razón por la cual por disposición
legal debe incluirse en ellos "la minuta del contrato que se pretende celebrar con inclusión de
las cláusulas forzosas de ley" (art. 30-h del Decreto-Ley 222 de 1983, lo cual se mantiene
hoy en el art. 30-2 Ley 80 de 1993J. Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman
parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de
las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que
contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes

y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones
deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta,
la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna
la regulación del objeto contrac'ual y los derechos y obligaciones a cargo de los partes".
Interesante resulta traer a colación una reciente definición que sobre el contenido de
los pliegos de condiciones, sostuvo la Corte Constitucional, cuando precisó lo siguien
te: “Se trata de una invitación pública a ofrecer en los que la autoridad administrativa
ejerce sufacultad de autosujeción por lo que, su respeto no sólo se predica de quienes preten
dan plegarse a dichos términos para participar en el procedimiento de selección de contra
tista, sino de la entidad misma que los profirió la que, en principio, carece de competencia
para modificarlos^1”.
Por lo tanto, los pliegos de condiciones cumplen tres funciones esenciales dentro de
los procesos de contratación, tales como disciplinar el procedimiento de escogencia del
contratista, determinar las reglas de la ejecución contractual y establecer un norte im
portante a la hora de servir de instrumento de interpretación de las estipulaciones con
303. De esta forma, en las bases del proceso, se incluyen aspectos relacionados
tractuales302
con: i) El objeto del contrato y las obligaciones derivados del mismo y la descripción de
las obras, bienes o servicios con el clasificador de las Naciones Unidas (UNSPSC) ii)
El presupuesto oficial de la contratación y el régimen económico del futuro contrato,
iii) Las autorizaciones obtenidas para surtir el proceso de selección, iv) Quiénes pueden
participar en el proceso, con la exigencia del Registro Proponentes en los casos en que
aplique y la indicación de las actividades que deben integrarse en dicho registro; v) Los
requisitos habilitantes para participar, vi) Los criterios de evaluación para determinar
cuál es la mejor propuesta, vii) El cronograma del proceso de selección, viii) La convo
catoria para las veedurías y terceros para el control social, ix) Las garantías exigidas para
la contratación, x) El análisis y determinación de riesgos previsibles de la ejecución del
contrato cuando sea pertinente, al igual que el Estudio del Sector que funde el proceso;
xi) Los reglamentos y anexos que rijan la ejecución del contrato, xii) El texto de la mi
nuta del contrato, xiii) Los criterios de desempate304, xiv) Las normas legales que regla
mentan el proceso de selección, xv) Las causas que originan el rechazo de las propuestas,
y xvi) Las demás condiciones particulares de la contratación.
302 Corte Constitucional, Sentencia C-119 de 2020, M.P. Alejandro Linares.

303 Ibídem.
304 Dichas reglas deben ser aquellas que estén previstas en la ley pues la administración no puede apar
tarse de tales prescripciones. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 9
de julio de 2021, Expediente 59.481, C.P. Martín Bcrmúdcz Muñoz.
Por su parte, el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, indica unas obliga
ciones de hacer a cargo de las entidades estatales al momento de elaborar los pliegos de
condiciones, en los siguientes términos:
"5. En los pliegos de condiciones:
a/ Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente
proceso de selección.
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de
ofrecimientos de la mismo índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten las declaratorias
de desierta de la licitación.
cj Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o
servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.
d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de
la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que im
pidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad
exclusiva de la entidad.
fj Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar,
teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.
Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos
que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por
la ocurrencia de los hechos aquí enunciados".
Son pues reglas imperativas de obligatorio cumplimiento por parte de la adminis

tración, su desatención generará responsabilidad tanto para las entidades estatales como
para los servidores públicos, de acuerdo con las disposiciones del numeral 3 del artículo
26 de la Ley 80 de 1993, en cuanto tal precepto, consagra: “Las entidadesy los servidores
públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamen
te los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que
fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados enforma
incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter
subjetivo por parte de aquellos (negrillas y resaltado por fuera del texto original)”.
Otro asunto que merece especial atención es el relacionado con la competencia tem
poral de la administración para modificar las reglas establecidas en los pliegos de condi
ciones. Así, el mecanismo jurídico para variar las bases es a través de las adendas305. De
tal forma, que no es procedente que las entidades estatales, por medio de comunicados
o respuestas a solicitudes o peticiones de proponentes o interesados, opten por liberar
a los proponentes de exigencias contenidas en los pliegos de condiciones o modifiquen
las reglas previstas, pues se reitera que cualquier reforma debe constar en una aden-
da, aunque como se verá más adelante dichas respuestas resultan vinculantes para la
administración.
305 Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Expediente 16.432, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
Teniendo en cuenta que los pliegos de condiciones son la norma que rige el pro
ceso de selección, la celebración y ejecución del contrato estatal y allí además, se fijan
las reglas para establecer quién será el contratista de la administración, es importante
que esas bases no sean alteradas con posterioridad a la apertura del correspondiente
proceso de selección o de la publicación de la invitación pública —contratación de
mínima cuantía—, salvo en aquellos casos donde sea necesario como resultado de la
audiencia de aclaración de los pliegos, observaciones propuestas a la entidad o cuando
sea indispensable modificar los estudios previos con posterioridad a la apertura del
proceso.
El Consejo de Estado306, se ha manifestado acerca de la competencia temporal de
las entidades estatales para modificar los pliegos de condiciones y al respecto, señaló:
"Así lo ha precisado la Sala en reiteradas providencias:
En sentencia proferida el 27 de marzo de 1992, Expediente 6353, dijo:
«Como acto administrativo que es su revocatoria o modificación estará sujeta a las reglas
generales. Pero una vez hecha la invitación a contratar por parte de la administración no
podrá ser alterado ni modificado; alteración o modificación que, con mayor razón, no podrá
producirse después del cierre de la licitación o de la presentación de las propuestas, so pena
de nulidad» (...)
Y en sentencia del 11 de abril de 2002, Expediente 12.294, explicó:
"La licitación pública entendida como el procedimiento de formación del contrato que tie
ne por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines
de interés público que se persiguen con la contratación estatal, está sometida a condiciones
normativas y reglamentarias que no pueden cambiarse caprichosamente durante su curso.
La claridad e inalterabilidad de las condiciones del proceso ¡¡citatorio son características
que tienen su fundamento en los elementos esenciales del mismo, cuales son: la libre concu
rrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones.
Luego, si la licitación pública es un mecanismo previsto por la ley para escoger la mejor
propuesta, que se rige por la ley y el pliego de condiciones en tanto fija las reglas que orien
tan la selección del contratista, no es procedente realizar un cambio, expreso o tácito de las
mismas a la hora de la adjudicación, con motivo de la evaluación de las propuestas, porque
tal conducta atentaría contra el principio de transparencia, la igualdad entre los proponentes
y el deber de selección objetiva que caracteriza la contratación estatal.
Las ofertas deben formularse sobre unas bases dispuestas por la entidad, a tono con la
ley, en forma idéntica para todos los participantes; dichas bases no pueden ser modificadas
o desconocidas a la hora de la calificación, bajo el argumento de la necesidad de incorpo
rar factores no previstos o de evaluar de manera distinta los establecidos en el pliego, por
urgencias de la entidad o para los fines perseguidos con el contrato a celebrarse. Si el factor
de que se trata revestía tanta importancia, debió ser incluido en el pliego de condiciones,
de manera que todos los participantes hubiesen podido ofertar ese factor de conformidad
con lo pedido.
De conformidad con lo expuesto, cabe concluir que los principios de transparencia,
igualdad y selección objetiva, a que está sometida la selección del contratista, se desarrollan
mediante la sujeción de la escogencia del contratista a la ley y al pliego de condiciones".
306 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 9 de mayo de 2011, Expedientt
19.081, C.P. Olga Valle de De La Hoz.
Y en otro momento, la misma Corporación307 señaló sobre el mismo tema lo

siguiente:
"Con sustento en lo dispuesto en esta norma, la Sección Tercera de la Corporación en
providencia del 29 de enero de 2004, proferida dentro del proceso radicado bajo el núme
ro 12344 y reiterada en varias oportunidades, advirtió que por ser "el pliego de condiciones
un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los participantes de
proceso de licitación (...j únicamente puede ser objeto de modificaciones en las oportunida
des previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre
de la licitación (negrillas por fuera del texto original)".
Así las cosas, cuando la administración abre un proceso de selección y con él fija
unas condiciones en los pliegos de condiciones308, la regla general debe ser la inmodifi-
cabilidad de esas bases, salvo que se requieran ajustar como consecuencia de la audiencia
de aclaración o cuando se requieran aclarar puntos oscuros o ambiguos o sea necesario
ampliar el plazo de cierre o algunas situaciones excepcionales, pues lo que le está vedado
a las entidades públicas es cambiar los pliegos al momento de evaluar las propuestas, es
decir, esa competencia temporal va hasta antes del cierre del proceso309, incluyendo has
ta la causal de contratación directa310, dado que una vez se cierre el proceso, la intangibi
lidad del pliego de condiciones es absoluta311. Precisamente, con atino, el legislador, con
el artículo 89 de la Ley 1474 de 2011, que reformó el inciso segundo del numeral 5 de
la Ley 80 de 1993, limitó la posibilidad de modificar los pliegos de condiciones, en la li
citación pública, que preceptúa: “Cuando lo estime conveniente la entidad interesada, de
oficio o a solicitud de un número plural de posibles oferentes, dicho plazo se podrá prorrogar
antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmentefijado. En
todo caso no podrán expedirse adendas dentro de los tres (3) días anteriores en que se tiene
previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para extender el término del mismo.
La publicación de estas adendas sólo se podrá realizar en días hábiles y horarios laborales”.
De la anterior previsión normativa, se advierte la intención clara del legislador,
de prohibir la famosa práctica permanente de modificar las condiciones de los plie
307 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 12 de marzo de 2014, Expediente
25.053, C.P. Hernán Andradc Rincón.
30s Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 7 de diciembre de 2021, Expedien
te 60.483, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
309 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 27 de enero de 2016, Expediente
30.543, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Subsección “B”, Sentencia de 30 de junio de 2016,
Expediente 34.652, C.P. Stella Conto de Díaz del Castillo; Subsección “A” Sentencia de 5 de abril
de 2017, Expediente 35.163, C.P. Hernán Andrade Rincón y Subsección “A”, Sentencia de 23 de
octubre de 2017, Expediente 37.489, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
35-163, C.P. Hernán Andrade Rincón.
29.366, C.P. Danilo Rojas Bctancur.
gos a última hora y a las vísperas del cierre. Lo anterior, no solo genera traumatismos
para la administración, sino que además afecta gravemente la estructuración de las
correspondientes propuestas, que en la mayoría de los casos, su montaje no es un
ejercicio fácil y por el contrario se vuelve muy dispendioso. Otro punto que debe
aclararse es que la prohibición contenida en el citado precepto, no solo está dirigida
a no poder ampliar el término del cierre, sino que también se extiende a cualquiera
modificación, ya sea que reforme aspectos esenciales o no del respectivo proceso de
selección.
Finalmente, vale la pena referirse al criterio del Consejo de Estado, respecto del ca
rácter vinculante que tienen tanto para la administración como para los proponentes,
las comunicaciones o respuestas que se dan por parte de las entidades estatales durante
el trámite de los procesos de selección, habida cuenta que son verdaderas decisiones
estatales en las que se aclara o precisa el alcance de las estipulaciones contenidas en las
reglas de los pliegos de condiciones. En efecto, la Corporación312, sostuvo:
"Ahora bien, cuando lo Administración no cumple a cabalidad las cargas de claridad
y precisión que deben informar la elaboración de los pliegos de condiciones o los términos
de referencia, al punto que una vez publicados susciten entre los respectivos interesados
en participar en el procedimiento de selección, dudas o inquietudes fundadas y reiterativas
respecto de determinados ítems o elementos integrantes del mismo, la Administración está
en la obligación de absolverlas con absoluta nitidez, del tal modo que zanje cualquier dua
lidad interpretativa que frente a', mismo hubiere lugar. En tal virtud ante cualquier respuesta
a una inquietud surgida del pliego de condiciones o términos de referencia que le confiera
un significado definitivo y trascendente que antes de resolver el interrogante y de cara a su
imprecisión no tenía, a juicio de la Sala, la Administración no puede quedar relevada de su
estricta observancia pretextando que la susodicha aclaración no tiene fuerza vinculante por
no estar contenida en un adendo".
Resulta claro entonces que las respuestas que emite la administración en el curso
de un proceso de selección, así no consten en una adenda, son vinculantes para la en
tidad contratante313 habida cuenta que esas manifestaciones estatales son vinculantes
y obligatorias. De la misma forma, precisó la jurisprudencia314, que tales aclaraciones
deben ser atendidas por los oferentes, quienes deben ajustar sus propuestas a las mismas
so pena que por su omisión obtengan un resultado desfavorable dentro del proceso de
selección.
diente 30.571, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sección Tercera, Subsección "B", Sentencia de 26 de
enero de 2022, Expediente 54.719, C.P. Fredy Ibarra Martínez.
313 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia 1 de octubre de 2014, Expediente
30.614, C.P. Hernán Andrade Rincón.
3I Í Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 25 de junio de 2014, Expediente
33.319, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón.
8. LOS DOCUMENTOS TIPO

Los documentos o pliegos tipo son la gran novedad que trajo consigo la Ley 1882 de
2018 que modificó la Ley 80 de 1993, tras un intento fallido que quedó incluido en la
entonces Ley 1150 de 2007315 tendiente a estandarizar las condiciones de contratación
con el Estado, mejorar los niveles de transparencia, combatir la corrupción, mejorar la
competitividad y promover la participación de los interesados en los procesos de con
tratación estatal.
Los propósitos y contenidos de los documentos tipo aparece descrita en los antece
dentes del proyecto de ley 84 de 2016 Senado y se condensan así: i) facilita el control
fiscal; ii) optimiza los procesos de selección: iii) garantiza el uso eficiente de los recursos
públicos y iv) elimina el dircccionamicnto de los contratos, flagelo que aqueja en gran
medida a las regiones. Igualmente, Colombia Compra Eficiente señala que esos docu
mentos reducen el tiempo que gastan las entidades en la confección de los pliegos de
condiciones y además, permite a los interesados y proponentes conocer con anticipa
ción las condiciones generales de contratación316317 .
La ley 1882 de 201831z cambió la forma en que clásica y tradicionalmente se estruc
turaban los procesos de contratación al interior de todas las entidades estatales, a quie
nes les correspondía con relativa autonomía la elaboración de todos los pliegos de con
diciones, pues otorgó competencia legal al Gobierno nacional y a la Agencia Colombia
Compra Eficiente para dictar las regulaciones necesarias con carácter obligatorio —a
aquellas entidades que estén sometidas a la ley 80 de 1993—, que debían acoger al mo
mento de celebrar determinadas tipologías y objetos contractuales, es decir, procesos en
los que las reglas a incluir en los pliegos de condiciones para seleccionar a un contratis
ta ya se encuentran previamente estandarizadas, elaboradas y definidas por Colombia
Compra Eficiente318.
Más sencillo aún Colombia Compra Eficiente quedó plenamente habilitada para
diseñar y establecer las reglas que se deben incluir en los pliegos de condiciones que
deberán imperativamente emplear el gran universo de las dependencias públicas regidas
por la ley 80 de 1993, según la regulación que vaya expidiendo el Gobierno nacional,
sin que tal atribución incluso afecte la autonomía de las entidades territoriales319. Esa
competencia implica que serán los documentos tipo los que señalarán cuáles serán los
requisitos habilitantes, anexos, formatos, declaraciones y los factores de ponderación
315 Ver parágrafo 3, art 2.

316 Gaceta del Congreso Número 605 del 10 de agosto de 2016.
317 Artículo 4° (parcial) de la ley 1882 de 2018 declarado exequible en la Sentencia C-l 19 de 2020, M.P.
Alejandro Linares.
3,8 https: //colombiacompra.gov.co/documentos-tipo/documentos-tipo
3I? Corte Constitucional, Sentencia C-l 19 de 2020, M.P. Alejandro Linares.
que tienen que exigir cada entidad pública a los potenciales interesados en contratar a
tal punto que esas exigencias no se pueden modificar o variar en ninguna circunstancia.
Por su parte, la Ley 2022 de 2020 reformó la ley 1882 de 2018 no solo para reiterar
el régimen de los documentos tipo, sino también para ampliar el marco de acción de los
mismos para facultar al Gobierno nacional para emitir tales instrumentos de gestión
contractual a otras modalidades y tipologías contractuales. En ese sentido, el artículo
Io de la ley 2022 de 2020 adicionó un parágrafo 7 al artículo 4 de la ley 1882 de 2018
y dispuso lo siguiente:
"PARAGRAFO 7o. La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra
Eficiente o quien haga sus veces, adoptará documentos tipo que serán de obligatorio cum
plimiento en la actividad contractual de todas las entidades sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública.
Dentro de estos documentos tipo, se establecerán los requisitos habilitantes, factores téc
nicos, económicos y otros factores de escogencia, así como aquellos requisitos que, previa
justificación, representen buenas prácticas contractuales que procuren el adecuado desarrollo
de los principios que rigen la contratación pública.
Con el ánimo de promover 'a descentralización, el empleo local, el desarrollo, los servi
cios e industria local, en la adopción de los documentos tipo, se tendrá en cuenta las carac
terísticas propias de las regiones, la cuantía, el fomento de la economía local y la naturaleza
y especialidad de la contratación. Para tal efecto se deberá llevar a cabo un proceso de
capacitación para los municipios.
La Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente fijará un cro-
nograma, y definirá en coordinación con las entidades técnicas o especializadas corres
pondientes el procedimiento para implementar gradualmente los documentos tipo, con el
propósito de facilitar la incorporación de estos en el sistema de compra pública y deberá
establecer el procedimiento para recibir y revisar comentarios de los interesados, así como
un sistema para la revisión constante de los documentos tipo, que expida.
En todo caso, serán de uso obligatorio los documentos tipo para los pliegos de condi
ciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las obras públicas
interventoría para consultoría de estudios y diseños para obras públicas, consultoría en inge
niería para obras, que lleven a cabo todas las entidades sometidas al Estatuto General de
Contratación de la Administración Público, en los términos fijados mediante la reglamenta
ción correspondiente".
Finalmente, el artículo 56 de la ley 2195 de 2022, estableció la aplicación de los

documentos tipos a las entidades estatales de régimen especial y conservó algunas
excepciones.
CAPITULO IV
LOS PROCESOS DE
SELECCIÓN DEL
CONTRATISTA
1. £1 principio de trasparencia en la actividad contractual y los procesos de selec

ción del contratista. 1.1. La licitación pública. 1.2. La selección abreviada. 1.2.1. La
adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes
y de común utilización por parte de las entidades, con las mismas especificacio
nes técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas,
comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos. 1.2.2. La
contratación de menor cuantía. 1.2.3. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100
de 1993 y en la Ley 1122 de 2007, la celebración de contratos para la prestación
de servicios de salud. £1 reglamento interno correspondiente fijará las garantías
a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer median
te encargos fiduciarios. 1.2.4. La contratación cuyo proceso de licitación pública
haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección
abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del
proceso inicial. 1.2.5. La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aque
llos a que se refiere la Ley 226 de 1995. 1.2.6. Productos de origen o destinación
agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmcntc constituidas.
1.2.7. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comer
ciales c industriales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y
de las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título
enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 1.2.8.I«os contratos de
las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de protec
ción de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación
a la vida civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los
respectivos grupos familiares, programas de atención a población desplazada por
la violencia, programas de protección de detechos humanos de grupos de personas
habitantes de la calle, niños y niñas o jóvenes involucrados en grupos juveniles
que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio económico y sostengan
enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de vulne
rabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, reso
cialización y preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que
demanden. 1.2.9. La contratación de bienes y servicios que se requieran para la de
fensa y seguridad nacional. 1.2.10. Los bienes y servicios no uniformes de común
utilización por parte de las entidades públicas, para lo cual la Agencia Nacional de
Contratación Pública — Colombia Compra Eficiente— podrá celebrar acuerdos
marco de precios y demás instrumentos de agregación de demanda. Estos acuerdos
marco de precios también serán de obligatorio uso de las entidades del Estado a
las que se refiere el parágrafo 5 del artículo 2 de la presente ley, modificado por el
artículo 41 de la ley 1955 de 2019. 1.3. El concurso de méritos. 1.4. La contrata
ción directa. 1.4.1. Urgencia manifiesta. 1.4 2. Contratación de empréstitos. 1.4.3.
Contratos interadministrativos. 1.4.4. La contratación de bienes y servicios en el
sector defensa y en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS —hoy
Dirección Nacional de Inteligencia—, que necesiten reserva para su adquisición.
1.4.5. Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas.
cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las
leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen,
siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público. 1.4.7.
Cuando no exista pluralidad de oferentes. 1.4.8. La prestación de servicios profe*
sionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo
puedan encomendarse a determinadas personas naturales, estaba incluida como
causal de contratación directa en el literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la
Ley 80 de 1993. 1.4.9. £1 arrendamiento o adquisición de inmuebles. 1.4.10. La
contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI),
que requieran reserva para su adquisición. 1.4.11. Literal adicionado por la Ley
2080 de 2021, artículo 82. La selección de peritos expertos o asesores técnicos
para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales. 1.4.12.
Literal adicionado por la Ley 2160 de 2021, artículo 2. Los contratos o convenios
que las entidades estatales suscriban con los cabildos Indígenas y las Asociaciones
de Autoridades Tradicionales Indígenas, cuyo objeto esté relacionado con el for
talecimiento del Gobierno Propio, la idencidad cultural, el ejercicio de la auto
nomía, y/o la garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas. 1.4.13. Literal
adicionado por la Ley 2160 de 2021, artículo 2. Los contratos que las entidades
estatales suscriban con los consejos comunitarios de las comunidades negras, re
gulados por la Ley 70 de 1993, que se encuentren incorporados por el Ministerio
del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan
cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro, cuyo
objeto esté relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad
étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de los
pueblos de las mismas comunidades. 1.4.14. Literal adicionado por la Ley 2160
de 2021, artículo 2. Los contratos que las entidades estatales suscriban con las or
ganizaciones de base de personas pertenecientes a poblaciones afrocolombianas,
raizales y palenqueras o con las demás formas y expresiones organizativas, que
cuenten con diez (10) años o más de haber sido incorporados, por el Ministerio
del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan
cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro, cuyo
objeto esté relacionado con el fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad
étnica y cultural, y/o la garantía de los derechos de las poblaciones de las mismas
organizaciones. 1.5. La contratación de mínima cuantía. 1.6. El caso especial de las
asociaciones público privada (APP), de que trata la Ley 1508 de 2012. 1.6.1. La
APP de iniciativa pública. 1.6.2. La APP de iniciativa privada. 1.7. La nueva ley de
infraestructura y su impacto en los contratos de concesión. 1.8. Suspensión para
ajustar aspectos del procedimiento de selección. 1.9. Suspensión para impugnare!
registro del RUPS de un proponente. 1.10. Suspensión para resolver observaciones
y para pedir aclaraciones, explicaciones o subsanaciones a los proponentcs. 1.11. £1
saneamiento de los vicios de trámites en el proceso de selección. 1.12. La revocato
ria del acto administrativo que inicia un Proceso de Selección. 1.13. La revocatoria
directa del acto administrativo de adjudicación.
1. EL PRINCIPIO DE TRASPARENCIA EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL
Y LOS PROCESOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA
Una de las diferencias que se advierte entre la contratación de los particulares y la
pública, radica precisamente en las limitaciones impuestas a la administración para es
coger a su contratista. La Ley 80 de 1993 se ocupó de reglamentar cuáles son las reglas
para seleccionar a ese colaborador de la administración, que le ayudará a cumplir con
esas necesidades generales que se pretende satisfacer con el ejercicio de la función admi
nistrativa contractual. Dromi320, se refiere concretamente a ese formalismo en la prepa
ración del negocio jurídico estatal y anota:
"La administración antes de emitir su voluntad, en cualquier supuesto debe cumplir con el
formalismo previo, establecido por las normas vigentes (...).
En cuanto a la manifestación de la voluntad contractual de la administración, ella se
exterioriza a través de un procedimiento administrativo especial (la licitación) que abarca la
formación de la voluntad, la sepedón y adjudicación y el posterior perfeccionamiento del
vínculo contractual.
El formalismo en la preparación de la relación contractual discurre a través de una serie
de actos y hechos jurídicos preparatorios del contrato (actos separables) que tienen como
propósito la elección del futuro contratista de la administración".
La Ley 80 de 1993 optó por un sistema restrictivo de elección del contratista mori
gerado en algunos casos especiales —causales de contratación directa—. De esta mane
ra, cuando la administración pretende celebrar un contrato estatal, previamente debe
cumplir con unos procedimientos que rigen la formación de la voluntad para contra
tar321. La libre elección del colaborador del Estado no es precisamente la regla gene
ral en la contratación pública colombiana. En esa línea de pensamiento, el Consejo de
Estado322* , sostuvo:
"Lo cierto es, por tanto, que la administración para seleccionar a sus contratistas y la
oferta más favorable para sus imereses, no se encuentra en una posición de libertad absoluta
pues está sujeta a los procedimientos preestablecidos en las leyes y reglamentos, inspirados
en una doble finalidad: I. asegurar la eficiencia en el cumplimiento del contrato; 2. evitar
toda sospecha de inmoralidad en la respectiva negociación, de lo cual se deduce que la
decisión de contratar y la adjudicación de un contrato no es una facultad enteramente discre
cional de las entidades públicas que integran aquella.
En otras palabras, contrario a lo que ocurre en el derecho común, en el que prima la
autonomía de la voluntad y la libertad de forma, en el derecho público la preparación,
adjudicación y perfeccionamiento de los contratos del Estado es eminentemente reglado,
de manera que las partes, entidad pública y particular están en la obligación de cumplir
320 Dromi, Roberto. Licitación pública. Cuarta Edición, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires,
2010, p. 64.
321 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2331 de 2017, C.P. Edgar González
López.
322 Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, Expediente acumulado 24.715, C.P. Ruth
con el procedimiento fijado por el orden jurídico, bajo precisos principios que garantizan el
derecho a la igualdad de los oferentes y el cumplimiento de los fines estatales perseguidos
con esta actividad''.
La doctrina nacional323 se ha referido a ese sistema restrictivo de elección del contra

tista público, al advertir:
"En nuestro derecho se adoptó desde hace mucho tiempo el sistema de restrictivo para la
selección del cocontratante de la administración". Y más adelante, el mismo autor comenta:
"A diferencia de lo que ocurre con los sistemas de libre elección, donde la administración
goza de mayor amplitud para seleccionar al contratista, en cambio en estos sistemas, el
ordenamiento jurídico positivo regula totalmente el procedimiento de selección, es decir, que
los entes estatales no tienen ningún margen para establecer reglas al respecto, ya que están
prefijadas".
Es propiamente una dinámica en la que confluyen típicamente los principios de la

función administrativa pues la transparencia, la imparcialidad, la economía, la eficien
cia, son apenas unos de muchos principios que irradian toda la contratación del Estado
a través de una de las manifestaciones de ese ejercicio de función administrativa ten
diente a cumplir con los acometidos que se resguardan en el preámbulo y en los artícu
los 1 y 2 de la Constitución Política de 1991.
Tratándose de las entidades estatales sujetas a regímenes especiales de contratación,
es decir, no sometidas a la ley 80 de 1993, los mecanismos para escoger a los contratis
tas —conocidos también como modalidades de selección— varían dependiendo del
tipo de reglas que le resulten aplicables, disposiciones que por lo general reposan en los
manuales internos de contratación emitidos por las propias autoridades que conforman
la respectiva entidad o dependencia estatal, cuya naturaleza de acto administrativo es
indiscutible.
El proceso de escogencia de un contratista del Estado es complejo en la medida en
que en él concurren un sinnúmero de reglas derivadas de los principios de la función
administrativa y de la contratación estatal que establecen verdaderas de cargas de hacer
y de no hacer a las entidades estatales con el propósito de ajustarse al texto superior. Así,
desde un extremo se debe garantizar el derecho a participar de todos los interesados en
un proceso de contratación, pero por el otro extremo también se deben satisfacer unas
reglas mínimas de experiencia, capacidad, solvencia, personal y equipos para asegurar
el cumplimiento oportuno y con calidad de los bienes, obras o servicios a contratar. En
fin, es un proceso complejo en el que participan diversas áreas al interior de una entidad
estatal, como son los equipos técnicos, presupuéstales, jurídicos, operativos y de otro
orden.325
325 Fandiño Gallo, Jorge. Modalidades de Selección en el Contrato Estatal. Primera Edición, Editorial
Lcycr, Bogotá, 2012, pp. 9 y 10.
El Legislador de 1993 optó por regular directamente y con cierto grado de detalle
a algunos de esos procesos de selección, como es el caso de la licitación pública o de la
mínima cuantía y dejó otros bajo el margen de acción de la potestad reglamentaria que
posee el Gobierno nacional, como pasa con el concurso de méritos, la selección abrevia
da o la contratación directa.
Nuestra propuesta frente al régimen de las modalidades de selección de contratistas
va un poco más allá y consiste en que sea directamente el legislador quien fije una es
tructura clara frente a cada modalidad de selección y que sea el Gobierno nacional, por
, quien al final determine aquellos aspectos que sean requeridos
la vía reglamentaria324325
para completar dicho procedimiento. Las normas contractuales deberían ser claras, ra
cionales, proporcionales y necesarias325. Lo anterior facilitaría mucho el trámite de los
procesos de selección. El uso exagerado del Reglamento dificulta la aplicación de las
normas y genera obstáculos para alcanzar los fines que persigue la contratación estatal.
Es por lo anterior que no compartimos la decisión del legislador de dejar en manos del
Ejecutivo la reglamentación de aspectos que bien podrían quedar previa y complemen
te establecidos directamente en la ley.
De este modo, en la fase de planeación del contrato estatal la entidad respectiva debe
identificar y motivar cuál será la modalidad de selección que empleará para escoger al
contratista. No se trata simplemente de indicar cuál es la causal que aplicará. Es impe
rativo que motive su decisión de transitar por uno u otro camino, aspecto esencial que
se constituye en un requisito esencial del futuro contrato en la etapa de tramitación del
mismo.
Las entidades estatales entonces a la hora de escoger la modalidad de selección por la
que transitarán al momento de elaborar los estudios y documentos previos deben partir
siempre de una máxima segura y sencilla: la licitación pública. Ese a nuestro modo de
ver es la ruta que permitirá tomar las medidas previsivas del caso para evitarse delicados
problemas contractuales y hasta personales para los servidores públicos encargados de
gestionar el contrato estatal. Desde esa lectura creemos que se debe ubicar el competen
324 Atributo de tradición francesa que faculta al Ejecutivo para ejecutar la ley, incluso sin habilitación
legal. En ese sentido, el Profesor Juan Carlos Cassagne, agrega: “El Consejo de Estado, por su parle,
en el caso«Labonne» admitió la legitimidad constitucional de la potestad reglamentaria autónoma, es
decir sin ley previa, en el supuesto de que la reglamentación no invadiera la esfera reservada al legislativo
Derecho Administrativo y Derecho Público General, página 77, Editorial B de F Montevideo -
Buenos Aires, 2020. Ver también Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Auto de 25 de
febrero de 2021, Expediente 56.15L C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Providencia revocada por auto
de 20 de mayo de 2021, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
325 En el mismo sentido consultar Planificación y racionalización de la compra pública, páginas 63a
63, Bloque I, La planificación y racionalización como estrategias indispensables en el nuevo modelo
de compra pública, Jaime Rodríguez-Arana Muñoz, Editorial, Thomson Reuters, Primera Edición,
2020, España.
te contractual, pues las otras modalidades que prevé la ley 80 deben entenderse y apli
carse de forma restrictiva y excepcional. De tal forma que si hay incertidumbres sobre la
modalidad a aplicar en un caso particular sugerimos siempre optar por lo que llamamos
in dubio pro licitación.
Las modalidades de selección son entonces procedimientos administrativos especia
les regulados por la ley 80 de 1993 a través de los cuales las entidades adoptan un con
junto de actuaciones tendientes a la escogencia de un contratista de la administración.
Por regla general, ese procedimiento inicia con el acto de apertura del proceso —existen
algunas excepciones como en el caso de la contratación directa— y concluye con el acto
administrativo de adjudicación o con la declaratoria de desierto del proceso526.
Otro aspecto que debe quedar claro atañe con la aplicación de las modalidades de
selección de contratistas previstas en el artículo 2 de la ley 1150 de 2007, pues de acuer
do con lo previsto en el artículo Io de la precitada ley, las entidades estatales solo debe
rán aplicar tales reglas —derivadas del principio de transparencia— cuando se requiera
contratar con recursos públicos, pues en caso contrario, es decir, en contratos estatales
en los que no se inviertan o destinen dineros oficiales, no serán aplicables las previsio
nes del artículo 2 de la ley 1150 de 2007. Tal es el caso por ejemplo de la celebración
de un contrato estatal de donación o de comodato a favor de una entidad pública. En
cualquiera de ambos supuesto, la contratación se podrá hacer de forma directa sin que
se requiera agotar procedimiento alguno de selección, siempre que no se involucren
recursos públicos. En ese caso, dicha contratación se sujetará al Derecho Privado, tal y
como recientemente lo precisó el Consejo de Estado326 327.
En este orden de ideas, para el caso de aquellas sujetas a la ley 80 de 1993, es pues
el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, el encargado de señalar con base en el objeto de
los contratos o las circunstancias particulares de la contratación, cuál es el mecanismo
a emplear por parte de la administración para elegir a su contratista, sin perder de vista
que se trata de un asunto de reserva de ley, es decir, solo el legislador es quien puede
establecer las modalidades para escoger contratistas del Estado328. Hoy en día, son 5
326 El Consejo de Estado, en esc sentido, señaló: "Losprocedimientos administrativos de selección contrac
tual, en linea de principio, deberían concluir o terminar con la adopción de la correspondiente adjudica
ción o selección, que siempre deberá recaer sobre la oferta másfavorable, escogencia que obligatoriamente
debe efectuarse de manera objetiva, para cuyo propósito resulta indispensable entonces que la evaluación
comparativa de las propuestas se realice con estricta y rigurosa sujeción tanto a losfactores o criterios de
selección como a su ponderación precisa, detallada y concreta, todo según lo consignado previamente en el
correspondiente pliego de condiciones’’. Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 14 de marzo de
2013, Expediente 24.059, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
327 Sala Plena, Sala Especial de Decisión No. 26, Sentencia de 26 de febrero de 2021, Expediente 11001-
03-15-000-2020-04022-00 (Acumulados), C.P. Guillermo Sánchez Luque.
328 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2007, Expediente 24.715 (Acu
los procesos de selección de ley 80 de 1993, esto es, la licitación pública, la selección
abreviada, el concurso de méritos, la contratación directa y la contratación de mínima
cuantía. A continuación, se estudian cada uno de esos procedimientos administrativos
de escogencia, así:
1.1. LA LICITACIÓN PÚBLICA
Es un procedimiento administrativo especial reglamentado en el artículo 30 de la

Ley 80 de 1993, adicionado con algunas previsiones de la Ley 1150 de 2007. A nivel
reglamentario, el Decreto 1082 de 2015, complementa la regulación de esc autentico y
garantista instrumento de selección de contratistas. A diferencia de lo que ocurre con
la selección abreviada, el concurso de méritos, la contratación directa, cuya definición
y estructuración le fue diferida al Gobierno nacional, en la licitación pública, el legis
lador, directamente se ocupó de definir cómo es el proceso en sí, en sus distintas etapas
y plazos, lo que no ocurre con los otros mecanismos de selección, como se indicó. El
Consejo de Estado329 se refirió a la licitación para señalar que “(...) es un procedimiento
originario del contrato estatal que se definepor si mismo, al tener una regulación particular
y unos lincamientos específicos que se acompasan con su naturaleza de propender por la
garantía de la satisfacción del interés público”.
Dromi330 señala que la licitación pública “es el procedimiento administrativo de pre
paración de la voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de lafunción
administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las basesfijadas en el plie
go de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará y aceptará la más
conveniente”.
El numeral 1 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, en lo pertinente dispone: “La
escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública”. La
norma marca un punto importante de partida: la administración para escoger a su con
tratista, deberá tramitar una licitación pública. Esa disposición tiene unos efectos jurí
dicos vinculantes, pues se crea una regla de aplicación general en tanto siempre se optará
por ese mecanismo331, salvo, por virtud de lo previsto en el mismo numeral, cuando
sean procedentes las excepciones de los numerales siguientes del citado artículo 2o de la
329 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 2 de julio de 2021, Expediente 58.372, C.P. José Ro
berto Sáchica.
330 Dromi, Roberto. Licitación pública, Editorial Ciudad Argentina, Cuarta Edición, 2010, p. 76.
331 Cassagne, en este punto, anota: “La selección del contratista privado encuentra en la «licitación públi
ca» el cauce general de la contratación administrativa, que se configura, básicamente, como un procedi
miento por el cual mediante una convocatoria o llamado a los eventuales interesados para queformulen
suspropuestas con arreglo a un pliego de condiciones (...) Juan Carlos Cassagne, El Contrato Adminis
trativo, pp. 68 y 69, Tercera Edición, Editorial AbclcdoPcrrot.
Ley 1150 de 2007, es decir, cuando el proceso de selección tenga una causal específica
en los otros numerales los cuales prevén la selección abreviada, el concurso de méritos,
la contratación directa y la contratación de mínima cuantía. En consecuencia, si la ad
ministración tiene dudas sobre el instrumento de escogencia del contratista, es decir, si
está en presencia de algunas de las causales enlistadas en las excepciones contempladas
en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 2o en cita, deberá resolver ese conflicto a fa
vor de la aplicación de la licitación pública, pues fue querer del Legislador que ante la
duda se prefiriera este procedimiento especial de selección y no otros —in dubio pro
licitación—.
Por su parte, el parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, define la licitación
pública, así: "Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el pro
cedimiento mediante el cual la entidad estatalformula públicamente una convocatoria
para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione
entre ellas la másfavorable”. Sobre las características de este mecanismo de selección, el
Consejo de Estado332, ha expuesto lo siguiente:
"La licitación es el procedimiento generalmente utilizado. De ella puede decirse, de
manera descriptiva, que tiene les siguientes características: I. Es un procedimiento previo a
través del cual se regula la forma de celebración de los contratos administrativos o estatales,
con la finalidad de seleccionar a quien ofrece las mejores condiciones. 2. Consiste en una
invitación pública para que los interesados hagan propuestas, ciñéndose a las bases previs
tas, esto es al pliego de condiciones. 3. De las propuestas la administración selecciona la
más favorable y a ella le adjudica el contrato. 4. El procedimiento se funda, para lograr la
finalidad que busca la administración, entre otros, en los principios de igualdad, transparen
cia, economía y cumplimiento del pliego de condiciones".
Así, uno de los rasgos esenciales de la licitación, es la realización de una invitación

pública abierta333, acompañada de un proceso de evaluación para escoger la propuesta
más favorable para la entidad y cuyo procedimiento está sujeto al obligatorio acata
miento de los principios de la contratación estatal.
De otra parte, la estructura de este proceso de selección consta de los siguientes
aspectos o etapas: i) Estudios y documentos previos, ii) Convocatoria pública, iii)
Observaciones a los documentos y prepliegos, iv) Publicación de avisos y condicio
nes del proceso de selección, v) Acto administrativo de apertura de la licitación y
publicación del pliego de condiciones, vi) Audiencia de aclaración de los pliegos de
condiciones y de discusión y asignación de riesgos y adendas en caso de ser necesario;
vii) Audiencia de cierre de la licitación y radicación de ofertas, viii) Evaluación de las
propuestas, ix) Traslado del informe de evaluación, x) Presentación de observaciones
332 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007, Expediente 15-324, C.P.
333 Ver Corte Constitucional, Sentencia T-442 de 2014, M.P. Gabriel Mendoza Martelo.
al informe de evaluación y subsanación de ofertas, xi) Audiencia pública de adjudica

ción, xii) Declaratoria desierta de la licitación, si es pertinente, xiii) Celebración del
contrato.
Finalmente, el trámite de la licitación pública se debe surtir conforme a las reglas del
artículo 30 de la Ley 80 de 1993, con las modificaciones insertadas por las leyes 1150
de 2007,1474 de 2011,1882 de 2018,2022 de 2020,2069 de 2020 y ley 2195 de 2022
y los decretos 19 de 2012 y 1082 de 2015.
1.2. LA SELECCIÓN ABREVIADA
Nueva modalidad de cscogcncia del contratista, creada por la Ley 1150 de 2007.
Aunque el Legislador no definió en qué consistía este mecanismo de selección, sí descri
bió en forma general cuáles serían las características de este procedimiento. En ese senti
do, el numeral 2 del artículo 2U de la Ley 1150 de 2007, indica: “La selección abreviada
corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las
características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o
destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garan
tizar la eficiencia de la gestión contractual”.
La ley, entonces se refirió a este proceso como aquel donde debe seleccionarse el
contratista en forma objetiva y además, teniendo en cuenta el objeto del contrato, las
circunstancias de la contratación o destinación del bien, o la cuantía. Además, dispuso
que esa contratación debía tramitarse por procesos simplificados. Por su parte, la regla
mentación de la estructura de esos procesos le fue encomendada al Gobierno nacional,
labor que se cumplió con el Decreto 1082 de 2015.
La selección abreviada también participa de la naturaleza de ser una convocatoria
pública abierta para que los interesados puedan participar en ella dentro de un espectro
que persigue la obtención de varias ofertas que compiten para que una de ellas sea la
escogida porque es la más favorable para la entidad estatal de cara a los factores de pon
deración previstos en la ley 80 de 1993, ya sí dependiendo de la causal a la que se acuda
de forma particular.
Por otro lado, a diferencia de la licitación pública, bajo la cual se pueden contratar
todo tipo de actividades, obras, bienes o servicios sin limitaciones, la selección abrevia
da es una modalidad de selección que procede solo en los casos allí previstos, es decir en
razón al objeto del contrato o las circunstancias en que ella se desarrolla la contratación
lo que sin dudas limita su uso a los eventos expresa y previamente dispuestos en el nu
meral 2 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007.
No puede perderse de vista entonces, que la escogencia del contratista, por esta mo
dalidad, aunque sea simplificada o flexible, debe estar precedida del respeto de los prin
cipios generales de la contratación estatal, entre ellos, el deber de selección objetiva334.
De otra parte, la estructura de este proceso de selección consta de los siguientes as
pectos o etapas generales, sin perjuicio de las reglas especiales de cada causal: i) Estudios
y documentos previos, ii) Convocatoria pública, iii) Observaciones a los documentos
y prepliegos, iv) Acto administrativo de apertura del proceso de selección abreviada y
publicación del pliego de condiciones, vi) Audiencia de aclaración de los pliegos de
condiciones y de discusión y asignación de riesgos335 y adendas en caso de ser necesario,
vii) Presentación de ofertas por los proponentes, viii) Evaluación de las propuestas, ix)
Traslado del informe de verificación de requisitos habilitantes o realización del sorteo
de consolidación de oferentes y subsanabilidad de ofertas, x) Evaluación de las propues
tas, xi) Adjudicación, xii) Declaratoria desierta de la selección abreviada, si es pertinen
te, xiii) Celebración del contrato.
A continuación, se revisa cada una de las causales de contratación por selección
abreviada, contenidas en el numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, en los
literales pertinentes, así:
1.2.1. La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas

uniformes y de común utilización por parte de las entidades, con las mismas
especificaciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus caracterís
ticas descriptivas, comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente
definidos
Se trata de una nueva causal de contratación que está dirigida a resolver las necesida
des de bienes y servicios de corriente y común utilización por parte de las entidades es
tatales, siempre que tales prestaciones se puedan adquirir en el mercado porque cuentan
con unas mismas especificaciones técnicas y que tengan iguales patrones de desempeño
o utilidad y de calidad objetivamente definidos.
Las entidades a través de esta causal de selección abreviada pueden llegan a celebrar
contratos estatales de suministro, compraventa y de todo tipo de servicios, siempre que
las prestaciones de dichos negocios jurídicos reúnan las condiciones señaladas en el pá
rrafo anterior.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” Sentencia de 27 de noviembre de 2017, Expe
diente 58.362, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
355 Dicha audiencia sólo es obligatoria durante el trámite de la licitación pública, según lo prevé el De
creto 1082 de 2015.
Un ejemplo puede mostrarnos de una mejor forma en qué casos procedería esta cau
sal de contratación. Una alcaldía requiere de papel para su funcionamiento; las resmas
de papel de carta u oficio, son bienes que todas las entidades públicas requieren para su
funcionamiento en forma permanente. De igual manera, el papel se puede adquirir en
el mercado ante diferentes proveedores porque tienen una misma especificación técnica
(carta, peso, etc.) y su utilidad (impresión, actos administrativos, etc.) es igual en todos
los casos.
El propósito esencial de esta modalidad de selección, estriba en que la administra
ción, además de contratar con mayor flexibilidad y sin consideración al costo de la con
tratación —como ocurría con la redacción inicial de la ley 80 de 1993—, logre obtener
beneficios importantes al concertar el suministro de ciertos bienes o servicios, de tal
forma que sin sacrificar la calidad de los mismos, puedan ser comprados a agentes co
merciales que le ofrezcan descuentos económicos considerables en esas adquisiciones.
Es por ello que el inciso segundo del citado literal dispone: “Para la adquisición de estos
bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso
de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados
déla celebración de acuerdos, marco de precios o deprocedimientos de adquisición en bolsas
de productos”;
Así las cosas, cuando la ley ordena que se utilicen procedimientos de subasta inver
sa, para la adquisición de bienes y servicios con características uniformes, no hace otra
cosa que poner de presente la necesidad por parte de los proponentes de ofrecerle a la
administración buenos precios. Entonces, a partir de un precio base fijado por la pro
pia entidad estatal, de tal manera que los proponentes ofrezcan, solo resultará ganador,
quien oferte el menor precio para dicho suministro. De hecho, como ya estudió, en esta
modalidad de contratación, la oferta más favorable es únicamente aquella que ofrezca el
menor precio de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 5o de la Ley 1150
de 2007 —regla derivada del deber de selección objetiva—.
El mecanismo para escoger al contratista para el suministro de bienes o servicios
de características técnicas uniformes y de común utilización, por regla general, es a tra
vés de la Tienda Virtual del Estado Colombiano al amparo de un Acuerdo Marco de
Precios y aún en aquellos casos que se esté en presencia de una compra que no supere
el valor de la mínima cuantía —ver art. 42 L. 1955 de 2019— y excepcionalmente se
podrá hacer por subasta inversa —presencial o virtual—, cuando no sea procedente
adquirir por acuerdo marco, como sucede con las entidades territoriales en la actuali
dad —sujeto a la transición dispuesta en el decreto 310 de 2021— o porque se trate de
bienes o servicios de dichas calidades que no hacen parte de un acuerdo marco de aque
llos celebrados por Colombia Compra Eficiente, en cuyo caso las entidades estatales
quedan habilitadas para acudir directamente a la subasta inversa para comprar directa
mente ante los proveedores.
Por otro lado, fue solo con la puesta en funcionamiento de la Agencia Estatal
Colombia Compra Eficiente —Decreto ley 4170 de 2011— y con la expedición del
decreto 1510 de 2013 —hoy compilado en el Decreto 1082 de 2015—, que se pudo
implementar en nuestro país la compra de bienes y servicios de características técnicas
uniformes por Acuerdo Marco de Precios336, a los que estaban sometidas inicialmente
todas las entidades y organismos que hagan parte de la Rama Ejecutiva del orden na
cional —art. 46 Decreto 1510 de 2013— y ahora también todas las entidades estatales
sujetas a la ley 80 de 1993 en virtud de lo dispuesto en el artículo 41337 de la ley 1955 de
2019 y el decreto 310 de 2021. Adicionalmente, el artículo 42 de la ley 1955 de 2019,
para el caso de la modalidad de selección de mínima cuantía dispuso:
"Artículo 42. Adiciónese el parágrafo 3 al artículo 94 de la ley 1474 de 2011, así:
PARAGRAFO 3. En aquellos eventos en que las entidades estatales deban contratar bie
nes o servicios de características técnicas uniformes que se encuentren en un acuerdo marco
de precios y cuyo valor no exceda del diez por ciento f 10%) de la menor cuantía, las enti
dades deberán realizar la adquisición a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano,
siempre que el bien o servicio esté disponible por ese medio.
Las entidades que no se encuentren obligadas a hacer uso del acuerdo marco de precios
igualmente podrán utilizar esta (¡gura antes que la selección por mínima cuantía".
Colombia Compra Eficiente elaboró una guía338 para entender cómo funcionan los
Acuerdos Marco de Precios y allí definió qué debe entenderse por tal concepto al indi
car lo siguiente:
336 Colombia Compra Eficiente, celebró Acuerdo Marco de Precios para la compra de combustibles,
SOAT y servicios de nube pública para entidades estatales, etc. Ver https://colombiacompra.gov.co/
ticnda-virtual-dcl-cstado-colombiano/acucrdos-marco/acucrdos-marco
337 Artículo 41°.- De las modalidades de selección. Modifiqúese el parágrafo 5 del artículo 2o de la Ley
1150 de 2007, el cual quedará así:
Parágrafo 5. Los acuerdos marco de precios a que se refiere el inciso 2 del literal a) del numeral 2 del
presente artículo, permitirán fijar las condiciones de oferta para la adquisición o suministro de bienes
y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización a las entidades estatales durante
un período de tiempo determinado, en la forma, plazo y condiciones de entrega, calidad y n el acuerdo.
La selección de proveedores como consecuencia de la realización de un acuerdo marco de precios, le
dará a las entidades estatales que suscriban el acuerdo, la posibilidad que mediante órdenes de compra
directa, adquieran los bienes y servicios ofrecidos.
En consecuencia, entre cada una de las entidades que formulen órdenes directas de compra y el respectivo
proveedor, se constituirá un contrato en los términos y condiciones previstos en el respectivo acuerdo.
El Gobierno nacional señalará la entidad o entidades que tendrán a su cargo el diseño, organización
y celebración de los acuerdos marco de precios. El reglamento establecerá las condiciones bajo las
cuales el uso de acuerdos marco de precios, se hará obligatorio para todas las entidades sometidas al
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Los Organismos Autónomos, las Ramas Legislativa y Judicial y las entidades territoriales en ausencia
de un acuerdo marco de precios diseñado por la entidad que señale el Gobierno nacional, podrán
diseñar, organizar y celebrar acuerdos marco de precios propios.
338 http://www.colombiacompra.gov.co/sitcs/dcfault/filcs/manualcs/acucrdos_marco.pdf
“El Acuerdo Marco de Precios es un contrato entre un representante de los compradores y

uno o varios proveedores, que contiene la identificación del bien o servicio, el precio máximo
de adquisición, las garantías mínimas y el plazo mínimo de entrega, así como las condicio
nes a través de las cuales un comprador puede vincularse al acuerdo. Generalmente, los
compradores se vinculan a un Acuerdo Marco de Precios mediante una manifestación de su
compromiso de cumplir las condiciones del mismo y la colocación de una orden de compra
para la adquisición de los bienes o servicios previstos en el acuerdo".
El Consejo de Estado339, por su parte, se refirió a los acuerdos marco de precios para
precisar lo siguiente:
“El Acuerdo Marco de Precios es un contrato que no tiene como finalidad directa la
adquisición, compra o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y
de común utilización. Por el contrario, su propósito es solo establecer los términos de forma,
plazo y condiciones bajo las cuales se llevará a cabo la provisión futura de estos bienes o
servicios a ciertas entidades estatales por parte de los contratistas seleccionados para ello, a
través de la conformación de un catálogo que contiene dichos productos o servicios y que se
mantiene vigente por un período determinado de tiempo".
Por su parte, el decreto 1082 de 2O15340, establece que: (i) La identificación de bie
nes y servicios objeto de un Acuerdo Marco de Precios, le corresponderá a Colombia
Compra Eficiente, o quien haga sus veces, quien periódicamente debe efectuar Procesos
de Contratación para suscribir Acuerdos Marco de Precios, teniendo en cuenta los
Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes contenidos en los Planes
Anuales de Adquisiciones de las entidades estatales y la información disponible del sis
tema de compras y contratación pública; (ii) Las entidades estatales pueden solicitar
a Colombia Compra Eficiente un Acuerdo Marco de Precios para un bien o servicio
determinado y dicha entidad debe estudiar la solicitud, revisar su pertinencia y defi
nir la oportunidad para iniciar el Proceso de Contratación para el Acuerdo Marco de
Precios solicitado; (iii) Colombia Compra Eficiente debe publicar el Catálogo para
Acuerdos Marco de Precios, y la entidad estatal en la etapa de planeación del Proceso
de Contratación está obligada a verificar si existe un Acuerdo Marco de Precios vi
gente con el cual la entidad estatal pueda satisfacer la necesidad identificada341; (iv)
Colombia Compra Eficiente debe diseñar y organizar el Proceso de Contratación para
los Acuerdos Marco de Precios por licitación pública y celebrar los Acuerdos Marco
de Precios y (v) El Acuerdo Marco de Precios debe establecer, entre otros aspectos, la
forma de: a) evaluar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de los proveedores y de
33? Sección Tercera, Subsección “A”, Auto de 27 de septiembre de 2018, Expediente 57.875, C.P. María
Adriana Marín. Ver también Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 23 de abril de 2021, Ex
pediente 56.307, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
340 Artículo 2.2.1.2.1.2.7 y ss.
341 Ver Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios en cce_manual_opera-
cion_secundaria.pdf(rolombiacompra.gov.co)
los compradores; b) proceder frente al incumplimiento de las órdenes de compra; y c)

actuar frente a los reclamos de calidad y oportunidad de la prestación.
Ahora bien, es importante no perder de vista que el acuerdo marco de precios invo
lucra dos tipos de operaciones342. Una que es la principal a cargo de Colombia Compra
Eficiente que se despliega con la cscogcncia y celebración del acuerdo propiamente di
cho y la secundaria que es aquella en donde se ejecuta materialmente el acuerdo con los
contratos u órdenes de compra que surgen entre las entidades estatales sujetas a él y los
respectivos proveedores.
Además, resulta importante señalar cuáles son las ventajas prácticas que tales
Acuerdos le representan a las entidades estatales, las cuales también aparecen descritas
en la Guía, así: (i) Reduce el número de procesos de contratación; (ii) El Estado ac
túa como un único comprador, unificando términos y condiciones para el suministro
de bienes y servicios para el Estado; (iii) Permite a la entidad manejar inventarios con
mayor flexibilidad; (iv) Libera tiempo del comprador público para destinar al cumpli
miento de la misión de la entidad y (v) Ayuda a obtener mayor valor de los recursos
públicos.
En este orden de ideas, tenemos que Colombia Compra Eficiente —representante
de los compradores—, es la entidad estatal encargada de seleccionar, una vez agotada
una licitación pública, los proveedores de bienes y servicios de características técnicas
uniformes y de común utilización incluidos en un Acuerdo Marco de Precios, que aten
derán las necesidades de todas las entidades estatales sujetas al régimen de la ley 80
de 1993 y solo respecto de los aquellos servicios o suministros que hagan parte de los
citados acuerdos. De esta forma, se reitera que la obligación de comprar por catálogo
solo es predicable de los bienes y servicios que hagan parte de un acuerdo marco y no
de otros, pues en este último caso, cada entidad deberá tramitar un proceso de selección
abreviada independiente por subasta inversa presencial o electrónica, como sea de su
conveniencia.
La doctrina343, a su vez, anota que esta modalidad de escogencia del contratista, pro
viene de la legislación brasilera, y al respecto, sostiene: “En cuanto alpregáo, el mismo se
define como la modalidad de licitación para bienesy servicios comunes, en la que la disputa
por la adjudicación ocurre por medio de la presentación de ofertas sucesivas, en sesión pú
blica, para la escogencia del licitante que ofrezca la mejor propuesta pudiendo realizarse en
forma presencial o electrónica”.
343 Suárez Beltrán, Gonzalo. Reforma al Estatuto General de la Contratación de la Administración Públi
ca. Primera Edición, Editorial Lcgis, Bogotá, 2007, p. 21.
Por último, son dos los desafíos que tienen las entidades estatales en esta modalidad
de selección para salvaguardar los intereses públicos, a saber: i) buen estudio de precios
de mercado, con el fin de contar con elementos objetivos de verificación a la hora de
evaluar los ofrecimientos de los proponentes y con ello evitar a toda costa la propuesta
de precios artificialmente bajos, y ii) ser exhaustivas a la hora de garantizar la calidad de
los bienes y servicios que se contratan por este mecanismo de escogencia del contratista.
1.2.2. La contratación de menor cuantía
La Ley 80 de 1993, inicialmcntc, la incluía como causal de contratación directa y

con la Ley 1150 de 2007, pasó a ser del proceso de selección abreviada. Por esta vía,
las entidades estatales, salvo las excepciones legales —tal sería por ejemplo el caso de la
venta de bienes de las entidades públicas—, pueden contratar todo tipo de objetos con
tractuales, por razón del presupuesto oficial de la contratación y por ende, por el valor
económico del respectivo contrato. La menor cuantía se determina por cada entidad a
partir del presupuesto anual convertido en salarios mínimos legales mensuales, de tal
forma, que aquella que posea mayor presupuesto más capacidad tendrá para contratar
por esta vía.
Por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.2.20 del decreto 1082 de 2015, regula dicho pro
cedimiento así: “
"Procedimiento para la selección abreviada de menor cuantía. Además de las normas
generales establecidas en el presente título, las siguientes reglas son aplicables a la selección
abreviada de menor cuantía:
1. En un término no mayor a tres (3/ días hábiles contados a partir de la fecha de apertu
ra del Proceso de Contratación los interesados deben manifestar su intención de participar, a
través del mecanismo establecido para el efecto en los pliegos de condiciones.
2. Si la Entidad Estatal recibe más de diez (10) manifestaciones de interés puede conti
nuar el proceso o hacer un sorteo para seleccionar máximo diez (10) interesados con quienes
continuará el Proceso de Contratación. La Entidad Estatal debe establecer en ios pliegos de
condiciones si hay lugar a sorteo y la forma en la cual lo hará.
3. Si hay lugar a sorteo, el plazo para la presentación de las ofertas empezará a correr
el día hábil siguiente a la fecha en la cual la Entidad Estatal informe a los interesados el
resultado del sorteo.
4. La Entidad Estatal debe publicar el informe de evaluación de ofertas durante tres (3j
días hábiles".
Finalmente, como se indicó, no se podrá acudir a la menor cuantía cuando la ley, en

forma especial, de acuerdo con el objeto del contrato, sea necesario agotar las reglas de
otro proceso de selección, como podría ser una contratación directa o la contratación
de servicios de salud en los términos de la ley 100 de 1993. Así por ejemplo, cuando la
administración va a vender bienes inmuebles, deberá implementar las normas regulado
ras de esa causal concreta.
1.2.3. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 1122 de 2007,
la celebración de contratos para la prestación de servicios de salud. El regla
mento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas.
Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios
La contratación de servicios de salud de las entidades estatales, es erigida en causal

de contratación por las reglas de la selección abreviada sin perjuicio del régimen de
derecho privado aplicable a las empresas que venden, según las previsiones de las leyes
100 de 1993 y 1122 de 2007. De esta forma, por ejemplo, existen entidades estatales
que deben garantizar servicios médicos asistenciales a sus afiliados y para ello, la contra
tación de tales actividades, se hará con base en esta causal. Igualmente, aplica, a aquellas
contrataciones surtidas por las entidades territoriales para prestar servicios de salud a su
población. Por su parte, el Decreto 1082 de 2015344, reglamenta el procedimiento de
selección de contratistas en estos casos, que lo serán por las disposiciones de la selección
abreviada por menor cuantía.
1.2.4. La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desier
to; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los
cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial
Con la reforma de la Ley 1150 de 2007, pasó de ser causal de contratación directa
a una de selección abreviada con una disposición adicional: fijó una competencia
temporal para que la administración pudiera optar por ese mecanismo especial y es
que deberá iniciarlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la firmeza del acto
administrativo que declara desierto el proceso de selección respectivo. De tal manera,
que las entidades estatales solo podrán acudir a esa causal especial, si lo hacen en el
término antes fijado.
El propósito de la ley 80 de 1993 pretende que un procedimiento especial de se
lección de contratistas concluya con la adjudicación del mismo, sin embargo ocurren
situaciones que frustran ese interés ya sea porque no hay interés del mercado y na
die presenta una oferta o también sucede que aunque se radican propuestas ninguna
cumple o satisface con las exigencias de los pliegos de condiciones, en cuyo caso se
debe declarar desierto el proceso. El Consejo de Estado345, se refirió a dicha figura
contractual así:
la declaratoria de desierta es aquella determinación que adopta la Administración
de no elegir ninguna de las propuestas recibidas para la adjudicación del contrato ofrecido,
cuando se presentan motivos o cousos que hacen imposible cumplir con una selección objeti
344 Artículo 2.2.1.2.1.2.21.

345 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 14 de marzo de 2013, Expediente 24.059, C.P. Mauri
cio Fajardo Gómez.
va, debiendo la entidad dar cuenta en forma expresa en el respectivo acto administrativo de
las circunstancias que propiciaron dicha declaración".
Por su parte, el Decreto 1082 de 2015346, reglamenta el proceso de selección al in

dicar por un lado, que se aplicará el procedimiento de la menor cuantía y por otro lado,
que no será necesaria la manifestación de interés ni tampoco el sorteo de consolidación
de oferentes.
1.2.5. La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refie
re la Ley 226 de 1995
La Ley 1150 de 2007 se preocupó por crear una nueva causal de selección para con
tratar la venta de bienes del Estado, exceptuando de su aplicación los contratos que tu
vieran por objeto vender bienes que estén cubiertos por la Ley 226 de 1995347, es decir,
la enajenación de la propiedad accionaria estatal y en general cualquier participación
social estatal que se tenga en empresas.
De tal forma que, cuando una entidad estatal desea vender inmuebles o muebles,
deberá acudir a esta modalidad especial de selección de su comprador. La Ley 1150 de
2007 fijó unas reglas para este proceso tales como: i) la posibilidad de vender por subas
ta y en general por los mecanismos autorizados por el derecho privado, ii) previsiones
para establecer el valor comercial de los bienes y los costos asociados a su mantenimien
to, iii) normas especiales para la venta de bienes a cargo de la SAE, iv) la obligatoriedad
de garantizar la libre concurrencia de oferentes y la participación de gestores inmobilia
rios, v) normas especiales para la audiencia de venta de tales bienes, y vi) mecanismos de
difusión y publicidad de esas enajenaciones.
El Decreto 1082 de 2015348, determinan las etapas y estructura de esta modalidad
de selección para la enajenación de bienes muebles e inmuebles del Estado.
346 Artículo 2.2.1.2.1.2.22.

347 Artículo 1“ de la Ley 226 de 1995. Campo de aplicación. La presente ley se aplicará a la enajenación,
total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones,
de propiedad del Estado y, en general, a su participación en el capital social de cualquier empresa.
La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o
participaciones sociales estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual
estos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del Tesoro Público.
Para efectos de la presente ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier ope
ración que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles
en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa.
348 Artículo 2.2.1.2.2.1.1 y ss.
1.2.6. Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas

de productos legalmente constituidas
Se dirige a aquellas entidades estatales que requieren de provisión de bienes y servi

cios con destinación agropecuaria. A su vez, el Decreto 1082 de 2015, determina cuáles
son las etapas y estructura de este proceso de selección.
1.2.7. Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales
e industríales propias de las Empresas Industriales y Comerciales Estatales y de
las Sociedades de Economía Mixta, con excepción de los contratos que a título
enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley 80 de 1993
La Ley 1150 de 2007, opta por calificar esta causal que era de contratación directa
como de selección abreviada. Ahora bien, esta modalidad de selección debe analizarse
en conjunto con lo dispuesto por el artículo 14 de la misma ley, modificada por el artí
culo 93 de la Ley 1474 de 2011. En efecto, el citado artículo 14, prevé:
"Artículo 93. Del régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y empresas con participación mayo-
ritaria del Estado.
Modifiqúese el artículo 14 de la Ley 1 150 de 2007, el cual quedará así:
Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta
en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales
y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior
al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales
en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados
regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplica
bles a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13
de la presente ley. Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la
Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes".
En este orden de ideas, en primer lugar, se hace necesario establecer si las actividades
comerciales e industriales que desempeñan las empresas industriales y comerciales del
Estado o las sociedades de economía mixta, se ejercen o no en competencia con los
particulares o públicos, nacionales o internacionales, o en mercados regulados, pues si
tales empresas están en esas condiciones —compitiendo—, su régimen de contratación
será el previsto para tales actividades comerciales —por regla general son de derecho
privado—, y en caso contrario, si no hay competencia, sí se someterán en sus contratos
a la causal de selección abreviada en cita, con excepción de los contratos enlistados en
el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (concesión, obra pública, prestación de servicios,
consultoría, fiducia y encargo fiduciario).
El Consejo de Estado349, en armonía con las nuevas previsiones de la Ley 1150 de

2007, sobre el régimen de contratación de las actividades comerciales e industriales del
Estado, aseveró: “En primer lugar, una sociedad de economía mixta con capital estatal
igual o inferior al 50% se rige por el derecho privado en materia contractual —art. 2° Ley
80 de 1993— (...). En segundo lugar, una sociedad de economía mixta con capital estatal
superior al 50% se rige por el derecho privado, en materia contractual, siempre que esté en
competencia en el mercado, o se desenvuelva en un mercado monopolístico, o en un merca
do regulado —art. 14 Ley 1150 de 2007—, (...)”.
Por su parte, el Decreto 1082 de 2015350, es aún más claro al recoger las considera
ciones anteriores y disponer cuál es el régimen de contratación que se aplica a las em
presas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, sus
filiales y las empresas en las cuales el Estado tenga más del cincuenta por ciento (50%)
del capital social que no se encuentren en situación de competencia.
De otro lado, el Consejo de Estado justifica la aplicación del Derecho Privado a la
contratación de las empresas comerciales e industriales del Estado, en la necesidad de
que ellas actúen de la misma forma en que lo hacen los particulares. En efecto, dicha
célula judicial351 aseguró como fundamento de esa especialidad, que: “...sus actividades
de explotación industrial o comercial se desarrollen con las mismas oportunidades y las
mismas ventajas o desventajas que las adelantadas por aquellos, sin que influya para nada
su investidura de entidad estatal; quepuedan actuar como particulares,frente a las exigen
cias de la economía y del mercado”.
El Consejo de Estado, recientemente, se refirió a ese régimen especial de contrata
ción que acompaña a las empresas industriales y comerciales del Estado352 para precisar
lo siguiente:
"A título ilustrativo —dado que corresponde a la legislación posterior a la celebración
del contrato que se examina en este proceso — debe indicarse que el régimen de contra
tación de las empresas industriales y comerciales del estado se modificó nuevamente con
la Ley 1 150 de 2007 y luego, con la Ley 1474 de 2011, bajo la cual se estableció
un régimen exceptivo de aplicación del derecho privado para las contrataciones de las
empresas que ejercen su actividad en competencia con el sector público o privado o en
mercados regulados".
34? Sección Tercera, Sentencia del 28 de enero de 2009, Expediente 35.262, C.P. Enrique Gil Botero.
350 Artículo 2.2.1.2.1.2.24.
351 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 23 de septiembre de 2009, Expediente 24.639,
C.P. Miryam Guerrero de Escobar.
Ahora bien, Colombia Compra Eficiente353, en una reciente opinión con mucha
precisión y claridad expuso cuál es el régimen jurídico aplicable a la contratación deri
vadas del ejercicio de actividades industriales y comerciales por el Estado y en tal sentido
sostuvo lo siguiente:
"En esta medida, las empresas industríales y comerciales del Estado que no estén en
competencia ni desarrollen su actividad en mercados regulados están sometidas al EGCAP
y las normas que lo complementan. Conforme al literal g} del artículo 2.2 de la Ley 1150
de 2007, estos contratos siguen las reglas del procedimiento de selección abreviada, ex
ceptuados los del artículo 32 déla Ley 80 de 1993. En contraste, el régimen contractual de
las empresas industriales y comerciales del Estado que se encuentren en competencia o en
mercados regulados es el propio de tales actividades, esto es, por regla general, el derecho
privado. De acuerdo con la jurisprudencia, la exclusión de estas últimas se justifica en el prin
cipio de igualdad, ya que si el Estado desarrolla actividades de los particulares, debe actuar
no solo desprovisto de poderes exorbitantes sino también con la misma eficacia y eficiencia
que los sujetos de derecho privedo".
De este modo, para dichas actividades industriales y comerciales del Estado, la con
tratación, por regla general, se seguirá por las normas del derecho privado y por excep
ción se sujetará a las previsiones déla ley 80 de 1993.
1.2.8. Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los
programas de protección de personas amenazadas, programas de desmovili
zación y reincorporación a la vida civil de personas y grupos al margen de
la ley, incluida la atención de los respectivos grupos familiares, programas de
atención a población desplazada por la violencia, programas de protección de
derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas
o jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas
contra el patrimonio económico y sostengan enfrentamientos violentos de dife
rente tipo, y población en alto grado de vulnerabilidad con reconocido estado
de exclusión que requieran capacitación, resocialización y preparación para
el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden
La Ley 1150 de 2007 crea esta nueva causal de contratación para atender circuns
tancias especiales derivadas de la obligación estatal de garantizar la protección de dere
chos humanos y derechos fundamentales de la población vulnerable. Incluso, autoriza
celebrar por esta modalidad contratos fiduciarios que demanden la atención de dichas
actividades. El Decreto 1082 de 2015354, señala que la contratación de esas actividades
se regirá por la disposición de la selección abreviada por menor cuantía.
355 Concepto C-280 de 2020.

354 Artículo 2.2.1.2.1.2.25.
1.2.9. La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y segu

ridad nacional
Es una causal similar a otra regulada como de contratación directa, se diferencia

por el carácter reservado de la contratación. Inicialmente, el artículo 65 del Decreto
1510 de 2013 —incorporado en el Decreto 1082 de 2015—, determinó cuáles eran
esos bienes y servicios que se pueden contratar bajo esta modalidad, sin embargo, dicho
precepto fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado555, dado que la
Corporación concluyó que el Gobierno nacional no podía definir la aplicación de dicha
causal con base en el objeto del contrato o del tipo de entidad que debía adquirir tales
bienes o servicios.
El Gobierno nacional, finalmente, dictó el Decreto 1965 de 2014, por el cual adi
cionó el Decreto 1510 de 2013 —hoy decreto 1082 de 2015—, con el artículo 65A con
el siguiente contenido:
"Artículo 65A. Selección Abreviada para la adquisición de bienes y servicios para la
defensa y seguridad nacional. Las Entidades Estatales que requieran contratar bienes y servi
cios para la defensa y seguridad nacional deben hacerlo a través del procedimiento para la
selección abreviada de menor cuantía señalado en el artículo 59 del Decreto número 1510
de 2013.
Si los bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional son
Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes en los términos del Decreto número
1510 de 2013, la Entidad Esta'al debe utilizar el procedimiento de subasta inversa, compra
por catálogo derivado de la celebración de Acuerdos Marco de Precios o a través de bolsa
de productos.
Las Entidades Estatales deben consignar en los documentos del proceso las razones por
las cuales los bienes o servicios objeto del Proceso de Contratación son requeridos para la
defensa y seguridad nacional".
Por lo anterior, la nueva redacción del artículo 65A del decreto 1510 de 2013 (ar
tículo 2.2.1.2.1.2.26 del Decreto 1082 de 2015), nos permite concluir que: (i) Las en
tidades estatales que requieran bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional,
deberán recurrir a las reglas de la selección abreviada de menor cuantía; (ii) Si los bienes
o servicios requeridos son de características técnicas uniformes deben contratar por esta
última causal de contratación o comprar por catálogo si sobre dichos bienes o servicios
está vigente un Acuerdo Marco de Precios suscrito por Colombia Compra Eficiente;
(iii) Las entidades estatales deben consignar en los estudios previos por qué estos bienes
o servicios se requieren para la defensa y seguridad nacional y (iv) Se abandona el listado
de entidades que podían recurrir a esta modalidad de contratación.355
355 Sección Tercera, Subsección “A”, Auto de 14 de mayo de 2014, Expediente 50.222, C.P. Mauricio
Fajardo Gómez. La decisión judicial anterior fue confirmada por Auto de 27 de junio de 2014, C.P.
(E) Hernán Andradc Rincón.
1.2.10. Los bienes y servicios no uniformes de común utilización por parte de las
entidades públicas, para lo cual la Agencia Nacional de Contratación Pública
— Colombia Compra Eficiente— podrá celebrar acuerdos marco de precios
y demás instrumentos de agregación de demanda. Estos acuerdos marco de
precios también serán de obligatorio uso de las entidades del Estado a las que
se refiere el parágrafo 5 del artículo 2 de la presente ley, modificado por el
artículo 41 de la ley 1955 de 2019350
Esta nueva causal de contratación de selección abreviada se dirige a la compra o

suministro de bienes y a la prestación de servicios que ya no deben reunir características
uniformes, pero sí de común utilización por parte de las entidades estatales. Aquí está
la principal novedad de la reciente reforma de la ley de transparencia, pues con ello se
autoriza a la administración para que adquiera bienes o servicios con la condición de
que sean de común utilización.
Ahora bien, para comprender qué debe entenderse por bienes y servicios de carac
terísticas técnicas uniformes vale la pena traer a colación una descripción que de ellos
señala Colombia Compra Eficiente356 357 al indicar: “Bienes y servicios de características
técnicas uniformesy de común utilización que son aquellos que tienen las mismas especifi
caciones técnicas, con independencia de su diseño o de sus características descriptivas, y que
comparten patrones de desempeño y calidad objetivamente definidos y que en consecuencia
pueden ser estandarizados”.
De este modo, bajo esta nueva causal de contratación por selección abreviada, las enti
dades ya podrán adquirir bienes o servicios que no reúnan precisamente esas característi
cas técnicas uniformes —mismas especificaciones técnicas que se puedan estandarizar—.
Por otro lado, la ley, avala la posibilidad de que sean contratados tales bienes o servi
cios por la vía de los acuerdos marco de precios o de otros instrumentos de agregación
de demanda al igual que su adquisición será obligatoria para todas las entidades en los
términos previstos en la ley 1150 de 2007, modificada a su vez por el artículo 41 de la
ley 1955 de 2019.
1.3. EL CONCURSO DE MÉRITOS
La Ley 1150 de 2007, en el numeral 3 del artículo 2o, crea una nueva modalidad de
selección de consultores, a través del concurso de méritos. En efecto, dicho numeral,
prevé:
356 Literal adicionado por el artículo 52 de la ley 2195 de 2022.

357 https://colombiacompra.gov.co/ciudadanos/preguntas-frecuentes/acuerdos-
marco?page=4#:~:text=Bienes%20y%20servicios%20de%20caracter%C3%ADsticas,que%20
cn%20consccucncia%20pucdcn%20scr
“3. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de

consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de preca
lificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante
convocatoria pública, permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el
efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los
proponentes, según sea el caso.
De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos
procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en
forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado".
En consecuencia, la norma, establece que ese mecanismo se activa para contratar

consultores, ya sea por sistemas de concurso abierto o de precalificación. Para conocer
cuáles son las actividades que hacen parte de la consultoría, se debe recurrir a la descrip
ción que de este contrato, prevé el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así:
"2. Contrato de Consultoría
Son contratos de consultarla los que celebren las entidades estatales referidos a los es
tudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, pre
factibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías
técnicas de coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría,
gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, pla
nos, anteproyectos y proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para
el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro
de los términos del respectivo contrato".
En este orden de ideas, hacen parte del contrato de consultorías, las siguientes acti
vidades: i) los estudios necesarios para proyectos de inversión, estudios de diagnóstico,
prefactibilidad para programas o proyectos específicos, ii) asesorías técnicas de coordi
nación, control y supervisión358, iii) interventorías, iv) asesorías, v) gerencia de obra o
de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, y vi) elaboración de
planos, anteproyectos y proyectos. Adicionalmente, cuando se requiera seleccionar pro
yectos de arquitectura, con base en las reglas del 2326 de 1995, o la norma que lo modi
fiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, deberá surtirse también el concurso de méritos.
Por lo tanto, cuando una entidad estatal pretende celebrar un contrato que tenga
por objeto cualquiera de las prestaciones anteriores, deberá acudir a las disposiciones
del concurso de méritos para escoger a su contratista, luego de valorar la experiencia
y organización del proponente. Las excepciones vigentes para no tener que tramitar
el concurso de méritos para seleccionar consultores son: i) cuando por el valor de la
358 El artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, modificó la contratación de algunas actividades de consulto-
ría, pues por un lado, fijó las labores de supervisión exclusivamente en las entidades estatales y por
otro lado, autorizó la celebración de contratos de prestación de servicios para apoyar las actividades
de supervisión.
consultoría sea procedente optar por la contratación de mínima cuantía, en cuyo caso
la selección se surtirá conforme a esa modalidad de selección; ii) el caso previsto en el
*359 de la Ley 1508 de 2012, en cuanto permite contratar consultores para
artículo 33353
evaluar proyectos de asociaciones público privadas por el procedimiento de selección
abreviada de menor cuantía o de mínima cuantía según se trate; iii) la contratación de
consultores bajo la causal de urgencia manifiesta; iv) la celebración de contratos inte
radministrativos de consultoría e interventoría360 y v) la contratación asesores técnicos
para presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos judiciales, según lo previo
el artículo 82 de la ley 2080 de 2021.
Dromi361, advierte que el concurso como mecanismo de selección de contratistas “es
un medio de selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública, de allí
que se tengan en cuenta preferentemente las condiciones de mayor capacidad del oferente;
v. gr., (...) realizar la maqueta de un monumento, proyecto, esbozo o bosquejo de obra, etc.”
Por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.3.1 y siguientes del Decreto 1082 de 2015, con
sagra las etapas de esta modalidad de selección362. Así, se prevé el concurso de méritos
abierto o con sistema de precalificación. Finalmente, el Decreto 1082 de 2015 determi
na cada una de las etapas del concurso de méritos y cómo es el proceso de escogencia del
consultor. Adicionalmente, el proceso de evaluación parte de la calificación de la mejor
propuesta técnica y luego se procede a la evaluación de la propuesta económica.
Finalmente, la estructura del proceso de selección del concurso de méritos, requiere
del cumplimiento de la exigencia de los estudios previos, prepliegos, publicaciones y las
etapas son: i) Acto administrativo de apertura, el cual, en los eventos en que se haga uso
de precalificación, solo procederá una vez se encuentre en firme la conformación de la
lista, ii) Publicación del pliego de condiciones, iii) Audiencia de aclaración de pliegos
353 Artículo 33. Modificado por la Ley 1882 de 2018, artículo 7o. La elaboración de estudios, la eva
luación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías de los contratos, se podrán contratar
mediante el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía o mínima cuantía según su valor.
£n los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público-privada la interventoría de
berá contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista. Dichos
interventores responden civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean
imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de con
tratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, siempre y cuando
tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor,
de las obligaciones que a este le corresponden con el contrato de interventoría.
360 La jurisprudencia del Consejo de Estado encuentra perfectamente procedente la celebración de
contratos interadministrativos de interventoría. Ver Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de
5 de marzo de 2021, Expediente 73001-23-31-000-2010-00441-01 AP, C.P. José Roberto Sáchica
Méndez.
361 Dromi, Roberto. Op. cit., p. 122.
362 Modificado por los artículos 1 y 2 del Decreto 399 de 2021.
de condiciones, la cual deberá realizarse de manera anterior a la recepción de las mani

festaciones de interés en los eventos en que se haga uso de precalificación, iv) Invitación
a presentar propuestas, en los concursos en los que se haga uso de precalificación, v)
Presentación de las ofertas, vi) Verificación de los requisitos habilitantes en el caso del
concurso abierto y evaluación de las propuestas técnicas, vii) Elaboración del informe
de evaluación de las propuestas técnicas, viii) Traslado del informe de evaluación por
un término no superior a tres (3) días hábiles, ix) Apertura de la propuesta económica
del primer elegible, x) Verificación de la consistencia de la propuesta económica, xi)
Adjudicación del contrato o declaratoria de desierta, y xii) celebración del contrato es
tatal de consultoría.
1.4. LA CONTRATACIÓN DIRECTA
La Ley 80 de 1993 mantuvo* 365 la estructura inicial del proceso de selección de la

contratación directa364 y lo amplió a otros casos puntuales, dejando muy en claro que
era obligatorio respetar y atender todos los principios de la contratación estatal, en
tre ellos, el de transparencia y el deber de selección objetiva. De hecho, el Consejo de
Estado365 en forma muy concluyente, ha expresado lo siguiente: “Queda entonces clara
mente establecido que tanto la licitación y concurso públicos como la contratación directa
constituyen procedimientos administrativos oformas de selección del contratista particular,
previstos por la ley de contratación, los cuales, en todos los casos, deben estar regidos por los
principios que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio cumplimiento
tanto para las entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el caso”.
Ahora bien, el artículo 2 de la ley 2160 de 2021 incluyó un nuevo parágrafo 8 al
artículo 2 de la ley 1150 de 2007 que prevé lo siguiente: “La modalidad de contratación
directa prevista en el numeral 4° de este Artículo deberá sujetarse a lo dispuesto en la Ley
80 de 1993y sus modificaciones, o en los regímenes especiales de contratación, que disponen
los requisitosjurídicos, técnicos yfinancieros; en todo caso teniendo en cuenta los principios
de transparencia, responsabilidad, selección objetiva, economía, celeridad, imparcialidad,
publicidad, eficacia y eficiencia”. De este modo, queda claro que en la modalidad de con
tratación directa, esté o no sujeta a la ley 80 de 1993, se deberán observar rigurosamente
los principios allí enlistados lo que intensifica el marco de aplicación de esos mandatos
que deben irradiar toda la contratación del Estado.
563 El Decreto-Ley 222 de 1983, artículo 18.

Rodríguez Tamayo, Mauricio Fernando. La Ley 1150 de 2007 Op. cit., pp. 265 a 298.
365 Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2007, Expediente 15.324, C.P. Mauricio Fajardo Gó
mez. Criterio reiterado por la misma sección a través de la Sentencia del 3 de diciembre de 2007,
Expediente 24715 (Acumulado), C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Ver igualmente Sentencia del 4 de
junio de 2008, Expediente 17.783, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, reiteró dicho criterio.
La contratación directa es un mecanismo de selección que le brinda a las entidades

estatales la facultad legal para escoger a su contratista, sin necesidad de convocatoria
pública y de varias ofertas366. Aquí en cierta forma se autoriza el uso relativamente dis
crecional de una atribución para decidir quién será el colaborador de la administración,
en razón a ciertas condiciones derivadas del principio de selección objetiva. La jurispru
dencia del Consejo de Estado, por su parte, ha señalado que en vigencia del Decreto 855
de 1994, en esta modalidad de selección, no era indispensable la inclusión de una etapa
de calificación de ofertas367. La ley se encarga de señalar cuáles serán esas cualidades
que debe ponderar la entidad a la hora de contratar. Lo anterior no significa que no se
pondere una oferta bajo esta causal de contratación. Así, por ejemplo, en el contrato de
prestación de servicios profesionales, la experiencia o la idoneidad o ambos a la vez son
los factores que el artículo 2.2.I.2.I.4.9. del Decreto 1082 de 2015, considera como
aspectos que deben motivar la decisión de contratar bajo esas circunstancias. La con
fianza tratándose de tales contratos es un aspecto que al final también salvaguarda esta
específica modalidad de contratación.
Ahora bien, la contratación directa debe ser vista y aplicada de forma muy conser
vadora por el operador contractual, pues en la práctica se trata de un instituto jurídico
que restringe la libre entrada de los competidores al mercado de las compras públicas y
por tanto, es un mecanismo de utilización excepcional que solo se activa en los precisos
y estrictos términos autorizados directamente por la ley.
El Legislador entonces encuentra en la contratación directa un mecanismo para sol
ventar situaciones de emergencia, la falta de pluralidad de actores en el mercado que
provean bienes o servicios, la contratación de créditos con el sector financiero, el arren
damiento o la compra de inmuebles en sectores estratégicos de una ciudad, lo delica
do de los bienes o servicios que se requieren contratar para la defensa y seguridad del
Estado, el nivel de confianza para contratar asesores y apoyar la gestión de las entidades,
el carácter estatal de la entidad con la que se pretende celebrar el contrato, la contrata
ción de peritos para apoyar la defensa judicial del Estado, pues son esas motivaciones las
que lo llevan a cerrar las puertas de una convocatoria pública abierta e inclinan la balan
za hacía la flexibilidad en el proceso de escogencia del contratista del Estado. Todas esas
M El Consejo de Estado, así lo señaló cuando aseguró: “Dentro de las reglas de selección de la contratación
directa al amparo de la ley 80 de 7 993 no se instaló la obligatoriedad de dar acceso abierto e indiscri
minado a todas las personas interesadas en participar en un procedimiento de contratación, puesto que
en ciertos eventos de acuerdo con las necesidades de la entidad contratante y los principios de economía,
celeridady eficacia, en vigencia del Decreto 855 de 7 994 pudo tener cabida la contratación directa sin
expedir un nuevo acto de apertura o invitación a presentar ofertas e incluso sin oferta alguna por ejemplo
Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 23 de septiembre de 2015, Expediente 39.327,
C.P. Hernán Andrade Rincón.
367 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 2 de junio de 2021, Expediente
36.710, C.P. Martín Bcrmúdcz Muñoz.
razones deben reposar en los estudios previos que la preceden las cuales deben aparecer
debidamente sustentadas y conectadas con las causales previstas en el numeral 4 del
artículo 2 de la ley 1150 de 2007.
Por otro lado, el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del Decreto 1082 de 2015 prevé la obliga
toriedad de que las entidades estatales emitan un acto administrativo que justifique la
contratación directa, salvo para los casos exceptuados como ocurre por ejemplo con los
contratos de prestación de servicio. No es pues una exigencia irrelevante. Por el contra
rio, lo que busca es garantizar un ejercicio razonado del por qué se acude a ese mecanis
mo excepcional de contratación y no a otro.
Dromi368 sostiene que la contratación directa “es elprocedimiento por el cual el Estado
elige directamente al contratista sin concurrencia, puja u oposición”. De la misma forma,
como características de esta modalidad de selección, el mismo autor, agrega que en él: i)
Hay falta de concurrencia, puja u oposición de ofertas, ii) El Estado tiene competencia
para dirigirse libremente a quien juzgue conveniente para solicitarle una oferta de con
trato, iii) Su uso es facultativo para el Estado.
Por su parte, el Consejo de Estado369 ha definido el proceso de selección de contra
tación directa370, como: “un procedimiento reglado excepcionalmente y de aplicación e
interpretación restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar con
tratos, en determinados eventos tipificados en la ley, en una forma más rápida, sencilla y
expedita para la adquisición de bienesy servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia
manifiesta no precisa ni requiere délosformalismos y múltiples etapas y términos previstos
para la licitación pública, aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación
pública”.
Para la doctrina nacional371, la contratación directa, “es la modalidad en la cual la
selección del contratista no está sujeta a un proceso abierto en el que puede participar cual
quier persona natural o jurídica, pues en esos casos es la propia entidad la que decide con
quién contrata o determina a quién invita. En la contratación directa, la invitación tiene
«alcance restringido» en la medida en que ella «se dirige a unos pocos escogidos por la
administración» ”.
La contratación directa emerge, en consecuencia, como una solución ágil a las nece
sidades diarias de la administración, y flexibiliza la selección del contratista solamente
368 Dromi, Roberto. Licitación pública. Op. cit., pp. 117 y 118.
369 Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, Expediente 24.715 (Acumulado), C.P. Ruth
3/0 Dromi Derecho administrativo, Décima Edición, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2004, p.
925.
371 Bermúdez Muñoz, Martín. Reforma al régimen de contratación estatal, “Los procesos deselección". Edi
ciones Uniandcs, Bogotá, 2010, p. 105.
en aquellos casos expresamente autorizados por la ley572, dependiendo del objeto del
contrato, de la urgencia de la contratación, de la naturaleza de la entidad contratista o
de la no existencia de pluralidad de oferentes. Nótese que existe una reserva de ley372373,
respecto de las situaciones concretas que pueden dar lugar a esa contratación, sin que al
gobierno le esté permitido ampliar su marco de acción a otros supuestos. Otro aspec
to bien distinto es el relativo a la reglamentación374 de los mecanismos para contratar,
frente a cada una de las distintas causales de contratación directa, pues esa atribución sí
le compete al Gobierno nacional375.
Por su parte, con la Ley 1150 de 2007 se impone un cambio sustancial376 en la di
námica contractual de las entidades estatales, por cuanto la celebración de contratos
estatales con base en la causal de contratación directa por menor cuantía que traía la
Ley 80 de 1993 desaparece en la redacción actual del numeral 4 del artículo 2o de la
Ley Reformatoria del Estatuto de Contratación, que reglamenta las causales de con
tratación directa. Por cuenta de esa causal —menor cuantía— se celebraron muchos
contratos de diversos objetos, dependiendo de la voluntad del administrador de turno;
en otros casos, con los contratos por menor cuantía se fomentó la práctica del fracciona
miento de los mismos. Dadas las anteriores precisiones, se hace necesario indicar cuáles
eran las causales de contratación directa previstas originalmente377 con la Ley 80 de
1993, en su numeral 1 del artículo 24, así:
372 En ese sentido, el Consejo de Estado ha manifestado: “Como lo ha manifestado la Sala, debe tenerse en
cuenta que es atribución exclusiva del legislador señalar los mecanismos de selección de los contratos que
celebren las entidades del Estado, porque el constituyente confirió al legislador la competencia para regu
lar el tema de la contratación estatal, campo en el cual lafunción del ejecutivo se limita a reglamentar las
normas expedidas por aquel en orden a su correcta ejecución”. Sección Tercera, Auto del 16 de marzo de
2006, Expediente 29.393, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
373 En ese sentido, el numeral 4 del artículo 2“ de la Ley 1150 de 2007, con absoluta claridad prevé: “La
modalidad de selección de contratación directa solamente procederá en los siguientes casos:
374 Sobre la facultad reglamentaria del gobierno frente a la Ley 80 de 1993, se puede consultar la Senten
cia C-508 del 3 de julio de 2002 de la Corte Constitucional, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
375 En vigencia de la Ley 80 de 1993, entre otras disposiciones, así lo hizo con los decretos 855 de 1994 y
2170 de 2002. Con la Ley 1150 de 2007, el gobierno dictó el Decreto 066 de 2008, el Decreto 2474
de 2008, el Decreto 734 de 2012, el Decreto 1510 de 2013 y el último el Decreto 1082 de 2015. So
bre la potestad para reglamentar el Estatuto de Contratación Estatal, ver Sentencia del 3 de diciembre
de 2007, Expediente 24.715 (Acumulado), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
376 Así, en la exposición de motivos que presentó el gobierno a consideración del Congreso de la Repú
blica (Proyecto de Ley 020 de 2005 Senado) se consignó expresamente lo siguiente: La llamada
«contratación directa» identificada en el imaginario colectivo con el capricho del ordenador de gastos se
reduce a su mínima expresión, haciéndola utilizable sólo antela urgencia manifiesta (ya depurada en sus
alcancesy controles por el desarrollo dt la doctrina de los organismos de control udelajurisprudencia del
Consejo de Estado), el contrato de empréstito y los llamados «contratos interadministrativos» ”. Gaceta
del Congreso 458, Lunes Io de agosto de 2005, pp. 8 y 9.
377 Por cuanto el artículo 2" de la Ley 1150 de 2007 estableció nuevas causales de contratación directa y
eliminó otras.
"Artículo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso
público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:
aj Menor cuantía. Se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se
relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que
se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales (...).
b) Empréstitos.
cj Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro.
d} Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos
que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el
desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.
ej Arrendamiento o adquisición de inmuebles.
fj Urgencia manifiesta.
gl Declaratoria de desierta de la licitación o concurso.
hj Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de
condiciones o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación.
i) Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
¡1 Cuando no exista pluralidad de oferentes.
k¡ Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de
productos legalmente constituidos.
I¡ Los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de
salud. El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas.
Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios.
mj Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e in
dustriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de
economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo
32 de esta ley".
A su vez, el numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, modifi
có el régimen legal de las causales de contratación directa y dispuso lo siguiente:
"4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente
procederá en los siguientes casos:
a} Urgencia manifiesta;
b} Contratación de emprésteos;
cj Contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo ten
gan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus
reglamentos.
Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de servicios de evaluación
de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fi-
ducia pública cuando las instituciones de educación superior públicas o las Sociedades
de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin
ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas, o las federaciones
de entidades territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las
mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación abreviada
de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente artículo.
En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora
no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso some
tida a esta ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el
sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa
con el desarrollo de su actividad.
En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las
actividades derivadas del contrato principal, no podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o
vincular a las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los
estudios, diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.
Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo, ios contratos de seguro
de las entidades estatales;
d) la contratación de bienes y servicios en el sector Defensa y en el Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS, que necesiten reserva para su adquisición;
ej Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas;
fj los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando
inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las Leyes 550 de 1999,
617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicionen, siempre y cuando los celebren
con entidades financieras del sector público;
gl Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado;
hj Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la
ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas
naturales;
i) El arrendamiento o adquisición de inmuebles.
j) Literal adicionado por la Ley 1753 de 2015, artículo 125. La contratación de bienes
y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia {DNIj, que requieran reserva para su
adquisición.
kj Literal adicionado por la Ley 2080 de 2021, artículo 82. La selección de peritos
expertos o asesores técnicos pera presentar o contradecir el dictamen pericial en procesos
judiciales
L). Literal adicionado por la ley 2160 de 2021, artículo 2. Los contratos o conve
nios que las entidades estatales suscriban con los cabildos Indígenas y las Asociaciones de
Autoridades Tradicionales Indígenas, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento del
Gobierno Propio, la identidad cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los
Derechos de los Pueblos Indígenas.
M). Literal adicionado por la Ley 2160 de 2021, artículo 2. Los contratos que las entida
des estatales suscriban con los consejos comunitarios de las comunidades negras, regulados
por la Ley 70 de 1993, que se encuentren incorporados por el Ministerio del Interior en el
correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el deber de
actualización de información en el mismo registro, cuyo objeto esté relacionado con el forta
lecimiento del gobierno propio, la identidad étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía,
y/o la garantía de los derechos de los pueblos de las mismas comunidades.
Nj. Literal adicionado por la Ley 2160 de 2021, artículo 2. Los contratos que las en
tidades estatales suscriban con las organizaciones de base de personas pertenecientes a
poblaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras o con las demás formas y expresiones
organizativas, que cuenten con diez (1OJ años o más de haber sido incorporados, por el
Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Único Nacional y que hayan
cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro, cuyo objeto esté
relacionado con el fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad étnica y cultural, y/o
la garantía de los derechos de las poblaciones de las mismas organizaciones.
Así las cosas, tenemos que hoy en día y después de la reforma de la Ley 80 de 1993,
producto de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, se mantienen como causales
de contratación directa únicamente las siguientes: i) la urgencia manifiesta, ii) la con
tratación de empréstitos, iii) la celebración de contratos interadministrativos, iv) la con
tratación de bienes y servicios en el sector defensa y en el Departamento Administrativo
de Seguridad, DAS —hoy Agencia Nacional de Inteligencia—, que necesiten reserva
para su adquisición, con las modificaciones que se explicarán más adelante, v) los con
tratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas, vi) Los contratos de
encargo fiduciario que celebren las entidades territoriales cuando inician el Acuerdo de
Reestructuración de Pasivos, como nueva causal de contratación directa, vii) cuando
no exista pluralidad de oferentes en el mercado, viii) la prestación de servicios profesio
nales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo puedan
encomendarse a determinadas personas naturales, ix) el arrendamiento o adquisición
de inmuebles, x) La contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de
Inteligencia (DNI), que requieran reserva para su adquisición, xi) La selección de pe
ritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen pericial en
procesos judiciales, xii) los convenios que las entidades estatales suscriban con los cabil
dos Indígenas y las Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, cuyo objeto
esté relacionado con el fortalecimiento del Gobierno Propio, la identidad cultural, el
ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los Derechos de los Pueblos Indígenas, xiii)
Los contratos que las entidades estatales suscriban con los consejos comunitarios de las
comunidades negras, regulados por la Ley 70 de 1993, que se encuentren incorporados
por el Ministerio del Interior en el correspondiente Registro Público Unico Nacional y
que hayan cumplido con el deber de actualización de información en el mismo registro,
cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento del gobierno propio, la identidad
étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los derechos de los
pueblos de las mismas comunidades y xiv) Los contratos que las entidades estatales sus
criban con las organizaciones de base de personas pertenecientes a poblaciones afroco-
lombianas, raizales y palenqueras o con las demás formas y expresiones organizativas,
que cuenten con diez (10) años o más de haber sido incorporados, por el Ministerio del
Interior en el correspondiente Registro Público Unico Nacional y que hayan cumplido
con el deber de actualización de información en el mismo registro, cuyo objeto esté
relacionado con el fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad étnica y cultural,
y/o la garantía de los derechos de las poblaciones de las mismas organizaciones.
De lo anterior, se tiene que se eliminaron como causales de contratación directa: i)
la contratación por menor cuantía378, ii) la declaratoria de desierta de la licitación379,
iii) cuando no se presente propuesta alguna o ninguna se ajuste al pliego de condicio
nes o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación, iv)
la contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad na
37S Por su lado, actualmente la contratación de menor cuantía es causal de selección abreviada. El literal
b) del numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.
Pasó a ser causa| Je selección abreviada. El literal d) del numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150 de
2007 dispuso: “La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en
cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la
declaración de desierta del proceso inicial”.
cional, salvo se trate de la contratación de bienes y servicios para el sector defensa y

en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS —hoy Agencia Nacional de
Inteligencia—, que necesiten reserva para su adquisición, conforme se indicó, v) la con
tratación de productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las
bolsas de productos legalmente constituidas380, vi) los contratos que celebren las enti
dades estatales para la prestación de servicios de salud381, y vii) los actos y contratos que
tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las em
presas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con ex
cepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley382.
Una vez identificadas las novedosas modificaciones legales introducidas a la Ley 80
de 1993, complementadas por las leyes 1753 de 2015, 2080 de 2021, 2160 de 2021 y
2195 de 2022, resta por iniciar el análisis de esas causales de contratación directa, como
quedaron reglamentadas en el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, así:
1.4.1. Urgencia manifiesta
La reforma legal no modificó ni el contenido ni mucho menos el alcance de la con

tratación por urgencia manifiesta. De esa forma, dicha causal de contratación se conser
va plenamente vigente en los mismos términos regulados por la Ley 80 de 1993.
Los antecedentes de esta figura excepcional para contratar por parte del Estado,
según la jurisprudencia del Consejo de Estado383, tiene sus raíces en Francia, cuando
advierte que: “elconcepto de urgencia surgió en 1902 en Francia, cuando el Comisario de
Gobierno Romieu lo mencionó en sus conclusiones dentro del asunto Societé Inmobiliére de
SaintJust, destacando la urgencia como «...peligro inminente para la seguridad, salubri
dad y tranquilidad, que habilita a la administración a adoptar medidas contrarias a las
reglasformales, procedimentales o competenciales existentes» "
Dromi384, advierte que la urgencia como causal excepcional debe cumplir con unos
presupuestos esenciales para su procedencia, los cuales son que debe ser concreta (la
necesidad debe ser especial, particular y para un caso determinado), inmediata (la ne
380 Por su lado, actualmente la contratación de productos de origen o destinación agropecuarios es cau
sal de selección abreviada con base en la previsión del literal f) del numeral 2 del artículo 2o de la Ley
1150 de 2007.
381 La contratación de prestación de servicios de salud, de acuerdo con lo dispuesto en el literal c) del
numeral 2 el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, es causal de selección abreviada.
382 Frente al régimen jurídico de contratación de dichas empresas, el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007,
modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, lo reglamenta.
383 Sección Tercera, Sentencia del 27 de abril de 2006, Expediente 14.275, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra.
384 Dromi, Roberto. Licitación pública, Op. cit., p. 141.
cesidad pública invocada debe ser actual, presente e impostergable), imprevista (la ur
gencia debe ser imprevista para la administración), probada (la urgencia es una cuestión
de hecho que debe estar debidamente acreditada y fundada) y objetiva (la emergencia
que justifica la excepción tiene que deberse a una necesidad pública, a una exigencia
estatal). Es pues la urgencia en esas condiciones, lo que impone la atención de la nece
sidad por el procedimiento excepcional de contratación directa, porque si se espera el
trámite normal del proceso de selección que corresponda, se “provocaría, mayores daños
al interés público que los que ocasionaría la omisión delprocedimiento exigidos por razones
de conveniencia y de moralidad administrativas, en cuyo resguardo se halla comprometido
el interés público”.
La urgencia manifiesta por ser una modalidad de selección directa de contratistas es
una regla especial derivada del principio de transparencia —art. 2 L. 1150 de 2007—,
que tiene un efecto práctico dentro del esquema usual de contratación de las entidades
estatales: la administración decide con relativa libertad con quién contrata, pues no
hay tiempo para garantizar la pluralidad de oferentes ni mucho menos para efectuar un
complejo proceso de evaluación y calificación de ofertas. De este modo, bajo esta causal,
la entidad estatal no está obligada a agotar un procedimiento previo de recepción de
ofertas o efectuar la calificación de propuestas o de establecer un documento de condi
ciones de la futura contratación, incluso bajo determinadas circunstancias apremiantes
puede contratar de forma verbal sin que sea indispensable la suscripción de un contrato
estatal —aunque con posterioridad lo haga—.
También, resulta importante indicar que las reglas derivadas del principio de pla-
ncación también se relajan precisamente por la urgencia pues agotarlas puede ser per
judicial para el interés público y comprometer seriamente el cumplimiento de las fun
ciones de una entidad estatal. Ahora bien, tampoco puede perderse de vista que el acto
administrativo que la declara, hará las veces de los estudios previos que sustentan dicha
contratación —como expresión del principio de planeación—, por lo que no resulta
obligatorio la elaboración de dichos documentos385, aunque lo creemos aconsejable en
la medida de las posibilidades.
En este orden de ideas, debe quedar claro que el sistema de principios y de reglas
previstos en la ley 80 de 1993 flexibiliza los trámites para planear, seleccionar e incluso
para solemnizar el contrato, pues la administración queda habilitada para escoger di
rectamente al contratista dado que lo que busca el interés general es que se inicie con
prontitud la ejecución del contrato estatal. De esta manera, exigir el cumplimiento de
reglas previstas para las etapas de planeación (estudios previos, cotizaciones, etc.), sc-
385 Artículo 2.2.1.2.1.4.2. Declaración de urgencia manifiesta. Si la causal de contratación directa es la

urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de jus
tificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos.
lección (revisión y evaluación de ofertas, aclaraciones, etc.) o celebración del contrato

cuando se contrata por urgencia, es desacertado, pues por esta modalidad no se contrata
en condiciones de normalidad sino de anormalidad y es debido a esa situación que la ley
autoriza a la administración para que adopte medidas excepcionales. El criterio anterior
lo comparte la jurisprudencia del Consejo de Estado386387.
Otro aspecto que sí debe garantizar la administración concierne con las condiciones
que debe reunir el contratista que llega a servirle al Estado en una situación de urgencia,
pues quien resulte seleccionado debe cumplir cuando menos con la disponibilidad de
los equipos, insumos, personal o bienes que requiere la entidad para atender la necesi
dad que sustenta este mecanismo excepcional de contratación.
Por cuenta de la pandemia mundial del Covid-19 el Gobierno nacional expidió el
Decreto 417 de 2020 —por el cual declaró el estado de emergencia económica, social y
ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de
conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus
Covid-19— y bajo el amparo de esa norma también dictó los Decretos Legislativos
440 y 537 de 2020, que para el caso particular por un lado, con carácter legal, declaró
la urgencia manifiesta en el país para que todas las entidades estatales pudieran adquirir
bienes, obras, insumos y servicios para atender la pandemia y por otro lado, autorizó
la contratación directa de esas actividades para todas las entidades estatales durante el
tiempo en que estuviera vigente la declaratoria de emergencia sanitaria según las dispo
siciones del Ministerio de Salud.
La pandemia sí que reunía las condiciones para decretar una urgencia manifiesta
por su carácter imprevisible y grave que ponía en riesgo la vida de todos los habitantes
del país. Lo que se vivió en los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2020 demuestran
cómo la administración se vio enfrentada a situaciones complejas para proveer de co
mida, equipos médicos, medicamentos y obras a los ciudadanos y urgencia fue el ins
trumento para enfrentar esa adversidad que aunque para el cierre de esta edición aún
mantiene sus efectos ya se ha superado de alguna manera por lo menos en lo que atañe
con la contratación para atenderla.
El Consejo de Estado38', se ha referido a esa causal excepcional de contratación, en
los siguientes términos:
"2.2. la ley 80 de 1993, artículos 41 a 43 incorporó la figura de la urgencia manifiesta
como una modalidad de contratación directa. Se trata entonces de un mecanismo excep
cional, diseñado con el único propósito de otorgarle instrumentos efectivos a las entidades
estatales para celebrar los contratos necesarios, con el fin de enfrentar situaciones de crisis,
386 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 16 de septiembre de 2013, Expediente 30.683, C.P.
387 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 7 de febrero de 2011, Expediente 34.425, C.P. Jaime
cuando dichos contratos, en razón de circunstancias de conflicto o crisis, es del todo impo
sible celebrarlos a través de la licitación pública o la contratación directa. Es decir, cuando
la administración no cuenta con el plazo indispensable para adelantar un procedimiento
ordinario de escogencia de contratistas.
En otras palabras, si analizada la situación de crisis se observa que la administración
puede enfrentarla desarrollando un proceso licitatorio o sencillamente acudiendo a las reglas
de la contratación directa, se hace imposible, en consecuencia, una declaratoria de urgen
cia manifiesta. Así las cosas, la imposibilidad de acudir a un procedimiento ordinario de
selección de contratistas constituye un requisito legal esencial que debe ser respetado por las
autoridades cuando se encuentren frente a situaciones que aparentemente puedan dar lugar
a la utilización de este instrumento contractual.
En este orden de ideas, "la urgencia manifiesta procede en aquellos eventos en los cuales
puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes,
provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los ser
vicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza
mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solu
ción, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de
contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie
de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el
respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta
entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando
ya se haya producido o agravado el daño"388.
Es, pues, un mecanismo de selección directa del contratista —libre elección—, con
fundamento en circunstancias urgentes y excepcionales que impidan la selección del
contratista por los cauces normales y ordinarios de escogencia fijados en la ley. Por lo
tanto, esa excepcionalidad requiere mesura y buen uso por parte de la administración389.
Por otro lado, es indispensable que la administración al momento de declarar la ur
gencia manifiesta, indique con claridad cuáles serán los contratos que deberá suscribir
para conjurar la crisis que la sustenta, sin perjuicio de la motivación que deberá incluirse
en el respectivo acto administrativo. La urgencia manifiesta, no puede convertirse en un
mecanismo para soslayar el trámite normal de los procesos de selección de contratistas
y por tanto, recurrir a ese instrumento, se reitera, es muy excepcional. Precisamente, la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado390, se refirió a este punto para
indicar lo siguiente:
"7o Como expuso la Sala en concepto de 4 de marzo de 1994 {radicación 587j, del
artículo 42, inciso 2° de la ley 80 de 1993. se infiere que “...la declaratoria de urgencia
puede referirse a uno o varios contratos que se funden en el mismo motivo: aero, en la motiva
388 Ibídem.
38? £n ese sentido la doctrina advierte: “mediando razones de urgencia o emergencia probadas, y que res
pondan a circunstancias objetivas, falque se impida la realización de otro procedimiento de selección en
tiempo oportuno. Para queproceda la contratación directa en este supuesto, es necesario que tales extremos
sean debidamente acreditados (...)”. Juan Carlos Cassagne, El Contrato Administrativo, p. 66, Tercera
Edición, Editorial AbeledoPerrot.
390 Concepto No. 677 de 1995, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza.
ción se debe hacer referencia específica a cada uno de los contratos que se vayan a celebrar
con el objeto de señalar claramente su causa y finalidad ¡subraya la Sala)
Así las cosas, la administración pública está limitada a celebrar los contratos que pres
criba en el acto de declaración de urgencia manifiesta, siendo imposible, por lo mismo, que
posteriormente a dicha declaración se incluyan nuevos contratos por idénticos motivos de
urgencia; de esto manera, se establece control sobre el ejercicio de la contratación directa
que tiene carácter excepcional".
Por su parte, el artículo 43 de la ley 80 de 1993, dispone que inmediatamente des

pués de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, estos y el acto
administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes
administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario
u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pro
nunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que
determinaron tal declaración.
Queremos detenernos en la frase “inmediatamente” que emplea el citado artículo 43,
pues creemos que el correcto entendimiento de dicho precepto, no puede ser otro que
aquél que nos lleva a sostener que los antecedentes y contratos producto de la urgencia,
solo deberán enviarse al órgano de control fiscal competente, una vez se cumplan con
todos los requisitos de perfeccionamiento, ejecución y legalización de cada uno de los
contratos, pues solo de esta manera estaremos en presencia de una contratación ajus
tada a la legalidad. Por su parte, la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado591, sobre dicho particular, concluyó lo siguiente: “De acuerdo con el
artículo 43 de la ley 80 de 1993, la pública contratante enviará al organismo de control
fiscal, a más tardar, al día siguiente de la legalización del contrato o contratos celebrados,
los documentos relativos a la declaratoria de urgencia, con el texto incluido y los demás
antecedentes administrativos”.
Por último, queremos referirnos a la contratación por urgencia manifiesta que debe
efectuarse para atender una calamidad pública, pues si bien es un supuesto que aparece
descrito en el artículo 42 de la ley 80 de 1993 creemos que fue modificado por la ley
1523 de 2012 y quedó regulado expresamente en esta ley. En efecto, el numeral 5 del
artículo 4 de la precitada ley así lo dispuso al señalar:
"5. Calamidad pública: Es el resultado que se desencadena de la manifestación de uno
o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones
propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de
subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas
humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y
extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la población, en el respectivo
territorio, que exige al municipio, distrito o departamento ejecutar acciones de respuesta a la
emergencia, rehabilitación y reconstrucción".391
391 Concepto No. 677 de 1995, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza.
De este modo, cualquier evento que reúna las condiciones para adecuarse al concep
to de calamidad pública, necesariamente deberá atender las previsiones de la Ley 1523
de 2012 y no de la ley 80 de 1993. Lo anterior, en términos prácticos implica que la
contratación estatal que se debe desplegar para enfrentar tales situaciones calamitosas
tendrá que sujetarse a la regla especial dispuesta en el artículo 66 de la precitada ley, que
señala:
Artículo 6ó. Medidas especiales de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos
de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la eje
cución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los
celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o
los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados
directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las
zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requi
sitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al
régimen especial dispuesto en el artículo 13 déla Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar
cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley
80 de 1993.
Parágrafo. Los contratos celebrados por las entidades territoriales en virtud del artículo
anterior se someterán al control fiscal dispuesto para los celebrados en el marco de la decla
ratoria de urgencia manifiesta contemplada en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993
y demás normas que la modifiquen.
Así las cosas, no podrán contratarse por urgencia manifiesta, aquellas actividades,
bienes, obras o servicios que se requieran para atender los eventos previstos en la ley
1523 de 2012, entre ellos, los que se refiere a la atención de las calamidades públicas,
pues en este punto existe una regla especial y prevalente en materia contractual.
1.4.2. Contratación de empréstitos
La causal no sufrió variaciones legales. Tanto la Ley 80 de 1993, como la Ley 1150
de 2007, conservan la calidad de ser uno de los casos para contratar directamente. A su
vez, el Decreto 2681 de 1993, reglamenta las operaciones de crédito público, manejo de
deuda pública, sus asimiladas y la contratación directa de las mismas. Así, el artículo 3o
del citado decreto, define cuáles son las operaciones de crédito público así:
"Artículo 3o. Operaciones de crédito público. Son operaciones de crédito público los
actos o contratos que tienen por objeto dotar a la entidad estatal de recursos, bienes o servi
cios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor
solidario o garante de obligaciones de pago.
Dentro de estas operaciones están comprendidas, entre otras, la contratación de emprés
titos, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública, los créditos de pro
veedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de entidades
estatales.
Para efectos de lo dispuesto en el presente decreto, las operaciones de crédito público
pueden ser internas o externas. Son operaciones de crédito público internas las que, de
conformidad con las disposiciones cambiarías, se celebren exclusivamente entre residentes
del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana. Son operaciones
de crédito público externas todas las demás. Se consideran como residentes los definidos
en el artículo 2o del Decreto 1735 de 1993 y las demás normas que lo complementen o
modifiquen
Por lo tanto, cuando una entidad pública requiere contratar créditos para financiar
su funcionamiento u otras actividades de inversión, podrá celebrar directamente con las
entidades financieras respectivas, las condiciones de tales créditos.
El artículo 30 del citado decreto dispone que la contratación de operaciones de cré
ditos, se realizará en forma directa respetando los principios de economía, trasparencia
y selección objetiva. Por su lado, el artículo 32 del mismo decreto, frente a las condi
ciones para escoger al contratista, prevé por una parte, que deberán evaluarse distintas
opciones del mercado para la cual se solicitarán al menos dos cotizaciones y por otra
parte, que las entidades, deberán tener en cuenta que el ofrecimiento más favorable esta
rá integrado por la “clase de entidadfinanciera, cumplimiento, experiencia, organización,
tipo de crédito, tasas de interés, plazos, comisiones, y en general, el costo efectivo de la oferta,
con elpropósito de seleccionar la que resulte más conveniente para la entidad”.
Llama la atención la común utilización de las modalidades de operaciones de cré
dito público denominadas crédito proveedor definida por el artículo 17 del Decreto
2681 de 1993, así:
Artículo 17. CREDITOS DE PROVEEDORES. Se denominan créditos de proveedor aque
llos mediante los cuales se contrata la adquisición de bienes o servicios con plazo para su
pago.
Sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos para la adquisición de bie
nes o servicios en la Ley 80 de 1993, los créditos de proveedor se sujetarán a lo dispuesto
en los artículos anteriores, según se trate de empréstitos internos o externos y la entidad estatal
que los celebre.
Parágrafo. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2o del artículo 41 de la Ley
80 de 1993, están autorizados por vía general y no requerirán los conceptos allí menciona
dos, los créditos de proveedor con plazo igual o inferior a un año.
En este caso, la entidad estatal requiere de bienes o servicios de un contratista, pero

no cuenta con los recursos económicos inmediatos para atender con las obligaciones
de pago que surgen normalmente al interior de un contrato estatal. En ese caso, una
alternativa que prevé la reglamentación es que el contratista no solo construya o sumi
nistre bienes o servicios, sino que además financie directamente a la administración y le
otorgue unos plazos para efectuar los pagos. Es una modalidad de crédito no bancaria
que una entidad estatal contrata con un particular. El contratista en esta modalidad de
operación de crédito, entonces deja de tener el rol normal de construir o suministrar
para tener uno adicional que consiste en financiar al Estado, para luego de unas condi
ciones se paguen las obras o bienes recibidos. Aquí el contrato estatal contiene regula
ciones sobre el objeto del contrato y otras sobre los mecanismos de financiación, plazo
y condiciones de pago.
1.4.3. Contratos interadministrativos
La primera gran modificación de la causal se aprecia con el cambio del concepto de

convenio empleado en el literal c) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993,
por el de contrato utilizado por el literal c) del numeral 2 del artículo 2o de la Ley 1150
de 2007, pues la redacción original de la primera ley se refería a los convenios interadmi
nistrativos. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el Concepto
1881 del 30 de abril de 2008, con ponencia de Enrique José Arboleda Perdomo, respec
to de la variación conceptual citada en el pie de página número 5 del concepto, señaló:
“La Sala estima como sinónimas laspalabras convenio y contrato interadministrativo. Sin
embargo, encuentra que con mucha frecuencia se utiliza la expresión convenio para los
interadministrativos y contrato para los celebrados con particulares’^1. Por el contrario,
aquí se considera que existe una discusión de fondo en el cambio originado392 393, la que
ha sido plenamente delineada por la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado394,
que no permite tener como sinónimos las palabras convenio y contrato para los efectos
de la contratación estatal, posición de la propia doctrina extranjera395, en tanto existen
diferencias notables en tales definiciones, dependiendo del interés que les asista a las
entidades públicas a la hora de celebrar el respectivo contrato. De hecho, el criterio de
que el cambio conceptual de la figura del convenio interadministrativo abandonada
con la Ley 1150 parte del reconocimiento legislativo expreso a un hecho incontroverti
ble de hoy en día, que consiste, básicamente, en que cada vez más las entidades estatales
se están convirtiendo en contratistas de otras entidades estatales396. A su paso, existen
otros casos donde las entidades estatales se unen con fines de apoyo y cooperación ins
titucional, como sucede en aquellos supuestos donde dos entidades estatales suscriben
392 Podría pensarse que ese mismo alcance le dio la Sección Tercera del Consejo de Estado al novedoso
concepto de contrato interadministrativo, cuando recientemente expresó: “[...] En efecto, si bien el
artículo 2.4 c) de la Ley 1150 de 2007 permite que las entidades estatales celebren «contratos inte
radministrativos» —comúnmente denominados convenios interadministrativos— sin importar, en
principio, el objeto del negocio bajo la modalidad de contratación directa, de la misma manera en
que se hacía en la Ley 80 original, también es cierto que otras normas establecieron algunas prohibi
ciones o excepciones a dicha regla general; así, por ejemplo, tratándose de instituciones de educación
superior [...]”. Auto del 7 de mayo de 2008, Expediente 35.177, C.P. Enrique Gil Botero.
393 Rodríguez Tamayo, Mauricio Fernando. La acción ejecutiva administrativa, Op. cit., p. 75.
394 Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 25 de octubre de 2019, Expediente 62.013, C.P.
Marta Nubia Velásquez Rico y Subsección “A”, Sentencia de 23 de abril de 2021, Expediente
850012331000201100, C.P. María Adriana Marín.
395 Bercaitz, Miguel Angel. Teoría general de los contratos administrativos, Segunda Edición, Editorial De
Palma, Buenos Aires, 1980, pp. 146 y ss.
396 De dicha afirmación dan cuenta todas las discusiones que se surtieron en el Congreso de la República
respecto de la utilización de los contratos interadministrativos para nutrir de recursos a ciertas enti
dades estatales que cada vez más contratan con el propio Estado. Igualmente ver Consejo de Estado,
Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 2257 de 2016, C.P. Alvaro Namén Vargas.
un contrato de comodato, para que una de ellas se beneficie de las instalaciones de un

inmueble para la ubicación de una oficina. Dependiendo del objeto del contrato, así
debe ser el tratamiento jurídico aplicable. Por su parte, la Sección Tercera del Consejo
de Estado397, también estableció con suma claridad la diferencia que existe entre los
convenios y los contratos interadministrativos398, lo cual permite descartar la conclu
sión de que estamos frente a conceptos jurídicos similares399.
El Consejo de Estado400, recientemente, llamó la atención sobre las diferencias que
existen entre los conceptos de convenio y contrato interadministrativo, para precisar lo
siguiente:
"Sí bien en este caso se aludió a la celebración de un convenio interadministrativo, figura
a través de la cual se suscriben acuerdos de recíproca colaboración que no tienen un alcance
conmutativo, como se verá, se celebró un verdadero contrato interadministrativo, el cual, tal
como se ha reconocido en diversas oportunidades por la jurisprudencia de esta Sección401402 ,
debe cumplirse bajo las reglas de los contratos estatales, dado que, "involucran prestaciones
patrimoniales, asumen idéntica naturaleza obligatoria y, en consecuencia, idénticos efectos
vinculantes y judicialmente exigidles en relación con los que se predican de cualquier otro
«acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación
patrimonial», en los términos del artículo 864 del Código de Comercio"^2.
397 Sentencia del 7 de octubre de 2009, Expediente 35.476, C.P. Enrique Gil Botero.
398 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 25 de octubre de 2019, Expediente 62.013, C.P. Marta
399 A esa misma conclusión llega el doctor Gonzalo Suárez Beltrán. Estudios de derecho contractual
público. Página 138, Primera Edición, 2014, Editorial Legis, Bogotá.
400 Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 11 de junio de 2014, Expediente 34.649, C.P.
(E) Hernán Andrade Rincón; Subsección “A”, Sentencia de 23 de abril de 2021, Expediente
850012331000201100, C.P. María Adriana Marín y Subsección “A”, Sentencia de 21 de mayo de
2021, Expediente 66.756, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
401 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 14 de
junio de 2019, exp. AP. 2010-02552. “En ese sentido, más allá de la concurrencia de voluntades, se
trata de la asunción de objetivos comunes orientados predominantemente por una finalidad de dere
cho público que, además de que justifica la existencia de dichos convenios, rebasa o excede el sentido
tradicional del concepto de “contrato”, por lo que, en cuanto a la normativa aplicable se refiere y en el
estado actual de las cosas, aquellos deben interpretarse de forma tal que la regulación del EGCAP y
del derecho privado sea de aplicación supletoria, esto es, solo en la medida en que exista una verdade
ra laguna o falta de regulación normativa y/o convencional”. Cita de la providencia.
402 1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente
(E): Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 23 de junio de 2010, radicación número: 66001-23-
31-000-1998-00261-01(17860), actor: departamento de Risaralda; demandado: Fondo De Cofi-
nanciación para la Inversión Social F1S. 2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administra
tivo, Sección Tercera, Sentencia del 7 de octubre de 2009, Consejero ponente: Enrique Gil Botero,
radicación número: 25000-23-24-000-2000-00754-01(35476), actor: Asociación Nacional de
Transportadores del Sur-Asonal-Transur, referencia: acción de controversias contractuales. Cita de
la providencia.
En este orden de ideas, el legislador con la Ley 1150 de 2007 reconoció una reali
dad jurídica de la actividad contractual pública que demuestra que cada día son más las
entidades públicas que ocupan la condición de contratistas de otras entidades de igual
naturaleza, y a tales relaciones contractuales que se pacten entre ellas —dos personas
jurídicas de derecho público— las denominó con el carácter de “contratos interadmi
nistrativos”. De hecho, el literal c) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007
se refirió concretamente a esa forma contractual al referirse a contratos interadminis
trativos cuando estamos en presencia de entidades ejecutoras403 que ocupen el carácter
de contratistas de la administración, siempre que la ley o los estatutos se los permitan.
Sin dudas, esta última previsión sí que reafirma el reconocimiento a dos categorías de
contratos que puedan celebrar las entidades estatales con otras de igual naturaleza, así:
i) aquellos que tengan por objeto contratar a otras entidades estatales en las que tienen
un ánimo de lucro con la ejecución del contrato, y ii) aquellos que tengan un objeto de
cooperación y apoyo entre entidades estatales, donde no hay afán de lucro de parte de
ellas y, por el contrario, la finalidad esencial del mismo va dirigida a cumplir con fina
lidades públicas404. En consecuencia, la segunda especie de acuerdos entre entidades
públicas, al no quedar cubiertas por la Ley 80 de 1993, seguirán siendo regulados por
las previsiones de la Ley 489 de 1998, en especial por el artículo 95.
Por otro lado, la Corte Constitucional405 se refirió a la figura de los convenios inte
radministrativos, para anotar lo siguiente:
"El convenio ¡nteradministrativo constituye un consenso de voluntades entre entidades
públicas y es generador de obligaciones entre las partes que lo suscriben. Su naturaleza
jurídica ha sido definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado como "expresión de la
voluntad colegiada" y es asimilado a un contrato administrativo. La doctrina señalada por
dicha Corporación, Sección Primera, resume:
"Tampoco el convenio interadministrativo constituye acto administrativo, porque éste se
caracteriza en ser expresión unilateral de la voluntad del Estado en función administrativa
mediante el cual se crean, o se modifican o se extinguen situaciones jurídicas. Y aunque
el convenio interadministrativo puede crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas no es
expresión unilateral del Estado en función Administrativa; por el contrario es la expresión
colegiada de voluntad"406.
En efecto, el acta de acuerdo que se analiza es el producto de un acuerdo de voluntades
entre dos entidades territoriales encaminado a crear obligaciones para cada una de ellas;
403 Término novedoso empleado por la Ley 1150 de 2007 para referirse a aquella entidad estatal que
obra como contratista de otra entidad pública.
405 Sentencia T-442 de 2014, M.P. Gabriel Mendoza Martelo.
406 ACU-1339, Sentencia de junio 6 de 2002, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administra
tivo, Sección Tercera, Consejera Ponente, María Elena Giraldo Gómez. Cita original de la sentencia
T-442 de 2014, M.P. Gabriel Mendoza Martelo.
de ahí que, las obligaciones en ella contenidas sólo pueden exigirse de manera mutua por
las partes"'107.
Los convenios interadministrativos hacen parte de la actividad contractual del Estado,
mediante la cual se obligan, de manera subjetiva, las entidades que lo suscriben, con fines
comunes y de interés público. La Sala de Consulta y Servicio Civil ha señalado que su fina
lidad es "la de cumplir en forme conjunta con las funciones a cargo de ambas entidades, o
prestar servicios públicos que le han sido encomendados"407
*409".
En este orden de ideas, los convenios constituyen mecanismos directos de colabo

ración interadministrativa —entre entidades públicas que integran el Estado— en el
cumplimiento de fines, funciones y cometidos estatales. La ley 489 de 1998, en los artí
culos 95 y 96, reglamenta que dicha modalidad de apoyo estatal puede revestirse de dos
maneras distintas, a saber: (i) la asunción conjunta de funciones administrativas a tra
vés de la creación de un nuevo ente u organismo administrativo generalmente dotado
de personalidad jurídica o (ii) en otros casos puede realizarse mediante la celebración
de convenios interadministrativos, evento en el cual la actividad aunque concurrente
sigue permaneciendo en la esfera competencial de cada una de las administraciones
comprometidas.
De esta forma resulta claro que los convenios y los contratos interadministrativos,
son figuras que desde el punto de vista legal, jurisprudencial y práctico tienen notorias
diferencias y por tanto, gozan de un régimen distinto, según se trate de uno o de otro,
siendo ambos modalidades de contratación entre entidades estatales.
De otra parte, de la nueva regulación de los contratos interadministrativos se
pueden extraer como novedades legales409 las siguientes: i) Se crea el término de
entidad ejecutora para referirse a aquella entidad estatal que obra como contratis
ta de otra entidad pública, ii) La entidad ejecutora debe contar con la posibilidad
de ejecutar contratos estatales en los términos de ley y sus estatutos410, iii) Las ins-
407 Consejo de Estado, Rad. Radicación núm.: 47001-23-31-000-2003-00123-01 (ACU-00123, 4 de

julio de 2003, M.P Manuel Santiago Urueta Ayola. Cita original de la sentencia T-442 de 2014, M.P.
Gabriel Mendoza Martelo.
41111 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de abril 30 de 2008. C. P. Enrique
José Arboleda Perdomo. Rad. 1881. Cita original de la sentencia T-442 de 2014, M.P. Gabriel Men
doza Martelo.
410 El objeto de tales entidades ejecutoras debe permitir la realización de las contrataciones respectivas,
pues de esa forma se limita que cualquier entidad pública pueda celebrar contratos interadministra
tivos. Igualmente con ello se pretende acreditar una experiencia en la ejecución de contratos estatales
por parte de entidades de naturaleza pública. En ese sentido, el numeral 2 del artículo 14 del Decreto
2170 de 2002 exigía la acreditación de experiencia en las contrataciones con cooperativas y asociacio
nes de entidades territoriales.
citaciones411 de educación superior412 públicas, o las Sociedades de Economía Mixta

con participación mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro
conformadas por la asociación de entidades públicas413, o las federaciones de entida
des territoriales sean las ejecutoras414 no podrán celebrar los contratos de obra, sumi
nistro, prestación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o
reglamentos técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública, descritos en el literal c)
411 Por su parte, la Sección Tercera del Consejo de Estado recientemente, en cuanto a las prohibiciones
incluidas en la Ley 1150 de 2007, manifestó: en efecto, si bien el artículo 2.4 c) de la Ley 1150
de 2007permite que las entidades estatales celebren «contratos interadministrativos» —comúnmente
denominados convenios interadministrativos— sin importar, en principio, el objeto del negocio bajo la
modalidad de contratación directa, de la misma manera en que se hacía en la Ley 80 original, también
es cierto que otras normas establecieron algunas prohibiciones o excepciones a dicha regla general: así,
por ejemplo, tratándose de instituciones de educación superior [...]" Auto del 7 de mayo de 2008, actor:
Camilo Andrés Patiño Duartc, Expediente 35.177, C.P. Enrique Gil Botero.
412 Es de creer que la lectura correcta de la norma frente a la celebración de contratos de obra, suministro,
encargo fiduciario y fiducia pública consiste en que dichos contratos no podrán ser celebrados por
instituciones de educación superior, salvo que participen en igualdad de condiciones en los procesos
de licitación pública y selección abreviada. Para corroborar lo anterior basta con efectuar una lectura
de las Actas de Plcnaria en Cámara, números 47 del 8 de mayo de 2007 (Gaceta 263/2007) y 49 del
15 de mayo de 2007 (Gaceta 289/2007). En efecto, en el segundo debate en plenaria de Cámara
(Acta 49 del 15 de mayo de 2007), el representante David Andrés Luna Sánchez señaló: “Nosotros
estamos proponiendo que aprueben, honorables parlamentarios, una proposición aditiva que sea to
davía más estricta y más clara para tomar determinaciones sobre esta materia y que básicamente está
encaminada a prohibir la posibilidad de que la universidad pública, a través del contrato interadmi
nistrativo, tenga la posibilidad de, bien sea llevar a cabo contratos de obras, contratos de suministro,
encargo fiduciario o fiducia pública, que es básicamente lo que en el pasado ha venido generando
abusos y además señalando una serie de cosas que claramente le permitirían a la universidad, en pri
mer lugar, respetar el artículo 69 a propósito de la autonomíay, en segundo lugar, tener la posibilidad
de participar, si bien lo estima conveniente, a través de otra serie de actividad como la licitación pú
blica en otro tipo de contratos [...]”.
41J Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2092 del 28 de junio de 2012, C.P.
William Zambrano Cetina. En este punto, la Sala, agregó con ocasión a las modificaciones de la
Ley 1474 de 2011, lo siguiente: “Igualmente, se amplió la lista de contratos interadministrativos que,
además de tener que estar relacionados con el objeto de la entidad ejecutora, deben sujetarse al sistema
de licitación pública o selección abreviada; como se observa, a ella se adicionaron los contratos de «pres
tación de servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos técnicos»
y también los suscritos con Sociedades de Economía Mixta con participación mayoritaria del Estado,
personasjurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de entidades públicas ofederaciones
de entidades territoriales".
4111 El artículo 92 de la Ley 1474 de 2011, extendió dentro de las prohibiciones para celebrar contra
tos interadministrativos y sobre tales objetos a las Sociedades de Economía Mixta con participación
mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas por la asociación de
entidades públicas, o las federaciones de entidades territoriales sean las ejecutoras. La Sala de Consul
ta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció sobre las reformas que sufrió el contrato inte
radministrativo con ocasión a la ley 1474 de 2011 en el Concepto No. 2092 de 2012, C.P. Williám
Zambrano Cetina.
del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, salvo que participen en igualdad
de condiciones bajo las reglas de los procesos de licitación pública y selección abreviada,
iv) La ejecución de los contratos interadministrativos quedó sometida, por regla general,
al Estatuto General de Contratación Pública, salvo los casos en que la entidad ejecutora
actúe en régimen de competencia o cuando el contrato tenga relación directa con su acti
vidad, v) cuando la entidad estatal ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades
derivadas del contrato principal no podrá ni ella ni el subcontratista contratar o vincular a
las personas naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios,
diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato principal.
De otra parte, la celebración de contratos interadministrativos con las famosas coope
rativas y asociaciones de entidades territoriales, situación que fue estudiada con especial
consideración por el gobierno415 para proponer la reforma al estatuto de contratación,
sufrió un importante revés con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1150 de 2007, por
cuanto a estas se les sometió al régimen de contratación de la Ley 80 de 1993, con lo cual,
en la práctica, tales fórmulas asociativas dejaron de ser útiles, pues sus principales ventajas
radicaban en que se encontraban exceptuadas de aplicación del Estatuto de Contratación
Estatal. Con la reforma de 2007 se autoriza que las entidades estatales suscriban todo tipo
de contratos de diversos objetos con otros organismos públicos, salvo la excepción pun
tual impuesta para las instituciones de educación superior y las otras personas jurídicas,
como ya se explicó. Igualmente, sigue vigente la prohibición de contratar los seguros de las
entidades estatales por la vía del contrato interadministrativo, pues, en tales casos, dichas
contrataciones se deben ajustar a los otros procesos de selección de Ley 80.
Ya en el plano reglamentario de la Ley 1150 de 2007, respecto de la celebración de
contratos interadministrativos, tenemos que el artículo 2.2.1.2.1.4.4. del Decreto 1082
de 2015, contiene la reglamentación de dicha causal, con la novedad que equiparó los
conceptos de convenio y contrato interadministrativo al emplear la conjunción copula
tiva “o”, lo cual no creemos acertado dado que se trata de dos conceptos distintos, como
se explicó.
El Consejo de Estado416, si bien ha reconocido la existencia de los contratos inte
radministrativos, ha señalado que los principios de la contratación estatal, deben ser
acatados en esa modalidad contractual417*y al respecto sostuvo:
415 Al revisar la exposición de motivos que presentó el gobierno a consideración del Congreso de la
República (Proyecto de Ley 020 de 2005 Senado), se aprecia como propósito esencial de la reforma
la eliminación del uso de las cooperativas públicas para eludir del proceso de selección de Ley 80 de
1993.
416 Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2005, Expediente AP-2002-1577, C.P. Germán Rodrí
guez Villamizar.
‘ll7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 21 de mayo de 2021, Expediente
“En este sentido, el literal c) del mencionado artículo contempla la figura de los contratos
interadministrativos, a través de los cuales la administración puede contratar directamente con
entidades estatales. No obstante, si bien la administración tiene la posibilidad de celebrar
este tipo de contratos, sin acudir a licitación o concurso público, tal libertad no es absoluta,
toda vez que en la selección del contratista se "deberá garantizar el cumplimiento de los prin
cipios de economía, transparencia y en especial el deber de selección objetiva, establecidos
en la Ley 80 de 1993".
Así, las entidades públicas, pueden celebrar y ejecutar tanto convenios como con
tratos interadministrativos, siempre que se cumpla con los procedimientos de estruc
turación418, aprobación y gestión contractual, previstos en la citada ley. Nótese, que el
Legislador, se refiere a la Ley 489 de 1998, como la norma legal sobre la cual se sustenta
la vigencia de los convenios interadministrativos, razón más para concluir la autonomía
de dicha modalidad frente a los contratos interadministrativos.
1.4.4. La contratación de bienes y servicios en el sector defensa y en el Departamento

Administrativo de Seguridad, DAS —hoy Dirección Nacional de Inteligencia—,
que necesiten reserva para su adquisición
El literal j) del numeral i del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 dispuso como cau
sal de contratación la relativa a: “Bienes y servicios que se requieran para la defensa y
seguridad nacional”. Resulta que la Ley 1150 de 2007, en el literal i) del numeral 2 del
artículo 2o, la transformó en causal de selección abreviada. Pese a lo anterior, la contra
tación de bienes y servicios en el sector defensa y en el Departamento Administrativo de
Seguridad DAS419 —hoy Dirección Nacional de Inteligencia—, cuando estos requie
ran de reserva, se creó como una nueva causal de contratación directa, no existente con
la expedición de la Ley 80 de 1993.
Se trata de una nueva causal creada por el legislador, dirigida esencialmente a facilitar
la adquisición de los bienes y servicios para el sector defensa420 y el DAS —hoy Dirección
118 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 26 de noviembre de 2014, Expe
diente 29.906, C.P. Hernán Andrade Rincón.
414 Entidad que ya está en liquidación.
420 Por su parte, en el artículo 2“ de la Resolución 3312 del 4 de agosto de 2008, por medio de la cual se
expide el Manual de Contratación del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militaresy de sus Unidades
Ejecutoras, se relacionan las entidades y dependencias que integran el sector defensa, así:
1. Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional.
2. Oficina de Control Interno Ministerio de Defensa Nacional.
3. Dirección de Planeación y Presupuestación del Sector Defensa, Ministerio de Defensa Nacional.
4. Dirección de Asuntos Legales, Ministerio de Defensa Nacional.
5. Dirección Contratación Estatal, Ministerio de Defensa Nacional.
6. Dirección Finanzas, Ministerio de Defensa Nacional.
7. Dirección Administrativa de la Gestión General.
Nacional de Inteligencia—, teniendo como condición especial que sean de carácter reser
vado. Por tanto, son dos los supuestos necesarios para identificar si se aplica dicha causal
para aplicar el procedimiento de contratación directa, a saber: i) Que la entidad estatal
contratante sea cualquiera de las que integran el sector defensa o se trate del Departamento
Administrativo de Seguridad, DAS421 —hoy Dirección Nacional de Inteligencia—, y ii)
Que se refieran a bienes y servicios que requieran reserva para su adquisición.
La causal anterior está reglamentada en el artículo 2.2.1.2.1.4.6. del Decreto 1082
de 2015 y como novedad, se incluye a la Unidad Nacional de Protección, como entidad
que reemplazo en lo pertinente al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
En la edición anterior, advertimos sobre la alta flexibilidad de que el ordenamien
to jurídico le otorgaba al sector defensa, a la Unidad Nacional de Protección y a la
Dirección Nacional de Inteligencia, para contratar la adquisición de tales bienes o ser
vicios, pues no se requería de la obtención de varias ofertas y los precios del contrato se
rían aquellos que arrojaran las condiciones del mercado, sin embargo, con ocasión a una
decisión judicial del Consejo de Estado422, se tiene que se suspendió provisionalmente
8. Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar.

9. Dirección Administrativa y Financiera Comando General FF MM.
10. Oficina de Planeación Comando General FF MM.
11. Departamento Administrativo de la Escuela Superior de Guerra.
12. Segundo Comando del Ejército Nacional.
13. Jefatura Logística del Ejército Nacional.
14. Segundo Comando Armada Nacional.
15. Jefatura de Operaciones Logísticas de la Armada Nacional.
16. Dirección de Abastecimientos Armada Nacional.
17. Segundo Comando Fuerza Aérea Colombiana.
18. Jefatura de Operaciones Logísticas Aeronáuticas de la Fuerza Aérea Colombiana.
19. Jefatura de Apoyo Logístico de la Fuerza Aerea Colombiana.
20. Dirección de Servicios Fuerza Aérea Colombiana.
21. Dirección General de la Dirección General Marítima.
22. División Administrativa de la Dirección General Marítima.
23. Dirección General de Sanidad Militar.
24. Subdirccción Administrativa y Financiera de la Dirección General de Sanidad Militar.
25- Subdirección Administrativa y Financiera de la Dirección de Sanidad de cada Fuerza.
26. Subdirección Policía Nacional.
27. Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional.
28. Gerencia Plan de Desarrollo Policía Nacional.
29. Fondo Nacional para la Defensa de la Libertad Personal, Fondelibertad.
30. Comisionado de la Policía Nacional.
31. Comisión Colombiana de Oceanografía.
421 Entidad que quedó suprimida.
422 Sección Tercera, Subsección “A”, Auto de 14 de mayo de 2014, Expediente 50.222, C.P. Mauricio
Fajardo Gómez. La decisión judicial anterior fue confirmada por Auto de 27 de junio de 2014, C.P.
(E) Hernán Andrade Rincón.
la frase del artículo 78 del decreto 1510 de 2013, que determina “sin que sea necesario
recibir varias ofertas” pero únicamente en cuanto se entienda que esa norma autoriza a
las entidades estatales del Sector Defensa, a la Dirección Nacional de Inteligencia y a la
Unidad Nacional de Protección, en los casos de adquisición de bienes y servicios que re
quieren reserva, para que celebren los correspondientes contratos sin dar cumplimiento
al principio de selección objetiva y, por tanto, prescindiendo de cualquier modalidad
encaminada a obtener pluralidad de ofertas.
1.4.5. Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas"123
Tales contratos, conforme al literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de

1993, podían contratarse en forma directa. Igualmente, no era factible confundirlos
con la contratación de servicios profesionales y los de trabajos artísticos*
424, que tenían
características bien diferentes. La Ley 1150 de 2007 separó la causal del citado literal
d) para dividirla en dos causales distintas. El artículo 13 del Decreto 2170 de 2002,
reglamentó la contratación de esas actividades. Como se indicó, la Ley 1150 de 2007
conservó la misma estructura de la causal de contratación directa, solo que la reguló
como causal autónoma.
A nivel reglamentario, el artículo 2.2.1.2.1.4.7 Decreto 1082 de 2015, señaló que se
podía hacer la contratación directa para esos casos, teniendo en cuenta las definiciones
del Decreto-Ley 591 de 1991 y las normas que lo modifiquen, adicionen o deroguen.
Por su parte, el artículo 2o del Decreto-Ley 591 de 1991, describe cuáles son las
actividades que tiene por objeto las acciones de desarrollo científico y tecnológico, así:
"Artículo 2°.- Para los efectos del presente decreto, entiéndese por actividades científicas
y tecnológicas las siguientes:
1. Investigación científica y desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y
procesos, creación y apoyo a centros científicos y tecnológicos y conformación de redes de
investigación e información. Difusión científica y tecnológica, esto es, información, publica
ción, divulgación y asesoría en ciencia y tecnología.
2. Servicios científicos y tecnológicos que se refieren a la realización de planes, estudios,
estadísticas y censos de ciencia y tecnología; a la homologación, normalización, metodolo
gía, certificación y control de calidad; a la prospección de recursos, inventario de recursos
terrestres y ordenamiento territorial; a la promoción científica y tecnológica; a la realización
42J El artículo 81 de la Ley 80 de 1993 expresamente exceptúo de derogatoria lo previsto en el Decreto-

Ley 591 de 1991.
424 Respecto a tales diferencias ver Concepto del 28 de abril de 1994, C.P. Humberto Mora Osejo, Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Allí se manifestó: “/•••/ Además, en este caso
específico, la finalidad de la ley consiste en permitir, excepcionalmente, que las tres clases de contratos
se celebren directamente, sin licitación o concurso, en consideración a las calidades de las personas que,
respectivamente, deban prestar «serviciosprofesionales», ejecutar los «trabajos artísticos» o desarrollar
directamente «actividades científicas o tecnológicas»".
de seminados, congresos y talleces de ciencia y tecnología, así como a la promoción y ges

tión de sistemas de calidad total y de evaluación tecnológica.
3. Proyectos de innovación que incorporen tecnología, creación, generación, apropia
ción y adaptación de la misma, así como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas,
a parques tecnológicos y a empresas de base tecnológica.
4. Transferencia tecnológica que comprende la negociación, apropiación, desagrega
ción, asimilación, adaptación y aplicación de nuevas tecnologías nacionales o extranjeras.
5. Cooperación científica y tecnológica nacional e internacional".
, aseguró que tales contratos siguen vigentes aún con la ex

El Consejo de Estado425426
427
pedición de la Ley 80 de 1993 y al respecto, sostuvo lo siguiente:
"Es decir, antes de la Constitución Política de 1991, existía ya un régimen jurídico básico
y especial aplicable a los contratos de actividades científicas y tecnológicas, cuya vigencia,
en lo esencial, luego fue respetada y conservada por el Estatuto General de Contratación
de la Administración Pública, contenido en la ley 80 de 1993. En efecto, el artículo 81 de
la Ley 80 de 1993, si bien derogó expresamente buena parte del articulado del Decreto-
Ley 591 de 1991, en el que se regulan las modalidades específicas de contratos para el
fomento de actividades científicas y tecnológicas, exceptuó sus artículos 2°, 8°, 9o, 17 y 19,
lo cual significa que estas disposiciones mantienen o preservan su vigencia".
Finalmente, en cuanto a las reglas especiales de estos contratos estatales y la modali

dad de selección vigente para escoger a los contratistas, la misma corporación, sostuvo:
"Además, en estos contratos, que ostentan naturaleza estatal, no se incorporan las cláu
sulas excepcionales al derecho común ¡interpretación, modificación y terminación unilateral,
de sometimiento a leyes nacionales y caducidad}, en la medida en que con carácter impe
rativo el estatuto de contratación señala que se prescindirá de ellas (art. 14, num. 2, par.,
L. 80/93}; y, p>or otra parte, la selección del cocontratante es mediante la modalidad de
contratación directa (art. 24, num. I, lit. d} L. 80/93, ahora modificado por el art. 2°, num.
4, lit. e), L. 1150/ 200742t>l, de suerte que no se necesita adelantar un proceso de licitación
pública o un concurso".
Por su parte, el Consejo de Estado42' concluyó el carácter cerrado de la causal de

contratación directa solo para aquellos negocios jurídicos que tengan dentro de sus ob
jeto exclusivamente las actividades previstas en el artículo 2 del Decreto 591 de 1991
y en ese sentido aseguró lo siguiente: “Acorde con lo anterior el régimen anterior solo es
aplicable cuando el contrato tiene por objeto el desarrollo de cualquiera de las actividades,
425 Sección Tercera, Sentencia del 11 de febrero de 2009, Expediente 16.653, C.P. Ruth Stella Correa
Palacio.
426 Ley 1150 de 2007: “Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se
efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, con
curso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (...) 4. Contratación directa.
La modalidad de selección de contratación directa, solamenteprocederá en los siguientes casos: (...)e) Los
contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas...'’.
427 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 1 de junio de 2015, Expediente 30.589, C.P. Olga
Mclida Valle de De La Hoz.
lo que por consiguiente excluye aquellas que no encuadren en ninguna de ellas o les sean
meramente de auxilio y apoyo”.
Por último, Colombia Compra Eficiente428 expidió la CircularUnica Externa de
2019 que señala que “el régimen aplicable para la contratación de actividades de ciencia,
tecnología e innovación porparte de las Entidades Estatales, con independencia de lafuen
te definanciación utilizada”.
cuando inician el Acuerdo de Reestructuración de Pasivos a que se refieren las
leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que las modifiquen o adicio
nen, siempre y cuando los celebren con entidades financieras del sector público
Es una nueva causal de contratación directa que se incluyó con el objetivo de fa
cilitar el cumplimiento de los propósitos consagrados en la Ley 550 de 1999 para
lograr la reestructuración económica de las entidades territoriales. Sin dudas, con esa
disposición se pretende facilitar la contratación del encargo fiduciario429, siempre y
cuando el contrato se celebre con una entidad financiera del sector público. Por su
parte, los decretos 66 de 2008, 2474 de 2008,734 de 2012, 1510 de 2013 y 1082 de
2015, no reglamentan un procedimiento especial para la contratación directa en estas
condiciones.
1.4.7. Cuando no exista pluralidad de oferentes
Ya existía como tal en el literal j) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
Hoy está enunciada en el literal g) del numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.
Sustancialmente, se mantiene la misma causal de contratación con el mismo contenido
legal. El artículo 2.2.I.2.I.4.8. del Decreto 1082 de 2015, exige unas condiciones lega
les430 para contratar, en esos casos, a saber: i) cuando solo exista una persona que pueda
proveer el bien o el servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de
los derechos de autor, o por ser, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo431, y ii)
que las anteriores circunstancias deberán constar en el estudio previo que soporta la
contratación.
128 http://wvw.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/normativas/20l30927circularcit.pdf
429 Sobre el encargo fiduciario estatal se puede consultar la Sentencia del 23 de junio de 2005, Expedien
te 12.846, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.
430 En forma similar se regulaba en el artículo 17 del Decreto 2170 de 2002.
431 Ver Colombia Compra Eficiente, Concepto 4201814000006095 de 2018.
1.4.8. La prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la

ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas
personas naturales, estaba incluida como causal de contratación directa en el
literal d) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993
La Ley 1150 de 2007, en la actualidad, la regula en el literal h) del numeral 4 del artí
culo 2o. Las principales reformas legales introducidas a dicha causal son las siguientes: i)
la ley se refiere expresamente a una nueva modalidad contractual relativa a los contratos
de apoyo a la gestión, y ii) se elimina la posibilidad de contratar prestación de servicios
profesionales y apoyo a la gestión de las entidades y de realización de trabajos artísticos
con personas jurídicas. Frente a la primera modificación, atinente con la creación legal
de una nueva categoría de contratos de apoyo a la gestión, tenemos que esa tipología
contractual ya existía en el inciso segundo432 del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002.
De hecho, el Consejo de Estado433, al decidir sobre una demanda de nulidad simple que
se planteó contra la citada norma, en la que se argumentó que el Gobierno había creado
una nueva modalidad de contratos no autorizados por el numeral 1 del artículo 24 de
la Ley 80 de 1993, señaló:
"Bajo este contexto normativo, la Sala considera que el hecho de que la ley no men
cione los «contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad»", a los
que se refiere el inciso 2a del artículo I3 del Decreto 2170 de 2002, no significa que se
traten de una nueva modalidad de prestación de servicios que se introduce en el decreto
reglamentario, puesto que ellos se enmarcan dentro de la definición genérica prevista en el
ordinal 3° del artículo 32, por cuya virtud son contratos de este tipo "los que celebren las
entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcio
namiento de la entidad", los cuales "sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando
dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos
especializados", y que además bien podrían versar sobre los servicios que enuncia la letra
dj del ordinal l ° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, aspecto este último que incidiría en
la modalidad de contratación”.
De esta manera, para el Consejo de Estado, los contratos de apoyo a la gestión de

las entidades son una modalidad más del contrato de prestación de servicios. Por otro
lado, la Ley 1150 de 2007 reconoció en forma expresa la existencia y utilidad de dicha
figura contractual.
El inciso segundo del artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015, frente a los
contratos de apoyo a la gestión, prevé que son aquellos relacionados con actividades
operativas, logísticas, o asistenciales. A partir de esta disposición, el Decreto 1082 de
2015 establece una diferencia esencial en el objeto de los contratos de prestación de ser
vicios y los de apoyo a la gestión, pues mientras en los primeros las prestaciones recaen
432 Declarado ajustado a derecho en forma condicional en la Sentencia del 3 de diciembre de 2007,
Expediente 24.715 (Acumulado), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
433 Ibídcm.
sobre actividades profesionales de naturaleza intelectual, los segundos no operan la mis

ma regla, pues la razón de esos contratos estriba en la ejecución de actividades operati
vas, logísticas o asistenciales para apoyar la gestión de las entidades estatales, que pueden
ser desempeñadas por personas naturales y jurídicas. Así, podrían contratarse servicios
de transporte ocasionales para funcionarios, incluso, contratar personas para que reali
cen actividades logísticas de montaje y desarrollo de eventos. Las labores en esos casos
deben ser transitorias y ocasionales en actividades logísticas, operativas y asistenciales.
Por lo tanto, se comparte plenamente el Concepto434 elaborado por el Departamento
Nacional de Planeación, cuando al resolver una consulta sobre las actividades que inte
gran los contratos de apoyo a la gestión, sostuvo:
“En lo que se refiere a las actividades asistenciales, conforme se señaló en los ante
cedentes de decreto que alimentan el espíritu del Reglamento, en la Memoria Justificativa,
acápite «Antecedentes, razones de oportunidad y conveniencia que justifican su expedición»
el Departamento Nacional de Planeación lo delimitó a aquellas referidas a actividades de
apoyo y las complementarias de la entidad o a las labores que se caracterizan por el pre
dominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución realizadas por personas no
profesionales ni comerciantes.
En cuanto a las actividades operativas, deben entenderse por estas las que con carácter
ocasional, deban contratarse para el desarrollo de actividades propias de la entidad por
personal no profesional.
En lo que respecta a las actividades logísticas, son aquellas que emplean un conjunto
de medios y métodos necesarios para llevar a cabo la organización de un servicio o evento
específico.
Finalmente, vale la pena reflexionar sobre el alcance del «apoyo» a partir del cual se
caracteriza la modalidad de prestación de servicios en comento, toda vez que la función
pública es permanente por definición y que las tareas que la conforman deben ser cubiertas
por personal de planta, se colige que las actividades a contratar invocando esta causal son
de carácter «ocasional» toda vez que son de «apoyo» a la gestión permanente con el alcance
que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ha dado al contrato de prestación de servicios.
Al respecto, es posible inferir, que los servicios de apoyo a la gestión corresponden a
aquellas actividades de caréete' manual o de simple ejecución, que con carácter ocasional
y para atender fines específicos contrata la entidad con personas no profesionales ni comer
ciantes en el caso de actividades asistenciales, lo que implica que no puedan contratarse ac
tividades concurrentes y de intermediación laboral (V. gr vigilancia, aseo, cafetería, servicios
de empresas temporales, eventos o servicios recurrentes como mantenimientos y salones de
capacitaciones periódicas, entre muchos otros) y que solo podrán celebrarse con personas
naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta".
Del citado concepto, se extraen unas importantísimas conclusiones, pues lo signi

ficativo de esa modalidad de contratación de apoyo a la gestión es que a ella se acuda
para atender asuntos casuales, momentáneos, transitorios, que no se vuelvan continuos
o permanentes. Tampoco, será posible contratar actividades que deban efectuarse por
personal de planta de la respectiva entidad.
'i3'í Concepto 20118010153511 del 10 de marzo de 2011. Consultado vía web https://www.contratos.
gov.co/Archivos/DocsPrcgFrcc/contratacion%20dirccta/01 .pdf.
La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado43’ unificó jurisprudencia

436, de apoyo a la gestión y para la ela
en torno a los contratos de prestación de servicios435
boración de trabajos artísticos para precisar el contenido de cada uno, así:
"100.- En este sentido, y efectuando un análisis exclusivamente sobre los fundamentos
legales expuestos, serán entonces contratos de "prestación de servicios profesionales" to
dos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades
identificadles e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente
a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión admi
nistrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o
soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar,
aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos
especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas cataloga
das de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales. En suma, lo característico
es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilida
des propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de
manera que se trata de un sabe- intelectivo cualificado.
(...)
102 - Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces por contratos
de "apoyo a la gestión" todos aquellos otros contratos de "prestación de servicios" que,
compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades
identificadles e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades esta
tales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades
de lo administración ¡previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidadj, de
la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados.
103- Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracteriza
dos por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3o de la Ley
80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables
e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el
desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carác
ter, entre otros, técnico, operaaonal, logística, etc., según el caso, que tienda a satisfacer
necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa437 o
funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales
los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha
advertido, se reservan exclusivamente para el "contrato de prestación de servicios profesio
nales", y no para éstos de simple "apoyo a la gestión".
I-I
1 10.- El segundo de los elementos normativos que el legislador ha considerado determi
nante para la configuración de la causal de contratación directa que ocupa la atención de la
Sala, es el que se refiere a otra especie de contratos, que en esencia son de prestación de
servicios, pero de un contenido prestacional diferente porque corresponden a una modalidad
tipificada de negocios cuyo objeto es de por sí especialísimo ya que tienen por objeto la
generación de patrimonio artístico para la entidad estatal o bien beneficiarla de manifesta
ciones artísticas, para cuyo efecto se encarga a personas que por sus características, dotes,
capacidades o aptitudes resultan ser únicas o especiales en el arte que manejan y que en
435 Sentencia de 2 de diciembre de 2013, Expediente 41.719, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
436 yer Colombia Compra Eficiente, Concepto C-720 de 2020.
437 Diferentes al desempeño de funciones públicas administrativas (véase nota de pie de página No. 86
de esta providencia).
virtud de esta circunstancia se individualizan en el medio nacional o internacional, mediante

el reconocimiento como verdaderos y únicos en las técnicos o el arte que desarrollan.
1 11.- En consecuencia, el contrato, para que sea objeto del trámite de la contratación
directa, debe estar determinado por las siguientes variables (i) que tengan por objeto la
ejecución de trabajos artísticos, (ii/ que el mismo o los mismos sólo puedan encomendarse a
determinadas personas naturales".
Por lo tanto, la prestación de servicios profesionales implica la contratación de ac

tividades de apoyo a la gestión administrativa de las entidades estatales con profesiona
les a diferencia de los de apoyo a la gestión, los cuales, según precisó la jurisprudencia
citada, se contratan con personal no profesional que se podrán ocupar de actividades
que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o
soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc. Por el contrario, la
contratación de trabajos artísticos, tiene por objeto la generación de patrimonio artísti
co o de recibir manifestaciones de dicho carácter.
Por otro lado, el gran desafío es evitar la generación de vínculos laborales encubier
tos por contrataciones de prestación de servicios, lo que lamentablemente se ha vuelto
una práctica continúa en la administración pública.
La Corte Constitucional438, en la misma línea de negar cualquier posibilidad de
contratar por prestación de servicios, actividades de carácter permanente de la adminis
tración, aseguró:
"La Corte ha sostenido que la administración no puede suscribir contratos de prestación
de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues
para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. Acerca
del esclarecimiento de qué constituye una función permanente, la jurisprudencia constitucional
ha precisado los criterios para aeterminarla, los cuales se refieren (i¡ al criterio funcional, que
hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores
constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (art. I21C.N./", (iij al criterio de
igualdad, esto es, cuando "las labores desarrolladas son las mismas que las de los servido
res públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres
elementos de la relación laboral", (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si "las funciones
contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de
un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no
contractual", (ivj al criterio de excepcionalidad, si "la tarea acordada corresponde a "activi
dades nuevas" y estas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren
conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario
redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta", y (v) al criterio de conti
438 Sentencia C-171 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta providencia, la Corte, decidió de
clarar exequible el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la potestad de contrata
ción otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo
podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad,
cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa
Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados. Consejo de Estado, Sección
Segunda, Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 2021, Expediente 2013-01143-01.
nuidad, si "la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios

pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras,
para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de
tipo laboral”.
Por otro lado, es el reglamento del Gobierno, quien ha llenado de contenido el al
cance de los contratos de apoyo a la gestión de las entidades estatales, figura que como
ya se indicó, se incluyó por primera vez con el Decreto 2170 de 2012.
Por otra parte, el Consejo de Estado439 considera viable la contratación de presta
ción de servicios con personas jurídicas, salvo que se trate de la elaboración de trabajos
artísticos. En efecto, el citado Tribunal, al decidir de fondo sobre la demanda de nulidad
propuesta en contra de la referencia a la contratación con personas jurídicas bajo esta
modalidad de selección, sostuvo:
"Vistas así las cosas, la Sala considera que la expresión demandada no incurre en ilega
lidad, toda vez que la interpretación hecha por el actor no encuentra correspondencia con
lo dispuesto por la norma legal que aduce como vulnerada. En efecto, la disposición legal
delimita perfectamente tres supuestos en los cuales puede utilizarse la contratación directa,
por ende, la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión encuentran iden
tidad propia y son perfectamente separables de la ejecución de trabajos artísticos; por ello,
el precepto los une mediante una conjunción disyuntiva *0» dando así especificidad a cada
tipo negocia!. De esta modo, resulta evidente que la finalidad del artículo 2° de la Ley 1550
de 2007 [sic] en su numeral 4 literal h, es permitir que las tres clases de contratos se celebren
directamente en consideración de las calidades personales de quienes estarán obligados a
su ejecución, de igual modo, tampoco cabe duda que la excepción a la licitación, concurso
o selección abreviada sólo se restringe a las personas naturales tratándose de ejecución de
trabajos artísticos, ya que en dos eventos restantes, al no existir mención expresa alguna, no
puede deducirse una prohibición concreta de utilizar la modalidad de selección de contrata
ción directa cuando el contratista sea una persona jurídica".
Por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.4.9. del Decreto 1082 de 2015 regula el procedi
miento de escogencia de contratista bajo este mecanismo de selección, en los siguientes
términos:
"Artículo 81. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión,
o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas
personas naturales. Las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contrata
ción directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona
natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando
la entidad estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área
de que se trate. En este caso, no es necesario que la entidad estatal haya obtenido previa
mente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturale
za intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones
Sección Tercera, Sentencia del 11 de noviembre de 2009, Expediente 35.177, C.P. Enrique Gil
Botero.
de la entidad estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o
asistenciales.
La entidad estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan en
comendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios
y documentos previos".
En este orden de ideas, la contratación bajo este mecanismo cubre: i) las actividades
profesionales; ii) de apoyo a la gestión de la entidad, y iii) la elaboración de trabajos
artísticos. En este último caso, se podrá contratar directamente sin necesidad de contar
con varias ofertas, siempre que el contratista acredite su experiencia o idoneidad para
desempeñar las actividades encomendadas —la novedad de la nueva redacción del de
creto 1082 de 2015 consiste en el empleo de una conjunción disyuntiva y por tanto, se
podrá contratar con personas que acrediten experiencia o idoneidad—. Igualmente, se
reitera la improcedencia para celebrar contratos de prestación de servicios para ejecutar
actividades propias de la consultoría (concurso de méritos)440. Adicionalmente, extien
de el objeto de tales negocios para la ejecución de actividades operativas, logísticas y
asistenciales.
Finalmente, es oportuno indicar que el inciso segundo del artículo 83441 de la Ley
1474 de 2011, autorizó la contratación por prestación de servicios de personas que
44(1 El Consejo de Estado, determinó cuáles son las diferencias entre el contrato de prestación de servicios
y el de consultoría, al concluir lo siguiente: “Se insiste, mientras que el contrato de consultaría está reves
tido de una cláusula de estricta tipicidad cerrada (que condiciona de manera detallada la procedencia de
dicho contrato), el de prestación de servicios goza de una regulaciónjurídica amplia, que se instrumenta-
liza por vía de los mencionados tres contratos (profesional, de simple apoyo a la gestión y de ejecución de
trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales), de manera que los
objetos contractuales quena estén comprendidos dentro del contrato de consultaría (de acuerdo con la Ley
80 de 1993y las demás disposiciones legales especiales actuales ofuturas) podrán ser satisfechos por medio
del de prestación de servicios siempre que satisfaga los referentes conceptuales que establece el numeral 3°
del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, confórme a la debida planeación contractualy en armonía con los
criterios jurídicos que han sido decantados en el precedente de esta Corporación y en esta providencia”.
Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 2 de diciembre de 2013, Expediente 41.719, C.P. Jaime
441 Artículo 83. Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad adminis
trativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad
contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución
del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. La supervi
sión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre
el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requie
ren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de
apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. La interventoría con
sistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural
o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga
conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo jus
tifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza
apoyen las actividades de supervisión a cargo de la administración en la ejecución

de los contratos estatales, lo que implicó a su vez, por una parte, una modificación
parcial a la descripción de las actividades propias del contrato de consultoría —que
incluían la supervisión—, en tanto con la nueva previsión, la supervisión —es una
labor exclusiva de la entidad contratante442— sólo logrará ejercerla directamente a
través de sus funcionarios443 la entidad444, y por otra parte se podrá contratar perso
nal para que brinde apoyo a las entidades públicas en la supervisión por la vía de la
prestación de servicios.
1.4.9. El arrendamiento o adquisición de inmuebles
Existía como tal en el literal e)445 del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de
1993. La Ley 1150 de 2007, retoma la causal en los mismos términos, en el literal i) del
numeral 4 del artículo 2o. La reforma no modifica la causal como tal, salvo en cuanto
a la enajenación de bienes del Estado, que se creó como causal autónoma del proceso
de selección abreviada. Por su parte, a nivel reglamentario, los artículos 1082 de 2015
determinan normas especiales para esta contratación.
La causal de contratación directa se desarrolla por el reglamento, así: i) la causal
se limita únicamente para la adquisición de bienes inmuebles, pues ya no es posible
aplicarla para la venta de tales bienes por parte de entidades estatales. Recuérdese que
la enajenación de bienes del Estado quedó como causal de selección abreviada. Es por
lo anterior que el reglamento se refiere a la adquisición y no a la venta de bienes inmue
bles446, ii) se sigue requiriendo la existencia previa de un avalúo comercial del inmueble
con una institución especializada como precio base para la negociación447, iii) se prevé
del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable,
jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes
en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la
entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de
interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán
a cargo de la Entidad a través del supervisor. El contrato de Interventoría será supervisado directa
mente por la entidad estatal.
4,3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 12 de diciembre de 2014, Expe
diente 27.426, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
444 Ver Colombia Compra Eficiente, Concepto C-180 de 2020.
'l l5 Reglamentada, en forma general, en los artículos 14,15 (venta y adquisición) y 20 (arrendamiento)
del Decreto 855 de 1994.
446 Como ocurría con los artículos 14 y 15 del Decreto 85 5 de 1994.
447 El artículo 15 del Decreto 85 5 de 1994 exigía el avalúo por parte del IGAC, y si pasaban quince (15)
días hábiles contados a partir de la solicitud y no se producía respuesta o la entidad manifestare su
un procedimiento expreso para la celebración de contratos de arrendamiento exclusi

vamente de bienes inmuebles448 sin que se requieran varias ofertas y contratando con
precios de mercado, iv) no es obligatoria la constitución de garantías, y v) el reglamen
to autoriza a las entidades estatales para que adquieran bienes inmuebles en proyec
tos inmobiliarios prescindiendo del avalúo exigido por el mismo artículo, siempre que
compren en condiciones de mercado. De tal forma que es perfectamente posible que
la administración realice una compra de una oficina en planos o adquiera inmuebles a
cuenta de que lo haga en condiciones de mercado. Esa nueva figura, en muchos casos,
podrá traer ventajas económicas para las entidades estatales; sin embargo, es muy válido
considerar los diferentes riesgos derivados de incumplimientos en las fechas de entrega
o en las calidades técnicas o de los materiales utilizados en tales bienes. Igual cuidado
merecerán las condiciones de solvencia, experiencia y cumplimiento, de los promotores
o vendedores de tales proyectos inmobiliarios, para que se preserven los intereses de la
entidad contratante.
Finalmente, resulta inútil la tramitación de convocatorias públicas que hacen algu
nas entidades estatales, cuando van a entregar en arrendamiento bienes inmuebles de
su propiedad, pues en esos casos, el ordenamiento jurídico no exige tal procedimiento
y, por el contrario, ello se presta para conflictos con los interesados que concurren a di
chos llamados. Tanto la ley como el reglamento, dieron flexibilidad a la administración,
ya sea para obrar como arrendador o como arrendatario, obviamente, teniendo como
límite los precios del mercado y obrar en sentido contrario, en la práctica, implica regu
lar aspectos no autorizados por la ley.
1.4.10. La contratación de bienes y servicios de la Dirección Nacional de Inteligencia

(DNI), que requieran reserva para su adquisición
Se autoriza la contratación directa de bienes y servicios que requieran reserva para

su adquisición y en tal sentido el artículo 2.2.1.2.1.4.6. del decreto 1082 de 2015, prevé:
"Contratación de Bienes y Servicios en eí Sector Defensa, la Dirección Nacional de
Inteligencia y la Unidad Nacional de Protección que necesiten reserva para su adquisición.
Las Entidades Estatales no están obligadas a publicar los Documentos del Proceso para
adquirir bienes y servicios en el Sector Defensa, la Dirección Nacional de Inteligencia y la
Unidad Nacional de Protección que requieren reserva. En estos procesos de contratación la
adquisición debe hacerse en condiciones de mercado sin que sea necesario recibir varias
ofertas.
imposibilidad de hacerlo, la entidad podía contratar con una persona natural o jurídica experta en
la materia.
448 Nótese, que el artículo 83 del Decreto 1510 de 2013 —hoy incorporado en el Decreto 1082 de
2015—, sólo se refiere al arrendamiento de bienes inmuebles, por lo que no es posible recurrir a esta
causal para arrendar bienes muebles —como sería por ejemplo vehículos, impresoras, equipos, etc.—.
Bajo esta modalidad de contratación, tampoco se requiere de la obtención de varias

ofertas y se mantiene la línea de habilitar a la DNI para que pueda escoger directamente
su contratista, sin que requiera la obtención de varias ofertas y sujetándose solo a las
condiciones del mercado.
1.4.11. Literal adicionado por la Ley 2080 de 2021, artículo 82. La selección de
peritos expertos o asesores técnicos para presentar o contradecir el dictamen
pericial en procesos judiciales
Es una nueva causal de contratación directa para vincular a profesionales y aseso

res técnicos que se requieran para apoyar la defensa en los procesos judiciales en los
que una entidad estatal sea parte. En buena hora se incluyó en la reforma al Código de
Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo (CPACA), esta va
liosa y oportuna herramienta para que la administración puede contratar con flexibili
dad y rapidez las personas jurídicas o naturales que reúnan las condiciones de idoneidad
necesarias para emitir dictámenes periciales ya sea para presentar o para contradecir
dicho medio de prueba.
La práctica mostraba lo problemático que se volvía para las entidades estatales la
contratación de estos dictámenes especializados, pues en muchos casos subsistían dudas
de si se podían o no contratar por prestación de servicios profesionales dado el carácter
altamente especializado y técnico que revestían estas pericias cuyo alcance, sin dudas,
quedaba recogido y más cercano a la definición del contrato estatal de consultoría y por
lo tanto al agotamiento de un proceso de selección distinto al directo para su contra
tación. El asunto quedó resuelto directamente por la ley 2080 de 2021. Lamentamos
que esa posibilidad de contratar directamente no se otorgó también para apoyar los
procesos sancionatorios que emprenden las entidades estatales para disciplinar a sus
contratistas en el contexto del procedimiento administrativo previsto en el artículo 86
de la ley 1474 de 2011.
Por otro lado, la herramienta anterior fortalece un aspecto importante de la gran
reforma que incluyó la ley 2080 de 2021 al CPACA, frente al tratamiento que le da a la
prueba pericial, pues conforme a esta reciente ley, dicho medio probatorio se asemeja a
aquel que prevé el Código General del Proceso, al darle impulso al dictamen de parte
que se debe aportar en las oportunidades probatorias previstas en el CPACA, abando
nando un poco la vieja estructura del Código de Procedimiento Civil (CPC).
1.4.12. Literal adicionado por la Ley 2160 de 2021, artículo 2. Los contratos o con
venios que las entidades estatales suscriban con los cabildos Indígenas y las
Asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, cuyo objeto esté rela
cionado con el fortalecimiento del Gobierno Propio, la identidad cultural, el
ejercicio de la autonomía, y/o la garantía de los Derechos de los Pueblos
Indígenas
Es una nueva causal de contratación directa creada por la ley 2160 de 2021 que bus
ca fomentar la contratación con organizaciones étnicas para fortalecer cualquiera de las
actividades que se enlistan allí. De tal manera, que si un contrato estatal es celebrado
con una de esas autoridades indígenas y con el objeto de desarrollar cualquiera de esas
específicas tareas, se podrá contratar directamente dichas labores.
1.4.13. Literal adicionado por la Ley 2160 de 2021, artículo 2. Los contratos que las
entidades estatales suscriban con los consejos comunitarios de las comunida
des negras, regulados por la Ley 70 de 1993, que se encuentren incorpora
dos por el Ministerio del Inferior en el correspondiente Registro Público Único
Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de información
en el mismo registro, cuyo objeto esté relacionado con el fortalecimiento del
gobierno propio, la identidad étnica y cultural, el ejercicio de la autonomía,
y/o la garantía de los derechos de los pueblos de las mismas comunidades
Es una nueva causal de contratación directa creada por la ley 2160 de 2021 que
busca fomentar la contratación con consejos comunitarios de las comunidades negras
para fortalecer cualquiera de las actividades que se enlistan allí. De tal manera, que si
un contrato estatal es celebrado con una de esos consejos con el objeto de desarrollar
cualquiera de esas específicas tareas, se podrá contratar directamente dichas labores.
1.4.14. Literal adicionado por la Ley 2160 de 2021, artículo 2. Los contratos que las
entidades estatales suscriban con las organizaciones de base de personas
pertenecientes a poblaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras o con
las demás formas y expresiones organizativas, que cuenten con diez (10)
años o más de haber sido incorporados, por el Ministerio del Interior en el co
rrespondiente Registro Público Único Nacional y que hayan cumplido con el
deber de actualización de información en el mismo registro, cuyo objeto esté
relacionado con el fortalecimiento de sus organizaciones, la identidad étnica
y cultural, y/o la garantía de los derechos de las poblaciones de las mismas
organizaciones
Es una nueva causal de contratación directa creada por la ley 2160 de 2021 que
busca fomentar la contratación con organizaciones de base de personas pertenecientes
a poblaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras y las demás formas de expresión
para fortalecer cualquiera de las actividades que se enlistan allí. De tal manera, que si un
contrato estatal es celebrado con una de esas organizaciones y con el objeto de desarro
llar cualquiera de esas específicas tareas, se podrá contratar directamente dichas labores.
1.5. LA CONTRATACIÓN DE MÍNIMA CUANTÍA
Tradicionalmentc y desde la reglamentación original de la Ley 80 de 1993, se auto

rizó a la administración para contratar directamente cualquier objeto contractual, te
niendo en cuenta, únicamente, las condiciones del mercado, bajo la modalidad de “mí
nima cuantía449” establecida en función del diez por ciento (10%) de la menor cuantía.
Así, en un primer momento, el inciso cuarto del artículo 3o del Decreto 855 de
1994, disponía: “Cuando se trate de contratos cuya garantía no supere el diez por ciento
(10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80
de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se re
quiera obtener previamente varias ofertas”. El parágrafo del artículo 11 del Decreto 2170
de 2002, reprodujo el contenido anterior en los mismos términos.
Por su parte, el Decreto 66 de 2008450, reglamentario de la Ley 1150 de 2007, en el
artículo 46 dispuso:
"Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuan
tía, la entidad podrá contratar tomando como única consideración los precios del mercado,
sin que se requiera obtener previamente varias ofertas, haciendo uso del procedimiento que
según el Manual de Contratación de la entidad satisfaga de mejor manera sus intereses.
Cuando la entidad adquiera bienes en establecimientos que correspondan a la definición de
*gran almacén» señalada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se presumirá que
ha adquirido a precios de mercado".
Seguidamente, el Decreto 2474 de 2008 artículo 46, reprodujo el contenido del

mismo precepto.
Pues bien, se demandó en acción de simple nulidad lo previsto en el citado artículo
46 del Decreto 2474 de 2008, dado que a juicio del demandante la Ley 80 de 1993 con
la reforma introducida por la Ley 1150 de 2007, no consagraba una modalidad de se
lección de mínima cuantía y por ende, se acusó la incompetencia del Gobierno nacional
para reglamentar la contratación de mínima cuantía. El Consejo de Estado, con la ad
misión de la demanda, accedió a decretar la suspensión provisional451 del mencionado
'M’ Sobre los antecedentes de la modalidad de selección de mínima cuantía ver Consejo de Estado, Sec
ción Tercera, Subsección “A” Sentencia de 23 de abril de 2021, Expediente 56.307, C.P. José Roberto
Sáchica Méndez.
450 Derogado por el Decreto 2474 de 2008.
451 Sección Tercera, Auto del 27 de mayo de 2009, Expediente 36.054, C.P. Enrique Gil Botero.
precepto al acoger los argumentos del actor y más tarde, mediante sentencia del 14 de
abril de 2010452, declaró la nulidad del artículo 46 del Decreto 66 de 2008.
Pese a lo anterior, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2025 de 2009, por el cual
intentó reglamentar de otra manera la contratación de mínima cuantía, sin embargo, el
Consejo de Estado, en la misma providencia del 14 de abril de 2010453, decidió extender
su fallo anulatorio a las previsiones del artículo 3o del Decreto 2025 de 2009, porque re
producía un acto administrativo suspendido. El Ejecutivo, en todo caso, en septiembre
de 2009, había modificado ya el citado artículo 3o a través del artículo Io del Decreto
3576 de 2009, de tal forma, que pese a la nulidad declarada en el 2010, seguía vigente
otro acto administrativo, esto es, el artículo Io del Decreto 3576 de 2009, sin embargo,
este precepto también fue demandado y suspendido por el máximo Tribunal454, me
diante auto del 18 de marzo de 2010, que a su vez fue confirmado por la misma Sección,
por auto del 26 de enero de 2011455.
La Subsección “B” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sen
tencia del 29 de agosto de 2012, con ponencia del doctor Danilo Rojas456, decla
ró la nulidad de los artículos Io y 2° del Decreto 3576 de 2009, al concluir que el
Gobierno nacional invadió una competencia que estaba reservada únicamente para
el Legislador, pues la facultad reglamentaria no lo autoriza para crear procesos de
selección de contratistas.
El Consejo de Estado457, para confirmar la suspensión provisional de la nueva regu
lación de la mínima cuantía contenida en el Decreto 3576 de 2009, adujo lo siguiente:
“Si la Sala se limitó a realizar una confrontación entre la norma legaly las normas regla
mentarias y al hacerlo verificó que estas últimas, pretenden establecer una nueva modali
dad de selección —sin asignarle una denominación particular— en condiciones semejantes
a las que le llevaron a decretar la suspensión defigura de la “mínima cuantía”, era su deber
así decretarlo”
Ante la posición judicial uniforme del máximo Tribunal, dirigida a señalarle al
Gobierno nacional que debía llevar a rango de ley la modalidad de contratación de
mínima cuantía, este no tuvo otro remedio que acatar tales indicaciones y a través de las
leyes 1450458 y 1474 de 2011 adicionó el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, creando la
452 Ibídem.
455 Ibídem.
454 Sección Tercera, Auto del 18 de marzo de 2010, Expediente 37.785, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
455 Ibídem.
456 Ibídem.
457 Ibídem.
458 Artículo 274.
contratación de mínima cuantía. El Consejo de Estado459, se refirió recientemente a esta

modalidad de selección para precisar lo siguiente:
"Como se observa, la mínima cuantía se definió como aquella «contratación cuyo valor
no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su
objeto»: en este sentido, la expresión subrayada que acompaña la construcción de la norma,
vino a afirmar la decisión del legislador de excluir cualquier consideración relacionada con
el objeto a contratar, en orden a robustecer el elemento central de esta modalidad de selec
ción reservado exclusivamente a la cuantía en su fracción mínima. Dicho de otra manera, el
precepto legal dispone que independientemente del objeto a contratar, siempre que su valor
no exceda el 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad, la escogencia del contratista
se hará por la modalidad de la mínima cuantía prevista en el artículo 94 de la Ley 1474
de 201 I".
Por su parte, el numeral 5 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007 modificado a su vez
por el artículo 30 de la ley 2069 de 2O2O460, regula la contratación de mínima cuantía,
en los siguientes términos:
“5j Contratación mínima cuantía. La contratación cuyo valor no excede del 7 0 por ciento
de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de confor
midad con las siguientes reglas:
a) Se publicará una invitación, por un término no inferior a un día hábil, en la cual se
señalará el objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin, así como las condiciones
técnicas exigidas;
bj El término previsto en la invitación para presentar la oferta no podrá ser inferior a un
día hábil;
cj La entidad seleccionará, mediante comunicación de aceptación de la oferta, la pro
puesta con el menor precio, siempre y cuando cumpla con las condiciones exigidas;
dj La comunicación de aceptación junto con la oferta constituye para lodos los efectos
el contrato celebrado, con base en lo cual se efectuará el respectivo registro presupuestal.
Parágrafo I Las particularidades del procedimiento aquí previsto, así como la posibili
dad que tengan las entidades de realizar estas adquisiciones a Mipymes o establecimientos
que correspondan a la definic’ón de "gran almacén" señalada por la Superintendencia
de Industria y Comercio, se determinarán en el reglamento que para el efecto expida el
Gobierno Nacional.
Parágrafo 2°. La contratación a que se refiere el presente artículo se realizará exclusiva
mente con las reglas en él contempladas y en su reglamentación. En particular no se aplicará
lo previsto en la Ley 816 de 2003.
Por su parte, el artículo 2.2.1.2.1.5.1. y siguientes del Decreto 1082 de 2015, deter
minan los estudios previos y las etapas de esta nueva modalidad de selección de con
tratistas que, puede utilizarse para contratar cualquier actividad que integre los meca
nismos de escogencia de contratistas previstas en el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007.
De esta forma, las entidades estatales, podrán contratar obras, consultorías e incluso
460 Decreto 1860 de 2021. Por su parte, el decreto 442 de 2022 reglamentó el artículo 36 de la ley 2069
de 2020 frente a las compras públicas de tecnología c innovación.
enajenar bienes —salvo que se trate de casos de la Ley 226 de 1995—, siempre que el
valor de esas prestaciones no exceda el diez por ciento (10%) de la menor cuantía461.
Adicionalmente, como ya lo advertimos, el mecanismo para escoger al contratista
para el suministro de bienes o servicios de características técnicas uniformes y de común
utilización, por regla general, es a través de la Tienda Virtual del Estado Colombiano al
amparo de un Acuerdo Marco de Precios, incluso aunque se trate de aquellos casos que
se esté en presencia de una compra que no supere el valor de la mínima cuantía —ver
art. 42 L. 1955 de 2019—, pues se debe optar por el acuerdo y no por contratar por
mínima cuantía462. Pese a lo anterior, Colombia Compra Eficiente, recientemente, en el
Concepto 105 de 2022, señaló que esa previsión del artículo 41 de la ley 1955 de 2019
fue derogada por el artículo 30 de la ley 2069 de 2020.
El Decreto 1860 de 2021 reglamentario del artículo 30 de la ley 2069 de 2020 prevé:
La estructura del proceso de mínima cuantía parte de la elaboración de los estudios
previos, seguidos de una invitación pública que contenga los aspectos esenciales de la con
tratación, la oferta, la aceptación de esta o la declaratoria de desierto del proceso, sin que
en estos procesos, sea obligatoria la constitución de garantías y la inscripción en el RUPS.
En cuanto a la exigencia de las garantías, no puede perderse de vista que es una opción que
queda al arbitrio de la administración, quien las podrá exigir. Por lo tanto, las entidades
estatales, deberán ser cautelosas a la hora de definir este tema esencial, pues en cada caso
particular y según el objeto del contrato, podrá ser aconsejable exigir garantías al contra
tista. Piénsese, por ejemplo, en un trabajo de mantenimiento de equipos que contrate una
entidad pública y en donde sea necesario garantizar la calidad de dicho mantenimiento.
Otros ejemplos más podrían encontrarse y en los que se impone pedir pólizas, etc.
Por otra parte, merece otro comentario la reglamentación de la contratación de mí
nima cuantía y es frente al tema de la flexibilidad dispuesta en la ley y en el reglamento,
para la celebración del contrato estatal, pues en ese sentido, la aceptación de la oferta junto
con esta, se entenderá como el contrato y con tales documentos se podrá hacer el registro
presupuestal. Es claro que siempre será mejor elaborar una minuta y suscribir el contrato;
en él constarán las obligaciones de las partes y el régimen de multas o cláusulas penales. De
esta forma, si no hay contrato estatal celebrado, le quedará muy difícil a la administración,
461 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 23 de abril de 2021, Expediente
462 Por el contrario, antes de la entrada en vigor del artículo 42 de la ley 1955 de 2019 no existía una nor
ma legal que autorizara la prelación de la selección abreviada bajo la causal de adquisición de bienes y
servicios de características técnicas uniformes y de común utilización frente a la de mínima cuantía.
Así lo advirtió recientemente el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de
23 de abril de 2021, Expediente 56.307, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Colombia Compra
Eficiente en el Concepto C-105 de 2022 sostuvo recientemente que el artículo 42 de la ley 1952 de
2019 fue derogado por el artículo 30 de la ley 2069 de 2020.
sancionar los incumplimientos del contratista, pues según las voces del artículo 17 de la Ley
1150 de 2007, las multas y las cláusulas penales, requieren de pacto expreso en el contrato.
Otra pregunta que surge al respecto es: ¿ un contrato estatal celebrado luego de agotar
se una contratación de mínima cuantía, podría adicionarse en su valor? Evidentemente,
la respuesta es afirmativa. Para esos efectos, existe plena aplicación de lo dispuesto en el
artículo 40 de la Ley 80 de 1993, sin que pueda más tarde cuestionarse que la cuantía
del contrato original —más su adición—, superan el valor de la mínima cuantía, en
tanto, por una parte, lo fundamental en esos casos, radica en que el presupuesto oficial
del proceso de selección se ajusté al diez por ciento (10%) de la menor cuantía y si más
tarde se hace necesario su aumento en valor, ya la limitación estaría regida por el conte
nido del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, esto es, en no más del cincuenta
por ciento (50%) del valor inicial y por otra parte, porque ni el citado artículo 40 de
la misma ley, ni ninguna otra disposición legal vigente, prohíben aumentar el valor del
contrato precedido de una mínima cuantía, pues se reitera, el Estatuto Contractual no
lo restringe para tal mecanismo de escogencia del contratista.
Colombia Compra Eficiente46’ elaboró el Manual de la Modalidad de Selección de
Mínima Cuantía, en el que se indican: (i) Cuáles son los documentos del Proceso de
Contratación; (ii) Cuáles son las características de dicha modalidad de selección; (iii)
Concurrencia con otras modalidades de selección y (¡v) Cómo es el proceso de adqui
sición en Grandes Superficies.
Finalmente, el Decreto 1082 de 2015, incluyó la reglamentación de la adquisi
ción de bienes en establecimientos clasificados como grandes almacenes463
464 por la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Así las cosas, se ha estudiado entonces, el régimen jurídico de los procesos de se
lección de contratistas, que según la jurisprudencia del Consejo de Estado465, han sido
calificados como normas de orden público.
1.6. EL CASO ESPECIAL DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADA (APP), DE QUE

TRATA LA LEY 1508 DE 2012
Colombia estaba en mora de regular esta nueva modalidad de contratación para

grandes proyectos de infraestructura nacional y era claro que se requería de una legisla
463 https://bit.ly/3yTSn2I
'16'í Régimen modificado por el Decreto 1860 de 2021.
465 Sección Tercera, Subsección “C” Sentencia del 18 de enero de 2012, Expediente 20.461, C.P. Olga
Valle de De la Hoz; Subsección “A", Sentencia del 26 de mayo de 2011, Expediente 18.243, C.P.
Hernán Andrade y Subsección “B”, Sentencia del 30 de junio de 2011, Expediente 19.782, C.P. Stella
Conto de Díaz.
ción especial para el efecto. La tarca se cumplió con la Ley 1508 de 2012. La nueva ley
premia la vinculación de los privados en la prestación de servicios públicos estatales y le
otorga mayores beneficios cuando la financiación de tales actividades no comprende el
aporte de recursos públicos.
La justificación de la ley 1508 de 2012, consta en los antecedentes del Proyecto de
Ley 160 de 2011 Senado, que por su importancia se cita in extenso, a continuación:
"2. Asociaciones público-privadas como mecanismo para el desarrollo de infraestruc
tura pública
Las asociaciones público-privadas (APP) son esquemas eficientes de colaboración entre el
sector público y el sector privado que permiten la financiación y provisión en el largo plazo,
por parte del sector privado, de infraestructura y/o equipamientos públicos, servicios cone
xos a estos o para la prestación de servicios públicos a cambio de una remuneración que se
fija de acuerdo con la disponibilidad y el nivel del servicio de la infraestructura y/o servicio;
lo que desde luego implica una transferencia total o parcial de riesgos al sector privado, que
deberá darse en términos eficientes, de acuerdo con su capacidad de administración de
riesgos, velando siempre por la satisfacción efectiva de las necesidades públicas.
Ante las restricciones de orden fiscal existentes y la necesidad imperiosa de activar las
locomotoras para el crecimiento, el Plan Nacional de Desarrollo resalta la necesidad de im
pulsar el uso de un nuevo esquema de gestión de proyectos en el marco de las asociaciones
público-privadas que propenda al desarrollo de infraestructura mediante el uso de mejores
prácticas internacionales, no solo en los sectores que tradicionalmente se han beneficiado de
la vinculación del sector privado, sino en la construcción y desarrollo de infraestructura social
y de uso institucional que permita prestar un mejor servicio a todos los ciudadanos, donde
las eficiencias que genere el sector privado repercutan directamente en beneficios para la
sociedad.
Bajo el nuevo enfoque de asociaciones público-privadas se busca: (1/ estructurar los
mecanismos de pago del Gobierno y evaluar la infraestructura en función del servicio que se
ofrece a los beneficiarios, medido en términos de desempeño, calidad y disponibilidad; (2j
optimizar la transferencia y distribución de riesgos de los proyectos, con base en una valo
ración rigurosa de estos y un cuidadoso análisis en términos de eficiencia en la asignación
de los mismos; (3) explorar fuentes complementarias de ingresos para el inversionista privado
que faciliten el financiamiento de la infraestructura pública ¿por explotación comercial, inmo
biliaria, etc. ¿, y (4) alinear los incentivos del inversionista privado y de los distintos actores
incluidos en todas las etapas de desarrollo del proyecto, propendiendo a la culminación
oportuna de las obras, la ejecución de la mejor construcción posible de cara a la optimiza
ción de los costos de mantenirriento a cargo del privado, y la financiación de largo plazo
de los proyectos; aspectos que sin duda incentivarán la búsqueda de recursos a través del
mercado de capitales por parte de los inversionistas privados.
Como elemento fundamental del proceso de evaluación previa a la ejecución de los
proyectos con participación privada que requieran aportes públicos, se introducirá una eva
luación cuantitativa y cualitativa de los beneficios que generaría el desarrollo de un proyecto
bajo un esquema APP, incorporando un cálculo adecuado de costos del proyecto ajustados
por riesgos.
Lo anterior le permitirá al Estado seleccionar la modalidad de ejecución de cada pro
yecto y la provisión de infraestructura más apropiada, contribuyendo con la eficiencia en la
asignación del gasto público y procurando generar valor para la sociedad con los recursos
invertidos y controlar el gasto dentro de un riguroso marco de disciplina fiscal. Esto implicará
un análisis del proyecto que no solo tenga en cuenta los parámetros de sostenibilidad fiscal,
sino que se encuentre sujeto, además, a la regla fiscal. Para tal efecto, estos proyectos debe
rán ser estudiados por el CONEIS, quien se pronunciará de conformidad con dicha regla".
El profesor Gaspar Ariño466, identifica el origen de las APP en la crisis de la empresa

pública que se produjo al finalizar la década de los setenta, pues a partir de allí se gene
ralizó la idea según la cual el sector privado es más eficiente con los recursos económicos
y en la gestión empresarial. Así, el profesor Ariño467, anota:
"Es evidente que el antecedente de esta modalidad de contratación lo encontramos en
la vieja figura de la concesión de obra o servicio público, que se remonta a mediados del
siglo XIX (...) pero estos tipos de contratos —rígidamente formulados— no resultaban el mar
co jurídico adecuado para abordar proyectos complejos e integrales, como los enumerados
anteriormente, de difícil definición previa y resultado difuso o incierto. Estos exigen una arqui
tectura contractual flexible que rompa los moldes contenidos en la ley para la construcción de
una obra o la gestión de un servicio concreto".
En la misma línea de pensamiento anterior, la doctrina española468, sobre el origen

de la figura de las APP, agrega lo siguiente:
"En el Reino Unido, a partir de 1980, la utilización de lo contratos por parte del gobierno
central se incrementó notablemente, ya que, sirvieron de base para la articulación de nuevas
fórmulas de cooperación entre el sector público y el sector privado. En este sentido, hay que
tener en cuenta que es, a partir de los primeros años déla década de los ochenta, cuando se
comienza a abandonar, en relación con la forma de prestación de los servicios públicos, el
command model o de gestión directa —en el que los funcionarios públicos ejecutan los desig
nios de los Ministros de la Corona para dar cumplimiento a las decisiones del Parlamento en
lo que a los servicios públicos se refiere— a favor de la prestación de este tipo de servicios
públicos por parte del sector privado en aras a la mayor eficiencia y especialmente que
presentaba este sector en todo t'-po de cuestiones".
Se creó entonces en Colombia una nueva modalidad de ejecución de contratos es

tatales, a través de la asociaciones público-privadas, que según el artículo Io de la citada
ley:
"son un instrumento de vincu'ación de capital privado, que se materializan en un contrato
entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provi
sión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transfe
rencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad
y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio".
De la misma forma, la nueva ley (art. 2o) señaló que la contratación de esta nue
va modalidad de asociación, quedaría comprendida dentro del objeto del contrato de
concesión de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. El objeto de
los contratos estatales que conformen APP serán aquellos en los cuales “las entidades
466 Ariño Ortiz, Gaspar. Reforma al régimen de contratación estatal. Capítulo XI, “El contrato de cola
boración público-privada”, Ediciones Uniandes, Compilador doctor Felipe De Vivero Arciniegas,
Bogotá, 2010, p. 203.
467 Ibídem, p. 208.
468 Hernando Ridings María. La colaboración público privada. Fórmulas contractuales., Ediciones Civi-
tas, Primera Edición, 2012, p. 49.
estatales encarguen a un inversionista privado el diseño y construcción de una infraestruc

tura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento,
actividades todas estas que deberán involucrarla operación y mantenimiento de dicha in
fraestructura. También podrán versar sobre infraestructura para la prestación de servicios
públicos’^. Es decir, el objeto de esos negocios jurídicos públicos recaerá sobre el dise
ño, construcción, mantenimiento, mejoramiento y operación de una infraestructura
pública o destinada a la prestación de servicios públicos, en sentido genérico.
En este orden de ideas, se tiene que la ley 1508 de 2012, modificó las reglas de se
lección y el esquema tradicional de los contratos de concesión regulados en la ley 80 de
1993, de tal forma que sí una entidad estatal quiere contratar el diseño y construcción
de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejora
miento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y
mantenimiento de dicha infraestructura o también la infraestructura para la prestación
de servicios públicos, deberá atenerse a las reglas especiales de la nueva ley, en aquellos
aspectos especialmente disciplinados en esta, y siempre y cuando se cumplan con las
condiciones allí señaladas.
El profesor Gaspar Ariño* 470 describe varios objetivos, a título enunciativo, en la
contratación de asociaciones público-privadas, y enlista los siguientes: i) Construcción
y explotación de nuevas y complejas infraestructuras de transporte como puertos, ae
ropuertos o centros intercambiadores de transporte, que requieran importantísimas
inversiones a largo plazo, ii) Grandes instalaciones hospitalarias con toda clase de pres
taciones en su seno, iii) Proyectos ferroviarios de alta velocidad con acceso al centro
de las ciudades y conexión con otros medios de transporte, iv) Ciudades universitarias
con unidades residenciales, aulatorios, laboratorios, instalaciones deportivas y servicios
varios páralos estudiantes, v) Proyectos de investigación, desarrollo e innovación en de
terminados sectores de actividad, vi) Diseño, instalación, mantenimiento y gestión de
un sistema completo de comunicaciones informáticas para la administración pública o
de telecomunicaciones avanzadas, vii) Proyectos de rehabilitación urbana en el interior
de las ciudades, con muchas acciones interrelacionadas en su seno y participación de
varias administraciones, viii) Desarrollo e implementación de un plan de transporte en
el que se integren los distintos modos (cercanías, transporte de superficie y transporte
subterráneo), y ix) Construcción de un sistema integrado de abastecimiento y depura
ción de aguas para una gran ciudad, con aguas superficiales, subterráneas y desaliniza-
das, según sea el caso.
'lé9 El numeral 3 del artículo 2o de la Ley 80 de 1993, define el concepto de servicios públicos, así: "3°. Se
denominan servicios públicos: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas enforma gene
ral, permanentey continua, bajo la dirección, regulación y control delEstado, asi como aquellos mediante
los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento desúsfines”.
470 Gaspar Ariño, Op. cit., p. 206.
Por su lado, el parágrafo del artículo 8o de la nueva ley —modificado por el artículo
104 de la ley 1955 de 2019—, advierte que podrán ser contratantes de esquemas de
APP, las empresas industriales y comerciales del Estado, las Sociedades de Economía
Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%),
sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación del Estado supe
rior al cincuenta por ciento (50%), las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios
oficiales o mixtas y fija unas reglas especiales para la contratación, al igual que esas mis
mas empresas están habilitadas para presentar ofertas en los procesos de selección de
esquemas de APP.
Las reglas de selección del contratista en las APP (licitación pública, selección abre
viada de menor cuantía y contratación directa) y para su celebración y ejecución, serán
las previstas en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, salvo las materias reguladas espe
cialmente en la Ley 1508 de 2012. La nueva ley, además, condiciona su aplicación a
proyectos de infraestructura, siempre que el monto de la inversión supere los seis mil
(6.000) salarios mínimos legales mensuales.
Otra novedad importante de esta ley, radica en que el inversionista privado solo
percibirá su remuneración o los recursos públicos destinados para el efecto, cuando
acredite la disponibilidad de la infraestructura, los niveles de servicio y los estándares de
calidad exigidos471. De tal forma, que si un Municipio opta por una APP con un inver
sionista privado para el mantenimiento de una vía municipal, este solo podrá percibir
los peajes o dineros estatales asignados al proyecto, cuando se pruebe el cumplimiento
de las condiciones anteriores.
Por regla general, el plazo de ejecución de contratos de APP será de treinta (30)
años, incluyendo sus prórrogas, salvo que de la estructuración financiera del proyecto
antes de iniciar el proceso de selección y siempre que se cuente con el concepto previo
del Conpes, en cuyo caso la duración podrá ser superior a dicho término. La nueva
ley también regula las condiciones de adición y prórroga de dichos contratos estatales
de APP, para establecer que: i) solo podrá adicionarse o prorrogarse aquello que esté
relacionado directamente con el objeto del contrato, y ii) después de transcurridos los
primeros tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas
(3/4) partes del plazo inicialmente pactado en el contrato, es decir, la norma, fija el
momento en que pueden hacerse tales modificaciones.
La Ley 1508 de 2012, consagra dos modalidades de APP, a saber: i) La APP de
iniciativa pública, donde es la propia entidad estatal la que toma la iniciativa para el
desarrollo del proyecto472, y ii) La APP de iniciativa privada473, que opera a la inversa,
471 Ver art. 5 modificado por el art. 73 L. 1753 de 2015.

472 Ver art. 10 modificado por al art. 15 de la L. 1882 de 2018.
475 Ver art. 14.
pues es el particular quien le propone ejecutar el contrato a la administración. Las ca

racterísticas de cada una de esas iniciativas son:
J.ó.J. La APP de iniciativa pública
En este caso, es la administración quien identifica una carencia que debe atender. En
consecuencia, le corresponde a las entidades públicas, en la etapa de planeación de esos
contratos, ejecutar las siguientes acciones:
• Contar con los estudios vigentes de carácter técnico, socioeconómico, ambien
tal, predial, financiero y jurídico acordes con el proyecto, la descripción com
pleta del proyecto incluyendo diseño, construcción, operación, mantenimiento,
organización o explotación del mismo, el modelo financiero detallado y formu
lado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y
duración del proyecto y justificación del plazo del contrato. El modelo financie
ro estatal tendrá reserva legal.
• Elaborar una evaluación, costo beneficio del proyecto analizando su impacto so
cial, económico y ambiental sobre la población directamente afectada, estiman
do los beneficios socioeconómicos esperados.
• Debe justificar la utilización del mecanismo de asociación público-privada
como una modalidad para la ejecución del proyecto, de conformidad con los
parámetros definidos por el Departamento Nacional de Planeación. Los aná
lisis señalados en este numeral deberán contar con concepto previo favorable
del Departamento Nacional de Planeación o de la entidad de planeación de la
respectiva entidad territorial. Para el anterior concepto, se deberá contar con la
aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de las valo
raciones de las obligaciones contingentes que realicen las Entidades Estatales,
en desarrollo de los Esquemas de Asociación Público-Privada, en los términos
definidos en la Ley 448 de 1998.
• Debe elaborar un análisis de amenaza y vulnerabilidad con el fin de garantizar la
no generación o reproducción de condiciones de riesgo de desastre.
• Debe efectuar una adecuada tipificación, estimación y asignación de los riesgos,
posibles contingencias, la respectiva matriz de riesgos asociados al proyecto.
Teniendo en cuenta que la iniciativa para desarrollar un proyecto de infraestructura
(construir vías, hacer grandes obras públicas, entregar la administración del servicio de
alumbrado público) propio de una APP, surge de la propia administración, aquí opera
la regla general que es a ella a quien le corresponde diseñar, planear y estructurar el
negocio jurídico. El procedimiento de selección de contratista a emplear en este caso,

siempre será por licitación pública474475
.
1.6.2. La APP de iniciativa privada
Aquí la idea de estructurar y ejecutar el proyecto surge de los particulares —quienes

obran como un sponsofr'^—, quienes son los llamados a proponerle a la administración
la implementación de una APP. El proyecto que se presente por iniciativa privada, será
por cuenta y riesgo del inversionista privado, bajo reserva y con carácter confidencial
y puestos a consideración de la entidad estatal competente, es decir, aquella que tiene
la función constitucional o legal de tener bajo la tutela la infraestructura o el servicio
público que se pretende ejecutar.
El proceso de estructuración del proyecto de APP por iniciativa privada, está con
formado por dos etapas a saber: i) prefactibilidad, y ii) factibilidad. En la primera etapa,
el inversionista privado deberá señalarle claramente a la entidad pública, la descripción
completa del proyecto incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, cons
trucción, operación, mantenimiento, organización y explotación del mismo, alcance del
proyecto, estudios de demanda en etapa de prefactibilidad, especificaciones del proyec
to, su costo estimado y la fuente de financiación, y en la segunda etapa de factibilidad,
la iniciativa para la realización del proyecto deberá comprender: el modelo financiero
detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de
las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos
asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de
factibilidad técnica, económica, ambiental, predial, financiera y jurídica del proyecto.
Nótese, que la carga de planeación del contrato APP, se descarga en el particular, lo que
implica una mayor asunción de riesgos en la estructuración del proceso.
474 Artículo 2.2.2.I.4.I. Decreto 1082 de 2015. Procedimiento de selección en proyectos de Asociación
Público Privada de iniciativa pública. El procedimiento de selección para los proyectos de Asociación
Público Privada de iniciativa pública será el de licitación pública, señalado en el artículo 30 de la Ley
80 de 1993 y en sus normas reglamentarias, salvo lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y en el presente
título, o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.
475 La doctrina, en este punto, anota: “El primer aspecto innovador del P.F. frente a otrasformas de ge
neración de infraestructura, tales como la concesión o el contrato de obras, radica en la existencia de un
sujeto calificado que identifica un prospecto de negocio, lo estructura y lo desarrolla, convirtiéndose en su
patrocinador (sponsor). (...) Tradicionalmente, es sabido que la generación de infraestructura nace como
una necesidad pública que viene satisfecha por la administración a través de la contratación con sujetos
privados. Sin embargo, en el caso P.E ocurre exactamente lo contrario, porque losparticulares son quienes
identifican la necesidad, analizan la viabilidad y estructuran un proyecto que viene presentado poste
riormente a la administración ”. Urue:a Rojas, Juan Manuel. El contrato de concesión de obras públicas.
Editorial Ibáñcz, Segunda Edición, p. 90.
Por otro lado, en la segunda etapa, el proponente del proyecto, deberá anexar los
documentos que acrediten su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación,
de experiencia en inversión o de estructuración de proyectos o para desarrollar el pro
yecto, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que
incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos, es decir, no es solo confec
cionar el objeto de la APP, sino acompañarlo de documentos esenciales que acrediten
su capacidad para participar en el proceso de escogencia para desarrollar el contrato.
Aquí la ley sí que invierte la regla general, pues incluso autoriza determinar el alcance de
las obligaciones con la redacción de la minuta del futuro y posible contrato de APP. De
la misma forma, el privado, debe certificar que la información que entrega es veraz y es
toda de la que dispone sobre el proyecto. Esta certificación deberá presentarse mediante
una declaración juramentada.
Un aspecto esencial que merece toda la atención por el altísimo interés que esta nue
va modalidad de contratación representa en la actualidad, es el relativo a aquellos casos
en los que no es procedente (inc. 7, art. 14, L. 1508/2012), esto es, frente a proyectos
que, al momento de su presentación modifiquen contratos o concesiones existentes
o para los cuales se haya adelantado su estructuración por parte de cualquier entidad
estatal. De la misma forma, este inciso no permite la aceptación de iniciativas que de
manden garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la
Nación, las entidades territoriales o de otros fondos públicos, superiores a los estableci
dos en la presente ley.
Por otro lado, la nueva ley dispone que cuando existan varios originadores para un
mismo proyecto tendrá prioridad para su estudio el primero que radique la oferta ante
la entidad estatal competente y que posteriormente sea declarada como viable.
Una vez se presenta la iniciativa privada a la entidad estatal competente, en la etapa
de prefactibilidad, la administración dispondrá de un plazo máximo de tres (3) meses
para verificar si la propuesta, al momento de ser analizada, es de su interés de confor
midad con las políticas sectoriales, la priorización de proyectos a ser desarrollados y
que dicha propuesta contenga los elementos que le permiten inferir que la misma pue
de llegar a ser viable, sin que tal verificación genere ningún derecho al particular, ni
obligación alguna para el Estado. En consecuencia, la entidad pública, podrá rechazar
'6 u otorgar su concepto favorable para que el originador de la propuesta
la iniciativa4*
continúe con la estructuración del proyecto e inicie la segunda etapa de factibilidad.
Dicho concepto, en caso de ser favorable, permitirá que el originador de la propuesta
4'6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 29 de enero de 2018, Expediente
57.421, C.P. Jaime Orlando Santofimio. En esta providencia se negó la nulidad de un acto admi
nistrativo de la Agencia Nacional de Infraestructura —ANI— que rechazó una oferta de iniciativa
privada.
pueda continuar con la estructuración del proyecto y realizar mayores estudios, sin que
ello genere compromiso de aceptación del proyecto u obligación de cualquier orden
para el Estado.
En este orden de ideas, una vez presentada la iniciativa del proyecto en etapa de fac
tibilidad, la entidad estatal competente dispondrá de un plazo máximo de seis (6) meses
a partir de la fecha de su radicación, para la evaluación de la propuesta y las consultas a
terceros y a autoridades competentes. La entidad, realizará dicho estudio directamente
o a través de terceros. Adicionalmente, la entidad estatal podrá prorrogar los términos
del estudio hasta por un plazo igual a la mitad del plazo inicial, para profundizar en sus
investigaciones o pedir al originador del proyecto que elabore estudios adicionales o
complementarios, ajustes o precisiones al proyecto.
Por otro lado, si la administración, no acepta la iniciativa, la rechazará mediante
acto administrativo debidamente motivado477. En todo caso la presentación de la ini
ciativa no genera ningún derecho para el particular, ni obligación para el Estado; en
todo caso, la propiedad sobre los estudios será del originador, pero la entidad pública
tendrá la opción de adquirir aquellos insumos o estudios que le interesen o sean útiles
para los propósitos de la función pública.
Por el contrario, si se acepta la iniciativa, el originador del proyecto podrá admitir
las condiciones de la entidad estatal competente o proponer alternativas. En cualquier
caso, en un plazo no superior a dos (2) meses contados desde la comunicación de la
viabilidad, si no se llega a un acuerdo, se entenderá que el proyecto ha sido negado por
la entidad pública.
Para la adición o prórrogas de iniciativa privada que no comprometan recursos
públicos, el artículo 21 de la nueva ley, dispone que no podrán ser objeto de modifi
caciones que impliquen el desembolso de este tipo de recursos fiscales y podrán pro
rrogarse hasta por el 20% del plazo inicial; en cuanto a las inversiones que efectúe el
contratista, el mismo precepto, autoriza que siempre que no impliquen desembolsos de
recursos públicos, ni modificaciones en plazo, podrán ser realizadas por el ejecutor del
proyecto por su cuenta y riesgo, sin que ello comprometa o genere obligación alguna
de la entidad estatal competente de reconocer, compensar o retribuir dicha inversión.
En todo caso, dichas inversiones deben ser previamente autorizadas por la entidad es
tatal contratante cuando impliquen una modificación de las condiciones del contrato
inicialmente pactado y cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 448 de 1998 que
les resulten aplicables.
La Ley 1508 de 2012, también establece un límite para adicionar o prorrogar los
proyectos de APP cuando su ejecución requiere de recursos públicos, pues en esos casos,
477 Ibídcm.
según el artículo 18, las adiciones de recursos al proyecto no podrán superar el 20% de
los desembolsos de los recursos públicos originalmente pactados. En dichos contratos,
las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad estatal. Las solicitudes de
adiciones de recursos y el valor de las prórrogas en tiempo sumadas no podrán superar
el 20% de los desembolsos de los recursos públicos originalmente pactados.
Por otro lado, el artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, establece unas exigencias es
peciales adicionales para los proyectos de APP liderados por las entidades territoriales
cuando se requiere del aporte público. Tales requisitos son los siguientes: i) Para la sus
cripción de los contratos de APP, la entidad territorial deberá acreditar el cumplimiento
de los límites de gasto y deuda establecidos en la Ley 358 de 1997, 617 de 2000, y 819
de 2003 y, los requisitos definidos en la Ley 448 de 1998 sobre aprobación de ries
gos y pasivos contingentes. En aquellos casos en que los contratos sean cofinanciados
por la Nación se requerirá, además, el concepto previo y favorable del Departamento
Nacional de Planeación, ii) Los ingresos futuros comprometidos en este tipo de con
tratos afectarán la capacidad de pago definida en la Ley 358 de 1997 y las normas que
la modifiquen y complementen, iii) La entidad territorial deberá identificar la fuente
de financiación del contrato de tal manera que los ingresos corrientes comprometidos
en la financiación del mismo serán descontados de los ingresos corrientes empleados
para calcular los indicadores de capacidad de pago, establecidos en la Ley 358 de 1997.
Los recursos de crédito que puedan ser necesarios para financiar las vigencias futuras
comprometidas se sumarán al saldo de la deuda que determinen los indicadores de ca
pacidad de pago, fijados en la Ley 358 de 1997, iv) Cuando el proyecto se financie con
cargo a ingresos corrientes de libre destinación, los mismos, no podrán ser considerados
como de libre disposición en los términos de la Ley 617 de 2000, v) Solo se podrán
desarrollar proyectos de asociación público privada consistentes con los objetivos de los
planes de desarrollo territorial, vi) La autorización por parte de la asamblea o concejo
para asumir obligaciones con cargo a vigencias futuras podrá efectuarse en cualquier
momento y superar el periodo de gobierno del respectivo gobernador o alcalde; vii)
Las vigencias futuras podrán aprobarse en el último año de gobierno; viii) Las vigencias
futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que regulan la materia y los
parámetros previstos en el presente artículo, ix) Los contratos de APP que se celebren,
deberán registrarse ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y reportarse en
el Formulario Unico Territorial, FUT, y en el Registro Unico de Asociación Público
Privada, RUAPP, x) Para la presentación de estos proyectos al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público se deberá contar con la validación financiera de alguna de las entidades
financieras públicas de segundo piso o estructuradoras públicas.
Otro punto novedoso de la nueva ley es determinar si en estos esquemas es posible
permitir la participación de uniones temporales, consorcios y promesa de sociedad fu
tura, resulta que el artículo 1 ° de la Ley 1508 de 2012, al parecer, eliminó esa opción, en
tanto esc precepto dispuso que las asociaciones público privadas, son un instrumento
de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad

estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado. Es decir, son contratos que
solo pueden celebrarse entre las entidades estatales y las personas naturales y jurídicas.
De tal forma, que por vía de asociación solo podrán presentarse por la vía de las socie
dades comerciales.
Lo anterior, no es novedoso, pues, por ejemplo, en los de contratos de concesión
para la explotación de juegos de suerte y azar, el artículo 7o de la Ley 643 de 2001 esta
blece que solo se pueden celebrar con personas jurídicas.
Por su lado, el Consejo de Estado, para negar la posibilidad de que las promesas de
sociedad futura participen en la adjudicación y celebración de contratos que tuvieran
por objeto actividades diferentes a la concesión de obra pública por iniciativa privada,
sostuvo:
"Ahora bien, para la Safo el parágrafo segundo del artículo 32 de la ley 80 de 1993
que consagra la figura de promesa de sociedad futura para participar en procesos de selec
ción cuando es el particular el que acude a presentar propuesta de concesión de construc
ción de obra pública, no es posible que sea interpretado o aplicado con carácter extensivo,
como quiera que corresponde a un asunto que atañe con la capacidad jurídica particular o
de ejercicio en la contratación con entidades estatales o si se prefiere legitimación para obrar
y hacerse parte en un proceso de contratación del Estado, lo cual requiere de autorización
expresa de la ley y no admite habilitación por vía reglamentaria o de los pliegos de condi
ciones, o en virtud de acuerdos producto de la autonomía privada.
Ahora bien, algunos podrán sostener que esc vacío aparente de la Ley 1508 de 2012
puede ser cubierto con las disposiciones generales de la Ley 80 de 1993; sin embargo,
la nueva ley optó por remitirse a estas últimas disposiciones para regular unos aspectos
muy concretos, en el último inciso del artículo 3o al disponer: “Los procesos de selec
ción]/ las reglas para la celebración)/ ejecución de los contratos que incluyan esquemas de
Asociación Público Privada se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993y la Ley USO
de 2007, salvo en las materias particularmente reguladas en la presente ley”. Nótese que
nada se advierte en cuanto a la capacidad para presentar propuestas en proyectos de
APP.
Adicionalmente, la redacción del artículo 18 de la ley 1682 de 2013478 —que aclara
el régimen de responsabilidad de los contratistas de una APP—, nos permite corroborar
la tesis que sostuvimos en la edición anterior y que hoy mantenemos, en torno a que los
proyectos de APP solo se pueden ejecutar por personas naturales o jurídicas.
Finalmente, la Ley 1508 de 2012, establece unas disposiciones generales sobre la
materia, tales como: i) En los contratos de APP se pactarán las cláusulas excepcionales
47S Artículo 18. Responsabilidad. Las personas jurídicas que ejecuten proyectos de infraestructura bajo
la modalidad de Asociación Público Privado su régimen de responsabilidad será el que se establezca
en las leyes civiles y comerciales de acuerdo con el tipo de empresa que conforme.
de Ley 80 de 1993. Aquí, el artículo 22479 de la Ley 1508 de 2012, no señala como re
quisito de la esencia de tales contratos, que se entienden acordadas aun ante el silencio
de las partes, como sí lo consagra el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993,
para algunos negocios jurídicos, de tal forma que si no se pactan expresamente dichas
cláusulas en los contratos de APP, no se podrán utilizar esas facultades excepcionales
por parte de la administración, ii) Los proponentes deben declarar bajo la gravedad del
juramento quiénes son los beneficiarios reales del proyecto y el origen de sus fondos, iii)
Todos los recursos públicos y los capitales que se manejen en el proyecto deberán ser
administrados a través de un patrimonio autónomo constituido por el contratista, inte
grado por todos los activos y pasivos presentes y futuros vinculados al proyecto, es decir,
que se contratará una fiducia mercantil por parte del contratista, iv) El Departamento
Nacional de Planeación administrará y reglamentará la operación del Registro Único
de Asociación Público Privada, RUAPP, el cual será público y en el que se incorporarán
los proyectos que el Gobierno nacional o las entidades territoriales considera priori
tarios, los proyectos de Asociación Público Privada en trámite tanto a nivel nacional
y territorial, su estado de desarrollo, los proyectos de Asociación Público Privada que
han sido rechazados, v) Se establecen reglas especiales para la autorización de vigencias
futuras para la Nación y entidades estatales del sector nacional, vi) Se determinan reglas
especial de presupuesto para las empresas sociales del Estado, que celebren contratos de
APP, vii) Se establece la obligación a cargo del inversionista privado de pagar al momen
to de pedir una adición o prórroga equivalente al diez (10) por ciento del valor solici
tado si es una adición al contrato o el uno (1) por ciento del valor inicialmente pactado
cuando se trata de una prórroga del mismo, a título de contraprestación por los estudios
que debe adelantar el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para dar trámite a la
solicitud. En caso que la solicitud corresponda a un proyecto que previamente haya
sido sometido a consideración del Consejo Nacional de Política Económica y Social
—Conpcs—, la tasa correspondiente se reducirá al (2%) dos por ciento del valor solici
tado, si es una adición al contrato, viii) En caso de incumplimiento del contratista, los
financiadores del proyecto podrán continuar con su ejecución directamente o través de
terceros, ix) En los contratos de APP, se indicarán los bienes muebles e inmuebles afec
tados a la prestación del servicio que revertirán al Estado a la terminación del contratos
y las condiciones en que hará dicha entrega, x) En los contratos de APP, se incluirá una
cláusula en la cual se establezca la fórmula matemática para determinar las eventuales
prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos
anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.
479 Artículo 22. Cláusulas propias de los contratos administrativos. Los contratos para el desarrollo de
proyectos de Asociación Público Privada incluirán las cláusulas excepcionales, propias de la contra
tación pública tales como la de caducidad, terminación unilateral y las demás establecidas en la ley.
Adicionalmente, el artículo 20 de la ley 1882 de 2018 en el parágrafo 1 estableció

unas reglas especiales para regular las indemnizaciones y reconocimientos a los que haya
lugar cuando se declara la nulidad absoluta en los casos allí previstos. De la misma for
ma, el parágrafo 2 del mismo artículo dispuso unas reglas especiales para la aplicación
de la cláusula penal en los supuestos señalados en dicho precepto480.
Por último, la ley 1682 de 2013 —Ley de Infraestructura—, aclaró algunos temas
del régimen de las asociaciones público-privadas de que trata la ley 1508 de 2012, como
se verá más adelante.
1.7. LA NUEVA LEY DE INFRAESTRUCTURA Y SU IMPACTO EN LOS CONTRATOS DE

CONCESIÓN
El Congreso de la República, dictó la ley 105 de 1993, con el propósito de regular

aspectos relacionados el transporte y también con los contratos de concesión de infraes
tructura de transporte en el país, pero fue necesario introducir reformas a dicha ley. El
acometido se cumplió con la ley 1682 de 2013, por la cual se reguló especialmente para
la infraestructura de transporte. Dicha normatividad, sin dudas, dinamizará los proyec
tos de infraestructura de transporte nacional, pues contribuirá a:
(i) Establecer mayores exigencias para la planeación y estructuración de proyectos
de infraestructura para evitar la parálisis de los contratos ante la existencia de
redes de servicios, problemas prediales, presencia de comunidades étnicas y
requerimientos ambientales;
(ii) Se regulan aspectos esenciales en materia de controversias contractuales;
(iii) Se incluye la obligación de pactar en los contratos de infraestructura cláusulas
que determinen las prestaciones recíprocas c indemnizaciones en caso de ter
minaciones anticipadas de contratos;
(iv) Se ajusta el contenido de las cláusulas compromisorias para la solución de con
troversias, con sujeción de las normas de la ley 1563 de 2012;
(v) Se clarifica cómo operan las Iniciativas privadas en la ley 1508 de 2012.
Igualmente, se define cuál es el régimen de responsabilidad que se aplica a las
personas jurídicas que ejecuten proyectos de APP, pues según el artículo 19
de la ley 1682 de 2013, '“su régimen de responsabilidad será el que se esta
blezca en las leyes civiles y comerciales de acuerdo con el tipo de empresa que
conforme”;
(vi) Se ordena que para poder abrir procesos de selección se requerirá obligatoria
mente contar con estudios en etapa de factibilidad como mínimo;
4S0 Corte Constitucional, Sentencia C-207 de 2019, M.P. Cristina Pardo.

(vii) Se incluye el concepto de unidades funcionales de tramos de túneles, en virtud

de las cuales se predicará únicamente disponibilidad parcial y estándar de cali
dad para efectos de la retribución481.
(viii) Se eliminan las dificultades en las gestiones prediales, ambientales, de redes y
de permisos mineros;
(ix) En materia de licencias ambientales, se conmina a las autoridades ambientales
a fijar unas reglas unificadas para los proyectos de infraestructura de trans
porte. Los proyectos de mantenimiento, rehabilitación y mejoramiento, no
requerirán de licencias ambientales.
Finalmente, la Ley 1682 de 2013 fue reformada parcialmente por la ley 1742 de
2014 y la Ley 1882 de 2018, con el fin de ajustar algunos aspectos iniciales de la ley
de infraestructura y adicionar otros asuntos relacionados con el transporte. Las nuevas
modificaciones entonces versan sobre:
(i) La necesidad de incluir en los estudios de proyectos de infraestructura altos
criterios de sostenibilidad ambiental;
(ii) Precisa que las decisiones que se profieran como producto de mecanismos al
ternativos de solución de conflictos en contratos de infraestructura se adopten
en derecho, salvo en el caso de la amigable composición que se podrá dictar en
equidad;
(iii) Realiza ajustes a la adquisición de predios para proyectos de infraestructura;
(iv) Reforma y adiciona el trámite de notificación de la oferta para la adquisición
de inmuebles;
(v) Reforma la figura de la entrega anticipada por orden judicial esta vez para fijar
un término perentorio e improrrogable que deben cumplir los jueces de diez
(10) días hábiles contados a partir de la e la solicitud de la entidad deman
dante, en los términos del artículo 399 de la Ley 1564 de 2012, para disponer
la entrega anticipada de bienes inmuebles declarados de utilidad pública para
proyectos de infraestructura de transporte;
(vi) Reforma los aspectos relacionados con el precio de adquisición del inmueble y
los elementos que lo integran;
(viii) Adiciona tres incisos y un parágrafo al artículo 58 de la ley 1682 de 2013 que
regula los permisos temporales para proyectos de infraestructura de transporte;
(ix) Modifica el artículo 59 de la ley 1682 de 2013 sobre aspectos mineros;
(x) Adiciona aspectos de motivos de utilidad pública para otras actividades;
4SI Ver Decreto 655 de 2021.

(xi) Regula como novedad asuntos relacionados con la expropiación de predios

para proyectos de agua potable y saneamiento básico en el sector urbano y
rural;
(xii) Precisa la regulación del trámite de expropiación por vía administrativa para
predios declarados de utilidad pública.
(xiii) Señala que en las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos que
adopte el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC), en cumplimiento de
lo dispuesto en el presente artículo, no procederá indemnización, compensa
ción o reconocimiento alguno por obras nuevas o mejoras, derechos, prerro
gativas, autorizaciones que hayan sido levantadas, hechas o concedidas en las
fajas o zonas reservadas en los términos del artículo 4o de la Ley 1228 de 2008.
1.8. SUSPENSIÓN PARA AJUSTAR ASPECTOS DEL PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN
Tiene lugar cuando surgen eventualidades con posterioridad a la apertura del pro
ceso de selección, que deben ser resueltas o despejadas por la entidad estatal. Así, mu
chas son las situaciones que se pueden presentar en el curso del procedimiento de es
cogencia, que por tanto aconsejarán disponer la suspensión del procedimiento. Tales
circunstancias podrán tener origen en causas internas o externas, pero lo cierto será que
pondrán en riesgo los objetivos de la actuación administrativa y por ello, se requerirá
adoptar la medida suspensiva.
El acto administrativo de suspensión del proceso de selección, se funda en los dife
rentes principios que rigen el ejercicio de la función administrativa y también los apli
cables a la contratación estatal. Así, la selección objetiva, la transparencia, la igualdad
de los proponentes, la libertad de concurrencia, el respeto a las normas presupuéstales
como expresión del principio de economía, son mandatos específicos que establecen
deberes y abstenciones a los que está sujeta la Administración. Por lo tanto, la compe
tencia para suspender un proceso de selección, se deriva de tales preceptos normativos
que irradian todo el ordenamiento jurídico contractual.
Así, ejemplos a título enunciativo de causales para suspender un proceso de selec
ción, podrían ser los siguientes: (i) una medida cautelar dictada al interior de un pro
ceso contencioso administrativo; (ii) una orden provisional o definitiva en el curso del
trámite de una acción de tutela; (iii) eventuales inconsistencias de alguno o de varios
de los documentos que soportan la planeación contractual que deban ajustarse por la
entidad; (iv) una observación o sugerencia de un proponente o tercero interesado que
deba ser absuclta antes de continuar con el procedimiento; (v) algún trámite que sea
indispensable agotar por parte de la Administración para continuar con el proceso de
selección; (vi) por solicitud de la Procuraduría General de la Nación; (vii) por cualquier
solicitud u observación que eleve una autoridad pública sobre cualquier aspecto del
procedimiento que requiera de la suspensión.
Por otro lado, resulta necesario indicar que la suspensión del procedimiento debe
ser adoptada por el término estrictamente necesario para superar la dificultad o para
responder la solicitud o requerimiento y por tanto, se debe indicar en que fecha exacta
se reiniciará el procedimiento y cómo quedará el cronograma del proceso, incluyendo
el tiempo de suspensión. De la misma forma, tampoco, en la licitación pública —art.
30 L. 80/93— se incurre en prohibición de adendar en los días previos al cierre, cuan
do lo que se presenta es la suspensión del proceso antes del cierre —aún en los días
restringidos por la Ley 1474 de 2011—, pues en realidad, no se estaría modificando
ningún aspecto de los pliegos de condiciones, sino que simplemente queda en suspenso
la selección, hasta tanto se defina o esclarezca el evento que la ocasiona, en los precisos
términos fijados inicialmente.
Por último, pese a que el Decreto 1082 de 2015, no recogió la facultad que concedía
el Decreto 734 de 2012482, para suspender los procedimientos de selección, sí existen
principios y normas legales que salvaguardan el ejercicio de la función administrativa
contractual y que por tanto, habilitan a las entidades estatales para que procedan en tal
sentido.
1.9. SUSPENSIÓN PARA IMPUGNAR EL REGISTRO DEL RUPS DE UN PROPONENTE
Este supuesto se halla descrito en el artículo 6o de la Ley 1150 de 2007, y por lo

tanto, la entidad estatal dará curso a la impugnación del registro RUPS, bajo las causas y
cauces procesales señalados en el referido precepto normativo. Ahora bien, el precitado
artículo 6 faculta a las entidades públicas, para que puedan suspender el proceso de
selección si advierten irregularidades en la información contenida en el RUP e impug
narla ante la Cámara de Comercio.
1.10. SUSPENSIÓN PARA RESOLVER OBSERVACIONES Y PARA PEDIR ACLARACIO

NES, EXPLICACIONES O SUBSANACIONES A LOS PROPONENTES
Esta atribución de suspensión tiene sustento, igualmente, en los diferentes princi

pios de la función administrativa y de la contratación estatal. Busca preservar la transpa
rencia del proceso de selección y además la igualdad de los proponentes. De tal manera,
que durante el curso de las actuaciones iniciadas para escoger contratistas del Estado, si
se dan eventos que deban ser resueltos o verificados, el ordenador del gasto o competen
4S2 Norma derogada por el Decreto 1510 de 2013.

te contractual, podrá decretar la suspensión del procedimiento483, por el término que

sea estrictamente necesario para el efecto.
1.11. EL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE TRÁMITES EN EL PROCESO DE

SELECCIÓN
El Legislador, previendo las diferentes dificultades e irregularidades que pueden

presentarse durante el trámite de cualquier proceso de selección de contratistas, decidió
otorgarle una facultad especial a las entidades estatales para que pudieran sanear y co
rregir defectos menores, no sustanciales, teniendo en cuenta, por supuesto, los fines de
la contratación estatal.
La atribución para sanear, consta en el artículo 49 de la Ley 80 de 1993, que prevé
lo siguiente: "Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidady cuando
las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el
jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente
vicio”.
De esta forma, el primer límite que impone el ejercicio de esa facultad consiste en
que el saneamiento debe recaer sobre vicios que no sean constitutivos de causales de nu
lidad del contrato, esto es, ni relativa ni absoluta484. De esta manera, el defecto que halle
la Administración no estará sancionado bajo cualquiera de las causales generales de nu
lidad de los negocios jurídicos, es decir, que no sean constitutivos de causales de nulidad
relativa o absoluta. Por lo tanto, cualquier otra irregularidad que no afecte sustancial
mente la legalidad del futuro contrato estatal, será procedente sanearlo. El Consejo de
Estado485 respalda la afirmación anterior, pues al referirse a tal potestad, precisó:
"Esto norma, armonizada con las que describen las causales de nulidad, reclama un lis
tado de defectos o irregularidades que producen la nulidad absoluta o relativa, y otro listado
que de las que no tienen esa consecuencia —pese a existir un defecto—. No obstante, la
41,3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 12 de noviembre de 2014, Expe
484 Las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, son: I) contratos celebrados con personas
absolutamente incapaces; ii) el objeto ilícito; iii) la causa ilícita; iv) la omisión de requisitos y forma
lidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos en consideración a la naturaleza de los
mismos y no a la calidad de las personas que los celebran; v) la violación de una norma imperativa;
vi) los que se celebren con personas incursas en inhabilidades; vii) las que se celebren con personas
incursas en causales de incompatibilidad; viii) los que se celebren contra expresa prohibición cons
titucional o legal; ix) los que se celebren con abuso de poder; x) los que celebren con desviación de
poder; xi) cuando se declaren nulos los actos que fundamenten el contrato; xii) los que se hubiesen
celebrado contra los criterios previstos en el artículo 21 de la Ley 80 de 1993 sobre tratamiento de
ofertas nacionales y extranjeras o con violación a la reciprocidad prevista en la Ley 80 de 1993.
485 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia 13 de abril de 2015, Expediente 30.685, C.P. Olga Méli-
da Valle de De La Hoz.
regla que introduce el art. 49 es el saneamiento general, así que la norma autoriza regulari
zar buena parte de los defectos con ocasión de los procesos de selección
Así, por ejemplo, si no se obtuvo la autorización de un concejo municipal para que

el Alcalde pudiera tramitar el proceso de selección, estando obligado a ello, tal defecto,
, no podrá ser saneado directamen
por ser constitutivo de causal de nulidad absoluta486487
te por la Administración.
Entonces surge la pregunta ¿cuál será la irregularidad saneable? Será la que se pre
sente en el curso de los procedimientos de selección de contratistas, que no sea sancio
nada bajo cualquiera de las causales de nulidad absoluta o relativa que prevén la Ley
80 de 1993, el Código Civil y el Código de Comercio y de entrada, se pueden incluir
todas las actuaciones de trámite que se deban surtir dentro del procedimiento. Ahora
bien, el precitado artículo 49 de la Ley 80 de 1993 demanda, adicionalmente, que el
saneamiento se imponga por las necesidades que el servicio exija o por la imposición de
las reglas de la buena administración, con lo cual, quedará ajustada la opción de sanear
en sede administrativa.
En este orden de ideas, las entidades estatales tienen plena competencia para sanear
irregularidades que hayan tenido lugar en actuaciones dentro del procedimiento de se
lección y que por lo tanto, pueden ser enmendadas bajo la referida figura. Serán objeto
de saneamiento, a título enunciativo, por ejemplo:
(i) La designación del Comité de Evaluación, que quedó mal conformado y que
más tarde debe modificarse en su integración;
(ii) La falta de publicación de algún anexo o documento que debía adjuntarse con
los estudios previos;
(iii) El informe de evaluación o el documento de respuestas a las observaciones, si
en ellos se incurre en alguna irregularidad;
(iv) Errores en los términos y plazos que se incluyen en los plazos de los cronogra-
mas de los procesos de selección, siempre que ello no implique modificarlos.
(v) Un traslado de un documento, solicitud u observación que no se hizo.
vi) Una publicación que no se hizo. Así, por ejemplo, si el informe de evaluación
en la licitación se publicó por 3 y no por 5 días como lo ordena la norma48'.
(viii) Una o varias observaciones que no se contestaron por la entidad.
487 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Expe
(ix) Un documento que debía cumplir con una formalidad especial y no se surtió.
(x) Alguna solicitud de autoridad pública que no se resolvió o atendió por la enti
dad pública.
Así las cosas, frente a aquellos defectos procesales que ocurran en la tramitación de
los procesos de selección, resulta perfectamente válido utilizar la referida atribución
especial, con el cuidado de no invadir el espacio de control judicial, que es del resorte
exclusivo de la jurisdicción contencioso administrativa, esto es, por la presencia de de
fectos que puedan generar la nulidad del futuro contrato estatal.
1.12. LA REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE INICIA UN PROCESO

DE SELECCIÓN
Las entidades estatales, gozan del privilegio de la revocatoria directa de los actos
administrativos de carácter particular y concreto. En materia contractual, esa atri
bución resulta perfectamente aplicable a la luz de las disposiciones del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —por las causales
dispuestas en el artículo 93— yen todo caso, sujeto a las siguientes reglas: i) Si el proce
dimiento de selección, se inició y está en curso, pero no se han presentado ofertas, la ad
ministración puede revocar el acto administrativo de apertura si se dan las causales para
ello488, sin que sea necesario buscar el consentimiento de los potenciales proponentes
y ii) Si se abrió la selección y hubo presentación de propuestas, la entidad estatal, debe
obtener el consentimiento previo, expreso y escrito de quienes ofertaron, pues a ellos se
le genera una expectativa legítima489 a partir del momento mismo en que radican sus
propuestas490.
La aplicación de las normas generales de revocatoria directa, en el régimen especial
de contratación estatal, fue confirmada por el Consejo de Estado491, que con total cla
ridad, concluyó lo siguiente:
7..J De allí que, a la pregunta de si en materia contractual la administración puede
revocar sus propios actos —salvo el de adjudicación—, la Sala responde que sí —como
lo consideró el Departamento de Antioquia, y luego los reglamentos de la ley l 1.50 de
2007—, porque si el tema no está regulado en la Ley 80 habrá de acudirse al régimen ge
neral previsto en el CCA. De la misma manera, si se pregunta si en las etapas pre-contractual
489 Ibídem.
'19° Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 26 de noviembre de 2014, Expe
491 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 26 de marzo de 2014, Expediente
25.750, C.P. Enrique Gil Botero. Ver también Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 27 de
abril de 2016, Expediente 46.818, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
o pos-contractual rige el silencio administrativo también se dirá que sí, porque si tampoco está
regulada en la Ley 80 hay que remitirse al régimen previsto en el CCA"
Pese a lo anterior, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Consejo de Estado492,

sostuvo recientemente lo contrario para avalar la posibilidad de revocar el acto de aper
tura de una licitación pública sin contar con el consentimiento del titular de la propues
ta y en tal sentido aseguró que la sola presentación de una oferta no genera un derecho
sino una mera expectativa para el participante dentro del proceso de selección, más aún
cuando la propuesta no ha sido objeto incluso de evaluación por parte de la administra
ción. Así razonó la corporación:
“Así las cosas, la Administración puede, en aplicación del régimen general que rige la
función administrativa y el atribulo del acto, revocar directamente el acto de apertura del pro
ceso de selección, si advierte la configuración de alguna de las causales y demás requisitos
que dan paso a su procedencia, sin tener que cumplir, por las razones antes aludidas, los
requerimientos establecidos respecto de los actos de carácter particular, por cuanto, como
ya se advirtió (i) el acto de apertura no configura una oferta en los términos del derecho
mercantil; (¡i) la licitación pública es un proceso que se define por sí mismo, que si bien no es
enteramente ajeno a figuras del derecho comercial, tiene sus características, particularidades
y regulación propia que lo diferencian y delimitan de los conceptos tradicionales del derecho
mercantil; (¡ii) ante la advertencia de razones de interés público que entran en contraposición
con lo indicado al ordenar la apertura de la licitación, la Administración debe propender por
proteger y garantizar el interés general y no perseverar en su contra forzando una irregular
adjudicación; (iv) las entidades estatales, por medio del ejercicio de las funciones que le son
atribuidas, materializan los fines estatales, que no son otros que el interés general, acorde con
la realidad que enmarca el momento de su actuación; y, (v) los actos administrativos, como
son el que ordena la apertura del proceso de selección y el que lo revoca, son instrumentos
que tienen una finalidad esencial, la protección del interés general o público, en una gestión
que responde de manera dinámica a la salvaguarda del interés público comprometido".
De otra parte, varias circunstancias pueden aconsejar e incluso imponer la revocato

ria de la apertura de un proceso de selección de contratistas, entre ellas aquellas que se
refieran, por ejemplo, con: i) Desconocimiento del principio de planeación; ii) Ajustes
sustanciales que se requieran en los estudios previos y pliegos de condiciones, que surjan
con posterioridad a la apertura del proceso y iii) Dificultades legales relacionadas con
las autorizaciones para la contratación o las reglas presupuéstales.
1.13. LA REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN
El diario trajinar de la actividad contractual estatal enseña que se ha vuelto también

usual, que cualquier proponente vencido o un tercero interesado en un proceso de se
lección opte por solicitar la revocatoria directa del acto administrativo de adjudicación
ante la entidad estatal convocante.
492 Sentencia de 2 de julio de 2021, Expediente 58.372, C.P. José Roberto Sáchica.
Pues bien, el artículo 9o de la Ley 1150 de 2007, dispuso que el acto de adjudica
ción493 es por regla general irrevocable494, salvo en tres específicos eventos495, a saber:
i) que el adjudicatario esté inhabilitado; ii) que el adjudicatario esté incurso en alguna
incompatibilidad, y iii) que el acto se obtuvo por medios ilegales496. De la misma for
ma, existe una restricción de carácter temporal para revocar, esto es, debe darse entre el
momento de la adjudicación y hasta antes que se firme el respectivo contrato, pues si
al momento de definir la petición revocatoria ya se ha suscrito el negocio jurídico, será
improcedente el empleo de dicha figura, sin perjuicio que se pueda terminar el contra
to, si se dan los supuestos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 —terminación
unilateral por la existencia de causales de nulidad absoluta—.
De lo visto, entonces, se tiene que no ofrece mayores dificultades el asunto cuando
se allega a la actuación administrativa la prueba de la inhabilidad o la incompatibilidad
del adjudicatario, pues la entidad, en este caso, hace prácticamente una verificación ob
jetiva de tales supuestos y procede en consecuencia497 o cuando se aportan documentos
'l9J Acto administrativo que genera un derecho cierto a favor del adjudicatario. Ver Sección Tercera,
Subsccción “A”, Sentencia de 2 de julio de 2021, Expediente 58.372, C.P. José Roberto Sáchica.
494 El inciso tercero y cuarto del artículo 9o de la Ley 1150 de 2007, dispone: “El acto de adjudicación
es irrevocable y obliga a la entidady al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro delplazo com
prendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o
incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso
en el cual, la entidadpodrá aplicar lo previsto en el incisofinal del numeral 12 del artículo 30 de la Ley
80 de 1993”.
195 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 4 de abril de 2016, Expediente
33.370, C.P. Olga Mclida Valle de De La Hoz.
496 El Consejo de Estado, precisó que las causales de revocatoria directa del acto administrativo de adju
dicación, son especiales y por tanto son las que aparecen en el artículo 9° de la Ley 1150 y no las ge
nerales del CPACA. Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 12 de marzo de 2015, Expediente
497 El Consejo de Estado, avaló dicha causal incluso, para no suspender provisionalmente los efectos
de un acto administrativo que revocó la adjudicación de un procedimiento licitatorio o concursal
por la existencia de una causal de inhabilidad del adjudicatario, que por regla general es irrevocable
(num. 11 art. 30, L. 80/93). Sección Tercera, Auto del 15 de agosto de 2002, Expediente 20.923, C.P.
Ricardo Hoyos Duque. En la providencia se expresó: “(...) Si ante la violación del régimen de inhabi
lidades e incompatibilidades la entidad contratante tiene la potestad —o mejor la obligación— de dar
por terminado el contrato en el estado en que se encuentre, sin que requiera de decisiónjudicial previa que
declare la nulidad del contrato, no puede afirmarse prima facie, que el acto de adjudicación que resulte
viciado de nulidad por violación del mismo régimen por parte del adjudicatario que todavía no es en
rigorjurídico el contratista porquefalta laformalización del contrato, sea irrevocable". No parece lógico
que ante la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades la entidad pública contratante
pueda unilateralmente dar por terminado el contrato y liquidarlo en el estado en que se encuentre y no
pueda, por el contrario, dejar sin efectos el acto mediante el cual adjudicó el contrato por la ocurrencia de
la misma razón, con el argumento de que ese acto es irrevocable”. En sentido similar, se puede consultar
el Auto del 5 de febrero de 1998, Expediente 13.061, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
adulterados498. Por el contrario, el asunto que si resulta problemático es cuando se acusa

al adjudicatario de utilizar medios ilegales para hacerse al proceso de selección. Es una
línea muy delgada que puede comprometer seriamente la responsabilidad del Estado y
hoy en día con más razón, ante las normas del CPACA499, dado que la Administración,
solo tiene dos opciones, es decir, o pide y obtiene el consentimiento del adjudicatario
para revocar la decisión o demanda su propia decisión administrativa de adjudicación
—lesividad— ante la negativa de otorgar el consentimiento por el beneficiado con el
acto administrativo.
Entonces para establecer cuándo se emplean medios ilegales para la adjudicación de
un proceso de selección, resulta necesario escrutar lo que sobre el particular ha señalado
la jurisprudencia del Consejo de Estado. Por lo esencial de esta temática, se cita la posi
ción de la Sala Plena del contencioso500, que disertó sobre el particular, así:
Ahora bien, el hecho de que el acto administrativo se obtenga por medios ilegales
puede provenir de la misma administración o del administrado o de un tercero, pues en eso
la ley no hace diferencia. Pero además, el medio debe ser eficaz para obtener el resultado,
ya que es obvio que si algún efecto se produce, este debe provenir de una causa eficiente,
como quiera que si esa causa no es eficiente el resultado no se le puede imputar a tal cau
sa. El medio pues tiene que producir como resultado un acto administrativo viciado en su
consentimiento, por vicios en la formación del acto administrativo y por esa vía es por lo que
se puede llegar a la conclusión, se repite, de la revocación de tal acto, sin consentimiento
del particular afectado, previa la tramitación del procedimiento señalado en el artículo 74
del CCA.
Todo lo expuesto, incluyendo la posición jurisprudencial anterior, permite concluir

que la procedencia de la causal de revocatoria directa del acto administrativo de adjudi
cación, por el uso de medios ilegales, dependerá de lo siguiente: i) Que no se haya cele
brado el contrato estatal; ii) que se esté en presencia de un medio contrario a la ley que
indujo realmente a la adjudicación ilegal del proceso de selección, pues se requiere que
el medio empleado sea eficiente para torcer la formación de la decisión administrativa;
iii) el medio ilegal utilizado puede provenir de la Administración, el adjudicatario o de
un tercero; iv) que el administrado, en este caso el adjudicatario, sea el responsable de la
ilegalidad del acto, es decir, que lo haya provocado por una actuación dolosa; v) se debe
probar la actuación fraudulenta, y vi) la actuación fraudulenta debe ser abrupta, abierta
c incontrovertible.
49lí Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 1 de junio de 2020, Expediente
46.208, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
499 Así lo concluyó recientemente el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de
15 de agosto de 2013, Expediente (2166-07), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
500 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 16 de julio de 2002,
Expediente 23001-23-31-000-1997-8732-02 (IJ 029), C.P. Ana Margarita Olaya Forero.
Así las cosas, si se pide la revocatoria directa por dicha causal de medios ilegales,
será menester demostrar todos esos extremos, sin perjuicio del deber que le asiste a la
Administración, de garantizar a lo largo de la actuación el derecho fundamental de de
fensa del beneficiado con el acto administrativo de adjudicación, a quien deberá corrér
sele traslado de la solicitud para que se pronuncie sobre la misma o bien podrá citarse a
la sede de la entidad con igual fin. Ahora bien, si la petición de revocatoria, se propone
con base en las otras causales de ilegalidad del CPACA, se tiene que dicha solicitud será
improcedente, pues la adjudicación de un proceso de selección, solo podrá revocarse
con base en las precisas y especiales causales dispuestas en el artículo 9o de la Ley 1150
de 2007, tal y como también lo precisó el Consejo de Estado501.
501 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 12 de marzo de 2015, Expediente 28.752, C.P. (E)
Hernán Andrade Rincón.
CAPITULO V
LAS PARTES DEL

CONTRATO ESTATAL
1. Las entidades estatales. 1.1. Competencia para tramitar procesos de selección y

celebrar contratos estatales. 1.2. Los contratos celebrados con personas jurídicas u
organismos internacionales. 2. Los contratistas de la administración. 2.1. Las per
sonas naturales. 2.2. Las personas jurídicas. 2.3. Las uniones temporales y los con
sorcios. 2.4. Las autoridades indígenas, consejos comunitarios de las comunidades
negras, organizaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras y la Corporación
para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Páez y Zonas Aledañas Nasa Ki’Wc.
2.5. La promesa de sociedad futura. 2.6. El régimen de inhabilidades c incompa
tibilidades en la contratación pública. 2.6.1. Inhabilidades. 2.6.1.1. Las personas
que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. 2.6.I.2.
Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el
literal anterior estando inhabilitados. 2.6.1.3. Quienes dieron lugar a la declarato
ria de caducidad. 2.6.1.4. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a
la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan
sido sancionados disciplinariamente con destitución. 2.6.1.5. Quienes sin justa
causase abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. 2.6.1.6. Los servido
res públicos. 2.6.1.7. Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes
se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad
con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una
misma licitación. 2.6.1.8. Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las
cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo
grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con
cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado pro
puesta, para una misma licitación. 2.6.1.9. Los socios de sociedades de personas a
las cuales se haya declarado la caducidad, a»i como las sociedades de personas de
las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. 2.6.1.10. Las
personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la co
misión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos
o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de
cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o trata
dos de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como
las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente
por la conducta de soborno transnacional. 2.6.1.11. Las personas que hayan finan
ciado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a
las alcaldías con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas
a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción
electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, inclu
so descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el
candidato. 2.6.1.12. El interventor que incumpla el deber de entregar información
a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con he
chos o circunstancias que puedan constituí: actos de corrupción tipificados como
conductas punibles, o que pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. 2.6.2.
Otras inhabilidades para contratar con el Estado. 2.7. El registro único de propo
nemos. 2.7.1. Verificación de las condiciones de los proponentes. 2.7.2. El RUPS
como mecanismo para incluir información sobre contratos, multas y sanciones a
los inscritos. 2.7.3. El RUPS en el Decreto 1082 de 2015 Reglamentación general.
2.8. Colombia Compra Eficiente. La nueva agencia estatal encargada de gestionar
la actividad contractual del Estado colombiano.
1. LAS ENTIDADES ESTATALES
Es el sujeto especial y protagonista dentro de la relación contractual pública. La
entidad estatal —término genérico referido a cualquier dependencia u organismo
oficial—, es la destinarla del conjunto de principios y reglas incorporados en la ley
de 1993 y sus decretos reglamentarios, que goza de privilegios y de potestades para
salvaguardar el interés público y cumplir de esa forma con los fines del Estado —art.
2. C. Pol—. Particularmente, el artículo 2o de la Ley 80 de 1993, determina qué se
entiende por entidad estatal para los efectos de dicha ley. El numeral 1 del citado
artículo, prevé:
"Io. Se denominan entidades estatales:
aj La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, tas asociaciones de municipios, los territorios
indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comer
ciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación
superior al cincuenta por ciento (50%l, así como las entidades descentralizadas indirectas y
las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cual
quiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
bj El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de
la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República,
las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la
Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos
administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en gene
ral, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para
celebrar contratos".
El concepto de entidad estatal es amplio y abarca un sin número de dependencias

públicas que integran la estructura del Estado colombiano, tanto del sector central
como descentralizado por servicios en los distintos órdenes —nacional, departamental,
distrital o municipal—, e incluye todas las ramas del poder público y los órganos de
control. De esta manera, en el listado enunciativo, se encuentran entidades públicas
que tienen personería jurídica —municipios, establecimientos públicos— y otras que
no —asambleas, concejos, secretarías—, sin embargo, la Ley 80 de 1993, las faculta para
tramitar procesos de selección, celebrar y ejecutar contratos estatales. Así, un departa
mento tiene personería jurídica, lo que no sucede por ejemplo con las contralorías terri
toriales. La decisión anterior del Legislador, fue avalada por la Corte Constitucional en
la Sentencia C-374 de 1994, con ponencia de Jorge Arango Mejía.
Entonces, la ley directamente autoriza a organismos y dependencias públicas, que
pese a no tener personería jurídica, gozan de plena capacidad para celebrar contratos
estatales sin que con ello pueda entenderse tampoco, que la ley les otorga personería
por esa sola situación.
1.1. COMPETENCIA PARA TRAMITAR PROCESOS DE SELECCIÓN Y CELEBRAR

CONTRATOS ESTATALES
Un aspecto esencial del que se ocupa la ley es señalar quién es el competente para
tramitar un proceso de selección y celebrar un contrato estatal. Así, el artículo 11
de la Ley 80 de 1993, determina quiénes son las personas adecuadas para ejercer la
función administrativa contractual, así: i) La competencia para ordenar y dirigir la
celebración de licitaciones y para escoger contratistas será del jefe o representante de
la entidad, según el caso, ii) La competencia para celebrar contratos a nombre de la
Nación, la tiene el Presidente de la República, iii) Tienen competencia para celebrar
contratos a nombre de la entidad respectiva: a) Los ministros del despacho, los direc
tores de departamentos administrativos, los superintendentes, los jefes de unidades
administrativas especiales, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de
la Cámara de Representantes, el Presidente del Consejo Superior de la Judicatura,
el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la República, el Procurador
General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado Civil, iv) A nivel territo
rial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos
capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los
representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los te
rritorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones
de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas en
tidades, y v) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los
órdenes y niveles.
En el ejercicio de la función administrativa contractual, las normas de contratación
estatal, autorizan la delegación y desconcentración de dicha función. El artículo 12 de la
Ley 80 de 1993, adicionado por el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, dispone:
"Artículo 12. De la delegación para contratar, los jefes y los representantes legales de las
entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contra
tos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen
cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes
En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán
exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad
precontractual y contractual.
Parágrafo. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución
adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello
implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades
cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso".
Un primer interrogante que salta a la vista consiste en esclarecer si es posible delegar

el trámite de un proceso de selección, pues conforme al inciso primero del citado artí
culo 12, lo que se puede delegar es la competencia para celebrar contratos. Se compar
ten las consideraciones efectuadas por la profesora Rocío Araújo502, quien al respecto
precisa:
..) No obstante, debe tenerse en cuenta lo previsto en el inciso 2 del artículo 12 de la
ley 80 de 1993, que se refiere a la responsabilidad en virtud de la delegación, del control
y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, por parte de jefes y representantes
legales de los organismos estatales, lo anterior podría traducirse en que el objeto de la dele
gación cobija tanto la actividad precontractual como la contractual pues parece ser ilógico
que, mediando delegación correspondiente, se pueda tener responsabilidad por la función
de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, cuando en realidad no
es posible la delegación del ejercicio de las funciones que hacen parte de la actuación de
la etapa precontractual''.
El Consejo de Estado503, en cuanto a la delegación del ejercicio de la función ad

ministrativa contractual, aseguró: “Significa entonces que en materia de contratación, la
competencia que en principio se encuentra atribuida única y exclusivamente alJefe o repre
sentante legal de la entidad contratante, legalmente puede ser desplazada de manera ínte
gra o parcial a otros servidores de la entidad con elfin de dar cumplimiento a los principios
de lafunción pública”.
Por otro lado, la desconcentración504 en la actividad contractual, también es posible
para efectuar las acciones enlistadas en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 80 de 1993.
En este orden de ideas, salvo que exista una delegación expresa para celebrar con
tratos estatales con el cumplimiento de las formalidades legales, el único competente
para ello será el jefe o representante legal de la entidad pública505 y proceder en sentido
contrario, es decir, si se celebra un contrato por parte de un funcionario que carezca de
competencia, ese negocio jurídico adolecerá de una causal de nulidad absoluta506.
Así las cosas, la competencia para surtir los procesos de selección del contratista y
celebrar contratos estatales es del respectivo jefe o representante legal de la entidad u
organismo oficial, quien, a su vez, según las voces del artículo 12 de la Ley 80 de 1993,
podrá delegar o dcsconccntrar dichas funciones con el cumplimiento de los requisitos y
límites fijados en las normas constitucionales y legales vigentes.
502 La Ley 1150 de 2007, Op. cit., pp. 111 y 112.

s°5 Sección Tercera, Sentencia del 26 de marzo de 2008, Expediente 16.152, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
504 Ver la Ley 1150 de 2007. Op. cit.
506 El Consejo de Estado, anuló de oficio un acta de liquidación bilateral de un contrato, que no fue
suscrita por el funcionario competente, precisamente, por la falta de capacidad absoluta de quién la
celebró. Sección Tercera, Expediente 16.152, Op. cit.
1.2. LOS CONTRATOS CELEBRADOS CON PERSONAS JURÍDICAS U ORGANIS

MOS INTERNACIONALES
Otra modalidad de contratos que pueden celebrar las entidades estatales son
aquellos que se suscriben con organismos y personas jurídicas internacionales. El
artículo 2.2.1.2.4.4.1. del Decreto 1082 de 2015, en armonía con las disposiciones
de la Ley 80 de 1993, reguló el régimen aplicable a dichos acuerdos en los siguientes
términos:
"ios contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas ¡guales o superiores
al cincuenta por ciento [50%} con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o
ayudas internacionales, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades incluidos
los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a estas operacio
nes en los acuerdos celebrados, o sus reglamentos, según el caso. En caso contrario, los
contratos o convenios que se celebren en su totalidad o en sumas iguales o superiores
al cincuenta por ciento (50%} con recursos de origen nacional se someterán al presente
decreto.
Si el aporte de fuente nacional o internacional de un contrato o convenio de Cooperación
Internacional es modificado o los aportes no se ejecutan en los términos pactados, las
Entidades Estatales deben modificar los contratos o convenios para efectos de que estos
estén sujetos a las normas del sistema de compras y contratación pública, si el aporte de
recursos públicos es superior al cincuenta por ciento (50%} del total o de las normas internas
de la entidad de cooperación si el aporte es inferior.
Cuando la variación de la participación de los aportes de las partes es consecuencia
de los fluctuaciones de la tasa de cambio de la moneda pactada en el convenio o contrato
de cooperación internacional, este seguirá sometido a las reglas establecidas en el momento
de su suscripción.
Los recursos generados en desarrollo de los contratos o convenios financiados con fondos
de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales no deben ser tenidos
en cuenta para determinar los porcentajes de los aportes de las partes.
Los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de
crédito, entes gubernamentales extranjeros o personas extranjeras de derecho público, así
como aquellos a los que se refiere el inciso 2° del artículo 20 de la Ley 1 150 de 2007, se
ejecutarán de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales marco y com
plementarios, y en los convenios celebrados, o sus reglamentos, según sea el caso, incluidos
los recursos de aporte de fuente nacional o sus equivalentes vinculados a tales operaciones
en dichos documentos, sin que a ellos le sea aplicable el porcentaje señalado en el inciso
primero del artículo 20 de la Ley 1 150 de 2007.
Los contratos con personas extranjeras de derecho público se deben celebrar y ejecutar
según se acuerde entre las partes''.
Finalmente, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993,

los procesos de contratación adelantados por las representaciones de Colombia acredi
tadas en el exterior, podrán someterse a la ley extranjera cuando los contratos resultan
tes de los mismos tengan que ejecutarse en el exterior.
2. LOS CONTRATISTAS DE LA ADMINISTRACIÓN

El artículo 6507 de la Ley 80 de 1993 regula la capacidad de los contratistas para
participar en la actividad contractual estatal, así: “Pueden celebrar contratos con las en
tidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes.
También podrán celebrar contratos los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades
Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras regulados
por la Ley 70 de 1993”. Entonces, pueden celebrar contratos estatales con entidades
públicas, las personas naturales legalmente capaces y las personas jurídicas. Ahora bien,
la misma ley, le otorga capacidad para contratar a las uniones temporales y a los consor
cios. Más adelante, se hará referencia a la promesa de sociedad futura.
La ley 2160 de 2021, recientemente, modificó el artículo 6 de la ley 80 de 1993 para
dotar de capacidad para contratar a otras autoridades y la nueva redacción dispuso lo
siguiente:
ARTÍCULO 6°. DELA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar
contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las
disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los
Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos
comunitarios de las comunidades negras regulados por la Ley 70 de 1993.
Para las organizaciones de base de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y
palenquerasy las demásformas y expresiones organizativas, deberán contar con diez (10)
años o más de haber sido incorporados par el Ministerio del Interior en el correspondiente
Registro Público Unico Nacional y que hayan cumplido con el deber de actualización de
información en el mismo registro; y los consorcios y uniones temporales.
Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no
será inferior a la delplazo del contrato y un año más.
PARÁGRAFO. Para efectos de la presente ley, la Corporación para la Reconstrucción
de la.Cuenca del RIO Páezy Zonas Aledañas Nasa Ki'We, podrá celebrar contratos para
adelantary ejecutar, planes, programasyproyectos para la atención de las necesidades de los
habitantes de las comunidades étnicas de los municipios de Popayán, Almaguer, Bolívar,
Buenos Aires, Cajibío, Caldono, Caloto, Corinto, El Tambo, Inzá, Jambaló, La Sierra,
La Vega, Miranda, Páez, Patía, Piendamó, Puracé, Rosas, San Sebastián, Santander De
Quilichao, Silvia, Sotará, Suarez, Toribio, Totoró del departamento del Cauca y los mu
nicipios de Neiva, Gigante, Iquira, La Argentina, La Plata, Nátaga, Paicol, Pitalito, San
Agustín, Tesalia, Villavieja, Yaguarú, Palermo y Rivera del departamento del Huila.
507 Artículo 6 fue modificado por el articulo 1 de la ley 2160 de 2021.

En este orden de ideas, pueden ser contratistas de las entidades estatales: i) Las per
sonas naturales, ii) Las personas jurídicas, iii) Las uniones temporales y consorcios, iv)
Las autoridades enlistadas en el artículo 1 de la ley 2160 de 2021 que modificó el artí
culo 6 de la ley 80 de 1993 y v) La promesa de sociedad futura508.
2.1. LAS PERSONAS NATURALES
Las personas naturales, por regla general, están habilitadas por el Derecho Privado
y por la Ley 80 de 1993, para fungir como contratistas estatales. Las excepciones se
presentan en casos tales como: i) Incapacidad absoluta (discapacidad por demencia,
sordomudos, menores de edad509), ii) Estar incurso en alguna causal de inhabilidad e
incompatibilidad (normas constitucionales y legales), y iii) No estar inscrito en el regis
tro único de proponentes (RUPS), cuando sea obligatorio.
2.2. LAS PERSONAS JURÍDICAS
El artículo 633 del Código Civil dispone: “Se llama, persona jurídica, una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadajudi
cialy extrajudicialmente". De este modo, son personas jurídicas, las fundaciones, corpo
raciones, asociaciones, organizaciones, sociedades comerciales, sociedades con objeto
único, etc.
La capacidad de las personas jurídicas para contratar con el Estado, deviene direc
tamente del artículo 6o de la Ley 80 de 1993 y se requieren varias condiciones para
que queden habilitadas para hacer negocios con la administración, así: i) Que el objeto
social510 les permita ejecutar las prestaciones de un contrato estatal —salvo aquellos ca
sos en que se propongan o celebren contratos las sociedades anónimas simplificadas511
5<IS Cuya existencia, como se ve más adelante, hoy en día es discutible por la derogatoria que la Ley 1508
de 2012, dispuso del parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
509 Los menores de edad, están clasificados en: i) infantes (0 a 7 años); ii) impúberes (varón entre 7 y
14 años y mujer entre 7 y 12 años), y ii) menores adultos, es decir, hombres mayores de 14y mujeres
mayores de 12, pero en ambos casos menores de 18 años. Ver Ley 1996 de 2019.
510 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia del 11 de mayo de 2011, Expe
diente 11.544, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En esta providencia, la corporación, declaró la nuli
dad absoluta de un contrato, entre otras razones, porque el objeto social de la sociedad contratista no
tenía habilitación para celebrar y ejecutar dicho negocio jurídico.
511 Pese a que la Ley 1258 de 2008, les otorga la posibilidad a la SAS, de realizar todo tipo de actividades
comerciales, la práctica enseña que en todo caso al momento de registrar su constitución, las Cámaras
de Comercio, exigen la identificación de las actividades principales de la sociedad de acuerdo con
los códigos internacionales de las mismas. El Consejo de Estado, concluyó, que una SAS no tiene
limitaciones por razón de su objeto social para contratar con las entidades estatales. Sección Tercera,
creadas por la L. 1258 de 2008512—, ii) Que la persona jurídica tenga una duración no
inferior al plazo de ejecución del contrato y un año más (art. 6°, L. 80/93), iii) Que la
persona jurídica no se encuentra inhabilitada para contratar con las entidades estata
les, y iv) Qiie la persona jurídica esté inscrita en el RUPS, cuando le corresponda. El
Consejo de Estado513, al referirse a la capacidad jurídica en la contratación pública, sos
tuvo: “Corolario de todo lo anteriores que la capacidadjurídica en la contratación estatal
no solamente se integra por la capacidad de goce y de ejercicio delproponente sino también
por la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades de su parte”.
Otro aspecto que puede limitar la capacidad de una persona jurídica, pero que no
puede ser motivo para disponer el rechazo de la propuesta, es cuando el representante
legal tiene limitaciones estatutarias para suscribir la propuesta o celebrar el respectivo
contrato estatal. El Consejo de Estado, con acierto diferenció entre la falta de capacidad
jurídica514 y la limitación estatutaria para celebrar contratos estatales, para afirmar que
en este último caso no hay lugar al rechazo de la propuesta pues se trata de un requisito
subsanable. En ese sentido, el máximo Tribunal515, sostuvo:
"La anterior precisión permite afirmar que son distintos los efectos que se derivan del
hecho de que una persona nc tenga capacidad al momento de presentar la propuesta
dentro determinado proceso de selección en el ámbito de la contratación estatal, a los que
se generan del hecho de que su representante legal se encuentre limitado en sus facultades
para comprometerla.
En el primer caso, ya se anotó, la falta de capacidad del proponente es un defecto
de carácter insubsanable, en tanto se trata de un requisito habilitante para participar en el
proceso de selección, que debe demostrarse al momento de presentar la propuesta, so pena
de rechazo de la misma; mientras que en el segundo, esto es, en el evento en que el repre
sentante legal tenga alguna limitación para contratar, la autorización del órgano competente
(junta de socios, junta directiva, asamblea general/ para comprometer o la sociedad en la
presentación de propuestas y en la firma del contrato posible que se derive de la correspon
diente convocatoria pública, es subsanable y no implica el rechazo de la propuesta.
En otros términos, la no acreditación al comienzo del proceso de las autorizaciones
que de conformidad con los estatutos sociales se requieran para representar y comprometer
Subsección “C”, Sentencia 10 de septiembre de 2014, Expediente 29.470, C.P. Jaime Orlando San
tofimio Gamboa.
512 El numeral 5 del artículo de la Ley 1258 de 2008, preve: “5. Una enunciación clara y completa de
las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad
comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad
podrá realizar cualquier actividad lídta”.
511 Sección Tercera, Sentencia del 26 de enero de 2011, Expediente 36.408, C.P. Jaime Orlando Santofi
mio Gamboa. Ver también Sentencia de 29 de julio de 2015, Expediente 40.660, C.P. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa.
511 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 29 de julio de 2015, Expediente
515 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 8 de febrero de 2012, Expediente
20.688, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Dicho criterio fue reiterado por la Sección Tercera, Subsec
ción “A”, Sentencia de 23 de julio de 2014, Expediente 35.008, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón.
válidamente a la persona jurídica, según consta en el certificado de existencia y represen

tación, será subsonable, siempre que el proponente hubiere contado con las mismas antes
de la presentación de la oferta o le hubiese sido ratificado el respectivo acto (art. 884, C.
Coff para lo cual la entidad bien puede exigir su acreditación a la suscripción del con
trato (posibilidad legal anterior)5'7, dado que se trata de un supuesto que se enmarca dentro
lo prescrito por el inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 —original— de la ley 80
de 1993, según el cual "[I] a ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la
futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no
servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos"; o bien puede reque
rirlo con el fin de que lo aporte 'posibilidad legal actual), sin que ello comporte una mejora,
modificación o adición de la propuesta516 518.
517
516 C. Co. “Artículo 844. La ratificación del interesado, si se hace con las mismas formalidades que la ley
exige para el negocio jurídico ratificado, tendrá efecto retroactivo, salvo en cuanto lesione derechos
de terceros. (Ley 1150 de 2007)”.
517 Esta tesis fue acogida por la Sección Tercera, la cual consideró que la norma citada de la Ley 80, según
la exposición de motivos del proyecto de ley que dio lugar a su creación se refería a documentos o
requisitos superfluos que no permitían a la administración desestimar la oferta, pero no la facultaba
para solicitarlos y subsanar omisiones. Por eso, consideró que si el Estatuto General no establecía esta
facultad para la administración, la omisión de estos requisitos no necesarios para la comparación,
es decir, requisitos que no impiden la evaluación de las ofertas por versar sobre aspectos esenciales,
no requeriría de subsanación dentro del proceso, sino simplemente daría lugar a no desestimar la
propuesta, pues no todos los preceptos del pliego ostentan la misma categoría. Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, Exp.
24.715 y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sobre la distinción de los requisitos y los factores
de evaluación en otra oportunidad esta Sección señaló: “[L]ospliegos de condiciones están llamados a
establecer los requisitos de participación de los oferentesy los criterios ofactores de evaluación o calificación
desús ofertas; unosy otros, deben llevar como única impronta elfin generalperseguido con la contratación
propuesta. /Los primeros, permiten la participación de los sujetos, esto es, habilitan jurídica, financiera
o técnicamente la concurrencia de los interesados alproceso y, por ende, conciernen a la idoneidad de los
oferentes; y los segundos, posibilitan la selección de lapropuesta, esto es, están referidos a calificarla oferta,
a darle un puntaje, para establecer el mérito de la mismafrente al objeto a contratary, por ende, tienen
una conexión directa con la particular necesidad, esto es, una connotación sustancial para la escogencia
de la oferta másfavorable a los intereses de la entidad". Vid. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de abril de 2006, Exp. 16.041, C.P. Ruth Stella
Correa Palacio (Ley 1150 de 2007).
518 Advertencia que se hace toda vez que actualmente el parágrafo 1" del artículo 5” de la Ley 1150 de
2007 —que derogó el inciso 2o del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en el artículo 32
ibídem— reguló este aspecto con un sentido similar, más no igual, así: “La ausencia de requisitos o la
falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la compa
ración de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje,
podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante
lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán
ser solicitados hasta el momento previo a su realización...” (se subraya). Como se puede apreciar, el
primer segmento del artículo recoge lo expresado en la norma anterior de la Ley 80 de 1993, pero
a diferencia de esta puntualiza su consecuencia en el sentido de que los requisitos que no afecten la
asignación de puntaje, o sea aquellos no pondcrablcs o esenciales o habilitantes, puedan ser solicita-
Lo relativo a la obligatoriedad de estar inscrito en el RUPS y no estar incurso en el

régimen de inhabilidades e incompatibilidades, será objeto de estudio más adelante en
este capítulo.
Por último, la falta de capacidad jurídica es insubsanable519, según lo sostuvo el
Consejo de Estado520, al pronunciarse sobre la legalidad del artículo 10 del Decreto
2474 de 2008. En efecto, dicha célula judicial, aseguró: “Pues bien, de acuerdo con lo
antes mencionado, resulta claro que, según la Ley 1150 de 2007, lo atinente a la capacidad
jurídica del proponente es una condición que debe existir al momento de la oferta y que,
por lo mismo, no es susceptible de ser saneada ulteriormente, ni por solicitud de la entidad
estatal ni por iniciativa del oferente”. La regla anterior se mantuvo en el Decreto 734 de
2012, aunque finalmente desapareció con el Decreto 1510 de 2013. Ahora bien, luego
en el 2015, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado reiteró que
por regla general la falta de capacidad jurídica no es un evento subsanable521. De esta
forma, podemos afirmar que la falta de capacidad jurídica no es subsanable522.
2.3. LAS UNIONES TEMPORALES Y LOS CONSORCIOS
Ambas figuras provienen del derecho privado523 y se constituyen en un instrumen

to de colaboración empresarial cada vez de mayor uso en la contratación estatal. La
causa principal de tales asociaciones es la especialidad en la experiencia en la ejecución
de ciertas actividades comerciales y la necesidad de acometer esfuerzos comunes para
presentarse en un proceso de selección, celebración y ejecución de un contrato estatal.
En ese orden, el artículo 7° de la Ley 80 de 1993, define los consorcios y las uniones
temporales, así:
" I. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma pro
puesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solida
riamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
dos por la entidad hasta la adjudicación, salvo para cuando se haga a través del mecanismo de subasta,
caso en el cual se deberá hacer con antelación al comienzo de la misma (Cita de la providencia).
5I!> Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección “C”, Sentencia de 29 de julio de 2015, Expediente
520 Sección Tercera, Sentencia del 26 de enero de 2011, Expediente 36.408, C.P. Jaime Orlando Santo
fimio Gamboa. Criterio reiterado Sentencia del 8 de febrero de 2012, Expediente 20.688, C.P. Ruth
Stella Correa Palacio, Sección Tercera, Subsección “B”.
522 Sección Tercera, Sentencia del 26 de enero de 2011, Expediente 36.408, C.P. Jaime Orlando Santo
fimio Gamboa.
525 Rodríguez Tamayo, Mauricio Fernando. Op. cit., p. 16.
2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una mis
ma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las
sanciones por el incumplimiento de fas obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato
se impondrán de acuerdo con lo participación en la ejecución de cada uno de los miembros
de la unión temporal.
Parágrafo 1°. los proponerles indicarán si su participación es a título de consorcio o
unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación
en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento
previo de la entidad estatal contratante.
Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que,
para todos fas efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas
básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.
Parágrafo 2°. Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les apli
cará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningún caso,
estarán sujetos a doble tributación.
Parágrafo 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las
modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y
ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones
previstas en esta ley para los consorcios”.
La definición legal parte de la asociación de dos o más personas —naturales o jurí

dicas—, que se unen con el objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un
contrato estatal, sin que con ello se entienda que surge una nueva persona jurídica524. La
Corte Suprema de Justicia525 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los consorcios
y uniones temporales, para sostener lo siguiente:
"Aunque en la práctica es el instrumento de cooperación del cual se sirven personas
con actividades afines, que temporalmente y sin el ánimo de asociarse resuelven conjuntar
esfuerzos para ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su organización jurídica o
económica, en el derecho privado patrio no han sido objeto de regulación, constituyendo por
ende una modalidad atípica de los denominados por la doctrina, contratos de colaboración,
por el cual dos o más personas convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo,
consistente por lo general en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio,
sin que se establezca una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos esenciales
del contrato de sociedad, amén de conservar cada cual su personalidad y capacidad para
ejecutar las actividades distintas del negocio común. En otros palabras, se trata de "una
unión formada para la gestión o la defensa de intereses comunes, sin llegar a constituir una
sociedad" (Caballero Sierra, Gaspar. Los Consorcios Públicos y Privados. Bogotá. Temis.
]985. pág. 88), particularidades que por ende le confieren una naturaleza jurídica propia,
una estructura singular que impide confundirlos con figuras como las cuentas en participación
o la sociedad de hecho, pese a las aproximaciones que a primera vista pudieran avizorarse
entre ellas".
524 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Auto de 19 de febrero de 2021, Expediente
525 Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 13 de septiembre de 2006, Expediente 2002-00271,
M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.
Y más adelante, sobre la capacidad legal de los consorcios y uniones temporales para
contratar con el Estado, la misma providencia anterior, agregó:
"Ahora, aunque al reglamentar la "capacidad para contratar", el art. 6° [Ley 80 de
1993] dispone que "pueden celebrar contratos con los entidades estatales las personas con
sideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes", y añade que "también podrán
celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales", disposi
ción que invita a pensar que a pesar de no gozar de personalidad, excepcionalmente se les
inviste de capacidad para contratar y obligarse con el Estado, a la postre no va más allá de
autorizar la vinculación contractual de las entidades públicas, con las personas naturales o
jurídicas que acudan a tales fórmulas convencionales —consorcio o unión temporal— con el
fin de contratar con la administración, mediante la presentación de una sola propuesta en la
que conjuguen potencial, experiencia, recursos, etc.
Por supuesto que si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o fuera
de él, lo cierto es que también en materia de contratación estatal esa potestad termina atri
buyéndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran el consorcio, pues es en
ellas en quienes se radican los efectos del contrato y sus consecuencias jurídicas".
Así las cosas, tenemos que la Ley 80 de 1993, les otorgó capacidad legal a las uniones
temporales y a los consorcios para proponer, celebrar y ejecutar contratos con la admi
nistración, sin que por ello se origine una nueva persona jurídica.
Los integrantes en ambas modalidades asociativas son obligados solidariamente con
la entidad estatal por el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la propues
ta y del contrato mismo. Por su parte, el Consejo de Estado526, respecto de la solidaridad
que predica el artículo 7° de la Ley 80 de 1993 a los miembros de la uniones temporales
y consorcios, sostuvo:
"En el contexto anterior la expresión •solidariamente», contenida en el artículo 7° Ibídem
referida a los miembros del consorcio, hace visible que el legislador en materia de la res
ponsabilidad parte de que el consorcio no es una persona sino un conjunto de personas
porque, precisamente, la solidaridad no se predica de la singularidad sino de la pluralidad
de personas".
Ahora bien, la única diferencia que existe entre ambas figuras radica esencialmente
en el grado de responsabilidad atribuible a sus miembros por el incumplimiento de las
obligaciones contractuales, pues en el consorcio tal situación los afectará a todos por
, a diferencia de la unión temporal, en donde la sanción se impondrá dependien
igual527528
do del grado de participación de cada integrante, como podría serlo, por ejemplo, en el
caso de que declare la caducidad de un contrato estatal52** o la inhabilidad por incum
526 Sección Tercera, Sentencia del 31 de julio de 2003, Expediente AC755, C.P. María Elena Gómez
Giraldo.
527 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” Auto de 19 de febrero de 2021, Expediente
528 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1346 del 17 de mayo de 2001, C.P.
César Hoyos Salazar.
plimientos dispuesta en el artículo 90 de la ley 1474 de 2011. La sanción de inhabilidad

propia de la declaratoria de caducidad, no producirá las mismas consecuencias jurídicas
para los integrantes de un consorcio que para los de la unión temporal —siempre que
hayan delimitado correctamente su responsabilidad en la ejecución del contrato como
lo exige el parágrafo Io del artículo 7o de la Ley 80 de 1993—. Adicionalmente, como
lo aseguró el Consejo de Estado529, si las partes omiten señalar si participan a título de
consorcio o de unión temporal, se entenderá que adoptan la primera forma asociativa.
El Consejo de Estado530, frente a las diferencias en materia de responsabilidad atri-
buibles a la unión temporal y el consorcio, señaló que la misma se limita a la asignación
proporcional de sanciones por incumplimiento de obligaciones.
Por su parte, el artículo 90531 de la Ley 1474 de 2011, creó una nueva inhabilidad
derivada de la imposición de multas o de la aplicación de la cláusula penal, en los si
guientes términos:
"Artículo 90. Inhabilidad por incumplimiento reiterado. Quedará inhabilitado el contratis
ta que incurra en alguna de las siguientes conductas:
aj Haber sido objeto de imposición de cinco (5} o más multas durante la ejecución de
uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres [3j años;
bj Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos
(2j contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años;
c¡ Haber sido objeto de imposición de dos (2} multas y un (lj incumplimiento durante una
misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.
d} Haber sido objeto de incumplimiento contractual o de imposición de dos (2) o más
multas, con una o varias entidades, cuando se trate de contratos cuyo objeto esté relaciona
do con el Programa de Alimentación Escolar. Esta inhabilidad se extenderá por un término
de diez (10} años, contados a partir de la publicación del acto administrativo que impone
la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de
acuerdo con la información remetida por las entidades públicas.
La inhabilidad pertinente se hará explícita en el Registro Unico de Proponentes cuando
a ello haya lugar.
La inhabilidad se extenderá oor un término de tres (3¡ años, contados a partir de la publi
cación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento
en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entida
529 En ese sentido, la corporación, sostuvo: “No sobra precisar que lo expuesto en nada afecta la posibilidad
que les asiste a quienesformulan o presentan de manera conjunta una misma propuesta ante una entidad
estatal —posibilidad contemplada expresamente en la misma ley—, de adoptar de manera voluntaria
y válida definiciones acerca de: a). La especificación del tipo defigura que han escogido: consorcio o unión
temporal, con la notación adicional de que ante la ausencia material o real de la delimitación de la
participación de cada integrante deberá entenderse entonces que el aplicable será el régimen previsto para
los consorcios". Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 12 de septiembre de 2012, Expediente
530 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 12 de septiembre de 2012, Expediente 24.938, C.P.
531 Modificado por el artículo 43 de la ley 1955 de 2019 y el artículo 51 de la ley 2195 de 2022.
des públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el Registro Único de Proponentes

cuando a ello haya lugar.
Parágrafo. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios
de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como a
las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha
declaratoria.
Del precepto anterior, se concluye que si bien es cierto que tanto en las uniones
temporales como en los consorcios, sus integrantes responderán solidariamente por las
obligaciones económicas derivadas de la propuesta y las obligaciones contractuales y
por ende, ante un eventual incumplimiento de la imposición de una multa o de una
cláusula penal, cuando de esas sanciones se produzca una inhabilidad por incumpli
miento reiterado, al igual como ocurre ante la declaratoria de caducidad del contrato,
la inhabilidad solo será aplicable y afectará al integrante de la unión temporal, que dio
lugar a la declaratoria de incumplimiento, siempre que haya quedado bien delimitada su
responsabilidad en el documento de constitución de la unión temporal.
De otra parte, es preciso referirse a una posición de la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado532 en la que se concluyó que los municipios no pueden
integrar uniones temporales o consorcios. Esencialmente, la Sala sostuvo lo siguiente:
“En concepto de la Sala, si bien es cierto, le asiste a los particulares el derecho a pre
sentarse bajo cualquiera de estas modalidades de participación y disponer libremente de
su patrimonio en tanto miran ai interés individual, también lo es, que de acuerdo con los
artículos 6° y 122 de la Carta, 'as autoridades administrativas deben actuar en estricto rigor
y de conformidad con lo expresamente dispuesto por la Constitución y la ley, especialmente
en materia de asignación de competencias, de manera que solamente están facultadas para
asociarse de acuerdo con las modalidades que para el efecto señalen las leyes 105 de
1993, 136 de 1994 y 489 de 1998, que consagran la posibilidad de suscribir convenios
de asociación o constituir personas jurídicas distintas a los miembros, Ilógico es, en todos los
casos, preservando el patrimonio de cada entidad, cuya responsabilidad como entes públi
cos, no puede comprometerse solidaria e ilimitadamente. Lo expuesto permite concluir, sin
necesidad de más aproximaciones teóricas, que no es posible que los municipios se asocien
en consorcios o uniones temporales para efectos de contratación
El Consejo de Estado533 también describió las características generales de los con

sorcios y uniones temporales, así:
"En estas condiciones, los consorcios y, después de la Ley 80 de 1993, las uniones
temporales, son un conjunto de personas naturales o jurídicas que comparten un objetivo
común, responden solidariamente por las obligaciones derivadas de la adjudicación y del
contrato y no constituyen una persona jurídica distinta de sus integrantes, quienes mantienen
su personalidad individual, sin perjuicio de que para efectos de la contratación designen un
único representante.
532 Conceptos 1746 y 1747, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.

333 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 21 de febrero de 2011, Expediente 16.656, C.P. Olga
Valle de De La Hoz.
El Consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con
todos los requisitos legales, no forma una persona jurídica distinta de los socios individual
mente considerados (art. 98, C. de Co.j.
Por similares razones tampoco es una sociedad irregular (art. 500, C. de Co.j. Tampoco
es una sociedad de hecho en definición legal, y por esta mismo carece de personería jurídica
(arts. 498 y 499, C. de Co.j. De otra parte, el Registro del Consorcio como Establecimiento
de Comercio en una Cámara de Comercio constituye un mero instrumento de publicidad que
no genera por ley personería jurídica.
Con el Consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y
científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin
que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los
integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término de
duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo inte
gran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar.
Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución del contrato cele
brado, lo que viene a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a aquel dado
que uno de los extremos de la relación jurídica contractual, carece de personalidad jurídica;
de igual manera la prohibición de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio
es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la
culminación normal del propósito para el que fue constituido".
De otro lado, es interesante una providencia del Consejo de Estado534 en donde

explicó ampliamente el aspecto de la solidaridad frente a las sociedades de objeto único
y las consecuencias de la fusión de sociedades que participaron como contratistas, bajo
cualquiera de las modalidades autorizadas por la Ley 80 de 1993 y, por lo tanto, de
la responsabilidad que le cabe a la sociedad absorbente. En dicha decisión judicial, se
precisó:
J Ese régimen es el de responsabilidad solidaria de los socios respecto de todas y
cada una de las obligaciones que la sociedad adquiera frente a la entidad contratante.
En el Estatuto Contractual las sociedades de objeto único o denominadas también socie
dades de contratistas, tienen la peculiaridad de que la responsabilidad por el cumplimiento
de la oferta y las obligaciones derivadas del contrato, radica no sólo en la sociedad sino que
se extiende solidariamente a sus socios.
No obstante que con la solidaridad entre los consorciados y entre los socios de la socie
dad de objeto único, por disposición de la ley, se busca mantener el criterio según el cual
las personas integrantes de una y otra responden solidariamente de las obligaciones surgidas
con ocasión de la propuesta y ae la celebración y ejecución del contrato, que se pueden im
putar a cada uno de sus miembros las actuaciones, hechos u omisiones que tengan lugar en
desarrollo de la propuesta y del contrato, la solidaridad también implica que puede imputarse
a uno cualquiera de ellos. Se rompe aquí con el principio general de que una es la sociedad
y otros sus socios individualmente considerados.
Con todo, podía la demanda ejecutiva instaurarse únicamente contra uno solo de los
socios de la sociedad contratista y en el presente caso, ante su fusión, la sociedad que actuó
como absorbente, el BBV Banco Ganadero S.A., habrá de asumir los efectos legales de
dicha fusión frente a las obligaciones de la sociedad fusionada".
534 Sección Tercera, Auto del 14 de agosto de 2003, Expediente 21.259, C. P. Ricardo Hoyos Duque.
Por último, tanto las uniones temporales como los consorcios535, son típicos contra
tos de colaboración empresarial, que se constituyen mediante documento privado que
no requiere autenticación, escritura pública o registro alguno, sin perjuicio que se ins
criba como establecimiento de comercio o se deba tramitar la inscripción en el Registro
Unico Tributario (RUT), actos estos que no le otorgan personería jurídica como lo
advirtió el Consejo de Estado. En el documento de constitución, se debe indicar: i) El
nombre de las personas naturales o jurídicas que participan en el acto, ii) El represen
tante designado para obligar a la unión temporal o consorcio y por ende, a cada uno de
sus integrantes, iii) El objeto de esa unión, que será la presentación de la propuesta o
celebración de un contrato estatal, iv) Las facultades que tendrá el representante de esa
modalidad de asociación, v) La indicación de los integrantes de optar por un consorcio
o unión temporal, siendo que si se trata de esta última modalidad, será necesario delimi
tar con absoluta claridad cuál será la responsabilidad que en el montaje de la propuesta
y la ejecución del futuro contrato tendrá cada uno de sus integrantes. De esta forma, no
se cumple con esta exigencia, cuando simplemente se indica el porcentaje económico de
participación en el negocio, pues la precisión en materia de responsabilidad demanda
establecer con claridad cuáles obligaciones están a cargo de cada uno de sus integrantes,
vi) Las reglas básicas de funcionamiento de la asociación y las relaciones de sus partici
pantes, y vii) La advertencia en el documento de constitución, que las reglas de partici
pación en la asociación, no podrán ser modificadas sin contar con la autorización previa
de la entidad estatal competente.
La jurisprudencia también avaló que la administración pueda establecer limitacio
nes tanto en el número de integrantes en las uniones temporales y consorcios, como en
fijar reglas para exigir determinada capacidad o experiencia a uno o varios de sus parti
cipantes. De esta forma, se consideró válido, a la luz de las disposiciones de la Ley 80 de
1993, restringir el número de personas que conforman tales formas asociativas al igual
que aquellas previsiones dirigidas a pedir que uno o varios de sus miembros acrediten
determinadas condiciones de experiencia o capacidad financiera u organizacional. En
efecto, así razonó el Consejo de Estado536:
"Podrá entonces la administración determinar en los pliegos de condiciones requisitos de
esa cualificación, esto es OBJETIVOS, tendientes a proteger a la Administración Contratante
y a evitar su desmedro futuro, al indicar el número de participantes de personas integrantes
de consorcios y uniones temporales —2o más— previniendo así que la solidaridad legal
de los consorcios y uniones temporales no se torne ineficaz. Es así como cada consorciado
y cada uno de los unidos temporalmente tiene una capacidad real individual, que no tiene
alcance real de garantía efectiva sobre la solidaridad fijada en la ley a favor del contratante,
535 El artículo 11 del Decreto 3050 de 1997, dispone reglas para la facturación de los consorcios y unio
nes temporales.
53é Sección Tercera, Sentencia del 26 de abril de 2006, Expediente 15.188, C.P. María Elena Giraldo
Gómez.
precisamente porque en esos formas de asociación si bien se ve HACIA FUERA la capacidad

del consorcio y de la unión temporal, resulta que HACIA ADENTRO del CONSORCIO y
de la UNION TEMPORAL, se aprecia la real capacidad de cada uno de sus miembros, por
razones obvias, siempre inferior a la de la asociación, por consorcio o por unión temporal.
¡.. .) Por el contrario, las medidas administrativas contenidas en los actos acusados, tanto
la de limitar el número máximo de consorciados o unidos temporalmente, como la determina
ción de la capacidad de contratación a razón de 51.1 % frente a uno de los asociados res
ponden al deber de planeación y de previsibilidad que debe tener en cuenta la entidad con
tratante a fin de seleccionar objetivamente al contratista /mayúsculas son del texto original]".
Es pues, de esta forma, que se regulan las uniones temporales y los consorcios en la
contratación pública. No hay duda, entonces, de que se trata de una figura interesante
que ofrece ventajas competitivas y económicas para la administración y para los contra
tistas, pues con ella se evitan los costos transaccionales derivados del funcionamiento
propio de las sociedades comerciales.
Particularmente, resulta oportuna la reciente modificación introducida por el ar
tículo 3 de la ley 2160 de 2021 al artículo 7 de la ley 80 de 1993 pues incluyó en el
parágrafo 3 la siguiente prohibición: “Los miembros que hagan parte de los consorcios
y uniones temporales no podrán contratar acorde con lo previsto en la presente ley cuando
hayan sido sancionados disciplinaria, fiscal o penalmente”. De este modo, esas sanciones
que afecten a las personas naturales o jurídicas tendrán incidencia respecto de la capaci
dad para contratar de las uniones temporales o consorcios de las que ellos hagan parte.
Por otro lado, el Consejo de Estado, unificó jurisprudencia en torno a la represen
tación judicial y extrajudicial de los consorcios y uniones temporales y la capacidad
procesal que tienen dichas formas asociativas para participar en procesos judiciales al
igual que precisó que los actos administrativos537 pueden ser notificados válidamente
al representante de tales asociaciones. En ese sentido, dicha célula judicial538, aseguró lo
siguiente:
"Surge aquí un efecto adicional que importa destacar, consistente en que la notificación
que de los actos contractuales expedidos por la entidad estatal en relación o con ocasión
de un contrato celebrado con un consorcio o una unión temporal, se realice con el represen
tante de la respectiva agrupación, será una notificación que se tendrá por bien hecha, sin
que resulte necesario entonces, para que el acto administrativo correspondiente produzca la
plenitud de sus efectos, que la entidad contratante deba buscar y hasta «perseguir», por el
país o por el mundo entero, a los múltiples y variados integrantes del consorcio o de la unión
temporal contratista.
(...)*53
537 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 31 de mayo de 2019, Expediente
46.597, C.P. Jaime Rodríguez Navas.
53S Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 25 de septiembre de 2013, Ex
pediente 19.933, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Ver también Subsección “A”, Sentencia de 14 de
febrero de 2019, Expediente 58.894, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
En este orden de ¡deas se modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el
propósito de que se reafirme que si bien los consorcios y las uniones temporales no constitu
yen personas jurídicas independientes, sí cuentan con capacidad, como sujetos de derechos
y obligaciones (artículos 44 del C. de P.C. y 87 CCAj, para actuar en los procesos judicia
les, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus
postulandi.
También debe precisarse que la tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuan
to corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes
procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los
consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la
consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que,
por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos
diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual,
pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo
contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el
desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente
contrato estatal".
En este orden de ideas, queda claro para el máximo Tribunal, que las notificaciones
de actos administrativos al representante de un consorcio o unión temporal es perfecta
mente válida y legal, al igual que cuentan con plena capacidad procesal para ser parte en
juicios por conducto de su representante. Entonces no hay duda de que tal rectificación
jurisprudencia era necesaria y se ajusta al ordenamiento jurídico, además que facilita
la labor de la administración y de paso vuelve más eficiente el trámite de los procesos
judiciales en donde intervienen como partes dichas formas asociativas.
Por otro lado, el artículo 3 de la ley 2160 de 2021 modificó el artículo 7 de la ley
80 de 1993 para establecer adicionalmcntc que debe entenderse por cabildo indígena,
consejo comunitario de comunidades negras, formas o expresiones organizativas, or
ganizaciones de base de comunidades negras afrocolombianas, raizales y palenqueras,
organizaciones de segundo nivel y asociaciones de autoridades tradicionales indígenas.
Dichas organizaciones étnicas finalmente quedaron habilitadas para poder contratar
con entidades estatales.
2.4. LAS AUTORIDADES INDÍGENAS, CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS CO

MUNIDADES NEGRAS, ORGANIZACIONES AFROCOLOMBIANAS, RAIZALES
Y PALENQUERAS Y LA CORPORACIÓN PARA LA RECONSTRUCCIÓN DE LA
CUENCA DEL RÍO PÁEZ Y ZONAS ALEDAÑAS NASA KI'WE
La ley 2160 de 2021 incluyó a las organizaciones étnicas que habitan en el país como
autoridades habilitadas para contratar con el Estado. De ese modo entonces los cabildos
indígenas y sus asociaciones al igual que los consejos comunitarios de las comunidades
negras, las organizaciones afrocolombianas, raizales y palenqueras, otras formas orga
nizativas y la Corporación para la Reconstrucción de la Cuenca del Río Pácz y Zonas
Aledañas Nasa Ki’We.
Se trata entonces de una novedad en la ley 80 de 1993 que dota de capacidad para
contratar a dichas organizaciones étnicas poniendo a tono al estatuto de contratación
con estas comunidades que gozan de todo el reconocimiento y amparo constitucional.
2.5. LA PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA
El parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 otorgó capacidad para contra

tar539 a la promesa de sociedad futura. El último inciso del citado precepto disponía540:
"Cuando se proponga constituir sociedades para los fines indicados en este parágrafo,
el documento de intención conestirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo perfec
cionamiento se sujetará a la condición de que el contrato se le adjudique. Una vez expedida
la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el
contrato de concesión se celebrará con su representante legal".
Es decir, esa modalidad de participación en un proceso de selección de contratistas,

inicialmente solo estaba permitido en los casos de proyectos de iniciativa privada para
la celebración de contrato de concesión para la construcción de obras públicas. Pese a
lo anterior, esa figura se extendió a otros objetos contractuales y comenzó a calar en la
contratación estatal.
Se trata de otra asociación de personas creada con los mismos fines del consorcio o
la unión temporal: proponer, celebrar y ejecutar un contrato estatal con vocación para
constituirse en persona jurídica si cumple con la condición de resultar beneficiada con
la adjudicación del proceso de selección. La promesa de sociedad futura es la unión de
dos o más personas que se obligan para con la entidad estatal a crear una persona jurídi
ca para con ella celebrar el respectivo contrato estatal. Aquí se aplica igualmente la so
lidaridad respecto a todos sus integrantes y en su creación se debe sujetar a lo dispuesto
en el artículo 119 del Código de Comercio, que preceptúa:
"Artículo. 119. La promesa de contrato de sociedad deberá hacerse por escrito, con las
cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con
indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad, la
condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse.
Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren
o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución,
cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella".
Como anteriormente se menciona, la condición siempre será la adjudicación del

proceso de selección a la promesa y ante la verificación de la misma, se deberá constituir
539 El Consejo de Estado, ha definido esa capacidad como: “aquella que consiste en la aptitudjurídica
para poderse obligar válidamente una persona por si misma, sin el ministerio o la autorización de otra,
de conformidad con el ordenamiento jurídico0. Sección Tercera, Sentencia del 19 de junio de 2008,
Expediente AP-19001-23-31-000-2005-00005-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
540 El artículo 39 de la Ley 1508 de 2012, derogó el parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
la sociedad respectiva para que esta sea quien suscriba el contrato estatal; su utilidad
práctica salta a la vista, pues no tiene sentido crear una sociedad comercial para presen
tarse a un proceso de selección que se puede ganar o no. Entonces, el Legislador, para es
timular la concurrencia de oferentes ha optado por flexiE»i 1 izar las reglas de participación
y por ende, en disminuir los costos transaccionales asociados a los procesos de selección
de contratistas. En el documento de promesa de sociedad futura, deben estar presentes
todos los requisitos del artículo 110 del Código de Comercio, y especialmente, se de
ben anexar los estatutos que regirán a esa sociedad en caso de cumplirse la condición.
La responsabilidad para sus integrantes será solidaria frente a la propuesta y al contrato.
También se ha vuelto obligatorio, por disposición de las entidades estatales, que cual
quier entrada o salida de socios sea previamente autorizada por la administración541.
Surge por otro lado una pregunta: ¿La promesa de sociedad futura solo operaba
en los procesos de selección dirigidos a contratar una concesión de obra pública por
iniciativa privada542*o se aplicaría a cualquier otro tipo de contrato estatal? El Consejo
de Estado545, concluyó, que solo se puede utilizar la modalidad de promesa de sociedad
futura en los contratos de concesión de obra pública por iniciativa privada. Así razonó
el máximo Tribunal:
"Ahora bien, para la Safo el parágrafo segundo del artículo 32 de la ley 80 de 1993
que consagra la figura de promesa de sociedad futura para participar en procesos de selec
ción cuando es el particular el que acude a presentar propuesta de concesión de construcción
de obra pública, no es posible que sea interpretado o aplicado con carácter extensivo5'’'1,
como quiera que corresponde a un asunto que atañe con la capacidad jurídica particular o
de ejercicio en la contratación con entidades estatales o si se prefiere legitimación para obrar
y hacerse parte en un proceso de contratación del Estado, lo cual requiere de autorización
expresa de la ley y no admite habilitación por vía reglamentaria o de los pliegos de condi
ciones, o en virtud de acuerdos producto de la autonomía privada.
541 Lo que contraría la jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto señaló: "Las consideraciones
expuestas resultan suficientes para acoger los argumentos que sirven de sustento al actorpara deprecar la
suspensión provisional délas expresiones « en los contratos de concesión suscritos con el Instituto Nacional
de vías, cualquier cesión... de participaciones accionarias debe ser consultada y aprobada previamente
por esta Entidad», contenidas en el «-oficio circular» N" 0754 del 6 de abril de 2000 expedido por el
Instituto Nacional de Vías., puesto que dicha limitación resulta manifiesta y abiertamente contraria al
ordenamientojurídico superior". Sección Tercera, Auto del 7 de febrero de 2002, Expediente 21.845,
C.P. Alier Hernández Enríquez.
542 Opción que aparece hoy regulada en la Ley 1508 de 2012.
5<3 Sección Tercera, Sentencia del 19 de junio de 2008, Expediente AP-2005-00005, C.P. Ruth Stella
Correa Palacio. Tesis reiterada en Subsección “A”, Sentencia de 30 de agosto de 2018, Expediente
514 Recuérdese que el artículo 27 del Código Civil, indica que cuando el sentido de la ley sea claro, no se
desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu; y que al tenor del artículo 31 lo favo
rable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación,
por lo que la extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según la
regla de interpretación precedente (Cita de la providencia).
En el evento en que al amparo de la figura de promesa de sociedad futura se llegare

a permitir la participación en procesos de selección cuyo objeto sea la adjudicación de un
contrato de modalidad diferente a la establecida en la citada norma legal de habilitación,
habrá de entenderse que la modalidad de participación será la del consorcio, siempre que
se reúnan lo requisitos previstos para este en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993.
De acuerdo con lo expuesto, concluye la Sala que la presentación de ofertas por per
sonas que prometen constituir una sociedad fue prevista específica y únicamente, para
los procesos de selección que se inician a solicitud de los particulares con el objeto de
construir una obra pública por concesión, razón por la cual no es viable jurídicamente su
utilización para las demás clases de concesiones o incluso para otros contratos, toda vez
que la ley no la ha previsto expresamente para casos diferentes al que ha sido explicado
(negrillos y resoltado por fuera del texto original!.
Es de considerar totalmente acertado el precedente judicial en cita, pues no cabe

duda de que la capacidad legal para celebrar contratos con el Estado, por modelos, fi
guras o asociaciones distintas a las personas naturales y jurídicas —que ya la tienen por
atribución directa de la ley como sería el caso de las normas del Código Civil—, re
quieren de autorización legal. Pues así como la Ley 80 de 1993 autoriza la celebración
de contratos con uniones temporales o consorcios —nótese que es la propia ley la que
otorga la facultad (art. 6o)—, también lo permitió para la promesa de sociedad futura,
siempre y cuando fuera en el marco de un contrato de concesión de obra pública por
iniciativa privada —hasta la entrada en vigencia de la Ley 1508 de 2012 que derogó esa
opción inicial del parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993— y no para otros
contratos, como con total claridad lo precisó el Consejo de Estado. Otro argumento
más para reforzar la tesis del Consejo de Estado, se aprecia del contenido mismo del ar
tículo 6545 de la Ley 80 de 1993, pues allí se reguló de manera general la capacidad para
contratar con la administración y como es obvio, no se incluyó dentro de la generalidad
a la promesa de sociedad futura, salvo en la previsión especial y concreta del parágrafo 2
del artículo 32 de la misma ley que fue derogada con la Ley 1508 de 2012, es decir, hoy
en día, en la Ley 80 de 1993 no existe disposición alguna que faculte a las promesas de
sociedad futura para presentar propuestas ante las entidades estatales.
Por otro lado, la autonomía de la voluntad tampoco sería un argumento válido
para sustentar la capacidad legal de la promesa de sociedad futura para contratar con
el Estado por fuera de los límites dispuestos por el citado parágrafo 2o, dado que la
autonomía de la voluntad, no puede reemplazar la ley, en este caso concreto, pues es
un tema de capacidad jurídica, que solo puede regular el Legislador y sobre el cual hay
reserva legal.
545 Artículo. 6°. De la capacidadpara contratar. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las
personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar
contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.
Finalmente, el propio Consejo de Estado546 dio una alternativa para aquellos casos
donde quien propone es una promesa de sociedad futura: se tendrá que la oferta fue
presentada por un consorcio, siempre que se den las condiciones fijadas en el artículo 7°
de la Ley 80 de 1993. Así lo expuso el máximo Tribunal547:
"En el evento en que al amparo de la figura de promesa de sociedad futura se llegare
a permitir la participación en procesos de selección cuyo objeto sea la adjudicación de un
contrato de modalidad diferente a la establecida en la citada norma legal de habilitación,
habrá de entenderse que la modalidad de participación será la del consorcio, siempre que
se reúnan los requisitos previstos para este en el artículo 7° de la Ley 80 de 1993".
Así las cosas, de cara las previsiones de la Ley 80 de 1993, solo pueden ser contra
tistas de las entidades estatales: i) Las personas naturales y jurídicas, y ii) Las uniones
temporales y consorcios. Adicionalmcntc, como se advirtió, el derogado parágrafo 2 del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, habilitaba la presentación de propuestas por prome
sas de sociedad futura, sin embargo, esa opción fue eliminada por el artículo 39 de la
Ley 1508 de 2012, que dicho sea de paso, no autorizó a la promesa de sociedad futura
para presentar ofertas en los esquemas de asociaciones público privadas. En efecto, del
contenido del artículo Io de la Ley 1508 de 2012, se concluye que el contrato estatal
que resulte de un esquema de APP, solo podrá ser suscrito con personas naturales o
jurídicas, es decir, en estos esquemas de contratación, la ley nueva solo otorgó capacidad
para contratar únicamente a dichas personas, lo que elimina la posibilidad de celebrar
negocios jurídicos con uniones temporales o consorcios.
2.6. EL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN LA CONTRATA

CIÓN PÚBLICA
Tanto las inhabilidades como las incompatibilidades son restricciones impuestas

por el ordenamiento jurídico para presentar propuesta en un proceso de selección o
para celebrar contratos estatales548. La doctrina549, sobre el particular, sostiene:
"Por inhabilidad generalmente doctrina y jurisprudencia han comprendido la imposibili
dad de llegar a ser o a obtener una determinada condición jurídica. En el caso de la contra
544 Sección Tercera, Sentencia del 19 de junio de 2008, Expediente AP-2005-00005, C.P. Ruth Stella
Correa Palacio.
547 Ibídem.
548 El Gobierno nacional, por ejemplo, expidió en su momento el Decreto 2045 de 2012, por el que
reguló la aplicación de inhabilidades para ejecutar proyectos de vivienda en el marco de la Ley 1537
de 2012 y se remitió en lo pertinente a las disposiciones de la leyes 80 de 1993,1150 de 2007 y 1474
de 2011/
549 Molano López, Mario Roberto. Los sujetos de la contratación estatal y su régimen de inhabilidades,
incompatibilidades y conflictos de interés. Primera Edición, Editorial Nueva Jurídica, Bogotá, 2010,
pp. 154 a 158.
faetón, sería la imposibilidad de presentar oferta en la licitación pública y celebrar y ejecutar

contrato con entidad estatal. {.. .j.
Por incompatibilidad generalmente se ha comprendido la existencia de dos situaciones
jurídicas excluyentes entre sí, como una modalidad del género del conflicto de intereses. (...}.
En tal sentido la incompatibilidad en contratación pública supone que al concurrir una situa
ción jurídica concreta, por ejemplo, una relación de parentesco entre el potencial contratista
y algún servidor del nivel directivo de la entidad se excluye la posibilidad de que el potencial
contratista celebre y ejecute el contrato. Para algunos, la incompatibilidad viene a ser una
modalidad de inhabilidad es decir, la imposibilidad de llegar a obtener la calidad de contra
tista del Estado pero en términos relativos, es decir, respecto a una determina entidad pública.
(...} No hay duda, que las inhabilidades e incompatibilidades, contempladas en el
Estatuto General de la Contratación, configuran un fenómeno de incapacidad para contratar,
con todas las implicaciones de nulidad absoluta que ello contrae en el derecho común de
los contratos".
Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado550 define la inha
bilidad, así: “es la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos, lo que constituye una incapacidad particular, según lo dispuesto en el inciso 3 del
articulo 1504 del Código Civil, modificado por el artículo 60 del Decreto 2820 de 1974.
Las causales de inhabilidad son, por consiguiente, las taxativamente consignadas en la ley”.
De esta manera, la Ley 80 de 1993 —con las modificaciones de la Ley 1150 de
2007,1474 de 2011, 1778 de 2016, 1801 de 2016 y 2014 de 2019—, consagró un ré
gimen de inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos con el Estado.
Incluso, violar ese marco jurídico de restricciones para contratar, puede comprometer la
responsabilidad penal551 de aquellos que intervengan en dichas relaciones contractuales.
El Consejo de Estado552, se refirió a las inhabilidades para contratar con el Estado,
para asegurar lo siguiente:
"De manera concreta, la existencia de inhabilidades e incompatibilidades se sustenta
en el principio constitucional de que el interés público prevalece sobre el interés particular, y

de que el interés general debe ser el propósito y conducta dominante para el ejercicio de la
función administrativa, la cual implica el desarrollo de los conceptos de moralidad e impar
cialidad; por estas razones quienes eventualmente entren en conflicto con estos postulados
del ordenamiento supremo deben marginarse de los procesos públicos o de la posibilidad
de contratación con las entidades estatales".
550 Concepto 1346 del 17 de mayo de 2001, C.P. César Hoyos Salazar.
47.830, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. En dicha providencia, la Corporación, compulsó
copias a la Fiscalía General de la Nación, en contra de los demandados porque presuntamente in
fringieron el régimen de inhabilidades por tener parentesco y presentarse en un mismo proceso de
selección iniciado por el Municipio de Pereira para vender un inmueble.
552 Ibídcm.
2.6.1. Inhabilidades
El numeral 1 del artículo 8o de la Ley 80 de 1993 preve que son inhábiles para parti
cipar en licitaciones y para celebrar contratos553 con las entidades estatales:
2.6.1.1. Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las
leyes
Recoge las causales de inhabilidad general que estén previstas en la Constitución554

y en leyes especiales distintas a la Ley 80 de 1993, como es el caso del artículo lu de
la ley 1296 de 2009555, la prevista en el Código de Policía contenido en la ley 1801
de 2016 o la dispuesta en el artículo 6o de la Ley 2097 de 2021. Así, por ejemplo,
el artículo lu del Acto Legislativo 1 de 2004 creó dos eventos de inhabilidad de ca
rácter permanente para celebrar contratos estatales, cuando: i) Quien pretenda ser
contratista haya sido condenado en cualquier tiempo por la comisión de delitos que
afecten el patrimonio público, y ii) Para los servidores públicos que con su conducta
dolosa o gravemente culposa, dispuesta por sentencia judicial en firme, haya dado
lugar a que el Estado fuera condenado al pago de una indemnización económica,
salvo que la asuma con su propio patrimonio. Lo propio se predica del artículo 127
de la Constitución Política de 1991, frente a los servidores públicos que no pueden
suscribir negocios jurídicos estatales.
La redacción del artículo 8° de la Ley 80 de 1993, está referido a las licitaciones y contratos, pues
inicialmcntc solo existían dos modalidades de selección de contratistas, esto es, la licitación pública
y la contratación directa. Mas tarde, con la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011, se crearon 3
modalidades adicionales de escogencia de contratistas, que son la selección abreviada, el concurso de
méritos y la contratación de mínima cuantía. En consecuencia, debe entenderse que el régimen de in
habilidades e incompatibilidades, también se extiende a los cinco mecanismos de selección previstos
en el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, pues sostener lo contrario, sería tanto como concluir que el
servidor público podría celebrar contratos que estén precedidos de un concurso de méritos o de una
selección abreviada, sin que se predicara la existencia de una incompatibilidad.
554 Tal es el caso de aquella prevista en el artículo 126: “Los servidores públicos no po
drán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con
las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afi
nidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con
quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas
los mismos vínculos señalados en el inciso anterior”.
555 Artículo Io. El inciso tercero del artículo l°delaley 1148 de 2007, modificatorio del artículo 49 de la
ley 617 de 2000, quedará así.- "Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados,
alcaldes municipales y distritales, concejales municipales y distritales y sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad; segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo
departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente'.
A nivel legal, las leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 consagran inhabilidades para los
concejales que hayan celebrado contratos estatales con la respectiva entidad territorial
dentro de un tiempo anterior a la respectiva elección. A su vez, el inciso final del artículo
60 de la Ley 610 de 2000 prohíbe celebrar contratos públicos con aquellas personas que
aparezcan en el Boletín de Responsables Fiscales.
2.6.1.2. Quienes participaron en las licitaciones o celebraron556 los contratos de que

trata el literal anterior estando inhabilitados
Es la sanción que recibe aquel que, pese a estar inhabilitado, participa en procesos de
selección o celebró contratos estatales. De esta forma, por ejemplo, si una persona jurí
dica se encuentra inhabilitada para suscribir contratos públicos porque le fue declarada
la caducidad de un contrato anterior y pese a encontrarse dentro del lapso de la sanción,
incurrirá con ese comportamiento en una nueva causal de inhabilidad.
2.6.1.3. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad
La inhabilidad sanciona a aquellos contratistas que con su comportamiento fueron

cubiertos por una declaratoria de caducidad del contrato. Dicha declaratoria de incum
plimiento grave genera una inhabilidad para contratar con el Estado por un término
de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo
disponga. De esta manera, quien resulte afectado con esa situación jurídica, quedará
impedido para contratar con la administración durante ese lapso.
2.6.1.4. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de

interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados
disciplinariamente con destitución
La sanción regula dos tipos de eventos, siendo que en ambos se requiere decisión
judicial o administrativa en firme. El primer supuesto se refiere a la imposición de una
sentencia penal condenatoria que imponga la pena accesoria de interdicción de dere-*
556 La redacción del artículo 8“ de la Ley 80 de 1993, está referido a las licitaciones y contratos, pues
inicialmente sólo existían dos modalidades de selección de contratistas, esto es, la licitación pública
y la contratación directa. Mas tarde, con la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011, se crearon 3
modalidades adicionales de escogencia de contratistas, que son la selección abreviada, el concurso de
méritos y la contratación de mínima cuantía. En consecuencia, debe entenderse que el régimen de in
habilidades e incompatibilidades, también se extiende a los cinco mecanismos de selección previstos
en el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, pues sostener lo contrario, sería tanto como concluir que el
servidor público podría celebrar contratos que estén precedidos de un concurso de méritos o de una
selección abreviada, sin que se predicara la existencia de una incompatibilidad.
chos y funciones públicas, en cuyo caso, la inhabilidad correrá por el plazo de cinco
(5) años contados a partir de su firmeza. El segundo supuesto radica en la orden de
destitución, categoría de una sanción en materia de disciplinaria, cuya temporalidad,
igualmente, es de cinco (5) años que se cuentan desde la ejecutoria del acto administra
tivo que impone la destitución o la sentencia judicial que así lo ordene para el caso de
los funcionarios judiciales por parte de la jurisdicción disciplinaria. Cuando se trate de
abogados, se tiene que la destitución no es una de aquellas sanciones procedentes por
violación al régimen disciplinario dispuesto en la ley 1123 de 2007.
2.6.1.5. Quienes sin ¡usía causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado
La ley sanciona a quien no concurre a su celebración pese a que resultó adjudicatario

del respectivo proceso de selección. Igualmente, se adiciona un elemento condicionante
de la imposición de la inhabilidad, cual es que no haya justificación para esa abstención.
La Corte Constitucional se pronunció en sede de tutela frente a una inhabilidad
impuesta a un contratista, quien a pesar de justificar las razones del por qué no suscribía
el contrato estatal, fue sancionado. En el caso fallado por la Corte, el proponente incu
rrió en un error al fijar el precio de su oferta y así lo puso de presente oportunamente
a la entidad estatal, pese a lo cual, se le adjudicó el proceso y más tarde se le pretendió
obligar a celebrar el negocio en dichas circunstancias. La Corte557, al respecto, sostuvo:
"(...) lo que significa, que resultaba imperativo para el Ejército a la hora de imponer la
inhabilidad, entrar a determinar si las razones que tuvo (...) S.A. para no suscribir el contrato,
constituyeron o no justa causa, pero no lo hizo, y en ello se concreta no sólo una errónea
motivación sino también una infracción de los postulados de la buena fe, pues se ignoró
completamente el procedimiento establecido para ello. En efecto, en la Resolución (...) del
26 de octubre de 2004, en relación con la inhabilidad exclusivamente se lee: (...)
Es decir, en el numeral 14 irascrito, apenas se mencionó la norma que consagra la in
habilidad, al paso que en la perte resolutiva ni siquiera se nombra y únicamente se dispuso
librar comunicaciones a la Cámara de Comercio y a la Procuraduría General de la Nación,
en acatamiento al art. 31 de la Ley 80 de 1993. (...)
Allí terminaba la actuación seria y coherente del Estado. Es obvio que no se halla en el
mismo predicamento, el contratista que luego de que le adjudican le dice a la administración
de su error, a aquel que pone de presente la equivocación antes de adjudicar, y espera ra
zonablemente que la administración ya no le adjudique, descarte la oferta y le haga efectiva
la póliza de seriedad de la misma.
Lo inesperable, salvo que se proyectara con mala fe, era que la administración a sabien
das del error y de la imposibilidad de firmar el contrato, le adjudicara al contratista el ITEM
que había errado en su oferta y lo obligara a suscribir contra su voluntad. Es una actuación
contradictoria, que no se ajusta a la buena fe contractual. Un mínimo de respeto al principio
de buena fe debe impedir que la administración sorprenda al administrado con decisiones
inesperadas, soportadas en un error conocido por demás por el propio Estado".
557 Corte Constitucional, Sentencia T-209 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
Importante, pues, el citado precedente judicial, en tanto exige por un lado la moti
vación de la imposición de la inhabilidad y por otro lado, que exista un análisis de las
circunstancias que impidieron la suscripción del negocio jurídico estatal.
2.6.1.6. Los servidores públicos
Los servidores públicos están inhabilitados para contratar con el Estado. Es pues
la naturaleza de su vinculación con el sector público, ya sea como empleados estatales
o como miembros de corporaciones populares tales como los congresistas, diputados,
concejales y ediles, lo que le restringe el derecho a contratar con el Estado.
En esc sentido, el artículo 127 de la Constitución Política de 1991 preve: "Los ser
vidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de
otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o admi
nistren recursos públicos, salvo las excepciones legales”.
Se trata de una prohibición constitucional cerrada que no admite discusión alguna
pues quien tenga la calidad de servidor público categóricamente no podrá celebrar con
tratos con el Estado, incluyendo, como es obvio, aquellos que se encuentran sujetos al
régimen de la Ley 80 de 1993.
2.6.1.7. Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren

dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cual
quier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma
licitación
Se crea una inhabilidad en razón del parentesco de consanguinidad o de afinidad que

tengan varios interesados en contratar con la administración y concretamente cuando se
hayan presentado varias propuestas para una misma selección. Así, en un primer grupo,
están aquellos derivados de la afinidad, incluyendo a los cónyuges, compañeros perma
nentes —entendiendo que se extiende a las parejas del mismo sexo según la sentencia de la
Corte Constitucional C-029 de 2009—. Por afinidad, se tiene el primer y segundo grado
de afinidad, es decir, entre yernos, nueras, cuñados, suegros y hermanos del compañero
permanente. Y aquellos que están los derivados del parentesco de consanguinidad, que se
extiende hasta los que se encuentren en el segundo grado, es decir, los padres, hijos, abue
los, nietos —en línea recta—. Como lo advierte Dávila Vinueza558, la inhabilidad fijada en
este numeral no se extiende a los tíos, primos, ni tampoco a los padres adoptantes e hijos
adoptivos en relación con la persona que presentó la propuesta.
558 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimenjurídico de la contratación estatal. Segunda Edición, Edito
rial Lcgis, Bogotá, 2002, p. 115.
Finalmente, el Consejo de Estado559 se pronunció respecto de la ilegalidad del acto

de adjudicación que dictó una entidad estatal dentro de un proceso de selección para la
venta de un inmueble en donde se presentaron dos personas que eran presuntamente
cónyuges y al respecto, expresó lo siguiente:
"Es por ello, que en el caso sub examine, el vínculo matrimonial existente y plenamente
probado entre la señora (...) y el señor (...), es causal de inhabilidad que les impedía presen
tarse al mismo proceso de selección del contratista. La ley establece dicha prohibición puesto
que los intereses, en este caso, de los cónyuges, son abiertamente contrarios al perseguido
por la Administración. El hecho de que los dos se presenten al mismo proceso en violación de
la norma mencionada repercute de manera negativa en las finalidades de la entidad pública
contratante y se constituye en un comportamiento grave en contra del correcto, eficiente y
eficaz cumplimiento del contrate y de la acción administrativa en general”
2.6.1.8. Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante
legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consan
guinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de
los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para
una misma licitación
La inhabilidad, esta vez, se demuestra cuando se presentan varías propuestas y existe

por parte del representante legal de una de las sociedades proponentes distintas de las
anónimas abiertas560 o de cualquiera de los socios de otra sociedad, un parentesco en
segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad que haya presentado también
propuesta en el mismo proceso de selección. La eventual inhabilidad se presenta solo
entre sociedades comerciales y se establece a partir del orden cronológico en que fueron
presentadas.
2.6.1.9. Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la cadu
cidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parle
con posterioridad a dicha declaratoria
Inhabilidad dirigida concretamente para los socios de las sociedades de personas que
han resultado afectadas por la declaratoria de caducidad, así como otras sociedades de
personas en las que aquellos intervengan como socios con posterioridad.
560 El artículo 2.2.1.1.2.2.8 del Decreto 1082 de 2015, prevé: “Inhabilidades de las sociedades anónimas
abiertas. En la etapa de selección, la Entidad Estatal debe tener en cuenta el régimen de inhabilidades
e incompatibilidades y conflictos de interés previsto en la ley para lo cual debe tener en cuenta que las
sociedades anónimas abiertas son las inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores, a menos que
la autoridad competente disponga algo contrario o complementario”.
Es importante establecer una diferencia radical entre las sociedades de personas y las
de capital, pues de ello dependerán las consecuencias jurídicas que se derivarán para sus
integrantes, a partir de la declaratoria de caducidad de un contrato estatal o la inhabili
dad por reiterado incumplimiento. El profesor Francisco Reyes Villamizar561, se refiere
al tema así:
"Desde ahora debe anticiparse que en la economía contemporánea, el esquema aso
ciativo de mayor auge corresponde al sistema de la sociedades de capital. Así, una parte
significativa de la actividad empresarial se cumple por medio del prototipo de estas formas
asociativas, que es la sociedad anónima. Este tipo social es utilizado, con frecuencia, para
integrar verdaderas constelaciones societarias estructuradas bajo la forma de grupos empre
sariales. La consideración capitalista, por cuyo efecto los asociados restringen su riesgo al
monto de lo aportado, constituye una configuración idónea para estructurar negocios a gran
escala. El elemento intuiti pecun'.ae se convierte así en la más sobresaliente característica de
las sociedades de capital.
Las denominadas sociedades de personas, por el contrario, se conciben como estructuras
cerradas en las que prevalecen '.as calidades personales de los asociados. El elemento intuiti
personae se refleja en los diversos aspectos de su regulación normativa. Desde el momento
de su constitución, cualquier elemento que pueda afectar las condiciones personales de la
asociación tiene implicaciones sobre los vínculos de los asociados o, inclusive, respecto de
la viabilidad jurídica de la sociedad".
De esta manera, ese elemento esencial de diferenciación es precisamente la razón

que justifica la diferencia de tratamiento en materia de inhabilidades entre las socieda
des de personas (responsabilidad limitada562, sociedades colectivas y sociedades coman
ditarias simples) y las de capital (anónimas, anónimas simplificadas, comanditarias por
acciones), pues mientras que en las primeras, la inhabilidad se extiende a sus socios o las
empresas en los que estos hagan parte, no ocurre lo mismo en las segundas, es decir, en
las de capital. Para corroborar la afirmación anterior, basta con citar lo que sostuvo el
Consejo de Estado563, al resolver una consulta sobre ese específico caso, así:
561 Derecho Societario. Tomo I, Segunda Edición, Editorial Temis, Bogotá, 2009, p. 21.
562 La naturaleza jurídica de la sociedad de responsabilidad limitada, es motivo de discusión, como se
advierte en el contenido del Concepto 1346 del 17 de mayo de 2001, C.P. César Hoyos Salazar, Sala
de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, cuando sostuvo: “Gabina Pinzón, después de analizar
las características de la sociedad de responsabilidad limitada y compararlas con las de la sociedad anóni
ma, conforme a lo dispuesto por el Código de Comercio de 1971, concluye que dicha sociedad de respon
sabilidad limitada está tratada como una compañía de capitales. Por su parte, Narváez García estima
que el régimen legal adoptado en el Código de Comercio para la compañía de responsabilidad limitada
la concibe con una estructura autónoma y en verdad sui génerisfrente a los otros tipos sociales, y aunque
algunos preceptos ponen de manifiesto la presencia del intuitus personae no se asemeja a la colectiva. Por
su parte, la Corte Suprema deJusticia. Sala Laboral, al examinar los alcances del artículo 36 del Código
Sustantivo del Trabajo, que establece ¡a responsabilidad de los partícipes de sociedades de personas hasta
el limite de la responsabilidad de cada socio, frente al régimen de la sociedad de responsabilidad en el
nuevo Código de Comercio, concluyó otue las sociedades de responsabilidad limitada quedan comprendi
das, para los efectos de esa responsabilidad laboral, dentro delgrupo de las sociedades de personas”.
“Por tanto, si se declara la caducidad, para determinar la inhabilidad es preciso analizar

el caso concreto en relación con las causales previstas en la Ley 80. En el evento que sirve
de causa a esta consulta, encongamos que a una sociedad anónima contratista se le declaró
la caducidad del contrato; esta situación, conforme a lo dispuesto en el literal i) del numeral I
del artículo 8o de la Ley 80, acarrea inhabilidad sólo para los socios de sociedades de per
sonas más no paca los de las sociedades de capitales, como son las sociedades anónimas".
2.6.1.10. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente
por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera
de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas
modificatorias o de cua quiera de las conductas delictivas contempladas por
las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados
por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas
responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional
Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que este pen
diente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.
Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte di
chas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta
directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos em
presariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de
una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las
sociedades anónimas abiertas.
También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre
las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley,
o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de
junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales
de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de
oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del
Estado.
La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las socie
dades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos
anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declara
das responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal.
Esta inhabilidad modificada por el artículo 2 de la ley 2014 de 2019 se extenderá
a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices, a sus subordina
das y sucursales al igual que a sus administradores, representantes, miembros de juntas
directivas, socios controlantes, grupos empresariales con excepción de las sociedades
anónimas abiertas
Se trata de una nueva causal de inhabilidad creada por la Ley 1474 de 2011 —Nuevo
Estatuto Anticorrupción— y modificada recientemente por la ley 2014 de 2019, que
contiene varias hipótesis a saber: i) La inhabilidad para personas naturales condenadas
por la comisión de delitos contra la administración pública o cualquier otro delito o
falta prevista en la ley 1474 de 2011 o de cualquiera de las conductas dispuestas en
las convenciones y tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por
Colombia, así como aquellas personas jurídicas declaradas responsables administrativa
mente por soborno trasnacional, aun cuando esté pendiente la impugnación de la sen
tencia condenatoria; ii) La inhabilidad se extiende a las sociedades en las que sean socias
tales personas, a sus matrices, a sus subordinadas y sucursales al igual que a sus admi
nistradores, representantes, miembros de juntas directivas, socios controlantes, grupos
empresariales con excepción de las sociedades anónimas abiertas y iii) La inhabilidad se
extenderá de forma permanente.
La inhabilidad, a diferencia de las otras causales, sí se aplica a cualquier sociedad
comercial —sea de personas o de capital—, en las que haga parte como socio la per
sona natural condenada por los delitos enlistados en el literal j), salvo que se trate de
sociedades anónimas abiertas, es decir, que la única excepción para que no se aplique
la inhabilidad para dichas compañías, es cuando tiene dicho carácter, es decir, que sea
anónima y abierta.
2.ó. 1.11. Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de
la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al
dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en
las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán
celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del
respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato564
La inhabilidad se extenderá por todo el periodo para el cual el candidato fue elegido.
Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo
grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha
financiado la campaña política.
Comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse dis
tintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus
socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la
Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías.
La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos
de prestación de servicios profesionales.
564 Modificada por el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016.

Igualmente, tuvo creación con la Ley 1474 de 2011 y se dirige a establecer restriccio
nes a aquellas personas que participan en la financiación de campañas electorales para
aspirantes a la Presidencia de la República, gobernaciones y alcaldías. No se incluyen
para elecciones a corporaciones públicas, tales como congreso, asambleas, concejos o
ediles. Inicialmente, la ley fijó en el dos p punto cinco (2.5%) el porcentaje que debe
igualar o superar frente al tope máximo de financiación de las campañas electorales para
la aspiración a los cargos de elección popular aquí determinados y luego, el artículo 33
de la ley 1778 de 2016 lo redujo al dos por ciento (2%). Es decir, que si el aporte no es
igual o supera ese rango, no opera la inhabilidad.
La inhabilidad se hace extensiva a las entidades descentralizadas del correspondiente
sector (nacional o territorial) y su duración se mantendrá por el respectivo periodo del
candidato apoyado económicamente y más tarde elegido. Igualmente, la restricción se
extiende por una parte, a las personas que se encuentren dentro del segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la
campaña política y por otra parte, a las sociedades existentes o que llegaren a constituir
se distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de
sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas
a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías.
Por último, la inhabilidad no se aplica en aquellos eventos donde se requiera la ce
lebración de contratos de prestación de servicios, los cuales podrán ser suscritos por los
financiadores directos —personas naturales—, como por sus parientes e incluso, por
los representantes legales de sociedades o socios que hayan financiado la campaña del
Presidente de la República, gobernador o alcalde.
2.6.1.12. El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad con

tratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circuns
tancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas
punibles, o que pongan en riesgo el cumplimiento del contrato
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de
la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administra
tiva correspondiente.
También es una causal nueva creada por la Ley 1474 de 2011565 y busca endurecer el
régimen de responsabilidad de los interventores cuando omitan el cumplimiento de sus
565 Corte Constitucional, Sentencia C-434 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. Y en taparte resolutiva de
dispuso: “Declarar EXEQUIBLE, por los cargos examinados, elparágrafo 2o del articulo 84 de la Ley
1474 de 2011, en el entendido que, en caso de concurrencia de sanciones de inhabilidadpara contratar
con el Estado, solo tendrá aplicación la más alta, siemprey cuando se hayan impuesto por el mismo hecho”.
funciones y ello traiga como consecuencia la no entrega de información relacionada con

el cumplimiento de las obligaciones contractuales del contrato vigilado o con hechos o
actos de corrupción.
El interventor es un particular que ejerce funciones públicas porque la ley 80 le dele
ga directamente las facultades de vigilancia de otro contrato estatal y en tal virtud reúna
las condiciones para gozar de tal calidad’66. Adicionalmente, cumple labores sensibles
para que el Estado cumpla con los propósitos de toda contratación, de tal manera que
si incumple una de tales funciones como aquella que atañe con eventos que pongan en
riesgo el cumplimiento del contrato, podrán ser acreedores de la sanción de inhabilidad
y por tanto, no podrán contratar con la administración por el tiempo previsto en el
precitado literal del artículo 8o de la ley 80 de 1993.
2.6.2. Otras inhabilidades para contratar con el Estado
Aparecen las descritas en: i) el artículo 6056/ de la Ley 610 de 2000, por la publi
cación del Boletín de Responsables Fiscales de la Contraloría General de la República,
ii) el artículo 5o de la Ley 828 de 2003566
568, iii) el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, iv)
567
566 Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
567 "Artículo 60. Boletín de responsables fiscales. I.a Contraloría General de la República publicará con
periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a
quienes se les haya dictadofallo con responsabilidadfiscal enfirmey ejecutoriado y no hayan satisfecho la
obligación contenida en él.
Para efecto de lo anterior, las contralorias territoriales deberán informar a la Contraloría General de la
República, en laforma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya
dictadofallo con responsabilidadfiscal, así como de las que hubieren acreditado elpago correspondiente
de losfallos que hubieren sido anulados por lajurisdicción de lo contencioso administrativo y de las re
vocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso. El
incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta.
Los representantes legales, así como los nominadoresy demás funcionarios competentes, deberán abste
nerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín
de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el
artículo 6" de la Ley ¡90 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta pu
blicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión
de losfuturosfuncionarios o contratistas en el boletín".
568 "Artículo 5°. Sanciones administrativas. Las autoridades o personas que tengan conocimiento sobre con
ductas de evasión o elusión, deberán informarlas en forma inmediata al Ministerio de la Protección
Social tratándose de pensiones o riesgos profesionales y aportes a las Cajas de Compensación Familiar,
Sena, ICBF o a la Superintendencia Nacional de Salud. El Ministerio de la Protección Social y la Su
perintendencia Nacional de Salud o la autoridad competente según el caso dentro de los diez (10) días
siguientes al recibo de la queja, correrán traslado al empleador o trabajador independiente responsable,
quien deberá acreditar el pago o la inexistencia de la obligación que se le imputa en un plazo de trein
ta (30) días. En el evento en que no se acredite el pago en el plazo mencionado, existiendo obligación
comprobada y no desvirtuada, el Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de
el artículo 6o de la Ley 1150 de 2007, cuando se revoca la inscripción en el registro de

proponentes por inconsistencias atribuibles al inscrito o cuando el juez administrativo
declara la nulidad de la inscripción por esos mismos motivos, y v) el artículo 5o de la Ley
1474 de 201l569, prevé una inhabilidad para celebrar contratos estatales de intervento
ría con la misma entidad estatal, cuando quien pretenda suscribirlo haya celebrado un
contrato estatal de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de ali
mentos o su cónyuge, compañero o compañera permanente, pariente hasta el segundo
grado de consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus socios en socie
dades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades a que se refiere el artículo 2o
de la Ley 80 de 1993, durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo.
Por otro lado, el numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, regula el régimen de
incompatibilidades para celebrar contratos con el Estado, así:
Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos
estatales con la entidad respectiva:
a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores pú
blicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a
quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo
y se extiende por el termino de un (1) año, contado a partir de la fecha del
retiro
Se dirige contra los servidores públicos o exservidores, que son o fueron inte
grantes de la Junta o Consejo Directivo de la entidad contratante, siempre que
desempeñen funciones en niveles directivos, asesor o ejecutivo. En ese sentido, el
artículo 4o del Decreto 770 de 2005 define los perfiles de tales empleos, así:
"Artículo 4°. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los ni
veles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones
generales:
4.1. Nivel directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de
dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, pro
gramas y proyectos.
4.2. Nivel asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y
asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del
orden nacional f...j".
Salud, según sea el caso, impondrá las sanciones previstas en la ley, que tratándose de multas, no podrán
ser inferiores al cinco por ciento (5%) del monto dejado de pagar.
Las sumas que se recauden por concepto de la multa, en lo que respecta al Sistema General de Seguridad
Social en Salud se destinarán a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridady Garantía.
El no pago de las multas aquí señaladas inhabilitará a la persona natural ojurídica a contratar con el
Estado mientras persista tal deuda, salvo que se trate de procesos concúrsales y existan acuerdos de pago
según Ley 550 de 1999. (...)".
Corte Constitucional, Sentencia C-618 de 2012, M.P. Gabriel Mendoza Martelo. Artículo declara
do exequible.
La inhabilidad se extenderá por un (1) año, contado a partir de la fecha de la

desvinculación del ex servidor público.
b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores
públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la
junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o
fiscal de la entidad contratante
Está unida a la anterior causal de inhabilidad y se extiende a los familiares de los
servidores públicos que pertenezcan a: i) los niveles directivos, ejecutivos de la
respectiva entidad, ii) a los miembros de la junta o consejo directivo, y iii) las
personas que ejerzan el control interno o fiscal570 de la entidad contratante.
c. El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los
niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo
directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal
Esta causal de inhabilidad tiene como destinatarios a aquellas personas que tiene
vínculos de parentesco por ser cónyuges y compañeros permanentes —incluidos
de parejas del mismo sexo—, de los servidores públicos directivos, asesores o
ejecutivos, miembros de la junta o consejo directivo o quienes ejerzan funciones
de control en la entidad contratante.
d. Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que
no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad
limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en
los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo
directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de
ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo
La restricción se dirige para aquellas personas jurídicas salvo las sociedades anó
nimas abiertas, en las que los parientes del servidor público o este, tengan par
570 Dávila Vinueza, en cuanto a la incompatibilidad de los funcionarios ñscales, advierte: “En lo que
respecta a losfuncionarios que ejercen el controlfiscal, en nuestra opinión, la disposición resulta inapli
cable. En momentos en que se expidió el estatuto de contratación, por virtud de la legislación vigente en
materia de régimenfiscal, la mayoría de entes descentralizados contaban con una oficina delegada de la
Contraloría que se encargaba de realizar lasfunciones de control respecto a ella. Usualmente participaba
en la toma de decisiones y entre ellas las relativas a contratos. Con las reformas que introdujo la Ley 42
de 1993, las llamadas auditorías o agencias de controlfiscal destacadas en cada entidad desaparecieron
y con ello la incompatibilidad devino en irrealizable por sustracción de materia". Dávila Vinueza, Luis
Guillermo. Régimen jurídico de la contratación estatal. Segunda Edición, Editorial Legis, Bogotá,
2002, p. 122.
ticipación o intervengan en su dirección o manejo. La inhabilidad no se aplica

cuando las corporaciones, asociaciones, fundaciones o sociedades, deban contra
tar por disposición legal o estatutario con la respectiva entidad estatal.
e. Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad
solo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las
del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada
Es una inhabilidad para contratar con el Estado, que solo cubre a los miembros
de dichas juntas, únicamente respecto de la entidad en donde fungen como tales
y en las entidades que integran el mismo sector administrativo a la que esté ads
crita o vinculada la entidad respectiva.
El artículo 42 de la Ley 489 de 1998 define el sector administrativo, así: “El sec
tor administrativo está integrado por el ministerio o departamento administrativo,
las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan
como adscritas o vinculadas a aquellos según correspondiere a cada área.
Por lo tanto, los miembros de las juntas y consejos directivos no podrán contra
tar con las entidades estatales en las que ocupan tal dignidad, ni tampoco les será
posible pactar con aquellas entidades que integren el correspondiente sector, es
decir, con el ministerio, departamento administrativo, superintendencia, que lo
conformen.
Un ejemplo nos muestra de mejor forma cómo funcionará la incompatibilidad.
Así, el artículo 4o del Decreto-Ley 4701 de 2011, señaló cuáles entidades inte
gran el Sector Administrativo de Salud; si una persona es miembro de la Junta
Directiva del Instituto Nacional de Salud, le surge la incompatibilidad, pues no
podrá participar en procesos de selección o celebrar en contratos con el Instituto
de Seguros Sociales, debido a que ambas entidades públicas de carácter nacional
conforman el mismo sector administrativo de salud y protección social.
f. Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel
directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan
parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguien
tes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen
tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.
Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren
dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero
civil del exempleado público.
El artículo 4o de la Ley 1474 de 2011571, en la misma línea de purificar el ejercicio

de la función pública y evitar cualquier intervención de exservidores públicos que hu
biesen ejercido cargos de nivel directivo en entidades públicas y en las sociedades en
las cuales hagan parte o estén vinculados a cualquier título, prohibió que dichos exem
pleados estatales puedan, a la cesación de su relación laboral oficial, celebrar contratos
estatales para desarrollar actividades que tengan relación con el sector al cual prestaron
sus servicios.
Varias precisiones, merece el análisis de la citada prohibición, a saber: i) Su aplica
ción se restringe a aquellos empleados públicos que hayan ocupado cargos directivos572,
es decir, que desempeñen actividades de dirección general, formulación de políticas
institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos, ii) Los contratistas o
asesores de las entidades estatales, es decir, aquellos vinculados por contrato de pres
tación de servicios, no están cubiertos por esta prohibición, pues siempre se requiere
de una relación laboral pública que en consecuencia pruebe la existencia de un empleo
público, iii) El objeto del contrato estatal que está prohibido, es solo aquel que se rela
cione con el ejercicio de actividades que hagan parte del sector que integre la entidad
donde laboró el exservidor público, iv) La duración de la prohibición va hasta los dos
(2) años siguientes al retiro o cesación en el ejercicio del cargo del exservidor público, y
v) La prohibición se extiende a los parientes del exservidor público que se encuentren
dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex
empleado público.
Es de citar el mismo ejemplo utilizado en el literal anterior para explicar cómo ope
raría la inhabilidad. Así, el artículo 4o del Decreto-Ley 4701 de 2011 señaló cuáles enti
dades integran el Sector Administrativo de Salud. De esa forma, si una persona que era
servidora pública del Instituto Nacional de Salud, desempeñando un cargo directivo,
dentro de los dos (2) años siguientes a su retiro de dicha entidad, no podrá celebrar con
tratos estatales de prestación de servicios con el Fondo de Previsión Social del Congreso
de la República, cuando su objeto lleve la ejecución de actividades que se relacionen con
el sector salud.
Finalmente, el artículo 8o de la Ley 80 de 1993, en forma general, prevé: i) Las inha
bilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco
(5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o
de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas
571 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-257 de 2013, Conjuez
Ponente Jaime Córdoba Triviño.
572 Quedan excluidos de la prohibición, aquellas personas que desempeñaron cargos públicos en los
niveles asesor, profesional, técnico y asistencial, según lo dispone el artículo 4° del Decreto 770 de
2005.
en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir
de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación, o de la de cele
bración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma, ii) La inhabilidad por
incumplimiento reiterado tendrá una duración de tres (3) años contados a partir de su
inscripción (art. 90, L. 1474/11), y iii) Las inhabilidades por causa del parentesco o por
matrimonio, desaparecerán por la muerte o por la disolución del matrimonio.
Por otro lado, también resulta importante llamar la atención sobre lo dispuesto en
el artículo 3 de la Ley 2014 de 2019 que adicionó el parágrafo al artículo 8o de la Ley 80
de 1993 que prevé: “Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este articulo
se aplicarán a cualquierproceso de contratación privada en el que se comprometan recursos
públicos”. La disposición anterior debe estudiarse en conjunto con las previsiones del
artículo 13 de la ley 1150 de 2007 que extiende la normativa de inhabilidades e incom
patibilidades dispuesto en la ley 80 de 1993 a los regímenes especiales o exceptuados de
contratación.
En este orden de ideas, es querer del Legislador extender todo el conjunto de nor
mativo de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 a la totalidad de los
regímenes de contratación estatal para todas las entidades estatales —municipios, em
presas de servicios públicos domiciliarios, universidades estatales, empresas industriales
y comerciales del Estado— e incluso va más allá pues se amplía a la contratación que
realizan los privados siempre que ella se financie con recursos públicos. De este modo,
la ley asocia la necesidad de asegurar esos principios constitucionales que se proteger
con las inhabilidades e incompatibilidades siempre que se empleen recursos públicos en
la respectiva contratación.
Finalmente, el estudio de esc complejo y disperso régimen de inhabilidades c in
compatibilidades se constituye en un gran desafío para las entidades estatales quienes
están llamadas en principio a guardar el debido cuidado y diligencia para salvaguardar
cualquier actuación contractual de no incurrir en dichas prohibiciones, lo que dicho
sea de paso es fuente permanente de investigaciones de carácter disciplinario y penal.
2.7. EL REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES
Otra condición que debe acreditar todo aquel que desea contratar con el Estado, es
de estar inscrito en el Registro Unico de Proponentes, en adelante RUPS, pues uno de
los propósitos esenciales de la Ley 80 de 1993 fue unificar el registro de todas las per
sonas interesadas en la contratación pública, obviamente, dejando por fuera aquellos
contratos o situaciones especiales en las que la ley ha exceptuado su exigibilidad.
El Consejo de Estado573 frente al registro único de proponentes aseguró lo siguiente:

"El registro de proponentes constituye, por regla general, un requisito previo para la
contratación con el Estado. Su formación se traduce en la certificación de la capacidad de
las personas inscritas para poder contratar, en tanto la inscripción las habilita para participar
en las licitaciones o concursos y celebrar contratos con la administración pública, respecto al
tipo de contratos en los que la ley lo exige".
El artículo 22 de la Ley 80 de 1993574, creó el RUPS, como una obligación a cargo

de todas aquellas personas naturales o jurídicas que pretendieran celebrar con las enti
dades estatales, contratos de obra, consultoría, suministro y venta de bienes muebles.
Debían entonces inscribirse en la Cámara de Comercio de su domicilio y clasificarse
según las actividades que desempeñaran. Se exceptuaban del registro aquellos contratos
que se derivaran de: i) urgencia manifiesta, ii) la menor cuantía, iii) contratación para el
desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, iv) contratos de prestación
de servicios y contratos de concesión de cualquier índole y cuando se trate de adquisi
ción de bienes cuyo precio se encuentre regulado por el Gobierno nacional. El registro,
constituía plena prueba de los hechos que en él constaran. El artículo 22 citado, tam
bién, se ocupó de otros temas del funcionamiento del registro.
El artículo 6o de la Ley 1150 de 2007 modificó integralmente el régimen del RUPS,
que con la reforma introducida por el artículo 221575 del Decreto-Ley 019 de 2012576,
quedó regulado de la siguiente forma:
2.7. 1. Verificación de las condiciones de los proponentes
La ley, establece la obligación de personas naturales y jurídicas de inscribirse en el

Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domici
lio principal. Igualmente, el inciso segundo del artículo 6° de la Ley 1150 de 2007, exi
me de registro, de calificación y de clasificación, en los casos de: i) contratación directa,
ii) contratos para la prestación de servicios de salud; contratos cuyo valor no supere el
573 Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Expediente 31.278, C.P. Hernán
Andrade Rincón.
57“* Antes de la Ley 80 de 1993, el registro de proponentes era llevado por cada entidad estatal, lo que en
nada contribuía a la eficiencia en la materia.
575 El artículo 221, eliminó del artículo 6° de la Ley 1150 de 2007, las siguientes previsiones: i) Eli
minó la determinación de la capacidad máxima de contratación, ii) se redujo el término de treinta
(30) a diez (10) días para reponer el acto de inscripción por cualquier persona, iii) redujo el plazo
para decidir las impugnaciones por parte de las Cámaras de Comercio de treinta (30) a veinte (20)
días, y iv) Eliminó la verificación de requisitos habilitantes en procesos de selección con sistemas de
precalificación.
diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la respectiva entidad, iii) enajenación de
bienes del Estado, iv) contratos que tengan por objeto la adquisición de productos de
origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente
constituidas, v) los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades co
merciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales del Estado y
las sociedades de economía mixta y los contratos de concesión de cualquier índole.
La ley dispone que en los casos exceptuados de tramitar el RUPS, corresponderá a
las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los
proponentes.
En dicho registro, según el artículo 6o, constará la información relacionada con la
experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente, que se
establecerá de conformidad con los factores de calificación y clasificación que defina
el reglamento (D. 1082/2015577). Es decir, en principio, el registro da cuenta de los
requisitos habilitantes del proponente’78. La información contenida en el registro es
pública y su consulta será gratuita.
Cada interesado en contratar con el Estado, le corresponderá, calificarse y clasifi
carse en el registro de conformidad con los documentos aportados. Así, por ejemplo,
aquellos contratistas que prestan servicios propios del contrato estatal de consultoría579
deberán inscribirse en el RUP. Con dicha información, las cámaras de comercio harán
la verificación documental de la información presentada por los interesados al momen
to de inscribirse en el registro. La calificación y clasificación certificada de conformidad
con el presente artículo será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan
constar. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el numeral 1
del artículo 5o de la presente ley, es decir, la capacidad jurídica y las condiciones de
experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes. La verifica
ción documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de
Comercio, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación y tales situa
ciones se demostrarán exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde
deberán constar dichas condiciones580. En consecuencia, las entidades estatales en los
procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación
que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro.
577 Modificado por los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 399 de 2021.

57? Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 19 de septiembre de 2019, Expe
580 Ibídcm.
El artículo 6o citado establece una excepción a lo anterior y es cuando por las carac
terísticas del objeto a contratar se requiera la verificación de requisitos del proponente
adicionales a los contenidos en el registro, en cuyo caso la entidad podrá hacer tal veri
ficación en forma directa.
Por otro lado, dentro de las funciones de verificación de las cámaras, la ley les atribu
ye la potestad para negar el registro, renovación o modificación en el RUPS, cuando la
información presentada ante la Cámara de Comercio no sea suficiente, sea inconsisten
te o no contenga la totalidad de los elementos señalados en el reglamento para su exis
tencia y validez, sin perjuicio de las acciones legales a que haya lugar, por ejemplo, cuan
do se presenten eventos que tengan incidencia penal. En todo caso, es obligación de
todos los obligados a llevar el registro a mantener actualizada y renovada su inscripción.
Una vez realizada la verificación de las condiciones del proponente, la Cámara pu
blicará el acto de inscripción, contra el cual cualquier persona podrá interponer recurso
de reposición ante la respectiva Cámara de Comercio, durante los diez (10) días si
guientes a la publicación, sin que para ello requiera demostrar interés alguno. Para que
la impugnación sea admisible deberá prestarse caución bancaria o de compañía de se
guros para garantizar los perjuicios que se puedan causar al inscrito. Contra la decisión
que resuelva el recurso de reposición, no procederá apelación. Ya en firme la calificación
y clasificación del inscrito, cualquier persona podrá demandar su nulidad en desarrollo
de la acción prevista en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo581. Para el efecto será competente el Juez de lo
Contencioso Administrativo en única instancia. La presentación de la demanda no sus
penderá la calificación y clasificación del inscrito, ni será causal de suspensión de los
procesos de selección en curso en los que el proponente sea parte. El proceso se tramita
rá por el procedimiento ordinario a que se refiere el CPACA. Adoptada la decisión, la
misma solo tendrá efectos hacia el futuro.
Por otro lado, cuando en desarrollo de un proceso de selección una entidad estatal
advierta la existencia de posibles irregularidades en el contenido de la información del
registro, que puedan afectar el cumplimiento de los requisitos exigidos al proponente
dentro del proceso de que se trate, podrá suspender el proceso de selección582 e impug
nar ante la Cámara de Comercio la clasificación y calificación del inscrito, para lo cual
no estarán obligadas a prestar caución. Para el trámite y adopción de la decisión las
Cámaras de Comercio tendrán un plazo de veinte (20) días. De no haberse adoptado
una decisión en el término anterior, la entidad reanudará el proceso de selección de
acuerdo con la información certificada en el RUP.
581 Hoy en día rige el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.

582 Esta es la única situación en el régimen jurídico de la Ley 80 de 1993, en la que la ley autoriza a las
entidades estatales para suspender los procesos de selección.
El artículo 6o en cita advierte que en el evento en que la Cámara de Comercio esta

blezca la existencia de graves inconsistencias que hayan alterado en su favor la califica
ción y clasificación del inscrito, se le cancelará la inscripción en el registro quedando en
tal caso inhabilitado para contratar con las entidades estatales por el término de cinco
(5) años, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar. En caso de reincidencia
la inhabilidad será permanente583. Las mismas sanciones previstas en el inciso anterior
se predicarán en el evento en que el Juez de lo Contencioso Administrativo declare la
nulidad del acto de inscripción.
Por otro lado, la ley señala que el reglamento indicará las condiciones de verificación
de la información de los requisitos habilitantes, a cargo de cada entidad contratante,
para el caso de personas naturales extranjeras sin domicilio en el país o de personas
jurídicas extranjeras que no tengan establecida sucursal en Colombia. También, el re
glamento, señalará de manera taxativa los documentos objeto de la verificación.
Por último, de sumo interés resulta precisar en esta obra si el RUPS debe estar en
firme al momento del cierre del proceso de selección o si con la inscripción se cumple
con dicho requisito. El entendimiento jurídico tradicional que se tenía sobre dicho tó
pico era que sí era indispensable acreditar dicha condición para el momento del cierre
sin embargo una postura reciente de una Subsección de la Sección Tercera del Consejo
de Estado584 concluyó que con la sola inscripción se satisfacía con tal requerimiento
normativo. Nosotros, por el contrario, creemos que la firmeza sí es un aspecto que debe
estar suficientemente acreditado para el instante en que se radican las respectivas ofer
tas, pues finalmente la inscripción debe pasar necesariamente el filtro de la publicidad
y de la posible controversia de los terceros interesados. En caso contrario, nos pregun
tamos por qué la ley entonces ordenó la publicación y además previo un término para
poder recurrir ese acto de inscripción? No puede perderse de vista que el RUPS es un
instrumento para probar condiciones de habilitación o de ponderación al interior de un
proceso de selección y en razón de ello el legislador optó por establecer un sistema de
control ciudadano al acto de inscripción.
En virtud de lo anterior, consideramos que el acto de inscripción, como condición
de oponibilidad a la entidad contratante y a terceros, debe estar en firme al momento de
presentar las ofertas pues si dicha circunstancia no se prueba, la consecuencia jurídica
que esa omisión traerá será la exclusión de la respectiva propuesta. Es cierto que la ley
y el reglamento se refieren al acto de inscripción, pero ello en nuestro sentir no puede
llevarnos al punto de desligar esa particular actuación —registro— con aquella que se
583 La frase “En caso de reincidencia la inhabilidad será permanente” fue declarada exequible por la
Corte Constitucional, Sentencia C-l018 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacios.
58í Subsección “B”, Sentencia de 2 de junio de 2021, Expediente 60.796, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
Con salvamento de voto, M. Ramiro Pazos Guerrero.
surte con posterioridad a la publicación de la inscripción, como una cualidad de su fuer

za jurídica y del carácter declarativo que dicho registro contiene.
2.7.2. El RUPS como mecanismo para incluir información sobre contratos, multas y
sanciones a los inscritos
Las entidades estatales tienen la obligación de enviar mensualmente a la Cámara

de Comercio de su domicilio, la información concerniente a los contratos, su cuan
tía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido
adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados. Las condiciones de
remisión de la información y los plazos de permanencia de la misma en el registro serán
señalados por el Gobierno nacional. El servidor público encargado de remitir la infor
mación, que incumpla esta obligación incurrirá en causal de mala conducta.
Por su parte, el artículo 31 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 218 del
Decreto-Ley 019 de 2012, dispone: “Laparte resolutiva de los actos que declaren la ca
ducidad, impongan multas, sanciones o declaren el incumplimiento, una vez ejecutoriados,
se publicarán en el SECOPy se comunicarán a la cámara de comercio en que se encuentre
inscrito el contratista respectivo. También se comunicarán a la Procuraduría General de
la Nación”.
Del precepto legal anterior, surge entonces que el RUPS será el mecanismo encar
gado de publicitar las sanciones impuestas a los contratistas, siempre que se encuentren
inscritos. Ahora bien, ¿qué sucede en aquellos casos en los que el contratista no está
inscrito en el RUPS, por qué no está obligado a ello? Posiblemente no podrá inscribirse
la sanción en esos casos, pues se reitera, es necesario contar con el RUPS, para que allí
pueda reportarse cualquier sanción.
2.7.3. El RUPS en el Decreto 1082 de 2015 Reglamentación general
El Decreto 1082 de 2015585, simplificó la regulación del RUPS, así:

• Las personas naturales y jurídicas, nacionales o extranjeras, con domicilio en
Colombia, interesadas en participar en Procesos de Contratación convocados
por las Entidades Estatales, deben estar inscritas en el RUP, salvo las excepciones
previstas de forma taxativa en la ley.
• La persona inscrita en el RUP debe presentar la información para renovar su re
gistro a más tardar el quinto día hábil del mes de abril de cada año. De lo contra
585 Modificado por los artículos 4, 5 y 6 del decreto 399 de 2021 y por el Decreto 579 de 2021 que
sustituyó los parágrafos transitorios de los artículos 2.2.1.1.1.5.2. y 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de
2015.
rio cesan los efectos del RUP. La persona inscrita en el RUP puede actualizar la
información registrada relativa a su experiencia y capacidad jurídica en cualquier
momento. Los inscritos en el RUP pueden en cualquier momento solicitar a la
Cámara de Comercio cancelar su inscripción.
• El interesado debe presentar a cualquier Cámara de Comercio del país una
solicitud de registro, acompañada de la siguiente información. La Cámara de
Comercio del domicilio del solicitante es la responsable de la inscripción, reno
vación o actualización correspondiente:
A. Si es una persona natural, debe: (i) Indicar los bienes, obras y servicios que
ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes
y Servicios en el tercer nivel; (ii) Certificados de la experiencia en la provi
sión de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales,
los cuales deben ser expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes,
obras o servicios y deben corresponder a contratos ejecutados o copias de
los contratos cuando el interesado no puede obtener tal certificado. El inte
resado debe indicar en cada certificado o en cada copia de los contratos, los
bienes, obras y servicios a los cuales corresponde la experiencia que preten
de acreditar, identificándolos con el Clasificador de Bienes y Servicios en el
tercer nivel; (iii) Si la persona está obligada a llevar contabilidad, copia de la
información contable del último año exigida por las normas tributarias; (iv)
Certificado expedido por la persona natural o su contador, relativa al tamaño
empresarial de acuerdo con la definición legal y reglamentaria.
B. Si es una persona jurídica, debe: (i) Indicar los bienes, obras y servicios que
ofrecerá a las Entidades Estatales, identificados con el Clasificador de Bienes
y Servicios en el tercer nivel; (ii) Certificado expedido por el representante
legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo, o el au
ditor o contador, en el que conste que el interesado no es parte de un grupo
empresarial, no ejerce control sobre otras sociedades y no hay situación de
control sobre el interesado, en los términos del Código de Comercio. Si el
grupo empresarial o la circunstancia de control existe, en el certificado debe
constar la identificación de los miembros del grupo empresarial, la situación
de control y los controlantes y controlados; (iii) Estados financieros de la so
ciedad y los estados financieros consolidados del grupo empresarial, cuando
la norma aplicable lo exige, auditados con sus notas y los siguientes anexos,
suscritos por el representante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está
obligada a tenerlo, o suscritos por el representante legal y el auditor o conta
dor si la persona jurídica no está obligada a tener revisor fiscal: (1) Principales
cuentas detalladas del balance general; (2) Principales cuentas del estado de
pérdidas y ganancias; (3) Cuentas contingentes deudoras y acreedoras; (iv)
Copia de los documentos adicionales exigidos por la Superintendencia de
Sociedades respecto de las sociedades sometidas a su inspección, vigilancia

o control; (v) Certificados de la experiencia en la provisión de los bienes,
obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, los cuales deben ser
expedidos por terceros que hayan recibido tales bienes, obras o servicios y
deben corresponder a contratos ejecutados o copias de los contratos cuando
el interesado no puede obtener tal certificado. El interesado debe indicar en
cada certificado o en cada copia de los contratos, los bienes, obras y servicios a
los cuales corresponde la experiencia que pretende acreditar, identificándolos
con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel. Si la constitución
del interesado es menor a tres (3) años, puede acreditar la experiencia de sus
accionistas, socios o constituyentes y (vi) Certificado expedido por el repre
sentante legal y el revisor fiscal, si la persona jurídica está obligada a tenerlo,
o el auditor o contador, relativa al tamaño empresarial de acuerdo con la de
finición legal y reglamentaria.
• Las sucursales de sociedad extranjera deben presentar para registro la informa
ción contable y financiera de su casa matriz. Los estados financieros de las socie
dades extranjeras deben ser presentados de conformidad con las normas aplica
bles en el país en el que son emitidos.
• Los proponentes que terminan su año contable en una fecha distinta al 31 de di
ciembre, deben actualizar la información financiera en la fecha correspondiente;
sin perjuicio de la obligación de renovar el RUP de acuerdo con lo establecido en
el artículo 8o del presente decreto.
• Las cámaras de comercio, con base en la información a la que hace referencia el
artículo anterior, deben verificar y certificar los siguientes requisitos habilitantes:
(i) Experiencia - Los contratos celebrados por el interesado para cada uno de
los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identifi
cados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor
expresado en smmlv.
Los contratos celebrados por consorcios, uniones temporales y sociedades
en las cuales el interesado tenga o haya tenido participación, para cada uno
de los bienes, obras y servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales, identi
ficados con el Clasificador de Bienes y Servicios en el tercer nivel y su valor
expresado en smmlv.
(ii) Capacidad Jurídica - La capacidad jurídica del proponente para prestar los
bienes obras, o servicios que ofrecerá a las Entidades Estatales y la capacidad
del representante legal de las personas jurídicas para celebrar contratos y si
requiere, autorizaciones para el efecto con ocasión de los límites a la capaci
dad del representante legal del interesado en relación con el monto y el tipo
de las obligaciones que puede adquirir a nombre del interesado.
(iii) Capacidad Financiera - los siguientes indicadores miden la fortaleza finan

ciera del interesado:
(1) Indice de liquidez: activo corriente dividido por el pasivo corriente;
(2) Indice de endeudamiento: pasivo total dividido por el activo total;
(3) Razón de cobertura de intereses: utilidad operacional dividida por los
gastos de intereses.
(iv) Capacidad Organizacional - los siguientes indicadores miden el rendimien
to de las inversiones y la eficiencia en el uso de activos del interesado:
(1) Rentabilidad del patrimonio: utilidad operacional dividida por el
patrimonio.
(2) Rentabilidad del activo: utilidad operacional dividida por el activo
total.
• Las cámaras de comercio deben verificar que la información del formulario de
inscripción, renovación o actualización coincida con la información contenida
en los documentos enumerados en el decreto 1082 de 2015 y proceder al re
gistro. Las cámaras de comercio pueden utilizar la información de los registros
que administran para adelantar esta verificación. Contra el registro procederá el
recurso de reposición en los términos del numeral 6.3 del artículo 6o de la Ley
1150 de 2007.
• El trámite de la impugnación de inscripciones en el RUP debe adelantarse de
acuerdo con lo establecido en el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley 1150 de
2007.
• El certificado del RUP debe contener: (i) los bienes, obras y servicios para los
cuales está inscrito el proponente de acuerdo con el Clasificador de Bienes y
Servicios; (ii) los requisitos e indicadores a los que se refiere el Decreto 1082 de
2015; (iii) la información relativa a contratos, multas, sanciones e inhabilidades;
y (iv) la información histórica de experiencia que el proponente ha inscrito en el
RUP. Las cámaras de comercio expedirán el certificado del RUP por solicitud de
cualquier interesado. Las Entidades Estatales podrán acceder en línea y de forma
gratuita a la información inscrita en el RUP.
• Las Entidades Estatales deben enviar mensualmente a las cámaras de comercio
de su domicilio copia de los actos administrativos en firme, por medio de los
cuales impusieron multas y sanciones y de las inhabilidades resultantes de los
contratos que haya suscrito, y de la información de los Procesos de Contratación
en los términos del artículo 6o de la Ley 1150 de 2007. Para el efecto las cámaras
de comercio pueden establecer mecanismos electrónicos para recibir la informa
ción mencionada. El registro de las sanciones e inhabilidades debe permanecer
en el certificado del RUP por el término de la sanción o de la inhabilidad. La

información relativa a multas debe permanecer en el certificado del RUP por un
año, contado a partir de la publicación de la misma.
Por otro lado, el Consejo de Estado ha señalado que el proponente que no renue
ve oportunamente el RUPS debe correr con la adversidad que origina la cesación de
sus efectos lo que trae consigo que no pueda validar los requisitos habilitantes y que
por tanto que tal documento sea plena prueba de tales condiciones. En ese sentido, la
Corporación586, afirmó:
"Ante ese panorama, el incumplimiento del deber de renovar el RUP en el período trae
como consecuencia la cesación de efectos respecto de la información certificada en ese
documento y, por contera, la falta de vocación como plena prueba para acreditar el cum
plimiento de los requisitos habilitantes del proponente, anomalía que en manera alguna se
sanea o convalida por el hecho de realizar una renovación por fuera del plazo reglamenta
do, en tanto no resulta jurídicamente admisible extender una vigencia que por ministerio de
la ley se encuentra vencida y cuyos efectos cesaron, precisamente por no haberse renovado
en el término señalado".
2.8. COLOMBIA COMPRA EFICIENTE. LA NUEVA AGENCIA ESTATAL ENCARGADA

DE GESTIONAR LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO
Desde hace algún tiempo se venía gestando la idea de crear una entidad pública
que se ocupara de centralizar y orientar la gestión contractual del Estado colombiano
y eso se hizo realidad con la expedición del Decreto Ley 4170 de 2011, por el cual
nació la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Contratación Pública —
Colombia Compra Eficiente587—. Las funciones de la nueva Agencia —art. 3 Decreto
ley 4170 de 2011—, son las siguientes:
• Proponer al Gobierno Nacional las políticas públicas, planes, programas y nor
mas en materia de compras y contratación pública buscando la efectividad entre
la oferta y la demanda en el mercado y criterios de racionalización normativa,
con el fin de lograr una mayor eficiencia, transparencia y optimización de los
recursos del Estado.
• Desarrollar, implementar y difundir las políticas públicas, planes, programas,
normas, instrumentos y herramientas que faciliten las compras y contratación
pública del Estado y promuevan las mejores prácticas, la eficiencia, transparencia
587 Sobre los antecedentes históricos y normativos que rodearon la creación de la Agencia Colombia
Compra Eficiente puede consultarse Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia
de 23 de abril de 2021, Expediente 56.307, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
y competitividad del mismo, a fin de que se cumplan los principios y procesos

generales que deben gobernar la actividad contractual de las entidades públicas.
• Coordinar con las demás entidades públicas las gestiones necesarias para el cum
plimiento del objetivo de la Agencia.
• Hacer estudios, diagnósticos, estadísticas en materia de compras y contratación
con recursos del Estado, buscando la efectividad entre la oferta y la demanda en
el mercado de compras y contratación pública.
• Absolver consultas sobre la aplicación de normas de carácter general y expedir
circulares externas en materia de compras y contratación pública.
• Brindar apoyo al Gobierno nacional en la negociación internacional en materia
de compras y contratación pública.
• Diseñar, organizar y celebrar los acuerdos marco de precios y demás mecanismos
de agregación de demanda de que trata el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, de
acuerdo con los procedimientos que se establezcan para el efecto588.
• Desarrollar y administrar el Sistema Electrónico para la Contratación Pública
(SECOP) o el que haga sus veces, y gestionar nuevos desarrollos tecnológicos en
los asuntos de su competencia, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el
Consejo Directivo.
• Desarrollar mecanismos de apoyo a los oferentes que les permitan una mayor
y mejor participación en los procesos de compras y contratación pública de las
entidades estatales.
• Difundir las normas, reglas, procedimientos, medios tecnológicos y mejores
prácticas para las compras y la contratación pública; y promover y adelantar con
el apoyo y coordinación de otras entidades públicas cuyo objeto se los permita,
la capacitación que considere necesaria, a fin de orientar a los partícipes en el
proceso contractual.
• Brindar apoyo a las entidades territoriales para la adecuada aplicación de las políti
cas, instrumentos y herramientas en materia de compras y contratación pública.
A partir de las atribuciones anteriores, el Decreto 1082 de 2015, fijó el marco regu
lador de las actividades de Colombia Compra Eficiente y en ese sentido, incluyó a dicha
entidad como un partícipe más de la contratación estatal, al igual que le encomendó
varias tareas especializadas relacionadas con: (i) Lincamientos generales para la expedi
ción de manuales (ii) la determinación de la Capacidad Residual para los contratos de
obra pública dependiendo del valor de los mismos; (iii) la elaboración y actualización
del plan Anual de Adquisiciones; (iv) el uso del Clasificador de Bienes y Servicios; (iv)
Pliegos de condiciones589 tipo para la contratación; (v) Minutas tipo de contratos590 y
(vi) Expedición de Circulares. Todas esas actividades y otras591 han sido cumplidas por
Colombia Compra Eficiente592.
En este orden de ideas, la actividad contractual de las entidades públicas, está regida
por la ley 80 de 1993, las normas reglamentarias y además, por todos los Manuales593,
Guías594, Circulares595 y Documentos Tipo596 que expida la Agencia Estatal Colombia
589 yer ieyes 1882 de 2018 y 2022 de 2020.

590 Minutas de contratos de arrendamiento, prestación de servicios de defensa judicial, prestación de
servicios, fiducia mercantil para manejo de anticipos, obra pública, compra de equipos de cómputo
estándar y obra público tipo plan.
591 Aplicación de capacidad residual en Excel y Matriz de Riesgos.
592 Ver www.colombiacompra.gov.co
,9J Ver Manual para: (i) La identificación y cobertura del Riesgo; (ii) De la modalidad de selección de
Mínima Cuantía; (iii) Para el manejo de los Acuerdos Comerciales en los Procesos de Contratación;
(iv) Para determinar y verificar los requisitos habilitantes; (v) Para la operación secundaria de los
Acuerdos Marco de Precios; (vi) Incentivos en procesos de contratación y (vii) Lincamientos genera
les para la expedición de manuales de contratación.
594 Ver Guías para: (i) Codificación de Bienes y Servicios; (ii) Para entender Acuerdos Marco de Pre
cios; (ii) Para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones; (iii) Para la elaboración de los Estudios de
Sector; (v) Para el manejo de los anticipos mediante contrato de fiducia mercantil irrevocable; (vi)
Para determinar y verificar la Capacidad Residual en los contratos de obra pública; (vii) Garantías
en procesos de contratación; (viii) Guía de compras públicas socialmente responsables; (ix) Guía de
compras públicas sosteniblcs con el ambiente; (x) Guía de transparencia durante el Covid-19; (xi)
Guía de asuntos corporativos en procesos de contratación; (xii) Guía de contratación para entidades
con régimen especial de contratación; (xiii) Guía de competencia en las compras públicas; (xiv) Guía
para facilitar la circulación de facturas emitidas en desarrollo de un contrato; (xv) Guía para el ma
nejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación; (xvi) Guía para el ejercicio de las
funciones de supervisión c interventoría de los contratos suscritos por las Entidades Estatales; (xvii)
Guía para la participación de proveedores extranjeros en Procesos de Contratación; (xvi i i) Guía para
la codificación de Bienes y Servicios; (xix) Guía para la liquidación contratos estatales; (xx) Guía de
garantías en Procesos de Contratación; (xxi) Guía de buenas prácticas en la adquisición de Software
y servicios asociados; (xxii) Guía para la comprensión e implementación de los Documentos Tipo de
licitación de obra pública de infraestructura de transporte Versión 2; (xxiii) Guía para la compren
sión e implementación de los Documentos Tipo de mínima cuantía de obra de infraestructura de
transporte; (xxiv) Guía para la comprensión e implementación de los Documentos Tipo de selección
abreviada de menor cuantía de obra de infraestructura de transporte.
595 Circular Externa Unica de Colombia Compra Eficiente y Circulares Externas de SECOPII1,2,3,4,
5,6 y 7. Igualmente, ver Circular Externa de 23 de junio de 2021 sobre la obligatoriedad de los Acuer
dos Marco de Precios estructurados por La Agencia Nacional de Contratación Pública —Colombia
Compra Eficiente— y aplicación del Decreto 310 de 2021. Igualmente ver las Circulares Externas
001,002, 003 y 004 de 2021. Ver Circular Externa 002 y 003 de 2022 sobre la obligatoriedad en el
uso del SECOP II.
596 Tales como documentos tipo de: i) infraestructura del transporte; ii) infraestructura de agua potable
y saneamiento básico; iii) gestión catastral con enfoque multipropósito y iv) licitación de obra públi
Compra Eficiente. Por último, debemos referirnos a la competencia que la ley le otorgó
a Colombia Compra Eficiente597, para expedir circulares externas en materia de com
pras y contratación pública, pues tales decisiones serán vinculantes para las entidades
estatales e incluso serán susceptibles de control judicial, si en ellas consta una resolución
capaz de producir efectos en los administrados598599 , habida cuenta que no tendrán dicho
carácter si sólo tienen por objeto dar a conocer elpensamiento o concepto del superior
jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instruc
ciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las
disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones™”.
El Consejo de Estado600, recientemente, se refirió a esta temática —competencia
para emitir circulares— precisamente para juzgar la legalidad de una circular emitida
por Colombia Compra Eficiente referente al deber de publicar la contratación de las
entidades sujetas a regímenes especiales que se haga con recursos públicos y en dicho
pronunciamiento se decretó la suspensión provisional de varios apartes de dicho acto
administrativo.
ca para proyectos de infraestructura social. —Ver Resolución 454 de 2021 "Por la cual se adoptan los
documentos tipo complementarios para los procesos de licitación de obra pública de infraestructura social
relacionados con el Sector cultura, recreación y deporte—iv) consultoría para proyectos de ingeniería
de infraestructura del transporte —Res. 193 de 2021—. Consultar: https://colombiacompra.gox'.
co/documentos-tipo/documentos-tipo
597 Ver artículo 3" del Decreto Ley 4170 de 2011.
59S Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia de 17 de mayo de 2012, Expediente
2556-08, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
599 Ibídem.
600 Sección Tercera, Subsección “B”, Auto de 25 de febrero de 2021, Expediente 56.151 —Acumula
do—, C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Providencia revocada por auto de 20 de mayo de 2021, C.P.
Martín Bermúdez Muñoz.
CAPITULO VI
EL CONTRATO ESTATAL
1. El contrato estatal. 1.1. Requisitos de validez. 1.1.1. La capacidad para celebrar

contratos estatales. 1.1.2. La observancia de los procesos de selección del contra
tista. 1.2. Requisitos de perfeccionamiento. 1.2.1. Principio de legalidad. 1.2.2.
Principio de economía. 1.2.3. Principio de publicidad. 1.2.4. Principio de la buena
fe. 1.2.5. Requisitos de ejecución del contrato estatal. 1.3. La aprobación de las
garantías. 1.4 El registro presupuestal. 1.5. la acreditación que el contratista se en
cuentra al día con el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad
Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación
Familiar, cuando corresponda. 1.5.1. Principio de legalidad. 1.5.2. Principio de
economía. 1.5.3. Principio del interés público. 1.5.4. Principio de la buena fe. 1.6.
Otros requisitos de legalización del contrato estatal. 2. Aplicación de la teoría del
enriquecimiento sin causa, por la falta de perfeccionamiento o ejecución del con
trato estatal. 3. Las obras, bienes o .servicio? que se ejecutan por fuera del alcance
inicial del contrato estatal debidamente perfeccionado y que ha cumplido con los
requisitos de ejecución y legalización. 4. La modificación de los contratos estatales.
4.1. Modificaciones generales de las obligaciones del contrato. 4.2. Modificaciones
en el plazo de ejecución del contrato estatal. 4.3. Las modificaciones a la minuta
del contrato con posterioridad a la adjudicación del proceso de selección. 5. La ce
sión del contrato estatal. 5.1. La cesión como negocio jurídico estatal independien
te. 5.2. Efectos jurídicos de la autorización de cesión de un contrato estatal. 5.3.
Requisitos para ceder un contrato estatal. 6. La cesión de la participación accio
naria del contratista de la administración. 7. La suspensión del contrato estatal. 8.
El anticipo y el pago anticipado. 8.1. Concepto y diferencias. 8.2. Reglas especiales
para el manejo del anticipo en el nuevo Estatuto Anticorrupción (L. 1474/2011)
y en el Decreto 1082 de 2015.9. Los contratos estatales especiales. 10. El fraccio
namiento de los contratos estatales. 11. Los hechos cumplidos en la contratación
estatal. 12. Las normas aplicables a los contratos estatales. 13. Contratos especiales
del articulo 355 de la Constitución Política de Colombia. 13.1. Entidad contra
tante. 13.2. Contratista. 13.3. Impulsar programas y actividades de ínteres público
acordes con los planes de desarrollo. 14. Los convenios de asociación de que trata
el artículo 96 de la ley 489 de 1998. 15. Efectos jurídicos derivados del contrato
estatal debidamente perfeccionado y con los requisitos de ejecución satisfechos.
15.1. El nacimiento de una relación jurídica de subordinación entre el contratista y
la administración. 15.2. La dirección y control de la ejecución por parte de la enti
dad estatal contratante. 15.3. La obligación ineludible del contratista de no poder
abstenerse de cumplir las obligaciones contractuales —excepción de contrato no
cumplido—, salvo en casos cxccpcionalísimos. 15.4. El privilegio de la decisión
unilateral. 16. Las reglas de interpretación del contrato estatal.
1. EL CONTRATO ESTATAL601
El punto de mayor relevancia de esta obra que se constituye en el valioso y precioso
instrumento de gestión de los intereses públicos. Es pues el contrato estatal, ese meca
nismo que activa la acción estatal para dar respuesta a las necesidades de la colectividad
que sirve de vehículo para demostrarnos todos los días que el Estado está presente en la
vida de todos los ciudadanos. La gestión de los intereses públicos es tal vez la principal
preocupación de la teoría del contrato estatal ligado a variados principios de raigambre
constitucional que irradian todo el ordenamiento jurídico contractual.
Para iniciar el estudio de este capítulo es necesario precisar que la administración
celebra dos tipos de contratos. Unos que son los denominados contratos estatales que
están sujetos a la regulación de la Ley 80 de 1993 y otros que por el contrario no se so
meten a dicha ley y se rigen por normas diferentes a la Ley 80 de 1993. Dentro de esta
última categoría de negocios jurídicos públicos tenemos, entre otros, los que prevé la ley
30 de 1992, la Ley 100 de 1993, la 142 de 1994 y la Ley 1523 de 2012, entre muchos.
Creemos que sería extraordinario contar en el futuro con una ley que se ocupara de
regular las normas jurídicas aplicables a la universalidad de todos los contratos que ce
lebrara la administración, lógicamente con la debida separación de aquellas que ejercen
solo funciones administrativas o de aquellas que se encuentran en competencia con el
mercado o que por razón de su autonomía o del sector en que desarrollan sus activida
des deberían gozar de flexibilidad en su régimen de contratación.
Pese a lo anterior, actualmente encontramos un disperso número de leyes que pre
vén diferentes regímenes de contratación estatal, lo que se agudiza con una profusa y
compleja reglamentación de ellos al interior de muchas entidades con los denominados
manuales internos de contratación al mejor estilo de los antiguos códigos fiscales que
tenían su fuente en el Decreto 222 de 1983.
Un mal que desafortunadamente aqueja a la contratación estatal es la altísima vo
latilidad normativa agudizada por las constantes reformas legales y reglamentarias que
impactan el grado de conocimiento, asimilación y aplicación de las normas jurídicas
contractuales. De la estabilidad jurídica depende en gran medida el correcto empleo
del ordenamiento y propicia escenarios razonables para que los jueces asuman ese con
tenido y fijen las diferentes e importantes reglas de aplicación para casos concretos.
Debemos llegar hasta allá.
La presente obra se ocupa de estudiar la primera categoría de contratos, es decir, los
estatales que tienen su fuente normativa en la Ley 80 de 1993, que definitivamente solu
cionó las múltiples críticas que contra el Decreto-Ley 222 de 1983 (anterior estatuto de
601 Rodríguez Tamayo, Mauricio Fernando. Op. cit. pp. 15 a 59.

contratación) se lanzaron por varios sectores de la Nación. Lo tildaban de contener una

clasificación artificiosa dado que existía una división de los contratos, públicos y privados,
que celebraba la administración, ocasionando una serie de conflictos jurídicos, que en mu
chas ocasiones se tramitaban en perjuicio de los intereses colectivos protegidos por la ley,
concretamente en lo que se traducía en muchos casos de denegación de justicia.
Sin embargo, no es del caso abordar las discusiones e imputaciones de todo orden
que se endilgaron contra el citado estatuto ya que no es ese el objeto de esta obra. Por el
contrario, la pretensión principal del texto está encaminada a dotar de sencillez y agili
dad la comprensión del concepto de contrato estatal.
Así, el conflicto relativo a la definición del contrato estatal fue definido directamen
te por el legislador en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así: “Son contratos estatales
todos los actosjurídicos generados de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere
elpresente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados
del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se defi
nen a continuación:
Nótese, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia602*,que todos los actos jurídi
cos creadores de obligaciones en las que sea parte una de las entidades estatales definidas
en el artículo 2o603 de la Ley 80 de 1993 serán contratos estatales, sin importar que sean
regulados por el derecho administrativo o que se encuentren sujetos a las disposiciones
del derecho privado. Deben dejarse a salvo, en todo caso, aquellos contratos regidos por
normas especiales —exceptuados—.
Otra característica de la definición transcrita es la atinente a la amplia facultad que la
ley le otorga a las entidades estatales, mencionadas en el numeral 1 del artículo 2o de la
Ley 80, en la celebración de contratos que requieran para cumplir con sus finalidades604
(art. 3° ídem). De tal manera que serán también contratos estatales no solo aquellos
regulados especialmente por la Ley 80 de 1993, o por el derecho privado, sino aquellos
que sean el producto de libre acuerdo de las partes o sujetos contratantes, como lo ha
reconocido el Consejo de Estado605. Tal es el caso, por ejemplo, de las distintas moda
lidades para contratar la obra pública. La Ley 80 de 1993 no estableció la modalidad
de pago de precios unitarios o de llave en mano y no por ello, puede desconocerse que
dichos conceptos tienen plena aplicabilidad en la actividad contractual colombiana. La
602 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 15 de agosto de 2002, Expediente 18.937, C.P. Ricar
do Hoyos Duque.
605 Véase artículo 2o de la Ley 80 de 1993. “De la definición de entidades, servidores y servicios públicos”.
604 Sobre la regulación del conflicto de intereses en los contratos estatales, en ejercicio de la autonomía
de la voluntad de las partes, puede consultarse el Concepto 1767 del 10 de agosto de 2006, C.P. Luis
Fernando Alvarez Jaramillo, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Becerra.
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el Concepto 1439 del 18
de julio de 2002, asumió el estudio de las distintas modalidades de pago en el contrato
de obra pública606, analizó cada uno de los modelos y su sentido práctico dentro de la
teoría del contrato estatal.
De otra parte, el régimen jurídico de los contratos o convenios regulados en las nor
mas civiles o mercantiles, tienen plena aplicación en la contratación estatal, como lo
ha advertido el Consejo de Estado. Tal es el caso, por ejemplo, del marco legal de la
transacción para marcar una diferencia contractual607. La aplicación de las normas del
derecho privado en la contratación estatal es esencial y recurrente. Encuentra sustento
en el artículo 13 de la ley de 1993, pues tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado608:
“Por lo tanto, no se puede predicar la autonomía del derecho contractual público o
estatal frente a las instituciones del derecho privado y a la vez, desde la óptica del derecho
privado, tampoco éste último se concibe como aislado del derecho público. En tratándose de
los límites del derecho privado, se regresa o la primigenia reflexión de los civilistas, acerca
de la presencia de la noción de orden público inserta en el derecho privado contenido en
el denominado Código Civil francés o Código de Napoleón, del que a su vez alimentó el
Código Civil colombiano".
De este modo, todos los principios y reglas del derecho privado se integran normati
vamente a la contratación estatal para servirle como insumo básico a la hora de estructu
rar los contratos y garantizar de ese modo la satisfacción de los intereses públicos ínsitos
en dicha actividad del Estado.
1.1. REQUISITOS DE VALIDEZ
La teoría general de los requisitos para la validez de los contratos en materia civil y
comercial resulta perfectamente aplicable a los contratos estatales, salvo en los aspectos
606 En dicho concepto se expresó: “Por dio, lo normal, usualy casi indispensable es que ambas partes pre
fieren ponerse de acuerdo sobre: a) el objeto del contrato y su desagregación en capítulos o ítems de obra y
en elprecio unitario de cada ítem de obra fcontrato a precios unitarios), b) sobre el objeto del contrato y se
convienen unos procedimientos para que se reembolsen los verdaderos costos de ejecución del objeto con
tratado y se pacta un porcentaje a título de honorarios afavor del contratista (administración delegada),
c) sobre el objeto del contrato y una metodología para que el contratista financie la obra con sus propios
recursos, pero donde el contratante, periódicamente, le reembolsa los gastos efectuados y le reconoce unos
honorarios, generalmente porcentaje sobre costos, (reembolso de gastos y honorarios). Las dos últimas
modalidades de acuerdos se utilizan muyfrecuentemente para ejecutar partes de un contrato donde las
dificultades de ejecución lo hacen muy oneroso o donde se presentan contingencias especiales, donde se
hace muy difícilpredecir el valor real de su ejecución’.
607 Sección Tercera, Sentencia del 19 de mayo de 2005, Expediente AP-63001-23-31-000-2002-00719-
02, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
608 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 26 de febrero de 2015, Expediente
particularmente regulados por la propia Ley 80 de 1993 (art. 13). La intención del
Legislador fue la de remitirse a las disposiciones legales reguladoras de la validez de los
actos jurídicos contractuales y en esa dirección, se redactó el artículo 13609 de la Ley 80
de 1993. Como se ha advertido, existen reglas especiales previstas en el estatuto de con
tratación estatal, que son de aplicación preferente y especial a las generales del derecho
privado, como sería, por ejemplo, el tema de las restituciones mutuas en los contratos
estatales cuando son anulados por adolecer de objeto ilícito610.
Mucho se ha discutido sobre la prescripción del citado artículo 13, por cuanto su
redacción se remite en primer lugar a las disposiciones comerciales y luego a las civiles.
La pregunta que surge es la siguiente: ¿Cuál es el sentido de la remisión a las normas
comerciales y después a las civiles? Posiblemente es que la actividad del contratista se
identificó como comercial por el aían de lucro que se persigue en la contratación estatal.
Es así, porque si el contratista ejerce una actividad comercial (realizar actos mercantiles
como construir puentes, suministrar papelería, etc.) lo lógico es que se apliquen a la re
lación contractual (administración-contratista), en primer término, las previsiones del
Código de Comercio y a falta de estas las del Código Civil. Refuerza la anterior conclu
sión lo previsto por la propia Ley 80 de 1993, cuando por una parte, reconoce la utili
dad del contratista611 y por ende el doble fin que este persigue al contratar con la admi
nistración, a saber: i) prestar un servicio a la administración, y ii) percibir una utilidad.
609 “Artículo. 13. De la normatividadaplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las en
tidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales
y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
610 Al respecto puede consultarse, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 25 de noviembre
de 2005, Expediente 25-560, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. En dicha providencia se expresó:
“En resumen, para la Sala el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 establece efectiva
mente una regla distinta a la del Código Civil, consistente en que el reconocimiento y pago de las
prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita, sólo tienen lugar cuando se
pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio obte
nido. Se trata, pues, de una regla diferente a la prevista en la legislación civil en tanto que condiciona
el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas al beneficio del Estado y solamente hasta el monto del
mismo. La especialidad de la norma de la Ley 80 no radica, entonces, en impedir las sanciones que se
derivan por violación del orden jurídico a sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra
del contratista, pues, como ha indicado la Corte Suprema deJusticia, estafigura exige que con su ejercicio
no se pretenda violar el ordenamientojurídico. En otras palabras, esta disposición se aplicaría únicamen
te cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con objeto o causa ilícitos a sabiendas” (Negrillas
por fuera del texto original). Ver Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 9 de febrero de 2017,
Expediente 52.805, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
611 Afirmación que se mantiene pese a la derogatoria expresa de esa garantía que estaba contenida en el
artículo 3° de la Ley 80 de 1993 por parte del artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, pues así lo sigue
sosteniendo la jurisprudencia del Consejo de Estado (Sección Tercera, Sentencia del 21 de mayo de
2008, Expediente 15.963, C.P. Ramiro Saavedra Becerra) y adicionalmente, el contratista tiene el
derecho a recibir utilidades cuando ejecuta un contrato a favor de la administración.
Por otra parte, cuando prevé una tasación distinta de los intereses moratorios612, por el
incumplimiento de obligaciones de pagar sumas de dinero, a la dispuesta en el Código
Civil (art. 1617). En efecto, la actividad que ejerce el contratista de la administración
es comercial y por ello, la misma Ley 80 prevé unos intereses moratorios distintos por
el no pago de sumas de dinero en la ejecución de los contratos estatales613. La razón es
más que evidente: la relación administración-contratista es eminentemente comercial y
fue por eso que la ley se remitió en primer lugar a las disposiciones comerciales y luego
a las civiles. No otro puede ser el entendimiento del contenido general del artículo 13
de la Ley 80 de 1993.
De otra parte, en cuanto a los requisitos de validez del contrato estatal, se tiene que
las disposiciones de la Ley 80 de 1993, si bien contienen regulaciones respecto a la vali
dez de los contratos, también lo es que existen vacíos que necesariamente deben llenarse
con las normas del Código de Comercio y del Código Civil. Piénsese, por ejemplo, en
lo relativo a la capacidad para contratar o en la fuerza como vicio del consentimiento.
En ambos casos, necesariamente se tiene que acudir a las disposiciones civiles sobre ese
tema. Precisamente, el Consejo de Estado614, sobre los requisitos de validez del contrato
estatal, ha manifestado lo siguiente:
En términos generales cabe mencionar que los requisitos que debe cumplir el contra
to estatal para que se encuentre ajustado al ordenamiento jurídico y goce de las condiciones
de validez, atañen a: i) la capacidad de las partes intervinientes, cuestión que se predica
de los particulares en tanto que es la competencia el factor a examinar en relación con las
entidades estatales contratantes y sus respectivos servidores públicos, ii) la observancia de los
procedimientos de selección del contratista, iii) la licitud del objeto, iv¡ la licitud de la causa,
612 Sobre el tema de intereses puede consultarse el Concepto 1276 del 5 de julio de 2000, Sala de Con
sulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, C.P. César Hoyos Salazar.
613 “Articulo 4" Ley 80 de 1993. (...) 8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el de
sarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al mo
mento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en
los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios,
acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos
o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. Sin perjuicio de la actualización o revi
sión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al
doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. Ver Artículo 2.2.1.1.2.4.2. Decreto
1082 de 2015. De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico
actualizado a que se refiere el artículo 4°, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida
por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1 ° de enero y el 31
de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de
fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos. El Consejo de Esta
do, ha precisado que esos intereses especiales se reconocen sólo en los contratos estatales de Ley 80 de
1993 y no en las otras modalidades de contratos no sujetos a este régimen. Sección Tercera, Subsec
ción “A”, Sentencia del 1 de octubre de 2014, Expediente 2.382, C.P. Hernán Andrade Rincón.
611 Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2007, Expediente 15.324, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
en la cual puede entenderse incluido el aspecto relacionado con la desviación de poder y,

ivj la ausencia de vicios respecto del consentimiento".
Entonces, la capacidad de las partes intervinientes en la relación contractual estatal

es un requisito de validez del contrato. Lo mismo sucede con el cumplimiento de los
procedimientos de selección del contratista, la licitud del objeto615 y de la causa del
contrato y la ausencia de vicios del consentimiento. Para los efectos de este libro, se
estudia solo la capacidad de los intervinientes en el contrato estatal y la observancia de
los procesos de selección del contratista, pues los otros requisitos citados, sin restarle su
altísima importancia, ya se encuentran ampliamente decantados por un amplio sector
de la doctrina del derecho privado616.
1.1.1. La capacidad para celebrar contratos estatales
Debe analizarse desde dos puntos de vista, a saber: i) al interior de la administración,

y ii) frente a los contratistas. En el capítulo anterior, se revisó cada uno de dichos ex
tremos y la capacidad para contratar de cada uno de los sujetos contractuales públicos.
1.1.2. La observancia de los procesos de selección del contratista
A diferencia de lo ocurre con los particulares, la administración está sujeta necesa

riamente al cumplimiento de las normas especiales de la Ley 80 de 1993, que le indican
cuál es el procedimiento que debe emplear para escoger al contratista. Hoy en día y
con la reforma de la Ley 1150 de 2007, el Legislador, le ha dado prioridad al objeto del
contrato estatal, por regla general, para señalar las reglas de selección del contratista. De
tal manera, que la administración no puede contratar a su antojo y mucho menos im
provisar al respecto, salvo las excepciones legales. Por el contrario, es directamente la ley,
la que le señala cómo debe hacerlo. En consecuencia, si no se atienden esos mandatos
imperativos, lógicamente se atacará la validez misma de los contratos estatales celebra
dos contra tales prescripciones617.
615 Sobre el objeto de los contratos estatales, el Consejo de Estado, declaró la inexistencia de un contrato
que se pactó para el suministro de equipos y maquinaria. En esa oportunidad, el máximo Tribunal,
encontró demostrado que el objeto del contrato no fue determinable y por ende, faltó un elemento
esencial del acto jurídico (Sección Tercera, Sentencia del 22 de julio de 2009, Expediente 16.106,
C.P. Mauricio Fajardo Gómez). Ver también Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 3 de
junio de 2015, Expediente 31.011, C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz.
616 Larroumet, Christian, Teoría General del Contrato, Volumen I, Secciones I, II y III, Editorial Temis,
Reimpresión, Bogotá, 1999, pp. 178 a 405.
617 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 14.390, C.P.
Mauricio Fajardo Gómez. En esa providencia, se declaró de oficio la nulidad absoluta de un contrato
Concretamente, el artículo 2o de la Ley 1150 de 2007 se ocupó de regular lo concer

niente con los procesos de selección de los contratistas de la administración, para esta
blecer los cinco procedimientos actuales, a saber: i) la licitación pública*6618, ii) los proce
sos de selección abreviada619, iii) el concurso de mérito620, iv) la contratación directa621,
y v) la contratación de mínima cuantía. De tal forma, que dependiendo del objeto y las
condiciones de celebración del contrato, así será el procedimiento de selección aplicable
que deberá emplear la administración, tal como se estudió al revisar el concepto de las
modalidades de selección de contratistas.
1.2. REQUISITOS DE PERFECCIONAMIENTO
El contrato estatal se perfecciona cuando se eleva a escrito y cuando se logre acuerdo

sobre el objeto y la contraprestación, porque así lo exige un requisito legal {ad sustan-
tian actus), es decir, por tratarse de un requerimiento legal previsto en el artículo 41
de la ley 80 de 1993. La solemnidad se opone a la consensualidad que impera en las
relaciones de los particulares.
A estas alturas, resulta importante precisar que el cumplimiento de las reglas que
rigen la forma del contrato estatal no es un aspecto simple o accidental, pues tal y como
lo advierte la doctrina622 “(...) en materia, de contratos administrativos, la forma es un
elemento esencial en cuanto con ella se expresa la voluntad de la Administración que se con
creta en el contrato”. Estamos, pues, en presencia de un aspecto revestido de esencialidad
que requiere ser tratado como tal.
Por un lado, la prueba de la existencia y perfeccionamiento del contrato es precisa
mente el acuerdo escrito, requisito que excepcionalmente se relaja a la luz del derecho
contractual público solo en tres casos autorizados directamente por la Ley 80 de 1993,
como lo es: i) tratándose de la compra por catálogos que hacen las entidades estatales a
través de la plataforma que administra Colombia Compra Eficiente con la aceptación
estatal de arrendamiento pues en realidad era un contrato de concesión y por ende, no se surtió el
procedimiento de selección indicado para el efecto.
6IS Ya existía en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, adicionó algunos aspectos
nuevos tales como la adjudicación er. audiencia pública y la posibilidad de incluir en el procedimien
to la subasta inversa, entre otras reglas.
619 Un nuevo proceso de selección del contratista. Al respecto, se puede consultar la obra de Gonzalo
Suárez Beltrán, La Nueva Contratación Pública en Colombia, Primera Edición, Editorial Legis, Bo
gotá, 2009, pp. 13 a 34.
620 Ibídem. pp. 34 y 35.
621 Estaba integrada con la licitación pública como los dos procesos de selección originales de la Ley 80
de 1993.
622 Teoría General de los Contratos Administrativos, Miguel Ángel Bercaitz, Página 296, Segunda Edi
ción, Ediciones Dcpalma, Buenos Aires, 1980.
de la oferta para efectos de efectuar la operación secundaria623; ii) en el caso de la con

tratación de mínima cuantía también con la aceptación de la oferta624 y iii) en los casos
de urgencia manifiesta que puede ser verbal, aunque la jurisprudencia625 ha señalado
que ello no releva a la entidad estatal del deber de solemnizar el contrato estatal. A su
vez, también, que el contrato conste por escrito es un requisito de existencia del mismo
al amparo de lo previsto en el artículo 41 de la ley 80 de 1993.
Por otro lado, el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación se constituye en el se
gundo requerimiento para el perfeccionamiento. Atañe con el hecho que el contratista
esté conforme en su integridad con las prestaciones que integran el contrato estatal.
También, que se regule la forma de remunerar o pagar por esas obligaciones que deberá
cumplir a favor del Estado, es decir, con ello se pretende, por una parte, que el contratis
ta no solo esté de acuerdo con el precio pactado, sino que también lo esté con las con
diciones para realizar el pago y por otra parte, que este corresponda con el presupuesto
oficial de la contratación, el ofrecimiento efectuado por el entonces proponente y con
lo disponible en el presupuesto.
La cláusula de precio o remuneración del contrato, como manifestación del acuerdo
sobre la contraprestación, debe ser visto desde dos ópticas distintas a saber: (i) desde
la entidad estatal y (ii) desde el contratista. Para ella, dicha cláusula debe ser la suma
de lo presupuestado inicialmente para el contrato más el valor que finalmente ofertó
económicamente el proponente. Y para él, pues debe corresponder a lo que insertó en
el ofrecimiento económico. Ese acuerdo tiene una importancia altísima para la estruc
tura conmutativa del contrato estatal. El Consejo de Estado626, se refirió al alcance del
concepto de precio en el contrato estatal para señalar lo siguiente:
"Por tanto, el precio ha de definirse como el valor económico o dinerario en que se esti
ma un bien o servicio, el cual debe ser pagado por quien adquiere o contrato dicho bien o
servicio, según el caso. En ese sentido y, en referencia a los contratos estatales, la doctrina ha
referido que el precio es elemento esencial del contrato administrativo de carácter oneroso,
"entendiendo (el precio) como el valor que la entidad contratante entrega por la ejecución
del objeto".
Por lo tanto, cuando los elementos anteriores estén satisfechos y concurran en el

contrato estatal, podrá predicarse que se perfeccionó. Por el contrario, existen otras ti
pologías contractuales en las que no se requiere que obre acuerdo sobre contrapresta
624 Literal d) Numeral 5 del artículo 2° de la ley 1150 de 2007.
625 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 16 de julio de 2015, Expediente
41.768, C.P. (E) Carlos Zambrano Barrera.
626 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 30 de agosto de 2018, Expediente 37.638, C.P. María
Adriana Marín.
ción alguna, como es el caso de un contrato estatal de donación o comodato, en cuyos

casos no será necesaria la presencia de una cláusula de precio.
Por otro lado, debemos referirnos a una discusión jurisprudencial que se dio en su
momento al interior del Consejo de Estado frente al registro presupuesta!, pues se en
tendió que para predicar el perfeccionamiento de un contrato estatal, además de los
requisitos anteriormente estudiados, era uno adicional el de la obtención del registro
presupuestal. En efecto, ante las nuevas previsiones de la Ley 179 de 1994, compiladas
en el Decreto 111 de 1996, y en especial en el artículo 71627, pues esta última dispo
sición exigía el registro presupuestal para el perfeccionamiento de la operación. Ante
ese nuevo precepto legal, el Consejo de Estado sostuvo diversas posiciones respecto al
perfeccionamiento del contrato y todas giraron en torno a la exigencia o no del registro
presupuestal. En una primera etapa, señaló que el artículo 41 de la Ley 80 de 1994 había
sido modificado por el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 y a partir de su vigencia,
el registro presupuestal era requisito adicional de perfeccionamiento del contrato esta
tal628. En una segunda etapa, que es la actualmente vigente629, advirtió que el registro
presupuestal es un requisito de ejecución del contrato y no de perfeccionamiento630.
Para arribar a la anterior conclusión, el máximo Tribunal, expresó que: i) el artículo 71
del Decreto 111 de 1996, se refiere solo a los actos administrativos y no a los contratos
estatales, ii) el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 es una norma especial que regula el
asunto de los contratos estatales frente a la general, y iii) el artículo 23 de la Ley 1150 de
2007, mantuvo el registro presupuestal como una exigencia para su ejecución.
Hoy en día631, la discusión está marcada con ocasión a la uniformidad en la línea
jurisprudencial del máximo Tribunal de la Justicia Contencioso Administrativa de los
627 Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuéstales deberán
contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación sufi
ciente para atender estos gastos. Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presu
puestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro
se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación
es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos (...).
628 Consejo de Estado, Sección Tercera, Autos del 27 de enero de 2000, Expediente 14.935, y del 30 de
agosto de 2001, Expediente 17.576, y Sentencia del 23 de junio de 2005, Expediente 12.846, C.P.
623 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia de 13 de diciembre de 2017, Expe
diente 36.592, C.P. Danilo Rojas Betancourth y Subsección “B”, Sentencia de 10 de febrero de 2021,
Expediente 50.871, C.P. Alberto Montaña Plata.
630 Sección Tercera, Sentencias del 28 de septiembre de 2006, Expediente 15.307, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra, del 7 de junio de 2007, Expediente 14.669, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, del 26 de marzo
de 2008, Expediente 16.152, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y del 11 de febrero de 2009, Expediente
631 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 12 de diciembre de 2017, Expe
diente 36.592, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
últimos tiempos y por la modificación que sufrió el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 con
el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, con esta reforma, la redacción del inciso segundo
del citado artículo 41632, quedó adicionada sin que el tema del registro presupuestal
fuera modificado, por lo que es dable concluir que fue intención del Legislador mante
ner dicho registro como requisito de ejecución y no de perfeccionamiento del contrato
estatal. El Consejo de Estado633, sobre tal discusión, aseveró:
"En efecto, si bien por un período la jurisprudencia de esta Corporación sostuvo que el
contrato estatal se perfeccionaba cuando además de lograrse un acuerdo entre las partes:
sobre el objeto y la contraprestación, este fuera elevado a escrito y efectuado el registro pre
supuestal, tal posición jurisprudencial fue rectificada poco después a través de la sentencia
del 28 de noviembre de 2006, pues se consideró que tal concepción era producto de la
errada interpretación del precepto contenido en el artículo 71 del Decreto 1 11 de 1996,
pues definitivamente la norma al señalar que la operación del registro presupuestal es requi
sito de perfeccionamiento no está haciendo alusión al contrato como acto jurídico generador
de obligaciones, de manera que la celebración de contratos sin contar con el registro presu
puestal comporta una responsabilidad personal del funcionario que lo omite pero no tiene la
virtualidad de afectar la validez o la eficacia del negocio jurídico, tal como se desprende del
inciso final de la citada norma que debe interpretarse de manera sistemática con el artículo
41 déla Ley 80 de 1993 que lo prevé únicamente como requisito de ejecución del contrato.
Tal omisión afecta la regularidad en la ejecución del contrato con la consecuencia contingen
te del incumplimiento del mismo por parte de la administración
Así las cosas, los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal son los que
aparecen descritos en el inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993634, sin que
el registro presupuestal sea uno de ellos.
Por último, los precitados requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal —
que conste por escrito y que exista acuerdo sobre el objeto y su contraprestación—, que
aparece en el inciso primero del artículo 41 de la ley 80 de 1993, son verdaderos man
datos derivados de los principios de legalidad, publicidad, economía y buena fe, por las
siguientes razones:
632 El artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, en lo pertinente, dispone: “Para la ejecución se requerirá de la
aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestóles correspondientes
[entiéndase registro presupuestal], salvo que se trate de la contratación con recursos de vigenciasfiscales
futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica delpresupuesto. Elproponente y el contratista
deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Se
guridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBFy Cajas de Compensación Familiar, cuando
corresponda”.
633 Sección Tercera, Sentencia del 19 de agosto de 2009, Expediente 34.718, C.P. Myriam Guerrero de
Escobar. Con aclaración de voto del Dr. Enrique Gil Botero y salvamento de voto de la Dra. Ruth
Stella Correa Palacio. Criterio reiterado por la Subsección “A” Sentencia de 12 de febrero de 2014,
Expediente 26.886, C.P. Hernán Andrade Rincón y por la Subsección “C”, Sentencia de 12 de agosto
de 2014, Expediente 28.565, C.P. Enrique Gil Botero.
634 Subsccción “B”, Sentencia de 10 de febrero de 2021, Expediente 50.871, C.P. Alberto Montaña Plata.
1.2.1. Principio de legalidad
La jurisprudencia del Consejo de Estado, describió su marco de acción en la contra

tación estatal, más aún, tratándose de los precitados requisitos legales y en tal sentido,
“Por eso ha recalcado la Sala que, en virtud del principio de legalidad, de un lado, las
partes —administración y contratista—deben encauzar la formación de la voluntad nc-
gocial dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescritas por la ley, tenien
do el deber de respetar la ley en su sentido formal y material, como las demás fuentes
del ordenamiento jurídico, especialmente las del derecho administrativo y en particular
los reglamentos y los pliegos de condiciones; y de otro lado, que quienes tengan interés
en formalizar compromisos con la administración deben sujetarse a esos reglamentos y
condiciones especiales de contratación635636”.
De este modo, conforme al principio de legalidad, en materia de requisitos de
perfeccionamiento del contrato estatal, no hay cabida a la aplicación de las reglas del
Derecho Privado, pues se trata de un asunto regulado especial y directamente por la
legislación contractual, lo que de paso, establece una carga para el particular contratista
quien además de unirse a través de una relación especial de sujeción cuando contrata
con el Estado, debe atenerse a los procedimientos dispuestos por la ley 80 de 1993, en
la que no podrá oponer su condición de privado sino acoger lo que la jurisprudencia
denomina condiciones especiales de contratación.
1.2.2. Principio de economía
La dimensión del mismo también fue objeto de estudio por el Consejo de Estado, al
punto de señalar en lo pertinente que hace parte de dicho principio el “(...) cumplimien
to también del deber de planeación y el principio de buenafe precontractual, las entidades
no pueden iniciar procesos de contratación si no existen las respectivas partidas o disponibi
lidades presupuéstales (No. 6art. 25)6i6”.
De este modo, cuando el artículo 41 de la ley 80 de 1993 exige el acuerdo sobre la
contraprestación, como condición para el perfeccionamiento del contrato estatal, tu
tela precisamente el principio de economía con el fin de asegurar tanto el acato de las
disposiciones presupuéstales, para que, por un lado, se sepa qué ganará el contratista por
las obras, servicios o suministros que ejecutará a favor del Estado, y por otro lado, para
636 Ibídcm.
que exista la garantía de ese pago al particular, sujetándolo a las limitaciones y reglas
determinadas por el ordenamiento jurídico vigente.
1.2.3. Principio de publicidad
La publicidad adquiere un valor significativo en la contratación estatal, pues per

mite que los potenciales proponentes y la ciudadanía en general no solo conozcan bajo
qué condiciones seleccionó el Estado a un contratista, sino que va más allá al punto de
divulgar cuáles son sus obligaciones y el alcance de las mismas. El Consejo de Estado,
se refirió a este principio de la función administrativa para precisar que: “En efecto, los
posibles oferentesy la comunidad en general deben tener conocimiento o la oportunidad de
conocer tanto la convocatoria y reglas delproceso deselección o llamado a la licitación, como
los actos y hechos del procedimiento y los participantes de presentar observaciones (art. 24
Nos. 2y 6No. 3 Ley 80 de 1993)63'”.
La contratación estatal no es solo un vehículo del cual se sirve el Estado para aten
der necesidades públicas, sino que además es un mecanismo que usan los privados para
generar utilidad para ellos. Lo anterior entonces vincula dineros o activos públicos. Es
pues en razón de todos esos objetivos —públicos y privados— que confluyen en el con
trato estatal, los que entonces dan sustento ala necesidad de que todos los procedimien
tos contractuales que tiendan a generar gastos para el erario y ganancia para el particular
—por regla general— sean divulgados para que puedan ser conocidos por los posibles
proponentes y por la comunidad en general.
Hoy en día el SECOP en sus versiones I y II se constituye en una valiosa herramienta
de difusión de los procesos de contratación. Adicionalmente, el literal e) del artículo
9o de la Ley 1712 de 2014, también obliga a las entidades estatales a difundir toda su
contratación. Todo lo anterior, para lograr los fines expuestos en el párrafo anterior. El
desafío sigue siendo que las TIC se masifiquen y que el ciudadano le sea fácil la consulta
y ubicación de los procesos de contratación, sin perjuicio de las prescripciones supleti
vas que preve la ley 80 de 1993 en aquellas entidades en las que no sea posible poner en
funcionamiento la plataforma del SECOP.
En este orden de ideas, la exigencia normativa que el contrato estatal conste por
escrito, preserva o persigue los propósitos anteriores, con el fin de promover la partici
pación de interesados, facilitar el control ciudadano y publicitar las condiciones de una
contratación. De este modo, la comunidad, por ejemplo, podrá conocer cuál es la obra
que se contrató y bajo que condiciones se ejecutará el trabajo público.
6}7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 de diciembre de 2007, Expediente 24.715 (Acu
1.2.4. Principio de la buena fe
Cuenta con un sustento constitucional en el artículo 83 y de acuerdo con la jurispru

dencia del Consejo de Estado638, consiste en:
"un principio general del derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, y significa
fundamentalmente rectitud y honradez en el trato entre las personas en una determinada
situación social y jurídica. Dicho de otro modo, es la ética media de comportamiento entre
los particulares y entre éstos y e1 Estado con incidencia en el mundo del derecho, descansa
en la confianza respecto de la conducta justa, recta, honesta y leal del otro, y se constituye
en un comportamiento que resulta exigidle a todos como un deber moral y jurídico propio de
las relaciones humanas y negociables"
Así, en estas materias, la prueba de la existencia del contrato estatal —requisito de

perfeccionamiento—, adicionalmente, sirve para que los sujetos de dicha relación co
nozcan el contenido y alcance de las obligaciones que cada uno asume y por ende, desde
allí, cada parte crea unas expectativas y espera que sean atendidas por la otra, quedando
todas protegidas por el mundo del Derecho.
Así las cosas, el acuerdo por escrito del objeto y la contraprestación exigida en el
contrato estatal, se constituye en una expresión del principio de la buena fe, como una
exigencia suya que merece todo el respaldo del Estado.
Por último, es importante precisar amparados en las reflexiones de la jurisprudencia
del Consejo de Estado639, que en la contratación estatal sólo opera la aplicación de la
buena fe objetiva entendida:
..) fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir los obligaciones
derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabal
mente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que
convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contra
tante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y
corrección de la conducta propia", es la fundamental y relevante en materia negocial y "por
lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar ac
tuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento
que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual", cuestión esta que
desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para
la formación del negocio".
Así las cosas, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, se tiene que el con
vencimiento que tenga un particular respecto del hecho que obra conforma a Derecho
cuando suministra obras o bienes o presta servicios a favor del Estado sin contar previa
mente con una relación contractual solemne, no puede ser una justificación válida para
63S Ibídem.
633 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 19 de noviembre de 2012, Expe
luego resultar amparado por dicho comportamiento, pues en lo contractual, se reitera,

no opera la buena fe subjetiva sino la objetiva640.
Otro de los requisitos a satisfacer dentro del esquema contractual administrativo
es el atinente al perfeccionamiento del contrato estatal. Así como la ley exige ciertas
formalidades para que se perfeccionen los contratos regidos por el derecho privado641,
igualmente el marco jurídico prevé unos requisitos para la perfección del contrato
estatal.
En este orden de ideas y en la materia especial, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993,
en lo pertinente, preceptúa: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre
acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito”. Es decir, se requieren
dos supuestos concurrentes para que sea predicable el perfeccionamiento del contrato
estatal, a saber: i) que exista acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, y ii) que dicho
acuerdo se eleve a escrito —salvo en los casos de contratación por urgencia manifiesta,
por mínima cuantía o en aquellos contratos que resulten de la celebración de acuerdos
marco de precios para efectos de realizar la operación secundaria642—.
Por último, hoy en día entonces existen dos formas de cumplir con la solemnidad
del contrato estatal que debe constar por escrito. Una es la clásica en la cual se suscribe
por la administración y el contratista de forma tradicional y la segunda, que se produce
de forma electrónica al interior de la plataforma del SECOP II, bajo un moderno es
quema de contratación electrónica. En ambos casos, se cumple con el requisito de que
conste por escrito.
1.2.5. Requisitos de ejecución del contrato estatal
En la misma línea de las precisiones efectuadas en el numeral anterior, estos requi

sitos también marcan una frontera visible con el régimen de contratación de los parti
culares. Los propósitos de la fijación de estas condiciones especiales de ejecución de los
contratos estatales son transversales con los anteriores.
Ya frente a los requisitos de ejecución, tenemos que advertir que de ellos depende
que las obligaciones pactadas en un contrato estatal puedan ser cxigiblcs. Mejor aún,
todas las prestaciones que surgen de un contrato para ambas partes, esto es tanto para
el Estado como para el contratista, según el inciso segundo del artículo 41 de la ley
80 de 1993, quedan todas sujetas a una condición: que se cumplan con los requisitos
Mo Ibídem.
641 El artículo 1857 del Código Civil, dispone: “La venta se reputa perfecta desde que las partes han con
venido en la cosa y elprecio (...)".
de ejecución. De tal modo que si no se reúnen esas circunstancias ninguna de las

obligaciones allí pactadas podrá ser reclamada o exigida por ninguno de los sujetos
contratantes.
Por su parte, el Código Civil prevé la regulación de las obligaciones condicionales
a partir del artículo 1530. Así, en este caso, se tiene que todas aquellas prestaciones
que quedaron incluidas en un contrato estatal, por virtud del precitado artículo 41 de
la ley de 1993, no podrán reclamarse ni exigirse su cumplimiento hasta tanto sea “(...)
verificada la condición totalmente” —art. 1542 C. Civ.—. De esta forma, entonces,
todas esas obligaciones que militan en un contrato estatal solo podrán ser ejecutables
y eventualmente exigibles por los contratantes cuando se cumplan las tres condiciones
que den cuenta de la satisfacción de los requisitos de ejecución.
La jurisprudencia del Consejo de Estado643, por su parte, se refirió a la perento
riedad en el cumplimiento de tales requisitos, como condición previa para exigir ju
dicialmente una obligación derivada de un contrato estatal y en tal sentido, aseguró:
“Es claro que si la base del cobro ejecutivo es un contrato, este debe estar acompañado de
una serie de documentos que lo complementen y den razón de su existencia, perfecciona
miento y ejecución”.
Y actualmente el inciso segundo del artículo 41 de la ley 80 de 1993, preve como
requisitos de ejecución del contrato estatal los siguientes: (i) la aprobación de las
garantías; (ii) el registro presupuestal o autorización para comprometer vigencias fu
turas y (iii) la acreditación que el contratista se encuentra a paz y salvo con sus obli
gaciones con el Sistema Integral de Seguridad Social. Estudiemos cada uno de tales
requisitos, así:
1.3. LA APROBACIÓN DE LAS GARANTÍAS
El inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, establece la obligación de

aprobar las garantías que se otorgan para amparar las diferentes obligaciones deriva
das de los contratos estatales. La práctica contractual enseña que las entidades estatales
aprueban las garantías prestadas por los contratistas, en algunas oportunidades median
te actos administrativos más o menos formales, y, en otras, colocan un sello en el texto
de la respectiva póliza dando fe de la aprobación de la garantía. Adicionalmente, frente
a aquellos contratos que se forman y circulan bajo la plataforma del SECOP II, la apro
bación se produce de forma electrónica al interior de dicho sistema. Dicha aprobación
se muestra de vital importancia por sus efectos jurídicos a saber: i) permite que las obli
gaciones pactadas en el contrato comiencen a producir efectos jurídicos (v.gr. pago del
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Auto 28 de febrero de 2013, Expediente 45.236,
C.P. Stella Conto D.
anticipo), y ii) obliga a la administración a verificar la conformidad de las garantías

presentadas por el contratista con lo pactado en el contrato. La falta de aprobación, no
permitirá iniciar la ejecución del contrato y podrá traerle consecuencias de tipo discipli
nario al servidor público encargado de aprobarlas, salvo que la renuencia esté de parte
del contratista, que no es lo usual.
De otra parte, es menester señalar que las entidades estatales tienen que obrar con
sumo cuidado en el manejo del tema de las garantías prestadas por los contratistas en
el proceso contractual, dado que para proceder a declarar el siniestro y por ende para
hacerlas efectivas se requiere que la póliza o garantía respectiva esté vigente al momen
to en que ocurrió el siniestro, sin que ello implique que lo esté necesariamente para el
momento en que se dicte el acto administrativo que lo declare, tal y como lo precisó la
jurisprudencia del Consejo de Estado644.
También cabe llamar la atención sobre la reforma a la Ley 80 de 1993 al tema de
las garantías en los contratos estatales, pues la redacción del artículo 7 de la Ley 1150
de 2007 implicó cambios en los siguientes aspectos: i) autorizó otros mecanismos de
cobertura de los riesgos en la contratación estatal distintos a las garantías bancarias y de
seguros645, ii) facultó expresamente a la administración para declarar siniestros sobre
tales garantías, pues en la Ley 80 de 1993, esa atribución únicamente se concedió para
el caso de la declaratoria de caducidad del contrato estatal (art. 18), iii) permitió el frac
cionamiento de las garantías646647
, y iv) reguló las excepciones a la exigencia de garantías.
Por último, el régimen de garantías de los contratos estatales aparece debidamente
reglamentado en el Decreto 1082 de 201564'.
1.4 EL REGISTRO PRESUPUESTAL
El artículo 2.8.1.7.3 del Decreto 1068 de 2015, lo define en los siguientes términos:
“El registro presupuestal es la operación mediante la cual se perfecciona el compromiso y se
afecta enforma definitiva la aprobación, garantizando que esta no será desviada a ningún
otrofin. En esta operación se debe indicar claramente el valory elplazo de las prestaciones
a las que haya lugar”.
644 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 26 de noviembre de 2015, Expediente 53.914, C.P.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
645 En ese sentido, el artículo llldel Decreto 1510 de 2013 —hoy Decreto 1082 de 2015—, dispuso:
"Artículo 111. Clases de garantías. Las garantías que los oferentes o contratistas pueden otorgar para
asegurar el cumplimiento de sus obligaciones son: 1. Contrato de seguro contenido en una póliza. /2.
Patrimonio autónomo. /3. Garantía Bancaria.
646 Aunque algo similar se dispuso en el Decreto 280 de 2002.
647 Modificado por el artículo 3° del decreto 399 de 2021.
Así, la exigencia del registro presupuestal es aplicable a los contratos estatales que
impliquen afectación presupuestal o erogación para la administración, porque a partir
de la entrada en vigencia de la Ley 179 de 1994648 compilada con otras normas en el
Decreto 111 de 1996, tal requisito solo será exigible si la celebración del contrato impli
ca un gasto para la entidad estatal. Si la celebración del contrato estatal no implica afec
tación económica o erogación alguna para el presupuesto de una entidad pública, no
será necesario que se obtenga el registro presupuestal649. Otra excepción al proceso del
registro presupuestal, se presenta en aquellos contratos estatales que sean financiados
con recursos administrados en fiducias mercantiles contratadas para la administración
de los recursos económicos de las concesiones u otros contratos. Un ejemplo típico, se
encuentra en los contratos estatales de concesión, con los asesores jurídicos externos o
interventores, pues dichos profesionales, pese a que celebran el contrato con la entidad
estatal, sus servicios son pagados por la fiducia mercantil de la respectiva concesión a las
que le prestan sus servicios. En esos casos, antes de celebrar el contrato estatal, se pide la
certificación de disponibilidad de recursos a la fiducia.
Por otro lado, resulta importante anotar que tanto la falta de acreditación del cer
tificado de disponibilidad o de registro presupuestal, como lo ha señalado el Consejo
de Estado, no afecta la validez o eficacia de los contratos estatales. En ese sentido, la
corporación650, adujo:
"Es de anotar que a pesar de que la ejecutada esgrime en el recurso de apelación un
fundamento distinto al medio exceptivo, tratando de modificar la argumentación inicial se
ñalando que la falta de perfeccionamiento del negocio jurídico se produce ante la ausencia
del registro presupuestal y no de la disponibilidad, la Sala advierte que en uno y otro caso la
conclusión es idéntica, es decir, la ausencia de la disponibilidad presupuestal o del registro
presupuestal no afecta la eficacia ni la validez del negocio jurídico estatal".
Nosotros, por el contrario, creemos que la inexistencia de la disponibilidad presu

puestal, sí afecta la validez del contrato estatal que se celebre a pesar de la presencia
de dicha irregularidad, no solo porque debe atenderse imperativamente dicho trámite
648 “(...) Es esta la regla que opera en los contratos de derecho privado. Pero ocurre que en los que celebra la
administración pública —en razón de que ella sólo puede actuar por causas yfines de interés público—,
no basta la simple voluntad del órgano administrativo para celebrar la contratación, sino que es necesario
el cumplimiento de ciertasformalidades —que la misma ley 80 prevé—, todas las cuales abarcan tres
etapas en el procedimiento requerido para contratar, ostensibles particularmente cuando se utiliza la
licitación para la escogencia del contratista".
Así lo concluyó recientemente el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de
12 de agosto de 2014, Expediente 28.565, C.P. Enrique Gil Botero.
650 Sección Tercera, Sentencia del 19 de agosto de 2009, Expediente 34.718, C.P. Myriam Guerrero de
Escobar. Con aclaración de voto del Dr. Enrique Gil Botero y salvamento de voto de la Dra. Ruth
Stella Correa Palacio. Criterio reiterado por la Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 12 de
agosto de 2014, Expediente 28.565, C.P. Enrique Gil Botero.
presupuestal conforme lo prevé el numeral 6651 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, sino
porque además, se trata de un requisito propio de la fase de planeación652 del negocio
jurídico, cuyo desconocimiento, sin dudas, se constituye en una afrenta en contra del
Derecho Público de la Nación, que torna en ilícito todo aquello que lo contraríe.
Retomando lo relativo a la excepción del trámite del registro presupuestal, cuando
no se afecta el presupuesto de la respectiva entidad pública contratante, existen varias
razones para llegar a esa conclusión. Y las razones son las siguientes:
i) El artículo 71 del Decreto 111 de 1996653, exige legalmente la disponibilidad
y el registro presupuestal para todos los actos cuando afecten las apropiaciones
presupuéstales para atender el gasto generado por el contrato y no cuando se
trate de actos jurídicos bilaterales que no afecten el presupuesto, precisamente,
porque no se derivará de los mismos un gasto para la entidad. El artículo 36 del
mismo estatuto prevé que el presupuesto de gastos se compondrá de los gastos
de funcionamiento, el servicio de la deuda pública y gastos de inversión. Por
regla general, los recursos para pagar la remuneración de los contratos se respal
dan con gastos de inversión. Así, piénsese, por ejemplo, en la celebración de un
contrato de comodato. Entonces nos preguntamos ¿se requerirá obtener registro
presupuestal sobre esa operación contractual?, ¿qué afectación presupuestal exis
tiría? No, en esos casos, no se requerirá de registro presupuestal alguno. En ese
sentido, el Consejo de Estado654, aseguró lo siguiente:
"ii/ Del art. 2.5.6 también se desprende que es exigible en los procesos de contratación
que involucren gasto en dinero —la experiencia enseña que son la mayoría—, es decir, en
moneda de curso legal —incluso moneda extranjera—, porque si la contratación supone, por
parte del Estado, un pago en especie —como bienes o cosas — o el negocio es gratuito para
la entidad, por sustracción de materia no necesita disponibilidad presupuestal, pues, según
la ley, a través del presupuesto anual de ingresos y egresos se administra dinero, no bienes
muebles, inmuebles o de otro tipo".
651 Numeral 6. “Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contra
tos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuéstales”.
653 Artículo 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuéstales deberán
contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación sufi
ciente para atender estos gastos.
Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él
financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor
y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento
de estos actos administrativos (...).
65í Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 12 de agosto de 2014, Expediente 28.565, C.P. Enri
que Gil Botero.
ii) Existen contratos estatales en los cuales el registro presupuestal no es necesario,

porque no implican un gasto como tal que deba atender la entidad contratante,
pero que sí le representan unos ingresos por la explotación del servicio concesio-
nado. En efecto, en algunos contratos de concesión, como las portuarias o las de
explotación de juegos de suerte y azar o del uso del espectro electromagnético o
de la prestación del servicio público de aseo urbano, el contratista es el encargado
de pagar una contraprestación a la administración, es decir, en principio655, de
la celebración del contrato no surge un gasto para la entidad contratante y por
el contrario, resulta beneficiada con la obligación del contratista de pagar unas
contraprcstacioncs económicas. Entonces, en dichos supuestos, se tiene que no
será necesario obtener un registro presupuestal.
Por su parte, el Consejo de Estado656, se refirió a los requisitos de perfeccionamiento
y ejecución de los contratos estatales y al respecto, aseveró:
"La posición que actualmente sostiene la jurisprudencia de la Sala es que los requisitos
de perfeccionamiento del contrato estatal son dos: a) Que exista acuerdo de voluntades en
cuanto al objeto del contrato y la contraprestación del mismo, y bj Que el acuerdo sea ele
vado a escrito, los requisitos de ejecución son: aj Aprobación de las garantías, bj Registro
presupuestal, y c/ hoy día la acreditación del pago de los aportes parafiscales, de conformi
dad con los artículos 41 de la Ley 80 de 1993 en armonía con lo dispuesto por el artículo
23 de la Ley 1150 de 2007".
El Consejo de Estado657 también se ha pronunciado sobre la no exigibilidad del

registro presupuestal en los contratos de concesión para la prestación del servicio de
televisión, especialmente, cuando no se comprometen recursos de la entidad pública
contratante, así:
a. DE UNA PARTE, EL REQUISITO DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO es
condición para la ejecución de ¡as obligaciones prestacionales pactadas en el contrato y no
para la ejecución del crédito por las obligaciones del contratista contenidas en el acto final
de liquidación.
b. DE OTRA PARTE, El REQUISITO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL que el Tribunal
echa de menos frente al ejecútente COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISlQN y en relación
con el contratista particular PASATCOL, no tiene fundamento jurídico toda vez que, como
se vio en la trascripción de algunas de las cláusulas del contrato, las obligaciones de
pago dinerario se pactaron a cargo del contratista concesionario y no de la administración
contratante".
655 La entidad estatal debe presupuestar rubros para respaldar posibles desequilibrios económicos del
contrato.
656 Expediente 34.718, Op. Cit y Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 12 de agosto de 2014,
Expediente 28.565, C.P. Enrique Gil Botero. Ver también Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia
de 28 de febrero de 2019, Expediente 41.236, C.P. María Adriana Marín.
657 Sección Tercera, Auto del 10 de junio de 2004, Expediente 17.098, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
En este orden de ideas, el registro presupuestal es un requisito que debe concurrir

en todo proceso de contratación pública658, salvo las excepciones legales659 o cuando
el contrato no implica afectación en el presupuesto de la entidad para que pueda pre
dicarse el inicio de la etapa de ejecución de un contrato. Entonces, vale la pena anotar
que el perfeccionamiento del contrato estatal es necesario tanto para pedir judicialmen
te la ejecución forzosa del cumplimiento de una obligación contractual660, como para
emplear el medio de control correspondiente con el fin de ventilar hechos ocurridos
dentro de las distintas etapas del contrato y sobre los cuales se pretenda originar una
pretensión procesal (mayor cantidad de obra o mayor permanencia en obra, etc.).
Finalmente, el compromiso de vigencias futuras661, es una excepción a la acredita
ción del registro presupuestal, por lo que se debe analizar en que consiste dicha figura
presupuestal. Así, la administración, puede financiar los contratos estatales con recursos
presupuéstales de la respectiva vigencia o con cargo a vigencias futuras662. En el primer
caso, las obligaciones se asumen en el respectivo año fiscal, sin perjuicio de la aplicación
658 El Consejo de Estado, al estudiar un caso donde se pretendía la ejecución de obligaciones derivadas
de un contrato de concesión en contra del contratista, consideró que el requisito de la disponibilidad
presupuestal no era exigióle en ese caso concreto, puesto que del contrato no surgían obligaciones
económicas para el Conccdcntc y por lo tanto, no le era predicable tal supuesto. Al respecto, sostuvo:
“b. DE OTRA PARTE, EL REQUISITO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL que el Tri
bunal echa de menosfrente al ejecutante COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓNy en relación
con el contratista particular PASATCOL, no tienefundamento jurídico toda vez, que como se vio en la
trascripción de algunas de las cláusulas del contrato, las obligaciones depago dinerario sepactaron a cargo
del contratista concesionario y no de la administración contratante”. (Mayúsculas y negrillas del origi
nal) Sección Tercera, Auto del 10 de junio de 2004, Expediente 17.098, C.P. María Elena Giraldo
Gómez.
65? Una excepción legal es la prevista en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, cuando se refiere a los con
tratos respaldados con vigencias futuras.
Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado, sostuvo: “a. DE UNA PARTE, EL
REQUISITO DE PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO es condición para la ejecución de
las obligaciones prestacionales pactadas en el contrato y no para la ejecución del crédito por las obli
gaciones del contratista contenidas en el actofinal de liquidación” (Mayúsculas y negrillas del ori
ginal) Auto del 10 de junio de 2004. Expediente 17.098, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Aquí se
reconoce por la vía judicial, como requisito para poder ejecutar por incumplimiento de obligaciones
pactadas en el contrato, acreditar el perfeccionamiento del contrato estatal.
661 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 12 de agosto de 2014, Expediente
662 El Doctor Juan Camilo Restrepo, define la vigencia futura como "la autorización impartida para
afectar presupuestosfuturos con apropiaciones autorizadas con antelación a la aprobación de dichos pre
supuestos. Es, evidentemente, una excepción al principio de anualidad, puesto que la autorización de
dichos seformaliza antes de que se aprueben las vigencias en las que se van a ejecutar; y a su turno, la
vidajurídica de dichas autorizaciones seprolonga a lo largo de varias vigencias”. Restrepo, Juan Camilo.
Derecho Presupuestal. Editorial Lcgis, Primera Edición, Bogotá, 2007, p. 186.
de las figuras de la reserva de apropiación663 y de reserva de caja664, susceptibles de em

plearse en ciertos casos especiales. Por su parte, en cuanto a las vigencias futuras, depen
diendo del orden de la entidad estatal —nacional, departamental o municipal—, debe
rá obtener la autorización de compromiso de vigencias futuras. La Ley 819 de 2003, que
modificó las normas orgánicas del presupuesto —Decreto 111 de 1996—, previo una
nueva regulación sobre las vigencias futuras y las dividió en ordinarias y excepcionales.
A raíz de un pronunciamiento del Consejo de Estado665, el Congreso de la República
expidió la Ley 1483 de 2011, para reglamentar las vigencias futuras excepcionales para
las entidades territoriales. Se dispuso también una reglamentación para la Nación y otra
para las entidades territoriales666. La financiación con vigencias futuras, se justifica en
muchos casos por la complejidad de los contratos (obras públicas del alto impacto), en
su duración por vigencias superiores a un año (concesiones o esquemas de APP) y por
supuesto, en la falta de recursos económicos en una sola anualidad, lo que obliga a la
administración a contar con dineros de presupuestos futuros.
El artículo 41 de la Ley 80 de 1993, modificada por el artículo 23 de la Ley 1150 de
2007, en razón de lo anterior, preceptúa: “Para la ejecución se requerirá de la aprobación
de la garantía y de la existencia de las disponibilidadespresupuéstales correspondientes, sal
vo que se trate de la contratación con recursos de vigenciasfiscalesfuturas de conformidad
con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán
acreditar que se encuentran al día en elpago de aportes parafiscales relativos al Sistema de
Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBFy Cajas de Compensación
Familiar, cuando corresponda’’. Es una muestra legislativa adicional de la importancia
de contar con los recursos presupuéstales para honrar las obligaciones contractuales
creadas por la administración y sus contratistas.
Por último, en el documento de autorización del compromiso de vigencias futuras,
deben quedar expresamente descritos los siguientes aspectos: i) Los proyectos que se
van a financiar con las vigencias ordinarias o excepcionales; ii) El porcentaje o cuan
663 El doctor Juan Camilo Restrepo, señala que: “consisten en un gasto debidamente comprometido pero el
cual al 31 de diciembre de cada año el Estado no ha recibido los bienesy servicios para los cuales compro
metió apropiación”. Ibídem, p. 172.
664 El doctor Juan Camilo Restrepo, señala que se aplica la figura, cuando los bienes y servicios que se
buscaba recibir con el compromiso de la apropiación correspondiente ya los recibió el Estado, pero
no los ha pagado al 31 de diciembre de 2008. Ibídem, p. 173.
665 Sección Primera, Sentencia del 14 de julio de 2011, Expediente 2009-0032-00, C.P. María Claudia
Rojas Lasso. En esta providencia, se sostuvo, que las entidades territoriales no estaban facultadas para
comprometer vigencias futuras excepcionales.
666 Recientemente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Dirección General de
Apoyo Fiscal y la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional, se expidió la Circular 5
del 13 de febrero de 2009, en la que se orientó a los departamentos y municipios, respecto al trámite
de vigencias futuras para proyectos y el esquema de financiación.
tía de las autorizaciones, no siendo necesario indicar en todos los casos el valor exacto
del compromiso por año, pues puede perfectamente fijarse por un porcentaje de un
ingreso, renta o participación nacional; iii) La fuente de financiación del compromiso
y iv) la autorización clara al ordenador del gasto para que suscriba y perfeccione los
compromisos.
1.5. LA ACREDITACIÓN QUE EL CONTRATISTA SE ENCUENTRA AL DÍA CON EL

PAGO DE APORTES PARAFISCALES RELATIVOS AL SISTEMA DE SEGURIDAD
SOCIAL INTEGRAL, ASÍ COMO LOS PROPIOS DEL SENA, ICBF Y CAJAS DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR, CUANDO CORRESPONDA
Ese nuevo requisito hace parte de la modificación que trajo consigo el artículo 23 de
la Ley 1150 de 2007. El Legislador, a partir de la reforma laboral de la Ley 789 de 2002,
se ha dado a la tarea de combatir la evasión y la mora en el pago de las obligaciones con
el Sistema General Integral de Seguridad Social, así como de los pagos al Sena, ICBF y
a las Cajas de Compensación Familiar. Por lo tanto, se muestra plausible y ajustado al
ordenamiento legal vigente, que quien quiera contratar con el Estado, asegure y acredite
el pago efectivo y oportuno de tales contribuciones parafiscalcs.
El nuevo requisito, no es de dudar, pretende reforzar las medidas de control en el
cumplimiento de tales obligaciones que son tan necesarias para cumplir con los aco
metidos estatales y, en especial, para garantizar el cubrimiento en el pago de las pres
taciones del Sistema de Seguridad Social. Por lo tanto, para iniciar la ejecución de un
contrato estatal será menester que el contratista pruebe667 encontrarse a paz y salvo por
esos conceptos.
Por su parte, el Congreso de la República, mediante el artículo 114-1 del Estatuto
Tributario —ver artículo 65 L. 1819/2016—, establece algunos beneficios para el pago
de algunos aportes parafiscales al Sena, ICBF y a cotizaciones en salud. Por lo tanto, ya
no es requisito para proponer o de ejecución del contrato acreditar el pago de dichas
contribuciones parafiscales, siempre que se acrediten las condiciones fijadas en el pre
citado artículo 114-1, sin perjuicio del deber que tiene el proponente o contratista de
aportar la certificación donde conste que se encuentra en las situaciones dispuestas en
la precitada disposición normativa.
Por último, el artículo 2o de la Ley 1562 de 2012, que modificó el artículo 13 del
Decreto-Ley 1295 de 1994, dispuso que todos los trabajadores y contratistas —presta
ción de servicios, civiles, comerciales— que tengan una duración superior a un (1) mes
El artículo 24 del Decreto 2106 de 2019, señaló que para las personas naturales no será necesaria
aportar la planilla física del pago de la seguridad social una vez entre en funcionamiento la plataforma
tecnológica que se ponga en funcionamiento para hacer la verificación de dichos pagos.
deben estar afiliados obligatoriamente al Sistema General de Riesgos Profesionales, por

lo cual, será necesario, en estos casos, acreditar la afiliación y pago al SGRP.
Desde otra óptica, los precitados requisitos de ejecución del contrato estatal, que
consta en el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, son verdaderos man
datos derivados de los principios de legalidad, economía c interés público, por las si
guientes razones:
1.5.1. Principio de legalidad
La jurisprudencia del Consejo de Estado describió su marco de acción en la contra

tación estatal, más aún, tratándose de los precitados requisitos legales y en tal sentido,
“Por eso ha recalcado la Sala que, en virtud del principio de legalidad, de un lado,
las partes —administración y contratista— deben encauzar la formación de la volun
tad negocial dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescritas por la ley,
teniendo el deber de respetar la ley en su sentido formal y material, como las demás
fuentes del ordenamiento jurídico, especialmente las del derecho administrativo y en
particular los reglamentos y los pliegos de condiciones; y de otro lado, que quienes ten
gan interés en formalizar compromisos con la administración deben sujetarse a esos
reglamentos y condiciones especiales de contratación668”.
De este modo, conforme al principio de legalidad, en materia de requisitos de eje
cución del contrato estatal, reiteramos no hay cabida a la aplicación de las reglas del
Derecho Privado, pues se trata de un asunto regulado especial y directamente por la
legislación contractual. De tal forma que el contratista tiene perentoriamente que suje
tarse al cumplimiento de tales requisitos para que el contrato que celebró sea susceptible
de ser ejecutado.
1.5.2. Principio de economía
La dimensión del mismo también fue objeto de estudio por el Consejo de Estado, al
punto de señalar en lo pertinente que hace parte de dicho principio el cumplimien
to también del deber de planeación y el principio de buenafe precontractual, las entidades
no pueden iniciar procesos de contratación si no existen las respectivas partidas o disponibi
lidades presupuéstales (No. 6 art. 25)66^”.
Ibídcm.
De este modo, cuando el artículo 41 de la ley 80 de 1993 exige que se cuente con
el registro presupuestal o el compromiso de vigencias futuras, como condición para
la ejecución del contrato estatal, tutela precisamente el principio de economía con
el fin de asegurar tanto el acato de las disposiciones presupuéstales, para que por un
lado, se aseguren los dineros que ya no estarán disponibles sino afectados a un fin
previsto en un contrato y por otro lado, para que exista la garantía de ese pago al
particular, sujetándolo a las limitaciones y reglas determinadas por el ordenamiento
jurídico vigente.
1.5.3. Principio del interés público
Es un principio que tiene sustento en el artículo 2 de la Constitución de 1991, que

permea toda la actuación del Estado. En esencia, el interés público, es el de todos y tiene
como su principal gestor o responsable a todas las autoridades públicas.
En este orden de ideas, cuando se exige el otorgamiento de garantías por parte de los
contratistas y la aprobación de ellas a cargo del Estado, se preserva dicho interés públi
co, no sólo porque propende por proteger el patrimonio estatal, sino porque se institu
ye como un respaldo adicional para enfrentar cualquier incumplimiento del particular
contratista que afecte tales objetivos.
Lo mismo también puede predicarse del cumplimiento de las obligaciones que los
particulares adquieren con el sistema integral de seguridad social, pues quien contrata
con el Estado debe ser el primer llamado a cumplir con tales mandatos sociales que tie
nen una incscindiblc relación con los derechos sociales que la Carta de 1991 le promete
a todos los ciudadanos.
1.5.4. Principio de la buena fe
Cuenta con un sustento constitucional en el artículo 83 y de acuerdo con la jurispru

dencia del Consejo de Estado, consiste en:
"un principio general del derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, y significa
fundamentalmente rectitud y honradez en el trato entre las personas en una determinada
situación social y jurídica. Dicho de otro modo, es la ética media de comportamiento entre
los particulares y entre éstos y e1 Estado con incidencia en el mundo del derecho, descansa
en la confianza respecto de la conducta justa, recta, honesta y leal del otro, y se constituye
en un comportamiento que resulta exigióle a todos como un deber moral y jurídico propio de
las relaciones humanas y negociables".
Así, en estas materias, el cumplimiento de todos los requisitos de ejecución del con
trato estatal, generan la protección del ordenamiento jurídico frente a aquellas pres
taciones que el contratista le provea al Estado, conducta esta constitutiva también de
buena fe objetiva670, lo cual dotará de certidumbre la alianza que el particular construye

con el Estado, aquí sí contará con la tranquilidad que la buena fe amparará su interés
positivo671 por estar ante un contrato estatal efectivamente realizado amparado en la
legalidad.
En este orden de ideas, queda claro entonces que el régimen de los requisitos de per
feccionamiento y ejecución del contrato estatal no es simplemente una vanidad creada
por el Legislador, por el contrario, son muestra de la autonomía del derecho contractual
público frente a la contratación de los particulares, además que son desarrollo claro
de varios principios de la función administrativa y de la contratación estatal que los
irradian.
1.6. OTROS REQUISITOS DE LEGALIZACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL
Se hace referencia a aquellos que no afectan la legalidad del contrato pero que son
requeridos por el ordenamiento jurídico y por lo tanto, su cumplimiento es obligato
rio e incluso su desatención puede generar consecuencias jurídicas. Tal es el caso de la
y el pago de los tributos generados con su celebración o
publicación del contrato672673
ejecución.
Frente al deber de publicar los contratos estatales, el artículo 22367? del Decreto-Ley
19 de 2012, dispuso:
"A partir del primero de ¡cirro de 2012, los contratos estatales sólo se publicarán en el
Sistema Electrónico para la Contratación Pública —SECOP— que administra la Agencia
Nacional de Contratación Pública-Colombia Compra Eficiente. En consecuencia, a partir
de dicha fecha los contratos estatales no requerirán de publicación en el Diario Único de
diente 38.241, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
672 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de junio de 2008, Expediente 15.234, C.P.
Ramiro Saavedra Becerra. En este caso, el Consejo, negó la nulidad absoluta del contrato estatal, que
se pedía por la falta de publicación del contrato.
673 Declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-711 de 2012, M.P. Mauricio
González Cuervo. La Corte, para declarar la exequibilidad de la disposición, entre otras considera
ciones, aseguró: "En el caso concreto, es evidente que la supresión del Diario Unico de Contratación no
implicó la eliminación del requisito depublicación de los contratos estatales, sino solamente el cambio del
medio de información que se trasladó al Sistema Electrónico para la Contratación Pública creado me
diante el articulo l° del Decreto 2178 de 2006, la cual cumple cabalmente con las exigencias constitucio
nales depublicidad administrativa. Por consiguiente, el artículo 223 delDecreto O19de2O12no vulnera
elprincipio de publicidad de las actuaciones de la administración pública consagrado en el artículo 209
de la Constitución, en tanto dichopostulado no prescribe unaforma única para su cumplimiento y los me
dios electrónicos dispuestos para cumplir estafinalidad han sido considerados aptos por esta Corporación
en diversos pronunciamientos”.
Contratación y quedarán derogados el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993,

los artículos 59, 60, 61 y 62 de la Ley 190 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3o de la
Ley 1150 de 2007".
En este orden de ideas, los contratos estatales, que antes del Io de junio de 2012 te
nían que publicarse en el Diario Unico de Contratación y en las gacetas departamenta
les, distritales y municipales, hoy en día, sin excepción, solo deberán ser difundidos por
el SECOP, Sistema Electrónico de Contratación Pública, administrado por la Agencia
Nacional de Contratación Pública6'4 - Colombia Compra Eficiente.
En torno al pago de los tributos causados por la celebración o ejecución de los ne
gocios jurídicos estatales, dichas obligaciones se cumplirán de conformidad con las nor
mas legales que rijan la materia.
Por último, debemos referirnos a la costumbre cada vez más generalizada por parte
de la administración, de incluir en los contratos requisitos adicionales para acreditar el
inicio de su ejecución. Probablemente ese proceder es contrario al orden público, pues
la autonomía de la voluntad no alcanza a habilitar a las entidades para que regulen por
la vía contractual, asuntos de los que se ha ocupado directamente el Legislador, que
incluso, tienen una relación directa con razones de legalidad y respeto a las normas
presupuéstales. Así, por ejemplo, piénsese que una entidad pública pactó un requisito
adicional de ejecución que no ha alcanzado a cumplirse, pese a que ya existe la apro
bación de las garantías, del registro presupuestal y se acreditó el pago de obligaciones
con el Sistema General de Seguridad Social. De esta forma, podría se nocivo y lesivo
para los intereses en juego mantener en suspenso el inicio del contrato legalmente per
feccionado, pues de esa demora podrían derivarse reclamaciones económicas e incluso
trastornos administrativos y presupuéstales para la propia administración.
Es cierto que la autonomía de la voluntad, autoriza a las partes para regular las con
diciones de celebración y ejecución de un contrato, lo mismo que para crear obliga
ciones, empero, en contratación estatal, esa facultad tiene unos límites fijados preci
samente por el orden público y los intereses generales. En ese sentido, el inciso tercero
del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, prevé: "En los contratos que celebren las entidades
estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipu
laciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias
a la Constitución, la ley, el orden público y a los principiosyfinalidades de esta ley y a los de
la buena administración”. Es decir, por un lado, la continua y eficiente prestación de los
servicios públicos a cargo del Estado, cuya finalidad primordial se persigue con la cele
bración de contratos estatales (art. 3o, L. 80/93), no puede quedar sometido al pacto de*
674 Función que le ha sido encomendado por el numeral 8 del artículo 3o del Decreto-Ley 4170 de 2011,
por el cual se creó la Unidad Administrativa Especial denominada Agencia Nacional de Contrata
ción Pública - Colombia Compra Eficiente.
las partes y por otro lado, el orden público, resultaría contrariado en tanto los requisitos
de ejecución de los contratos públicos, es un asunto de regulación expresa en la ley, no
susceptible de derogarse o modificarse por el acuerdo de las partes (art. 6o, CC).
2. APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA,

POR LA FALTA DE PERFECCIONAMIENTO O EJECUCIÓN DEL CON
TRATO ESTATAL
Una situación de común ocurrencia en la práctica contractual pública es la ejecución
de contratos estatales sin que previamente se hayan agotado los requisitos de perfeccio
namiento o ejecución ya vistos. El Consejo de Estado675, ante esos casos, sostuvo que
la acción judicial procedente para pedir reconocimientos e indemnizaciones judicia
les, cuando el contrato estatal se celebró y no se cumplieron parcialmente con algunas
formalidades legales como alguno o todos los requisitos de ejecución, es la acción de
controversias contractuales —hoy medio de control de controversias contractuales—.
La contratación estatal es una actividad regulada por el ordenamiento jurídico no
solamente en virtud de los principios de la función administrativa que la irradian sino
por los fines del Estado que se conectan con ella para lograr la satisfacción de los intere
ses de la comunidad. Por eso, la legalidad ocupa un lugar preponderante en el ejercicio
de esta especial atribución que cumple la administración pública. De este modo aquel
particular que se aleja de la legislación contractual al momento de ejecutar contratos
estatales, también se aparta de la protección que el ordenamiento dispensa a su favor.
Para la jurisprudencia administrativa, si no había celebración de contrato y no se
satisfacían ciertos recaudos legales, pero se ejecutaba efectivamente una actividad a fa
vor de la administración, contaba con el derecho de reclamar por ello y si además el
afectado quería pedir judicialmente el reconocimiento de las obras, bienes o servicios
prestados, debía iniciar la acción in rem verso, calificada por el máximo tribunal como
una acción de carácter autónomo, en cuanto, agregó, no es susceptible de tramitarse ni
bajo las reglas de la acción de reparación directa ni de la de controversias contractuales.
Sin embargo, el tema dio un vuelco a nivel jurisprudencial, pues el Consejo de Estado,
mediante providencia del 30 de marzo de 2006, Expediente 25.662, con ponencia del
doctor Ramiro Saavedra Becerra, cambió radicalmente el criterio que venía sostenien
do sobre el particular.
En efecto, hasta antes de la expedición de la referida decisión judicial, el máximo
juez de la justicia administrativa había manifestado que las obras, bienes o servicios
675 Sección Tercera, Sentencia del 31 de marzo de 2005, Expediente 14.450, C.P. Alier Hernández
Enríqucz.
prestados por una persona a la administración sin respaldo contractual, o cuando sus
crito el respectivo contrato estatal, este no se había perfeccionado o no se habían cum
plido con ciertas formalidades legales, sí eran susceptibles de ser cobrados judicialmente
bajo la teoría del enriquecimiento sin causa y por los lincamientos de la acción in rem
verso6'6. Entonces, con la providencia del 30 de marzo de 2006, la posición se modificó
y allí se señaló que si el contratista de la administración, acepta prestar el servicio (bien,
obra o servicios) con pleno conocimiento de que está actuando sin la protección que el
ordenamiento jurídico le brinda, más tarde no puede pedir que le sea reintegrado lo que
ha perdido por causa de la violación de la ley. En esa línea, se expresó:
"4. Cambio ¡urísprudenciaL-la jurisprudencia de esta Sección ha reconocido el «'enri
quecimiento sin justa causa» bajo la perspectiva de que ante la mera ausencia de una causa
jurídica para un traslado patrimonial, opera la devolución de lo que indebidamente ha incre
mentado un patrimonio determinado. Frente a la iniciación en la prestación de un servicio, sin
que dicha situación fuera precedida por un contrato estatal, la Sala afirmó en su momento:
(...) Sin embargo, la Sala se remite a las consideraciones expuestas en la presente
providencia, para replantear su posición en este tipo de casos, para afirmar que cuando
el contratista de la administración acepte prestar un servicio, con pleno conocimiento de
que está actuando sin la protección que el ordenamiento jurídico ofrece a los colaborado
res de la administración, no puede aprovecharse posteriormente de su propia culpa, para
pedir que le sea reintegrado lo que ha perdido como causa de la violación de ¡a ley".
(Negrillas por fuera del texto original).
La nueva posición judicial resultó ser drástica en el tratamiento de comportamien

tos reiterativos de la administración dirigidos a ordenar la realización de obras, suminis
tros y servicios sin contar previamente con un contrato estatal debidamente legalizado.
Se tiene que los contratos estatales, conforme a las previsiones de la Ley 80 de 1993,
están sometidos a varias solemnidades legales, tales como que deben constar por escrito,*
676 Al respecto se puede consultar la Sentencia del 6 de abril de 2000, Expediente 12.775, C.P. Ricardo
Hoyos Duque. En dicha providencia el Consejo de Estado estudió la figura de la acción in rem verso
frente a los contratos estatales que no se perfeccionan. En ese mismo sentido, puede consultarse el
Auto del 6 de agosto de 2003, Expediente 24.643, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En esta última de
cisión se sostuvo: “(...) La Sala ha admitido que en los casos de ejecución de trabajos por parte de
un particular, con previa autorización de la entidad pública, pero sin haberse suscrito ni perfec
cionado el contrato, que la acción procedente para reclamar elpago, es la actio in rem verso y no
la relativa a las controversias contractuales, porque la obligación de indemnizar no tiene origen
en un contrato. Es abundante lajurisprudencia de la Sala en el sentido de que las pretensiones en esta
acción persiguen el restablecimiento patrimonial del demandantefrente a la administración, cuando se
leprestan servicios a la misma sin respaldo contractualy cuando precisamente lafalta del contrato impide
que se reconozca o satisfaga elpago al particular que lo prestó.
En estas condiciones, si no medió contrato escrito entre la Empresa de Energía del Pacífico S.A. E.S.Py
las entidades demandadas, como lo afirma la primera, será en desarrollo del proceso y en la sentencia
en que se defina a cargo de quien estaba asumir los compromisos económicos de las obras y si hay lugar a
restablecer elpatrimonio de la demandante, en laforma que lo solicita, caso en el cual resulta adecuada,
la acción que intentó” (Negrillas por fuera del texto original).
salvo que se trate de casos de urgencia manifiesta y requieran del registro presupuestal,
solo cuando implican un gasto para la entidad contratante, entre otras. Entonces, si
una persona decide prestar un servicio sin darle cumplimiento a los procedimientos
y requisitos legales adoptados por el Estatuto de Contratación, se someterá, por regla
general, a perder su derecho de reclamar el reconocimiento de tal servicio, pues obrará
con culpa en ese caso. También, se dejan a salvo, los casos de contrataciones por urgen
cia manifiesta, pues piénsese por ejemplo en la ocurrencia de un derrumbe que amenaza
con desplomar un barranco sobre varias viviendas de un municipio y ocasionar graves
lesiones a sus residentes. Ante la urgencia y la gravedad de los hechos es posible que se
contrate directamente la realización de las obras necesarias para evitar una catástrofe sin
que exista un contrato estatal.
La línea jurisprudencial del 30 de marzo de 2006677, fue morigerada más tarde en
las sentencia del 28 de septiembre de 2006, Expediente 15.307, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra y del 7 de junio de 2007, Expediente 14.669, C.P. Ramiro Saavedra Becerra,
pues en ellas se revisó lo concerniente con la responsabilidad contractual que se le
atribuye a las partes contratantes en aquellos casos donde se ejecutan servicios sin
contratos estatales solemnizados. Desde la óptica de la administración, por no efec
tuar un trámite interno administrativo como lo sería el registro presupuestal y por el
contratista, al iniciar la ejecución de un contrato estatal que no ha cumplido con las
formalidades prescritas en la ley. Con esa nueva posición, se afirmó que cada caso de
bía ser analizado para verificar o no la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin
causa. Luego, en el 2008, el Consejo de Estado, aprobó varias conciliaciones extraju-
diciales y judiciales678 donde se reconocía el pago de servicios prestados sin contrato
estatal legalizado.
Ya en el en el 2009, el máximo Tribunal de la Justicia Contencioso Administrativa679,
recogió la jurisprudencia sobre la materia, para sostener lo siguiente:
"Si se analiza este aspecto con detenimiento, se arriba a la conclusión de que todo par
ticular debe respetar las normas —de orden público— consagradas por el ordenamiento
jurídico, y que tanto aquél como las entidades contratantes deben velar por el cumplimiento
de los preceptos jurídicos; no obstante, debe insistirse, es respecto de la administración pú
blica que se hace más exigente al principio de legalidad, razón por la que, en cada caso
concreto habrá de analizarse de manera independiente y autónoma la conducta asumida
por el particular y por la entidad contratante. Lo anterior, por cuanto, si bien el particular
debe someterse a los preceptos de naturaleza obligatoria —que no admiten convención
677 Estudios de Derecho Público, Tomo II, “El enriquecimiento sin causa en la jurisdicción de lo conten
cioso administrativo: un debate inacabado”, Marta Nubia Velásquez Rico, pp. 325 a 349, Editorial
Universidad del Rosario, Primera Edición 2020.
*’/8 Autos del 3 de septiembre de 2008, Expediente 33.924, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 1 ° de octubre
de 2008, Expediente 16.849, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, y 3 de diciembre de 2008, Expediente
67? Sección Tercera, Sentencia del 22 de julio de 2009, Expediente 35.026, C.P. Enrique Gil Botero.
en contrarío—, lo cierto es que la ley no le atribuyó el deber de velar porque la entidad

pública contratante cumpla todos y cada uno de los presupuestos fijados por la ley
dirigidos al perfeccionamiento y ejecución del respectivo contrato estatal; a contrario
sensu, la protección constitucional al principio de buena fe genera que se proteja, sin
restricción alguna, al particular en aquellas circunstancias en las cuales la confianza de
la administración, así como su voluntad y comportamiento es el que genera la presta
ción de un bien o servicio sin el respectivo soporte o basamento contractual (negrillas
por fuera del texto original!".
Varias conclusiones pueden extraerse de la providencia anterior, a saber: i) el con

tratista no es el responsable de asegurar el cumplimiento de los requisitos de perfec
cionamiento y ejecución del contrato estatal, pues esa obligación le corresponde es a
la administración, ii) el juez debe analizar cada caso concreto para verificar si fue la
administración quien con su comportamiento llevó al contratista a prestarle un servicio
sin que exista un contrato estatal legalizado de por medio, y iii) se le otorga importancia
al principio constitucional de la buena fe y de la confianza legítima.
La posición anterior, fue reiterada con posterioridad por la misma Sección Tercera680,
quien sostuvo:
"No obstante, en asuntos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, no podría el
juez impedirle al particular obtener el restablecimiento de su patrimonio en la proporción en
que se ha visto menguado o enriquecido el del otro, por ejecutar una prestación sin mediar
contrato estatal válidamente celebrado, bajo la aducción de que la actuación desconoció
el orden jurídico. Tal consecuencia sólo debe soportarla cuando se infiere que el particular
desconoció las normas del ordenamiento jurídico para sacar provecho ilícito de su actuación,
pues ello constituye una actuación de mala fe, contrarias a las reglas que informan el deber
de conducta —rectitud, lealtad—, sin embargo, la conducta torticera debe hallarse acredita
da y no puede inferirse únicamente de la omisión de los preceptos legales, porque de hacerlo
se desconocería la presunción contenida en el artículo 83 de la Constitución Política. Tal
actuación de mala fe puede deducirse, por vía de ejemplo, cuando el particular motu proprio
ejecuta prestaciones que no han sido solicitadas previamente por la administración o que han
sido ejecutadas a título gratuito y luego aduce que su patrimonio se ha visto empobrecido con
la finalidad de sacar provecho económico de la actuación de fado.
Contrario sensu, cuando la actuación del particular ha estado precedida de la buena
fe, no podría trasladársele la consecuencia jurídica de la omisión al particular, porque en
tales condiciones la entidad estatal resultaría favorecida con la infracción al orden jurídi
co, pues finalmente su patrimonio se vería enriquecido a expensas de otro sin justa causa
en detrimento de los valores morales y éticos de equidad y justicia por cuya protección
propende, precisamente, el orden jurídico. Considera la Sala que en estos eventos la
acción por enriquecimiento injusto es procedente, sin perjuicio de que la entidad estatal
o los organismos de control inicien las acciones procedentes con miras a establecer la
responsabilidad del servidor público que infringió el ordenamiento jurídico al permitir
ejecutar prestaciones de hecho o ejecutar contratos sin los requisitos consagrados por el
ordenamiento jurídico".
Gladys Agudclo Ordóñcz.
Pese a lo anterior, como se expuso en la anterior edición, finalmente la Sala Plena

de la Sección Tercera del Consejo de Estado681 unificó criterios frente a la acción de
enriquecimiento sin causa, para definir los siguientes aspectos: i) En qué casos es pro
cedente la teoría del enriquecimiento sin causa en materia contractual; ii) Cuál es el
mecanismo procesal idóneo para reclamar por esos hechos y iii) Cuáles son las reglas
de caducidad y competencia para solicitar el reconocimiento económico con base en
la teoría del enriquecimiento sin causa. Y en ese sentido, dicha célula judicial, aseguró:
"(...) Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin
causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está
sosteniendo es que la adió de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de
obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o
al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato
estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente
los procedimientos señalados por el legislador.
12.2. Con otras palabras, ¡a Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la
adió de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son
de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de
ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o
al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla
general que antes se mencionó.
Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o gene
ral, resultaría procedente la adió de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los
siguientes:
a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusi
vamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en
virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo
particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio,
por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.
b/ En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, orde
nar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente
e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los
derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de
manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y
adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los corres
pondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso
contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se
ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo
caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente
urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron
a tomar tal determinación.
cj En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la
administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación
de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exi
gencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo
41 inciso 4° de la Ley 80 de 1993.
681 Sentencia del 19 de noviembre de 2012, Expediente 24.897, C.P. Jaime Orlando Santofimio
Gamboa.
12.3. El reconocimiento judicial del enriquecimiento ¡in causa y de la actio de in rem

verso, en estos casos excepcionales deberá ir acompañada de la regla según la cual, el en
riquecimiento sin causa es esencialmente compensatorio y por consiguiente el demandante,
de prosperarle sus pretensiones, sólo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora,
de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma
providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias
para las respectivas investigacicnes penales, disciplinarias y/o fiscales.
13. Ahora, en los casos en que resultaría admisible se cuestiona en sede de lo contencio
so administrativo si la acción pertinente sería la de reparación directa.
(...)
Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente
una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con lo causa del
enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye
que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa
le corresponde la vía de la acción de reparación directa.
(...)
Así que entonces la autonomía de la actio de in rem verso se centra en que el enrique
cimiento se produce sin una causa que lo justifique y que como quiera que no hay causa
justificante se carece de la correspondiente acción que daría la justa causa si esta existiere.
Esta la razón por la que se exige que no haya contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito
al amparo del cual pueda pretenderse la restitución.
Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera
acción, es una pretensión restiiutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento éste
que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que
aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esto se conceda
en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro.
Luego es en ese ámbito y de esta manera como debe entenderse la autonomía de la
actio de in rem verso, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter
sustancial que procedimental.
Así el asunto resulta claro aue mediante la llamada acción de reparación directa que
consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el recono
cimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos
en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder
demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un
hecho de la administración.
Y el argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones
de enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aquella es indemnizatoria y esta compensa
torio, también se derrumba con sólo considerar que quien se ve empobrecido sin una causa
que lo justifique está padeciendo un daño y por ende puede pedir su reparación, pero como
de la esencia de una pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado es que la
restitución sólo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir
y nada más.
Puestas así las cosas aparece obvio que la vio procesal en lo contencioso administrativo
para recabar un enriquecimiento incausado es la de la reparación directa porque mediante
ésta se puede demandar la reparación del daño y esto es precisamente lo que padece quien
se ve empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique.
Pero, se reitera, lo único que podrá pedir mediante esa acción es el monto del enrique
cimiento y nada más y esta circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción
de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental.
14. Corolario de lo anterior es que todo lo atinente a la competencia y a los términos de
caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de ¡a reparación directa
porque esa pretensión se hace valer mediante esta acción".
En este orden de ideas, la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, por regla
general, niega la aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa en la contratación
pública, salvo en los casos excepcionalmente enlistados por la Corporación en el fallo
de noviembre de 2012 y solo cuando obren las pruebas de esas circunstancias especia
les. De la misma forma, el interesado deberá ejercer el medio de control de reparación
directa682, bajo los términos de caducidad y de competencia regulados en el CPACA,
para dicho instrumento procesal.
Por su parte, el Consejo de Estado aplicó la tesis unificada de la Sala Plena de la
Sección Tercera sobre la teoría del enriquecimiento sin causa, aunque con algunas par
ticularidades que en algunos casos, creemos, flexibilizan el precedente de noviembre 19
de 2012. Veamos:
(i) Sentencia de 30 de enero de 2013683. Aquí se accedió a la reclamación econó
mica en contra del Municipio de Arauca, por la prestación de los servicios de
vigilancia que no estaba respaldado por un contrato estatal. La Sala justificó la
decisión en que la administración en ejercicio de su superioridad creó la nece
sidad de dicho servicio.
(ii) Sentencia de 13 de febrero de 2013684. Se accedió a la reclamación económica
de un contratista para el suministro de fotocopias que prestó tales servicios a la
Cámara de Representantes, sin contar con un contrato estatal que los avalara.
La Sala, fundó la decisión en que la administración de su superioridad creó la
necesidad de dicho servicio.
(iii) Sentencia de 28 de febrero de 2013685. Negó las pretensiones económicas por
mayor permanencia de la interventoría, porque tales servicios se prestaron sin
contar con un contrato estatal debidamente legalizado. El contratista, se expu
so a ello, aseguró la Corporación.
(iv) Sentencia de 24 de julio de 2013686. Descartó de plano las pretensiones eco
nómicas de pago de actividades prestadas en virtud de un contrato verbal y
aseguró que tales peticiones no estaban llamadas a prosperar.
(v) Sentencia de 21 de noviembre de 2013687. Negó las pretensiones económicas
dirigidas a obtener el pago de actividades derivadas de un contrato verbal y
concluyó que no estaban llamadas a prosperar.
683 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Expediente 19.045, C.P. Enrique Gil Botero.
684 Sección Tercera, Subsección “A” Expediente 24.969, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
685 Sección Tercera, Subsección “B”, Expediente 24.266, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
686 Sección Tercera, Subsección “C”, Expediente 28.345, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
687 Sección Tercera, Subsccción “C”, Expediente 25.289, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.
(vi) Sentencia de 30 de abril de 2014688. La Sala descartó las pretensiones econó

micas que buscaban el reconocimiento y pago de unos servicios que no contaban con
respaldo contractual. La conclusión de la Subsección, fue contundente:
"En ese orden de ideas, como el caso concreto no corresponde a ninguna de las hipóte
sis mencionadas, qué justifique la compensación que la parte aclara demanda, para restable
cer el equilibrio patrimonial, las pretensiones planteadas no tiene vocación de prosperidad,
en cuanto el servicio se prestó sin que mediara contrata alguno, por lo que en sentir de la
Sala se desconocieron las normas que gobiernan la materia relacionadas con la celebración
y perfeccionamiento de los contratos contenidas en los artículos 4 1 y siguientes de la Ley 80
de 1993, de imperativo cumplimiento”.
(viii) Sentencia de 29 de agosto de 2014689. La Sala, negó la reclamación económica

por unas obras que no fueron amparadas por un contrato estatal y que fueron
efectuadas sin la celebración previa del negocio jurídico estatal.
(ix) Sentencia de 31 de agosto de 2015690. La Sala, negó la reclamación económica
elevada por la prestación de unos servicios médicos en contra del Instituto de
Seguros Sociales, pues encontró que no hubo constreñimiento ni se trató de
atención médica de urgencia.
(x) Sentencia de 14 de marzo de 2016691. La Sala, negó las pretcnsiones de la de
manda pues el demandante no probó que recibió orden excepcional para con
tinuar con el suministro de repuestos a una entidad estatal.
(xi) Sentencia de 24 de abril de 2017692. La Sala, negó las pretensiones de una abo
gada que reclamaba el pago por los servicios de defensa judicial que no contó
previamente con la suscripción de un contrato estatal y con ello se incumplió
con varios requisitos legales.
(xii) Sentencia de 24 de mayo de 2018693. La Sala, negó las pretensiones económi
cas elevadas por un contratista que ejecutó unas obras a favor de una entidad
estatal sin contar con soporte contractual en la que además no hubo constreñi
miento de parte de la administración.
(xiii) Sentencia de 19 de septiembre de 2019694. La Sala, negó las pretensiones de la
demanda interpuesta por un ciudadano que voluntariamente ofreció un lote
para que allí funcionara una planta de una asociación de entidades territoria
les pues fue su comportamiento lo que le causó el daño y además no operaba
688 Sección Tercera, Subsección “B”, Expediente 27.532, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
689 Sección Tercera, Subsección “B”, Expediente 28.652, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
690 Sección Tercera, Subsección “B”, Expediente 36.416, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
691 Sección Tercera, Subsección “A”, Expediente 35.458, C.P. Hernán Andrade Rincón.
692 Sección Tercera, Subsección “B”, Expediente 36.943, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
699 Sección Tercera, Subsección “A”, Expediente 36.247, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
694 Sección Tercera, Subsccción “A”, Expediente 39.328, C.P. María Adriana Marín.
en ese caso ninguna de las tres excepciones de procedencia de la sentencia de

unificación.
(xiv) Sentencia de 6 de febrero de 2020695. La Sala accedió a las pretensiones de la
demanda que había iniciado una fundación que prestó servicios educativos
para atender a una población especial y encontró que deben extenderse las ex
cepciones de la sentencia de unificación a aquellos casos en los que se preste
el servicio público de educación para personas desmovilizadas y víctimas de la
violencia.
(xv) Sentencia de 19 de febrero de 2021696 La Sala negó la reclamación económica
presentada por un particular en el que reclamaba por el pago de unos servi
cios de parqueaderos de vehículos porque se demostró que no hubo constreñi
miento de la administración en ese caso.
(xvi) Sentencia de 4 de junio de 2021697. La Sala negó la demanda que pretendía
el pago de una indemnización por la prestación del servicio de parqueadero
a favor de las autoridades de tránsito en un municipio pues encontró que no
hubo constreñimiento por parte de la entidad estatal.
La jurisprudencia administrativa698 también ha establecido importantes precisiones
de orden indemnizatorio y procesal frente a la acción in rem verso y en ese sentido, ha
sostenido: i) El empobrecido únicamente tendrá derecho a reclamar aquella parte de
su patrimonio que resultó desequilibrado, situación que descarta el reconocimiento de
utilidades u otros perjuicios, ii) Se debe diferenciar entre sí los servicios, obras o sumi
nistros que se prestaron como consecuencia de un contrato o no, es decir, si esas presta
ciones tienen su fuente en el objeto de acuerdo celebrado y que provienen de actividades
que no se alcanzaron a legalizar por parte de la administración o si por el contrario, no
tienen respaldo alguno en un contrato estatal, pues en el primer supuesto, se debe ini
ciar el medio de control de controversias contractuales699 para pedir la declaratoria del
incumplimiento a cargo de la administración, mientras que en el segundo caso, deberá
iniciarse el medio de control de la reparación directa700 —acción in rem verso—.
695 Sección Tercera, Subsccción “A”, Expediente 46.361, C.P. María Adriana Marín.
696 Sección Tercera, Subsección “A”, Expediente 57.916, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
697 Sección Tercera, Subsección “A”, Expediente 52.076, C.P. María Adriana Marín.
69S Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 12 de mayo de 2011, Expediente
Gladys Agudelo Ordóñez.
Finalmente, la jurisprudencia precisó cuál era la labor del juez administrativo al mo
mento de desatar una controversia relacionada como la aplicación de la teoría de la
acción in rem verso y en tal sentido, precisó lo siguiente701:
"ío tarea del juez administrativo, en cada caso que juzga, consiste en subsumir el litigio
específico en la tesis formulada por la Sala Plena de la Sección. Y tratándose de la primera
causal, hay que verificar si el caso se enmarca en un supuesto de constreñimiento, imposición
o supremacía de la entidad estatal sobre el particular, de manera que lo haya incitado y
conducido a prestar el servicio o ejecutar la obra sin contrato escrito".
3. LAS OBRAS, BIENES O SERVICIOS QUE SE EJECUTAN POR FUERA

DEL ALCANCE INICIAL DEL CONTRATO ESTATAL DEBIDAMENTE PER
FECCIONADO Y QUE HA CUMPLIDO CON LOS REQUISITOS DE EJE
CUCIÓN Y LEGALIZACIÓN
La otra temática que debe abordarse es aquella que surge de las obras, bienes o servi
cios que se ejecutan de buena fe por el contratista, por fuera del alcance inicial del con
trato estatal —que previamente ha cumplido con los requisitos de perfeccionamiento,
ejecución y legalización— y que no logran solemnizarse como lo exige la ley 80 de 1993.
Tal es el caso de las obras adicionales, mayores cantidades de obras, servicios o suminis
tros adicionales o bienes, que es común que se ofrezcan en el curso de la ejecución del
contrato ante imperiosas o nuevas necesidades que se imponen para concluir satisfac
toriamente la atención de la carencia pública, que son efectuadas por el contratista a
ruego de la administración y a su recibo a satisfacción, pese a lo cual, no cuentan con
un soporte contractual escrito previo que lo sustente, por la negligencia u omisión de la
entidad contratante de realizar la planeación contractual debida702.
La situación descrita, creemos, no puede ser resuelta a la luz de la teoría del enri
quecimiento sin causa bajo la cual no existe relación contractual alguna entre las partes,
sino bajo la aplicación de la responsabilidad contractual que le cabe y se generaría para
la administración, por solicitar u ordenar la realización de actividades adicionales al
contratista, sin elaborar previamente y suscribir los documentos contractuales que las
soporten. Ahora bien, debe tenerse el cuidado de establecer si esas prestaciones adicio
nales efectuadas por el contratista fueron ejecutadas por orden o a ruego de la entidad
contratante o, por el contrario obedecen, al mero parecer o liberalidad del colaborador
particular, habida cuenta que solo en el primer supuesto —orden o pedido de la enti
dad— la administración deberá reconocer y pagar tales labores adicionales, así no cuen
01 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, Expedien
te 37.492, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
'°2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, Expedien
ten con un otrosí, modificatorio, contrato adicional previo que las avale. La petición
u orden de obras, bienes o servicios adicionales, puede constar en una comunicación,
, correo electrónico, escrito o instrucción. Por el contrario, si las actividades adi
acta703*
cionales se ejecutan sin que medie solicitud u orden de la entidad contratante, quien
incurra en ese comportamiento luego no podrá reclamar por esas obras' 04, servicios o
actividades adicionales tal y como lo señaló el Consejo de Estado705, cuando precisó lo
siguiente:
"La Sala considera que si un proveedor de los dos contratistas conocía y distinguía qué
parte de la obra era contractual y qué parte no, es injustificable que los entonces contratistas,
y ahora demandantes, pretenden mostrar este comportamiento como constitutivo de un enri
quecimiento sin causa, porque lo que se aprecia es un descuido grave y una negligencia en
el manejo de las obligaciones, porque habiendo terminado sus compromisos contractuales
en diciembre, decidieron hacer más cantidades de obra sin contrato, desde luego que con
la esperanza o expectativa de cobrar sin mayores contratiempos, pero en todo caso con
descuido y negligencia en la manera de celebrar los contratos con el Estado, que es lo que
ahora castiga la ley, impidiéndoles recuperar los costos en los que incurrieron".
En estos casos, indudablemente, el contratista tiene a su favor que participó en

un proceso de selección, ofertó y más tarde resultó beneficiado con la adjudicación
y posterior celebración de un contrato estatal que satisfizo todas las exigencias dis
puestas en el artículo 41 de la ley 80 de 1993. El contratista, entonces está cubierto
y amparado por una relación contractual y no de hecho con la administración706. Y
es precisamente en el desarrollo de la vigencia de dicho negocio jurídico, que la ad
ministración le ordena o le pide que haga más, es decir, que asuma la realización de
nuevas tareas que no estaban contempladas inicialmente en el contenido obligacional
del contrato, pero que son necesarias para el cumplimiento del objeto contractual, lo
cual resulta totalmente válido.
70J Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de abril de 2021, Expediente
50371, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
39.974, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
705 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, Expedien
06 El Consejo de Estado, en un caso en el que se reclamaba por el no pago de mayor cantidad de obra,
por la teoría del enriquecimiento sin causa, sostuvo lo siguiente: “dsílas cosas, resulta completamente
claro que el daño cuya “indemnización”pretende la parte adora deviene de una controversia contractual,
presuntamente derivada de la decisión —o mejor— de la negativa del ente demandado a reconocer y
pagar al actor el valor de la mayor cantidad de obra que habría tenido que realizar para la instalación
de “una segunda torre de enfriamiento”, que habría sido necesaria para elfuncionamiento del sistema de
aire acondicionado en la clínica del Seguro Social de Santa Marta, sin que tal negación pueda ni deba
entenderse como un enriquecimiento sin causa, pues tal controversia se derivó de un contrato estatal,
frente al cual debió ejercerse la acción procedente”. Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 12 de
mayo de 2011, Expediente 26.758, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
El fundamento de esa obligación administrativa, se halla en el principio de responsa

bilidad regulado en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, el artículo 26 de
la ley 80 de 1993 y en el de la buena fe, con su manifestación de la teoría del acto propio,
inserto en el artículo 83 de la Constitución Política, el artículo 1603 del Código Civil y
el artículo 871 del Código de Comercio707.
El Consejo de Estado, le ha dado una particular importancia a la buena fe en las
relaciones contractuales públicas para señalar708, que:
"la buena fe se constituye en un elemento esencial de todas las actuaciones que debe
adelantar la Administración durante las distintas etapas de la contratación estatal, cuyo des
conocimiento podría acarrear responsabilidad en tanto se causen daños antijurídicos". Y en
esa misma línea de pensamiento, también sostuvo709 que: "De conformidad con el principio
dé buena fe, las partes del contrato se encuentran obligadas a actuar de forma leal, honesta
y a colaborarse mutuamente, con el propósito de garantizar la ejecución óptima y eficiente
del objeto contractual, de acuerdo con los fines de la contratación estatal, previstos en el
artículo 3° de la Ley 80 de 1993".
Entonces, es contrario a la buena fe cualquier comportamiento de la administración

que pretenda desconocer la obligación que le asiste de reconocer y pagar actividades
adicionales que solicitó u ordenó efectuar al contratista, justificando su proceder en la
inexistencia de un acuerdo contractual escrito donde consten tales prestaciones, habida
cuenta que estaría alegando su propia incuria para burlar los derechos del colaborador
particular.
Por su parte, el numeral 3 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, dispone:
"Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitacio
nes sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños,
estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones
o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa
que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos".
Es, pues, indiscutible que las obras, bienes o servicios adicionales que surgen en la
ejecución de un contrato estatal, en la mayoría de los casos, proviene precisamente de
estudios previos o de pliegos de condiciones deficientes o incompletos que exigen hacer
ajustes y modificaciones contractuales, obviamente, sin perjuicio de los eventos impre
vistos que también son de común ocurrencia. La situación anterior la ha reconocido el
Consejo de Estado710, al señalar lo siguiente:
'07 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de abril de 2021, Expediente
708 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de octubre de 2013, Expediente 23.733, C.P. Hernán
Andrade Rincón.
7ft? Ibídem.
;l° Sección Tercera, Sentencia de 22 de abril de 2004, Expediente 14.292, C.P. María Elena Giraldo
Gómez.
"Y aunque no se desconoce judicialmente que la mayor cantidad de obra puede deberse
o a situaciones imprevistas o a falencias administrativas en ios estudios previos que realizó
y que inciden, negativamente y por defecto, en el valor presupuestado para su ejecución,
tales circunstancias ajenas al contratista, unas inimputables a la Administración (imprevistos)
o imputables a ésta (irregularidad administrativa! no pueden concluir en la determinación de
que el daño sufrido por el contratista no es antijurídico, porque él no está obligado a soportar
detrimento patrimonial y pérdida de utilidad".
De otra parte, si la administración en el curso de la ejecución del contrato estatal

que se perfeccionó debidamente, no legalizó previamente las actividades adicionales
efectuadas por el contratista que fueron solicitadas u ordenadas por ella, puede más
tarde reconocerlas y pagarlas al momento de realizar la liquidación del contrato, pues
así lo prevé el artículo 60 de la ley 80 de 1993, que dispone:
"Artículo 60. Modificado por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012. DE LA
OCURRENCIA Y CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN. Los contratos de tracto sucesivo,
aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requie
ran, serán objeto de liquidación.
También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a
que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que
llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a
paz y salvo.
Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso,
de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio
suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e
indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que
deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.
La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión".
Nótese que el precepto legal citado autoriza a las partes para que en el acto liqui-
datorio del contrato estatal'1112
*se hagan los reconocimientos y acuerdos a los que haya
lugar, entre los que naturalmente podrán incluirse aquellos que surjan de las actividades
adicionales o nuevas que la administración solicitó u ordenó ejecutar al contratista. De
este modo, no hay impedimento alguno para que en dicha acta exista un acuerdo ex
preso sobre el reconocimiento y pago de las tareas extras efectuadas por el contratista,
previamente autorizadas por la entidad contratante y recibidas a satisfacción por ella
misma712. El Consejo de Estado713, sobre el particular, sostuvo que: "Resultapertinente
acreditar, como lo ha señalado lajurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación,
'11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 12 de junio de 2014, Expediente
12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Sentencia de 4 de junio de 2019, Expediente
’IJ Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 13 de noviembre de 2013, Expediente 23.829, C.P.
Hernán Andradc Rincón.
para que proceda el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obra u obras adicio
nales, que estas hubieren sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la
entidad contratante”.
Por otro lado, el Consejo de Estado, en otros casos'14, ha condenado a las entidades
estatales, bajo la teoría del incumplimiento contractual, por la falta de reconocimiento
y pago de obras, bienes o servicios adicionales que no cuentan con el acuerdo contrac
tual y que han sido negados por la administración. Precisamente, la Corporación'15,
expresó lo siguiente:
32. Lo anterior significa que no solamente no se previo en debida forma, cuando ha
debido preverse, la cantidad y calidad de las obras que se requerirían en la ejecución del
contrato, sino que además la entidad demoró la celebración del necesario contrato adicional
que les brindara soporte a las mayores cantidades de obra y obras extras que se requirieron
en la construcción de los polideporiivos, con lo cual el contratista debió, en principio, ejecu
tarlas con cargo a su propio peculio.
33. De tal manera que si por causas ajenas a la voluntad del contratista el contrato adi
cional no se pudo legalizar en tiempo y a pesar de ello ejecutó obras indispensables paro la
correcta ejecución del objeto contractual, sin recibir oportunamente el pago de su valor, en
virtud del principio de la buena fe y la conmutatividad de los contratos, con fundamento en los
cuales surge la equivalencia de las prestaciones entre las partes al momento de celebración
del contrato, que debe ser preservada a lo largo de toda su ejecución, resulta procedente el
reconocimiento de los perjuicios sufridos por el contratista".
En este orden de ideas, las obras, bienes o servicios adicionales, que no son recono
cidos y pagados por administración, a pesar de que fueron solicitados u ordenados por
ella y recibidos a satisfacción, generarán responsabilidad estatal a título de incumpli
miento contractual por las razones expuestas.
Finalmente, creemos que este tipo de eventos deben ventilarse bajo el mecanismo de
control de controversias contractuales y no por las reglas de la reparación directa, pues
por un lado tienen su origen en un contrato estatal, que al final es la fuente principal de
la responsabilidad contractual que se le reclamará a la administración por desatender
sus deberes de solemnizar debidamente una modificación del contrato y por otro lado,
porque el tratamiento jurídico de un contratista que realiza obras, bienes o servicios
adicionales en el marco de un contrato que cumplió debidamente con sus fases de pla
neación, selección y celebración no puede ser igual a aquel que desde un principio de
aparta por completo de la legalidad desde el inicio mismo de la relación que surge con
111 Sección Tercera, Sentencia de 29 de abril de 1999, Expediente 14.855, C.P. Daniel Suárez Hernán
dez; Sentencia de 14 de febrero de 2002, Expediente 13.600, C.P. María Elena Giraldo Gómez;
Subsección “A”, Sentencia de 12 de mayo de 2011, Expediente 26.758, C.P. Mauricio Fajardo Gó
mez y Subsección “B” Sentencia de 27 de marzo de 2014, Expediente 20.912, C.P. Danilo Rojas
Betancourth.
la administración. No creemos que resulte jurídicamente válido sostener que una rela
ción jurídica que se inicia como contractual luego se convierta en una extracontractual
simplemente porque una entidad estatal dejó de cumplir con los trámites imperativos
previos de modificación del contrato. En el curso de la ejecución de un negocio estatal,
la administración mantiene unas obligaciones legales que le son atribuibles —entre ellas
las que debe satisfacer si requiere mayores obras, servicios o bienes con la modifica
ción—, cuya desatención compromete la responsabilidad que surge precisamente del
contrato estatal. De este modo, el afectado debe acudir al medio de control de con
troversias contractuales716 en cuyo interior deberá probar que dichas actividades adi
cionales le fueron requeridas por la entidad estatal y que además eran necesarias para
garantizar el cumplimiento efectivo y total del respectivo objeto contractual.
Finalmente, el Consejo de Estado717 condenó a una entidad estatal al pago de
obras adicionales que fueron efectuadas por un contratista, las cuales previamente se
habían incluido en un acta de modificación del contrato que no contaba con el certi
ficado de disponibilidad presupuestal y luego de precisar que las pretensiones debían
resolverse bajo el medio de control de controversias contractuales porque tenían su
fuente en un negocio jurídico, señaló que los trámites presupuéstales no estaban a
cargo de los particulares y que su incumplimiento no podía constituirse en una excusa
para desatender sus obligaciones, entre ellas la de pagar uBestanas obras solicitadas
por la administración.
4. LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES

4.1. MODIFICACIONES GENERALES DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO
Para abordar el estudio del concepto general de la modificación de un contrato, vale

la pena citar la opinión de la doctrina718, cuando sobre el particular, anota: “Por mo
dificación contractual, la doctrina civilista ha entendido tradicionalmente todos aquellos
supuestos en que, sin alteración esencial del contrato, este continúa vigente con el mismo
objeto y entre las mismas partes, sin perjuicio de que aspectos no esenciales del mismo se
vean alterados por la voluntad concorde de estas”.
16 Así lo concluyó recientemente el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9
de abril de 2021, Expediente 50.371, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
’IS Ariño Sánchez, Rafael. Comentario', a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Tomo
III, La Gestión del Contrato, Editorial Comares, Granada, 2005, Artículo “Modificaciones de los
Contratos”, p. 807.
Resulta ser un tema de muchísima importancia en nuestros días, pues del contenido
de la Ley 80 de 1993 no se identifica con claridad cuál es la forma que debe adoptar una
modificación del contrato (otrosí, adición, contrato adicional, prórroga) ni mucho me
nos si expresamente está permitida en todos los casos o sólo en algunos719. Tampoco hay
certidumbre sobre los límites de la variación de los contratos estatales y mucho menos,
cuáles son los requisitos que se requieren en cada caso.
Lo primero que debemos precisar es que un contrato estatal sí se puede modificar720.
Y tal posibilidad se prevé con el propósito de garantizar el cumplimiento efectivo y
total de un objeto para atender una necesidad pública de la colectividad. Obviamente,
existen aspectos inalterables en su contenido por razón a los principios que rigen la
contratación estatal que impiden por ejemplo que se varíe sustancialmcntc el objeto, las
condiciones técnicas de las tareas contratadas o la tipología del contrato721. Un ejemplo
explica mejor lo expuesto: si una entidad estatal contrata a un profesional para que le
preste servicios de asesoría jurídica, luego no puede por la vía de una modificación en
tregarle además las facultades para diseñar y construir una obra pública dentro del mis
mo contrato. Nótese que un abogado se puede contratar directamente, mientras que
ello no es posible para seleccionar a contratista de obra pública. En el citado ejemplo, el
simple objeto marca una distancia fundamental en punto a la modalidad de selección
para escoger a un contratista como regla especial derivada del principio de transparen
cia, propio de la contratación estatal.
Ahora bien, las condiciones de ejecución de un contrato estatal pueden variar por
diversas situaciones y ese tipo de eventos pueden aconsejar e incluso imponer la necesi
dad de acordar una modificación del contrato. Así, las dificultades causadas por hechos
externos a las partes contratantes o incluso la ocurrencia de ciertos incumplimientos se
constituyen en fundamentos idóneos para variar la atención y cumplimiento de varias
obligaciones. Es común que aspectos como el plazo, el alcance de las obligaciones, las
condiciones de cumplimiento o el precio deban modificarse en un contrato estatal. Es
normal y es usual. Obviamente, lo anterior no obsta para que la administración deba
motivar debida y fundadamente722 cualquier ajuste que requiera implementar al ne
gocio jurídico. También, será importante no perder de vista que las variaciones tienes
19 Frente a los conceptos de adición, prórroga o renovación de los contratos estatales, ver Colombia
Compra Eficiente, Concepto C-073 de 2021.
20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2252 de 2015, C.P. Alvaro Namén
Vargas y Concepto 2263 de 2016, C.P. Edgar González López. Ver Consejo de Estado, Sección Ter
cera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de abril de 2021, Expediente 50.371, C.P. José Roberto Sáchica
Méndez.
?21 Y sobre los límites de las modificaciones a un contrato estatal ver Consejo de Estado, Sala de Consul
ta y Servicio Civil, Concepto 2263 de 2016, C.P. Edgar González López.
22 Colombia Compra Eficiente, Concepto C-718 de 2020.
límites, unos impuestos por la ley y otros por la misma dinámica de los principios y
reglas contenidas en el estatuto de contratación estatal723.
Adicionalmente, la solemnidad del contrato724 es una premisa que debe atenderse
no solo para la fase inicial de su celebración, sino que debe estar presente de forma pe
rentoria durante las etapas siguientes, con especial importancia en la de ejecución. En
ese sentido, el Consejo de Estado725, aseguró: “(...) —recuérdese que el contrato estatales
solemne,y por lo tanto las prórrogasy adiciones deben constar por escrito— La misma
Corporación726 también anotó: “Lo anterior era lo correcto, toda vez que toda modifica
ción al contrato estatal como el que se estudia, al ser solemne debe efectuarse por escrito, es
decir a través del contrato adicional o en las actas defijación de precios no previstos, como
finalmente lo hicieron las partes”.
Ahora bien, la Ley 80 de 1993 contiene disposiciones que tocan lo concerniente con
la modificación de los contratos estatales. Así, por una parte, el inciso segundo del artí
culo 16 de la citada ley, agrega que ante las modificaciones unilateralmente del contrato
estatal impuestas al contratista que superan el veinte por ciento (20%) o más de su valor
inicial, es procedente que el colaborador de la administración pueda renunciar a su eje
cución y, por otra parte, el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de
1993, advierte que los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento
(50%) de su valor inicial expresado en salarios mínimos legales mensuales. Parecería
entonces que la Ley 80 de 1993 solo se ocupó de regular condiciones de modificación
contractual frente al valor económico del contrato estatal y no respecto a su duración
o tiempo727. Igualmente, al referirse al valor, utiliza dos términos en forma indistinta:
modificación (art. 16) y adición (par. art. 40). Sobre el límite legal anterior, el Consejo
de Estado728, sostuvo:
"La Sala encuentra que la norma demandada sugiere el alcance que la parte aclara su
pone, toda vez que, como lo afirma, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 prohíbe adicionar
los contratos en más de un 50% de su valor inicial, expresado en SA/IÍA4V —excepto tratán
dose del contrato de concesión de obra pública, en cuyo caso el art. 28 de la Ley I 150 fijó
?2i Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de abril de 2021, Expediente
25 Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 19 de febrero de 2021, Expediente 47.771, C.P. María
Adriana Marín.
727 Por su parte, la Ley 1508 de 2012, sí se ocupó de regular lo concerniente a las adiciones y las prórro
gas de los contratos estatales, siendo que las modificaciones al valor se asocian al concepto de adición,
a diferencia de las ampliaciones de tiempo, que se relacionan con la prórroga del contrato (arts. 7,13,
18 y 21).
’2S Sección Tercera, Auto del 27 de mayo de 2009, Expediente 36.054, C.P. Enrique Gil Botero.
un porcentaje especial y superior al normal—, mientras que el reglamento señala que prodría
adicionarse un contrato de interventoría sin límite en el valor del mismo, teniendo en cuenta,
solamente, la prórroga del contrato sobre el cual se hace la inspección y vigilancia, lo que
permitiría pensar que la adición de este es el parámetro para la adición de la interventoría,
lo cual desconocería que el artículo 40 es el limite natural de las adiciones en valor".
En todo caso, los contratos estatales pueden ser objeto de modificación por diversas
causas (desequilibrio económico del contrato, mayores cantidades de obras, suspensión
de obras, necesidad de disminuir el alcance del objeto del contrato, etc.) y en tales acuer
dos, pueden constar obligaciones originales del contrato modificadas o nuevas729. Con
la expedición de la Ley 80 de 1993, no se definió como tal, como se advirtió, cuál sería el
concepto del documento por el cual se modifica un contrato estatal'30, como sí ocurría
con el Dccrcto-Lcy 222 de 1983. Frente a las modificaciones de un contrato algunos
emplean la frase otrosí, adiciones y otros los llaman contrato adicional731.
La jurisprudencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se
pronunció acerca de la adición del contrato y el contrato adicional. Así, en una primera
oportunidad732, sostuvo lo siguiente:
"De lo expuesto se colige que son diferentes el contrato adicional y la adición de con
tratos. Aquel es un nuevo contrato, mientras esta es una modificación de un contrato en

ejecución.
La Ley 80 de 1993 abandonó el concepto de contrato adicional e introdujo el de
"adición de los contratos", sin especificar los elementos sobre los cuales puede hacerse la
adición, mantuvo sí un límite: no más del cincuenta por ciento (50%l de su valor inicial, ex
presado este en salarios mínimos legales mensuales, (...).
Por tanto, la adición del contrato debe entenderse como un agregado a las cláusulas del
mismo. Es un instrumento apropiado para resolver las situaciones que se presentan cuando
en desarrollo de un contrato se establece la necesidad de incluir elementos no previstos ex
presamente en el pliego de la l!citación y por ende excluidos del contrato celebrado, pero
que están ligados a este y resultan indispensables para cumplir la finalidad que con él se
pretende satisfacer. En estos casos, puede acudirse a una adición del contrato inicial con las
limitaciones previstas en la ley.
En consecuencia, hay que distinguir la determinación del precio del contrato, que se
logra mediante los instrumentos de reajuste o revisión de precios, de la necesidad de agre
gar elementos no previstos en el contrato inicial pero cuya ejecución es indispensable por su
?2? Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de abril de 2021, Expediente
30 Esa situación la describe el doctor Gustavo Humberto Rodríguez cuando afirma que entre los as
pectos controvertibles de la Ley 80 de 1993 está la ausencia de normas sobre contratos adicionales.
Nuevos Contratos Estatales, Editorial Librería Jurídicas Wilches, Ia edición, Bogotá, 1994, p. 7.
31 La Sección Tercera del Consejo de Estado, frente a contratos estatales sometidos a la Ley 80 de 1993,
ha estudiado los conceptos de adición de contrato y contrato adicional. Véase Sentencia de 22 de
abril de 2004, Expediente 14.292, C.P. María Elena Giraldo Gómez; Sentencia del 15 de julio de
2004, Expediente AP-1164, C.P. María Elena Giraldo Gómez y Subsección “B”, Sentencia de 27 de
marzo de 2014, Expediente 20.912, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
32 Concepto 1128 del 26 de agosto de 1998, C.P. Cesar Hoyos Salazar.
conexidad con aquel, que se logra mediante la adición del contrato, tanto al objeto para
incluirlos, como al valor para cubrir su costo y, si fuere necesario, al plazo para lograr su
oportuna ejecución".
De esta forma, el concepto en cita, diferencia entre el contrato adicional y la adición

al contrato, entendiendo por el primero un contrato nuevo y precisando respecto del
segundo, que se constituye en una modificación contractual a través del cual las partes
podrán incluir nuevos elementos al acuerdo, modificar el valor e incluso adicionar el
plazo, es decir, la adición es toda aquella modificación al contrato para: i) modificar su
objeto, ii) ampliar la duración del contrato, y iii) adicionar su precio. Es decir, que la
adición es el mecanismo contractual para incluir todas aquellas modificaciones en un
contrato estatal.
Más tarde, la misma Sala733 analizó los conceptos de adición y contrato adicional,
para sostener lo siguiente:
"Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera "adición" a un contrato
cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe
una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple
ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades
de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos,
los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por
cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato,
sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimación inicial de las
cantidades de obra requeridas oara la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato.
En casos como el que se analiza, como se ha manifestado, no resulta legalmente pro

cedente la celebración de un 'contrato adicional", pues en verdad no existe variación o
modificación o "adición" al alcance físico de la obra contratada. En efecto, lo que ocurre
en estos casos es que simplemente, por una deficiente estimación de las cantidades de obra
requeridas para ejecutar el objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo
contrato, el presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo mismo, se
hace necesario disponer de un mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su
ejecución. (...}■
Por lo mismo, en estos casos, el mayor costo de la ejecución del contrato no puede
cobijarse con el concepto legal de "contrato adicional", pues este está reservado a aquellos
eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo, a su objeto, y
de allí resulta un mayor valor de ejecución. Por lo mismo, en estas hipótesis no es pertinente
celebrar un "contrato adicional en valor", pues, en esencia, el contrato no ha cambiado
su valor, solamente se comprueba que hubo una estimación inadecuada de las cantidades
previstas para ejecutar ese contrato".
Esta vez, la Sala asocia el concepto de adición y contrato adicional bajo un mismo
significado, es decir, para advertir que “no resulta legalmente procedente la celebración de
un «contrato adicional», pues en verdad no existe variación o modificación o «adición»
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 del 18 de julio de 2002, C.P.
Susana Montes de Echcvcrry.
al alcancefísico de la obra contratada”. Más adelante, se indica en el mismo pronuncia

miento que el concepto de contrato adicional734 está reservado a aquellos eventos en
que se: i) introducen modificaciones o adiciones al mismo a su objeto, y ii) un mayor
valor de ejecución. De esta manera, la Sala de Consulta, en un principio, concluyó di
ferencias entre la adición al contrato y el contrato adicional y luego, les dio el mismo
tratamiento conceptual. La misma Sala735 abordó el análisis del concepto de adición a
un contrato estatal, para señalar lo siguiente:
"Dado que la ley no define 'o que debe entenderse por ''adición" de un contrato estatal,
aunque existen algunas normas que utilizan ese término736, la jurisprudencia y la doctrina han
sido las encargadas de perfilar el significado de dicho concepto.
El Consejo de Estado se ha ocupado de este asunto para determinar, principalmente, la
forma como debe contabilizarse y controlarse el límite a la adición de los contratos estable
cido en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, especialmente en los contratos
de obra.
I.-I
De la jurisprudencia y la doctrina citadas se puede concluir que la adición de los contra
tos estatales consiste en una modificación a los mismos, efectuada por las partes, de común
acuerdo, o unilateralmente por la entidad estatal, para: (i) agregar al objeto inicial del con
trato bienes, obras, servicios o actividades no previstas inicialmente en dicho objeto, pero
que guardan una estrecha relación con el mismo y se requieren para su debida ejecución
y, en últimas, para el logro de la finalidad perseguida con el contrato, y/o (ii) modificar el
precio del contrato, entendido éste como el precio global acordado, los precios unitarios, el
valor de los honorarios reconocidos al contratista etc., según la modalidad de remuneración
acordada, siempre que dicho ajuste tenga un fundamento legal, técnico y económico, y no
se trate de la simple actualización de los precios estipulada inicialmente por las partes (cláu
sulas de actualización o reajuste de valorj o de la revisión de los mismos por el acaecimiento
de hechos sobrevinientes extraordinarios o imprevisibles (teoría de la imprevisión, hecho del
príncipe etc.).
Por otro lado, no puede perderse de vista que la modificación contractual, tiene
como límite737 más próximo lo que prevé el objeto del contrato estatal. De tal manera,
que con la modificación de un contrato, no se podrá variar el objeto contractual738,* 36
Consejo de Estado, Subsección “B”, Sentencia de 27 de marzo de 2014, Expediente 20.912, C.P.
Danilo Rojas Bctancourth.
?35 Consejo de Estado, Sala de Consultay Servicio Civil, Concepto No. 2.148 de 23 de agosto de 2013,
C.P. (E) William Zambrano Cetina.
36 Como el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, que se refiere al límite máximo de las adi
ciones en los contratos estatales, o el artículo 16 de la misma ley, según el cual los contratos estatales
pueden ser modificados de común acuerdo por las partes o, en su defecto, de forma unilateral por
la entidad estatal, “mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios”. Cita
original del Concepto.
■,7 Respecto de los límites a la modificación de los contratos estatales se puede revisar Consejo de Esta
do, Sala de Consultay Servicio Civil, Concepto 2263 de 2016, C.P. Edgar González López.
’3S Sobre el tema puede consultarse, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto
1439 del 18 de julio de 2002, C.P. Susana Montes de Echcvcrri.
pues ello va en contravía de los principios de la contratación estatal739. El Consejo de

Estado740, sobre el punto, expuso lo siguiente:
"10.7 En el asunto sub judice, lal y como se explicó anteriormente, las actividades
mencionadas constituyen un objeto completamente ajeno y diferente al que es propio de la
interventoría, de conformidad con su naturaleza y con lo que las partes acordaron en el caso
concreto —párrafo 8.4—, Es decir, no se trata de prestaciones de la misma naturaleza, como
en el caso del contrato de obra al que hizo alusión la Sala, dentro del cual la circunstancia
de añadir mayores cantidades de obra o ítems no previstos implicaba solo una modificación
cuantitativa y de conceptos en el objeto contractual, pero nunca la creación de un objeto
nuevo y extraño al tipo negocia! correspondiente".
De la misma forma, el Consejo de Estado741, sobre el mismo punto, aseguró: “Por

lo demás, debe dejarse establecido que un contrato administrativo sólo podía adicionarse
mediante un nuevo acuerdo de voluntades, y sobre materias tales como elplazo o el valor:
pero en ningún caso era legalmente posible modificar su objeto"
Incluso, la misma Corporación742, sobre la imposibilidad de modificar el objeto y
clase de un contrato estatal, con extrema claridad, concluyó lo siguiente:
"En consecuencia, concluye la Sala que en el marco de la contratación estatal no resulta
posible para las partes de un contrato modificar su objeto o su clase porque ello vulneraría
los principios de moralidad, imparcialidad, transparencia, igualdad, planeación y selección
objetiva, además de que desconocería lascondiciones previstas en el pliego de condiciones
y constituiría una transgresión a los derechos y obligaciones de los contratantes, porque no
es sólo el interés del Estado lo oue protege el pliego, sino también los derechos y garantías
de los interesados y oferentes, quienes realizan estudios y gastos en la confección de sus
propuestas, por lo cual resultarían defraudados y perjudicados si luego la entidad estatal
unilateralmente o con la anuencia del contratista pudiera dejar de lado sus disposiciones,
condiciones y/o exigencias".
7}9 Al respecto puede consultarse el Auto del 16 de marzo de 2005, Expediente 27.921, C.P. Ruth Stella
Correa Palacio, Sección Tercera, Consejo de Estado. En dicha providencia se expresó: En el
presente caso, al apartarse el acuerdo conciliatorio, que se sometió a aprobación judicial, del contrato
de Concesión 0388 de 1997y, por ende, de las condiciones previamente establecidas para la Licitación
Pública No. SCO-LOl-97, las partes no hacían nada distinto que celebrar un nuevo contrato, que
debió haberse sometido a un nuevo proceso licitatorio, siguiendo escrupulosamente las reglasfijadas en
el estatuto de contratación pública, entre ellas las relativas a los principios de transparencia y deselección
objetiva (arts. 23 y 24, Ley 80). En síntesis, la conciliación no se previó para obviar procesos licitatorios
ni tampoco para revivir a través de ese mecanismo contratos terminados” (Negrillas por fuera del texto
original). Ver también Sentencia C-300 de 2012, M.P. Jorge Pretelt Chaljub, Corte Constitucional.
'40 Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 28 de febrero de 2013, Expediente 24.266, C.P. Dani
lo Rojas Betancourth.
’41 Sección Tercera, Subsección “C” Sentencia del 18 de enero de 2012, Expediente 20.461, C.P. Olga
Valle de De La Hoz.
"í2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 29 de mayo de 2013, Expediente
Ahora bien, la modificación de los contratos estatales es una acción válida y am
parada por la propia Ley 80 de 1993, pues los incisos segundo y tercero del artículo
40 de la misma autorizan a las partes a celebrar todos los acuerdos que se requieran en
ejercicio de la autonomía de la voluntad y el cumplimiento de las finalidades estatales.
Así, es contrario a la lógica y a la realidad jurídica sostener que los contratos estatales no
se pueden modificar. Los contratos estatales, necesariamente, pueden ser modificados
por las partes, cuando con tales variaciones se busque tutelar los fines de la contratación
estatal (art. 3o, L. 80/93) y los derechos de los contratistas. A la anterior conclusión lle
gó la Corte Constitucional en la Sentencia C-300 de 2012743 y también el Consejo de
Estado'44, quien ha avalado la posibilidad de modificar los contratos estatales.
Entonces, la jurisprudencia reconoce la posibilidad de mutación del contrato es
tatal a instancias de la administración o incluso de los mismos contratistas, pues ello
se justifica en el necesario cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.
La doctrina extranjera'45, también concluye que los contratos estatales son modifica-
bles, cuando advierte: “La alteración de la eficacia delfim contractual, el riesgo cierto e
inminente que pone en peligro la eficacia de las prestaciones públicas objeto del acuerdo
de voluntades, la alteración de derechos, garantías y principios de imperativa inmediatez
constitucional, autorizan a renegociar o reconvertir el contrato en su caso”. En la misma
dirección, el doctor Juan Carlos Cassagne746, sostiene:
..¡Ahora bien, nada impide, en principio, que la administración y el contratista puedan
acordar la modificación de un contrato administrativo, en la medida en que con ello se pre
serve el cumplimiento de la finalidad de interés público tenida en vista al celebrar el acuerdo
originario de voluntades.*28
M.P.JorgePreteltChaljub.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 3 de mayo de 2013, Expediente
25000232500020020112101 AP, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo; Subsccción “B”, Sentencia de
12 de mayo de 2014, Expediente 27.384, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Subsección “A”, Sentencia de
28 de enero de 2015, Expediente 31.162, C.P. Hernán Andrade Rincón; Subsección “C” Sentencia
de 16 de marzo de 2015, Expediente 30.689, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz; Subsección “C”,
Sentencia de 28 de mayo de 2015, Expediente 36.407, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa;
Subsccción “B”, Sentencia de 29 de agosto de 2016, Expediente 34.288, C.P. Ramiro Pazos Guerrero;
Subsección “B”, Sentencia 14 de diciembre de 2016, Expediente 32.109, C.P. Ramiro Pazos Guerre
ro; Subsección “B”, Sentencia de 1 de junio de 2017, Expediente 36.117, C.P. Ramiro Pazos Guerre
ro; Subsccción “B, Sentencia de 8 de mayo de 2019, Expediente 41.868, C.P. Alberto Montaña Plata;
Subsección “B”, Sentencia de 4 de junio de 2019, Expediente 39.974, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
Ver también Sala de Consulta y Servicios Civil, Conceptos 2252 de 2015, C.P. Alvaro Ñamen Vargas
y 2263 de 2016, C.P. Edgar González López y Sección Tercera, Subsección "A", Sentencia de 4 de
febrero de 2022, Expediente 56.678, C.P. María Adriana Marín.
’45 Dromi, Roberto. Renegociación y reconversión de los contratos públicos. Primera reimpresión, Edicio
nes Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 70.
‘i6 Cassagne, Juan Carlos. El Contrato Administrativo. Segunda Edición, Editorial Abeledo Perrot, Bue
nos Aires, mayo de 2005, pp. 119 y 121.
En ese sentido, la admisión de la posibilidad de una modificación contractual por acuer

do de las partes implica el abandono del antiguo principio de la rigidez del contrato o de la
rigidez del pliego de condiciones (que ya en su momento criticó Haurioul para sustituirlo por
el principio de la flexibilidad contractual.
Este principio cobra, sobre todo, una trascendente función en materia de interpretación
de los contratos administrativos y, en definitiva, tiende a la prevalencia del fin de interés pú
blico perseguido concretamente en cada caso antes que a una interpretación rígida de las
cláusulas del contrato o del pliego".
En este orden de ideas, el límite para modificar un contrato estatal se encuentra en

su objeto, como se explicó, pues si se requiere, su modificación es procedente siempre
que las necesidades así lo aconsejen. Por lo tanto, el plazo o el precio de un contrato
estatal al igual que las obligaciones acordadas, claramente, pueden ser reformadas por
las partes sin que con ello se entienda que se violan los principios de la contratación
estatal. Así, por ejemplo, el alcance del objeto de un contrato estatal podría modificarse
siempre que exista justificación para adoptar dicha decisión como podrían ser antes
nuevos aspectos relacionados con la financiación del mismo o el cambio de condiciones
que surja en la fase de ejecución del contrato.
El Consejo de Estado'4z identificó con total acierto cuáles son los límites para pactar
una modificación de un contrato estatal y señaló como tales los temporales, formales,
materiales al igual que resaltó la importancia de no afectar los aspectos sustanciales del
negocio jurídico y sus excepciones.
Piénsese, por ejemplo, en la mayor cantidad de obra a la inicialmente contratada748 o
el reconocimiento de sobrecostos por circunstancias extraordinarias e imprevistas para
las partes. También, cuando se requiere modificar aspectos de la remuneración del con
trato ante un evento de desequilibrio económico del contrato749 o cuando se necesita
ampliar su duración o variar la forma de pago750. En los anteriores casos, se impondrá la
suscripción de un acta o acuerdo de modificación del contrato estatal.
Lo que sí resulta claro es que la Ley 80 de 1993 no definió bajo qué documento
contractual se podría modificar un contrato estatal. De esta forma, sigue siendo irre
levante que se llame adición, otrosí, contrato o convenio adicional, aunque creemos
que la denominación que menos discusiones genera sería la de modificación u otrosí.
Por lo tanto, como lo pusimos de presente en la edición anterior, solo cuando se varíe
el valor económico del contrato para aumentarlo, se considera que tal acuerdo deberá
Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2263 de 2016, C.P. Edgar González López.
’4S Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 1 de junio de 2017, Expediente
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 13 de noviembre de 2018, Expe
'5® Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 1 de abril de 2016, Expediente
llamarse adición al contrato751, pues ese es el término empleado por el inciso segundo
del parágrafo del artículo 40752 de la Ley 80 de 1993, cuando preceptúa: “Los contratos
no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado
este en salarios mínimos legales mensuales”. La ley se refiere a la adición al contrato y no
al contrato adicional753, y se reitera para aumentar únicamente su valor. Aquí la acción
autorizada por el citado precepto, es la de adicionar.
Refuerza el criterio anterior la disposición del artículo 28 del Código Civil, en tanto
prevé: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso
general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente
para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”. Entonces, si la Ley 80 de
1993 empleó el término adicionar únicamente para aumentar el valor de un contrato
estatal, es claro que ese será el significado legal que deberá dársele, es decir, subir su
precio, pues la adición no se consagró para variar el objeto del contrato, modificar las
obligaciones o ampliar su plazo sino simplemente, se reitera, para aumentar su valor
económico. Nuestra posición concuerda también con una reciente pauta jurispruden
cial del Consejo de Estado754, en laque se precisó lo siguiente: “En primer lugar, la regla
queformula la Ley 80 de 1993 no es propiamente la de la prorrogabilidad de los contratos,
sino, simplemente, la que admite su adición, pero hasta el 50% de su valor inicial, o como
lo señala elparágrafo del artículo 40 (...)”
En este orden de ideas, los acuerdos modificatorios de los contratos estatales son
totalmente válidos, llámense otrosí, actas, adiciones —en los supuestos explicados—,
contratos adicionales755 o simple modificación contractual. También harían parte de
?51 La Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, le dio otro alcance al concepto de adición al
contrato, al señalar: “La Sala en el concepto 2148 del 23 de agosto de 2013, considerando lajurispru
dencia y la doctrina citadas, sostuvo que la adición de los contratos estatales consiste en una modificación
a los mismos para: (i) agregar al objeto inicial del contrato bienes, obras, servicios o actividades no previs
tas inicialmente en dicho objeto, pero queguardan una estrecha relación con el mismo y se requieren para
su debida ejecución y, en últimas, para el logro de lafinalidadperseguida con el contrato, y/o (ii) modi
ficar elprecio del contrato, entendido éste como elprecio global acordado, los precios unitarios, el valor de
los honorarios reconocidos al contratista etc., según la modalidad de remuneración pactada, siempre que
dicho ajuste tenga unfundamento legal, técnico y económico, y no se trate de la simple actualización de los
precios estipulada inicialmenlepor laspartes (cláusulas de actualización o reajuste de valor) adela revi
sión de los mismos por el acaecimiento de hechos sobrevinientes extraordinarios o imprevisibles (teoría de
la imprevisión, hecho del príncipe etc.)”. Concepto No. 1250 de 30 de octubre de 2013, C.P. William
Zambrano Cetina y Concepto 2473 de 16 de febrero de 2022, C.P. Oscar Darío Amaya Navas.
52 El decreto legislativo 537 de 2020 autorizó la modificación del valor de los contratos para atender la
emergencia sanitaria ocasionada por el Covid-19 sin el límite dispuesto en dicho parágrafo.
?5} Término que ya no está vigente a la luz de la ley 80 de 1993.
54 Sección Tercera, Subsección “C" Sentencia de 20 de octubre de 2014, Expediente 35.853, C.P. Enri
que Gil Botero.
’55
* 52 *Creemos
54 que el concepto de contrato adicional, ya no tiene fundamento legal en la ley 80 de 1993
y es por el contrario, una antaña figura jurídica que estaba contenida en el artículo 58 del derogado
esos acuerdos los pactos celebrados con la administración para restablecer el equilibrio
económico del contrato756 por algunas de las causales que dan lugar a su alteración757.
Particularmente, no creemos acertado mantener en el lenguaje contractual, el con
cepto de contrato adicional758 —a pesar que la jurisprudencia aún se refiera a él—, pues
dicha figura proviene de la redacción del Decreto-Ley 222 de 1983 —ya derogado— y
tampoco en la Ley 80 de 1993, se advierte la inclusión de tal concepto. Se reitera que
el parágrafo del artículo 40 de la precitada ley, solo se refiere a la adición en el valor del
contrato y no a contrato adicional. Precisamente, la doctrina759 se refiere al asunto para
apuntar lo siguiente: “La ley 80 de 1993 abandonó el concepto de contrato adicional e
introdujo el de «adición de los contratos» sin especificar los elementos sobre los cuales puede
hacerse la adición, mantuvo sí un límite: no más de cincuenta por ciento (50%) de su valor
inicial, expresado en salarios mínimos legales mensuales”.
Por otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado760, recientemente se refirió
a la modificación de los contratos estatales y en tal sentido señaló que: i) debe constar
previamente por escrito761; ii) debe existir identidad sustancial de la modificación con
el objeto contractual y iii) no puede superar el límite del 50% del valor del contrato762.
Por otro lado, es a la entidad estatal contratante a quien le corresponde valorar la
conveniencia y pertinencia de modificar o incluso adicionar un contrato estatal, pues
aunque en algunos casos resultará procedente, en otros tal vez las circunstancias acon
sejen lo contrario en razón a que de una u otra forma con esa variación se imponen res
Dccreto ley 222 de 1983.

'5é El Consejo de Estado, avaló la celebración de una transacción en un contrato estatal de concesión en
la que se acordó, por un lado, la terminación bilateral del contrato y, por otro, se reconocieron unas
prestaciones económicas al contratista para restablecer el equilibrio económico que se alteró en su
contra. Sección Tercera, Sentencia del 19 de mayo de 2005, Expediente AP-63001-23-31 -000-2002-
00719-02, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
757 La Sección Tercera del Consejo de Estado, ha proferido las siguientes sentencias relativas al hecho
del principe y a la ecuación económica y financiera del contrato. Sentencias del 29 de mayo de 2003,
Expediente 14.577, C.P. Ricardo Hoyos Duque y del 18 de septiembre de 2003, Expediente 15.119,
758 La doctrina precisa sobre dicho concepto lo siguiente: “De lo expuesto se colige que son diferentes el
contrato adicionaly la adición de contratos. Aquel es nuevo contrato, mientras esta es una modificación
de un contrato en ejecución”. Estudios de derecho contractual público, Gonzalo Suárez Beltrán, p. 269,
Primera Edición, 2014, Editorial Lcgis, Bogotá.
759 Estudios de derecho contractualpúblico, Gonzalo Suárez Beltrán, p. 269, Primera Edición, 2014, Edi
torial Legis, Bogotá.
,6° Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de abril de 2021, Expediente 50.371, C.P. José Ro
berto Sáchica Méndez.
61 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Sentencia de 18 de noviembre de 2021, Expe
Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 7 de mayo de 2021, Expediente 64.033, C.P. Marta
tricciones a la entrada de nuevos participantes que están en el mercado. Valioso resulta

una interesante posición reciente del Consejo de Estado, en la que sostuvo lo siguiente:
"La adición puede promover dos principios conslitucionales que son la eficacia y la eco
nomía, pues permite a la entidad evitar trámites administrativos necesarios para celebrar otro
contrato. Sin embargo, la adición también puede afectar otros principios, particularmente el
de la libre concurrencia: permitir que se adicione en varias ocasiones un contrato conlleva a
que en cada modificación se impida la presentación de ofertas por otros participantes en el
mercado, y la obtención de las ventajas que este principio genera para la propia entidad.
Por lo anterior, la decisión de adicionar no puede operar automáticamente. En ella se deben
ponderar los principios constitucionales en juego, teniendo en cuenta la existencia de causa
real y cierta que justifique la modificación contractual763"
Finalmente, se hace referencia a la Sentencia C-300 de 2012, M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub, dictada por la Honorable Corte Constitucional, en la que se declaró exe
quible en forma condiciona el artículo 28 de la Ley 1150 de 200776'1 —derogado por el
artículo 39 de la Ley 1508 de 2012—. La importancia de la sentencia, se advierte frente a
las consideraciones efectuadas en torno a la modificación de los contratos y los límites a
esa facultad. Así, dentro de los fundamentos de la decisión judicial, la Corte, aseguró que:
(i) Por regla general, los contratos estatales pueden ser modificados cuando sea
necesario para lograr su finalidad y en aras de la realización de los fines del
Estado, a los cuales sirve el contrato. Así lo prevén por ejemplo los artículos 14
y 16 de la Ley 80, los cuales facultan a la entidades contratantes a modificar los
contratos de común acuerdo o de forma unilateral, para evitar la parali
zación o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inme
diata, continua y adecuada prestación”, entre otros. En el mismo sentido, en la
sentencia C-949 de 2001, la Corte Constitucional señaló que las prórrogas de
los contratos —como especie de modificación— pueden ser un instrumento
útil para lograr los fines propios de la contratación estatal.
(ii) Al menos en el marco de los contratos estatales de concesión de obra pública
celebrados en vigencia del artículo 28 de la Ley 1150, sí es posible celebrar
adiciones que versen sobre nuevas obras «directamente relacionadas con el
objeto del concesionado» o para «la recuperación de la inversión debidamen
te soportada en estudios técnicos y económicos». Tales adiciones no represen
tan, en principio, un nuevo contrato sino modificaciones del contrato original.
(iii) Ahora bien, el que la mutabilidad de los contratos estatales sea posible no
significa que pueda llevarse a cabo por la mera voluntad de las partes o de la
Sección Tercera, Subsección “B” Sentencia de 28 de abril de 2021, Expediente 53.049, C.P. Martín
Bermúdez Muñoz.
■6'1 Es importante precisar que el juicio de constitucional recayó sobre el artículo 28 de la Ley 1150 de
2007 y no sobre las demás disposiciones de la Ley 80 de 1993.
entidad contratante; por el contrario, la modificación del contrato debe ser

excepcional en virtud de los principios de planeación y seguridad jurídica. Por
ello la Corte concuerda con la Sala de Consulta y Servicio Civil en que la mo
dificación debe obedecer a una causa real y cierta autorizada en la ley, susten
tada y probada, y acorde con los fines estatales a los que sirve la contratación
estatal.
(iv) La reforma del objeto del contrato, en tanto elemento de su esencia, debe tener
lugar en un nuevo contrato; permitir lo contrario conllevaría autorizar su sus
titución sin el cumplimiento de las formalidades propias del contrato estatal y
en perjuicio de los principios que persiguen tales reglas. Esto no significa que
el objeto no pueda ser complementado, siempre y cuando se trate de la adición
de actividades necesarias para su adecuada realización.
(v) La modificación de los contratos estatales es especialmente importante en
aquellos por naturaleza incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías
de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pue
den afectar su ejecución, y (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón,
es difícil prever ex ante los remedios necesarios para afrontar tales contingen
cias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo. En efecto,
con el paso del tiempo, pueden surgir nuevas exigencias sociales, tecnológicas,
culturales, etc. sobre la forma como el Estado debe cumplir sus fines y sobre
cómo se deben prestar los servicios públicos, o simplemente pueden aparecer
circunstancias extraordinarias e imprevisibles al momento del diseño del ne
gocio, para que las que tampoco era posible, en dicho momento, prever un
remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso entonces
el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las
controversias para evitar el fracaso.
(vi) Es preciso resaltar que la modificación del contrato no puede ser de tal entidad
que altere su esencia y lo convierta en otro tipo de negocio jurídico, puesto que
ya no se estaría en el escenario de la modificación sino ante la celebración de un
nuevo contrato. En efecto, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil,
los contratos tienen elementos de su esencia, de su naturaleza y accidentales.
El Consejo de Estado, en su jurisprudencia, ha señalado que el plazo es un ele
mento accidental del contrato —no de su esencia ni de su naturaleza— y por
ello puede ser materia de modificaciones por las partes.
(viii) Es posible que la modificación sea necesaria aunque sea consecuencia de falta
de previsión. En tal evento, si bien la modificación puede ser procedente, en
tanto no sea imputable al contratista y de acuerdo con las reglas de distribu
ción del riesgo, ello no exime a los funcionarios de la responsabilidad discipli
naria correspondiente.
(viii) La modificación debe ser excepcional y debe (a) justificarse en razones auto
rizadas por la ley y debidamente probadas y fundamentadas, y (b) no corres
ponder a objetos nuevos; lo contrario crearía incentivos para que las partes se
aprovechen de la alta especificidad de las inversiones que la infraestructura de
manda y de que la relación contractual ya se encuentra formada, para compor
tarse de manera oportunista, es decir, mediante conductas dirigidas a ignorar
los principios de la contratación estatal —como la libre concurrencia y la se
lección objetiva— y, por esta vía, de la función administrativa constitucional
mente consagrados. Por ejemplo, los contratistas, basados en la expectativa de
futuras modificaciones dirigidas al mantenimiento del equilibrio económico
del contrato, pueden estructurar ofertas con precios artificialmente bajos sola
mente con el propósito de lograr la suscripción del acuerdo y una vez obtenida
la posición de contraparte del Estado, presionar la renegociación del negocio
para obtener nuevas ventajas.
(ix) Las concesiones son por naturaleza contratos incompletos, debido a la inca
pacidad que existe de prever y redactar una consecuencia contractual para to
das y cada una de las posibles variables y contingencias que pueden surgir en
el desarrollo del objeto, lo que impone un límite a las cláusulas contractuales
efectivamente redactadas. Por ello adquiere especial relevancia la posibilidad
de renegociar y modificar los contratos con el fin, entre otros, (a) de recuperar
el equilibrio económico, en los eventos en los que se materializan obstáculos
no previsibles, extraordinarios y no imputables al contratista, o (b) de adecuar
la prestación del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde
el punto de vista tecnológico.
Vistas así las cosas, de acuerdo con la tesis de la Corte Constitucional sentada en la
sentencia trascrita, frente a la modificación de los contratos estatales, se concluyó que:
i) La regla general consiste en que los contratos estatales pueden modificarse en su ob
jeto, obligaciones, precio y plazo, siempre que no alteren los elementos de su esencia o
impliquen la transformación en otro negocio jurídico. Incluso, la modificación del con
trato, puede imponerse por falta al deber de previsión en la estructuración del negocio
jurídico estatal; ii) La modificación contractual debe ser excepcional y fundamentarse
en razones autorizadas en la ley con todos los soportes respectivos, iii) La reforma al
objeto de un contrato debe constaren un contrato adicional765, iv) Las adiciones no son
un nuevo contrato sino ajustes o modificaciones al contrato original, y v) El plazo es un
elemento accidental del contrato que puede ser objeto de modificaciones contractuales.
Nótese que la Corte avaló las modificaciones contractuales cuando estén debidamente
sustentadas en la ley y soportadas por las condiciones particulares y los fines de la contra
’65 Concepto que reiteramos ya no está vigente en la ley 80 de 1993.

ración estatal. De la misma manera, la Corte, diferenció entre las modificaciones contrac
tuales y aquellas reformas al objeto, siendo que en este último caso, aseguró, deben suscri
birse contratos adicionales, es decir, solo cuando se altera o varía el objeto del contrato.
Así, si las modificaciones no implican una intervención del objeto del negocio, no será
procedente la celebración de un contrato adicional, sino de una modificación contractual,
que implicará, se reitera, únicamente una variación del contrato original y no de su objeto.
El típico caso es cuando se adicionan nuevas obligaciones relacionadas con el objeto del
negocio inicial, se aumenta el valor del contrato o se amplía su duración, siendo que tales
ajustes no generan el cambio del objeto y por ende, pueden constar en otrosí u adiciones
contractuales, dependiendo que se aumentó o no en el costo del contrato.
Creemos que dos ejemplos nos demostrarían cómo operarían las modificaciones
contractuales según se afecte o no el objeto de un contrato estatal. Así, si una enti
dad estatal suscribe un contrato de obra pública y se hace necesario aumentar el va
lor del acuerdo porque se requieren mayores cantidades de obra, las partes, podrían
celebrar una adición al contrato original. En los términos de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional, ese ajuste no es un nuevo contrato sino una adición que guarda
relación con el objeto contractual. Por el contrario, si en el mismo contrato de obra, se
requiere variar el objeto del contrato celebrado para incluir una obra que no hacía parte
del acuerdo inicial, lo procedente sería la suscripción de un contrato adicional, donde
consten las condiciones de la inclusión de esa nueva obligación que sin dudas, reforma
el objeto de lo acordado inicialmente.
Por otro lado, cualquier modificación contractual, necesariamente, deberá estar pre
cedida de los siguientes requisitos, a saber. I) Estudios previos que sustenten la modifi
cación y en la que se incluyan todas las consideraciones jurídicas, económicas, financie
ras, comerciales, técnicas y de todo orden sobre los aspectos que se van a modificar del
contrato estatal original, ii) Contar con las autorizaciones para modificar el respectivo
contrato. Para el efecto, será indispensable verificar si las autorizaciones para celebrar
los contratos iniciales están restringidas solo para la suscripción del inicial o si, por el
contrario, son facultades abiertas, pues en este último caso, no será obligatorio contar
con nuevas autorizaciones; iii) Asegurar las disponibilidades presupuéstales o el com
promiso de vigencias futuras, en aquellos casos donde la modificación contractual im
plique la asunción de erogaciones para el presupuesto público respectivo; iv) Modificar
las garantías otorgadas cuando sea pertinente; v) Publicar las modificaciones contrac
tuales, y vi) cualquier otro requisito, trámite o autorización que en forma especial exija
el ordenamiento jurídico. El Consejo de Estado'66, sobre dicho particular, advirtió lo
siguiente:
,'6é Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Expediente 15.596, C.P. (E) Mauricio Fajardo
Gómez.
"De conformidad con las normas transcritas, respecto de los contratos estatales no es
posible afirmar que con el simple consentimiento de las partes puedan ser perfeccionados,
de lo cual se colige, de manera directa, que la modificación de los mismos, consistente en
adición de obras, valor y período para la ejecución, también debe constar por escrito para
que puedan alcanzar eficacia, existencia y validez. Esto último, en cuanto que la modifica
ción respecto de un acuerdo que consta por escrito debe surtir el mismo proceso que se dio
para su constitución, dado que el acuerdo modificatorio está tomando el lugar del acuerdo
originario y la solemnidad que se predica legalmente del segundo ha de ser exigida para el
reconocimiento de eficacia, existencia y validez del primero".
Otro asunto que se debe precisar como lo hizo el Consejo de Estado, consiste en que
cualquier modificación a un contrato estatal es un asunto que solo le corresponde de
finirlo a la respectiva entidad estatal competente, sin que el contratista pueda imponer
esa variación en forma unilateral. En ese sentido, la corporación'67, sostuvo:
"La necesidad de adicionar un contrato, de que trata la citada disposición, no correspon
de determinarla a los contratistas en forma unilateral, sino a la administración en cumplimiento
de las funciones y competencias que le han sido asignadas y persiguiendo los fines de la
contratación y será ella quien debe evaluar en cada caso si con determinado contrato se
cumplieron o se cumplirán o no se están cumpliendo o se requiere de más tiempo y recursos
para cumplirse el mismo. De esa evaluación que se haga por parte de los servidores públicos
encargados de la contratación depende si es necesario o no, conveniente o no, celebrar un
contrato o modificarlo o prorrogarlo o en fin adicionarlo, de manera que no está al arbitrio
o librado a la sola voluntad o criterio de las personas que colaboran con la administración
en su rol de contratistas”.
De esta forma, queda claro que la necesidad o conveniencia de modificar las con
diciones iniciales pactadas en un contrato estatal es un asunto que solo le concierne a
la administración, sin perjuicio que sea el contratista quien lo solicite y sustente para la
correspondiente evaluación de la entidad estatal.
De otra parte, otro límite que existe actualmente para modificar un contrato esta
tal —adicional a la prohibición de modificar el objeto contractual—, está referido al
aumento del valor económico del negocio jurídico en más del 50% de su valor inicial
expresado en salarios mínimos legales mensuales, restricción que opera para todos los
contratos' 68, salvo que se trate de reformas contractuales que se refieran a los siguientes
casos: i) Las prórrogas autorizadas por el artículo 28 de la ley 1150 de 2007"69; ii) Las
’67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente
18.169, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
68 En ese sentido, el Consejo de Estado, sostuvo: “Además, tal reclamación resultaba improcedente, dado
que no identificó nuevas cantidades de obra y que, por otra parte, una segunda negociación de ajustes y
adiciones hubiera resultado ilegal, en tanto superaba el límite del 50% referido en el artículo 40 de la Ley
80 de 1993”. Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 19 de abril de 2018, Expediente 54.590,
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 20 de octubre de 2014, Expe
diente 35.853, C.P. Enrique Gil Botero.
prórrogas o adiciones a las concesiones de obra pública de que trataba el artículo 28 de

la ley 1150 de 2OO7770 —norma que derogó la ley 1508 de 2012, pero que para algunos
contratos aún está vigente—; (iii) Los casos previstos en el artículo 36 de la ley 80 de
1993771; (iv) La adición de contratos de interventoría772 sin consideración al valor'73,
que regula el artículo 85 de la Ley 1474 de 2011774 y (v) Los casos especiales regulados
por la Ley 1508 de 2012, para adicionar o prorrogar los contratos de APP.
De otro lado, es importante establecer la forma en que las entidades estatales de
terminarán cuál es el límite previsto en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de
1993 a efectos de aumentar el valor del contrato y en ese sentido, Colombia Compra
Eficiente775, señaló:
“En consecuencia, al momento de hacer la adición se debe tener en cuenta que el
cálculo del límite debe hacerse en salarios mínimos para efectos de que el cálculo del tope
sea preciso; de manera que para adicionar un contrato debe dividirse el valor inicial por el
salario mínimo vigente al momento de la suscripción del contrato, y luego dividirlo por 2;
el resultado obtenido constituirá el número de SMLMV por los cuales podrá adicionarse el
contrato. En este sentido, para evitar equivocaciones, lo ideal es que cada que se efectúe
una adición, se estime su valor en salarios mínimos, que se calcularán con base en el vigente
al momento de la adición, de manera que se descuenten estos de los salarios mínimos que
restan por adicionar, ya que las modificaciones podrían hacerse en diferentes años, porque
si el contrato se ejecuta sin existir variación en el valor del salario mínimo la operación sería
la misma si se toma el monto en pesos".
Finalmente, para la modificación de los contratos de concesión, será imperioso es

tablecer dicha variación en función al modelo financiero que sirvió de base para su es
tructuración y el proyectado, dado el carácter de negocio financiero que le es propio
a la concesión, y por supuesto, el valor final de la adición, se determinará por el valor
estimado de los ingresos futuros del proyecto, lo cual integrará la remuneración efectiva
del contratista concesionario.
771 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “C”, Sentencia de 20 de octubre de 2014, Expe
/72 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 14 de abril de 2010, Expediente 36.054, C.P. Enri
que Gil Botero.
775 En este punto, la doctrina, afirma: “Asilas cosas, en tratándose de prórrogas en tiempo de contratos de
interventoría en razón a la prórroga del contrato vigilado, no se estáfrente a una adición de contrato y,
por tanto, a esta situación no le resultaría aplicable en principio el límite a la adición de contratos esta
blecido en elparágrafo del articulo 40 de la ley 80 de 1993". Estudios de derecho contractual público,
Gonzalo Suárez Beltrán, Páginas 274 y 275, Primera Edición, 2014, Editorial Legis, Bogotá.
774 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 20 de octubre de 2014, Expe
75 Concepto C-073 de 2021.
4.2. MODIFICACIONES EN EL PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL
Es común que en el trascurrir de la ejecución de un negocio jurídico estatal, se haga

necesario introducir modificaciones a su término de duración, por situaciones que sean
o no imputables a las partes, pero que pueden afectar esa planeación temporal inicial.
Así, la Ley 80 de 1993776 no establece limitaciones o prohibiciones para modificar la
duración del contrato estatal777, a diferencia de lo que ocurre con el valor del contrato,
pues frente a este sí existen restricciones en su reforma. Tampoco es posible sostener
que la ampliación o variación del plazo tiene restricción en el tiempo, por ejemplo, en
más de x porcentaje del término inicial. De esta forma, la modificación del plazo de
ejecución de un contrato estatal queda al libre acuerdo de las partes y siempre que se
justifique y existan las razones de dicha variación778 (art. 40 L. 80/93).
El concepto de prórroga que compartimos fue definido en un salvamento de voto'79
a una sentencia del Consejo de Estado —que citó a Dávila Vinueza—, para señalar que
tal figura se entendía como: “el mecanismo por medio del cual el plazo de cumplimiento
de las obligaciones nacidas del contrato se desplaza en el tiempo, sin que se altere el objeto
del contrato y, en principio, tampoco el valor”.
Por otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado780 ha sido enfática en advertir
que la prórroga de un contrato estatal es una decisión que solo le corresponde adoptarla
a la entidad estatal contratante luego de realizar las valoraciones de oportunidad y lega
lidad, pues no se está en presencia de un derecho del contratista para que le amplíen el
plazo de ejecución del contrato estatal.
776 Distinto ocurre en materia de contratos de APP, pues en esos casos, la Ley 1508 de 2012, sí prevé
algunas definiciones y limitaciones.
777 Colombia Compra Eficiente, frente a este punto, conceptuó lo siguiente: “El Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública no impuso un limite para la ampliación del plazo del con
trato estatal, aunque con fundamento en el principio de responsabilidad los servidores públicos están
obligados a vigilar la correcta ejecución del contrato y ajustificar adecuadamente la adición en términos
de estos”. Respuesta a Derecho de Petición 2014EE0101950 del 1 de agosto de 2014, Subdirccción de
Gestión Contractual. Ver también Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B", Sentencia de
18 de noviembre de 2021, Expediente 61.641, C.P. Alberto Montaña Plata.
”s Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 28 de enero de 2015, Expediente
31.162, C.P. Hernán Andrade Rincón. Ver también Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección
“B”, Sentencia de 18 de noviembre de 2021, Expediente 61.641, C.P. Alberto Montaña Plata.
Salvamento de Voto de Olga Mélida Valle de De La Hoz a la Sentencia de 20 de octubre de 2014,
Expediente 35.853, C.P. Enrique Gil Botero, Sección Tercera, Subsección “C”.
80 Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 29 de agosto de 2013, Expediente 24.698, C.P. Da
nilo Rojas Betancourth; Subsección “B”, Sentencia de 29 de abril de 2015, Expediente 28.205, C.P.
Ramiro Pazos Guerrero y Subsección “B”, Sentencia de 1 de junio de 2017, Expediente 36.117, C.P.
Ramiro Pazos Guerrero.
Ahora bien, tradicionalmente, la modificación del plazo se asocia a un motivo de

prórroga del contrato (art. 58, D.L. 222/83), quedando claro, en todo caso, que no
existe ninguna limitación legal para su variación, sin embargo, deberá analizarse en cada
caso concreto, si la ampliación del término de ejecución del contrato, trae consigo la
adición en el precio del contrato, pues allí será menester que ese término adicional no
supere el porcentaje máximo autorizado en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de
1993 (50% del valor inicial). La Ley 1508 de 2012781, retoma el concepto de prórroga
para referirse a las ampliaciones de plazo.
El plazo es considerado por la doctrina autorizada en la materia, como un elemento
no esencial del contrato estatal. En efecto, Bercaitz782, al respecto sostiene: “Losplazos o
términosjuegan como elemento no esencial un papel importante en la vida de los contratos
administrativos (...) en materia de contratos administrativos elplazo adquiere una ampli
tud muy grande, en especial tratándose de concesión de servicios públicos, de ocupación de
dominio público y de empréstitos”. De esa forma, es de considerar que el plazo, por no ser
un elemento esencial del negocio jurídico público, puede ser susceptible de modifica
ciones, siempre y cuando exista un sustento para ese acuerdo.
La Ley 80 de 1993 no fijó a través de que documento contractual las partes pueden
modificar el plazo cuando lo consideren conveniente, en cuyo caso esa decisión queda
al arbitrio de ellas; quienes señalarán el nombre de ese pacto convencional, que puede
llamarse prórroga del contrato, en la línea de la misma terminología empleada por la
nueva ley de APP (arts. 6 y 7, L. 1508/2012) y de la jurisprudencia del Consejo de
Estado783.
En este orden de ideas, lo fundamental a la hora de modificar el plazo contractual,
es motivar las razones que sustentan esa decisión, pues no puede pasarse por alto que
los contratos estatales buscan satisfacer necesidades colectivas y por ello, lo esperado es
que prontamente el objeto contractual sea cumplido y puesto al servicio de la respectiva
entidad pública, empero, surgen situaciones imputables o no a las partes, que demandan
ajustes en ese tiempo inicial programado, que buscan precisamente atender esas finali
dades públicas propias de la contratación estatal784*.Adicionalmcntc, como lo sostuvo
la Corte Constitucional783, el plazo es un elemento accidental del contrato —no de su
esencia ni de su naturaleza— y por ello puede ser materia de modificaciones.
781 Así se observa, por ejemplo, en los artículos 6 y 7.

82 Bercaitz, Miguel Ángel. Teoría general de los contratos administrativos, Segunda Edición, Editorial De
Palma, Buenos Aires, 1980, pp. 303 y 304.
783 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente
’85 Sentencia C-300/2012, M.P. Jorge Ignacio Prctclt Chaljub.
En todo caso, las ampliaciones del plazo no requieren de las mismas formalidades
para modificar el objeto del contrato, pues aquí solo será necesario: i) La suscripción
del documento contractual de prórroga respectivo, que deberá indicar las razones que
sustentan esa decisión y los efectos de esas ampliación786, ii) La obligación de realizar
los ajustes que sean necesarios a las garantías otorgadas, iii) Ordenar la publicación de
dicho acuerdo, y iv) Regular cualquier otro asunto que sea concerniente con dicha am
pliación contractual.
Otro asunto será la responsabilidad que eventualmente se pueda derivar para alguna
de las partes de la relación contractual pública (por ejemplo la mayor permanencia en
obra), con ocasión a la ampliación del plazo inicial del contrato, lo cual será resuelto a
la luz de la responsabilidad contractual respectiva o la teoría de la ecuación económica
y financiera del contrato estatal, una vez se examinen las circunstancias particulares del
caso.
De otro lado, no será procedente prorrogar o modificar el plazo de ejecución de un
contrato estatal, cuando este ya se encuentra vencido, habida cuenta que la vigencia del
negocio jurídico es requisito sin el cual no será viable acordar una ampliación contrac
tual. Así lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado787.
Por último, es preciso advertir, como ya lo hizo el Consejo de Estado, que las comu
nicaciones que remitan las entidades estatales a sus contratistas en las que informen que
no tienen la voluntad de prorrogar la duración de un contrato estatal no son actos ad
ministrativos ni constituyen el ejercicio de una potestad excepcional. La jurisprudencia
ha sido clara en señalar que una simple comunicación o carta de la entidad no hace las
veces de la modificación del contrato así sea para ampliar su duración788. En efecto, la
corporación789, aseguró: “(...) la Sala aprecia que la decisión de una entidad estatal o de
un particular de abstenerse de prorrogar un contrato no constituye bajo circunstancia algu
na el ejercicio de un poder exorbitante, todo lo contrario, tiene sus raíces en la autonomía
como principio de las relaciones contractuales que se establecen entre los múltiples y diversos
sujetos de derechos tanto de naturaleza pública como privada”.
's<’ Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Expediente 15.596, C.P. (E)
787 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de julio de 2014, Expediente 26.549, C.P. Hernán
Andrade Rincón y Subsección “C”, Sentencia de 6 de mayo de 2015, Expediente 35.766, C.P. Jaime
33.395, C.P. Hernán Andrade Rincón y Subsección “A” Sentencia de 12 de marzo de 2015, Expe
'8? Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Expediente
25.390, C.P. Danilo Rojas Bctancourt.
Otro aspecto que está vedado a las partes en una relación contractual consiste en
pactar las denominadas prórrogas automáticas pues esa opción es contraria a las normas
de orden público que rigen la actividad contractual de la administración790. El Consejo
de Estado791, sobre dichas ampliaciones automáticas, aseguró lo siguiente: “Esto signi
fica que un contrato de prestación de servicios, de obra, de consultoría, de suministro, o
cualquier otro, no sepuedeprorrogar automática, porque de hacerlo se vulneran las normas
especiales que rigen la contratación pública, en particular: la selección objetiva y la norma-
tividadpresupuestal”.
Pese a lo anterior, recientemente, una Subsección de la Sección Tercera del Consejo
de Estado792, concluyó lo contrario al punto de asegurar lo siguiente: “Comoprimera
medida, a diferencia délo dispuesto en el Decreto 222 de 1983 que en su artículo 58 prohi
bía expresamente las prórrogas automáticas de los contratos estatales, la Ley 80 de 1993 no
prevé dicha disposición, ni tampoco la establece en el artículo 44 como causal de nulidad”
De este modo creemos que serán las condiciones particulares de un contrato estatal las
que indicarán si se respetaron o no los principios de la contratación estatal con el pacto
de una cláusula de este tipo y si se ajusta a las necesidades específicas del proceso de
contratación.
Finalmente, es oportuno advertir, como lo hizo el Consejo de Estado, que la prórro
ga o ampliación de la duración de un contrato estatal es un asunto que solo le correspon
de definirlo a la respectiva entidad estatal competente, sin que el contratista pueda im
poner esa variación en forma unilateral. En ese sentido, la corporación793, sostuvo: “De
esa evaluación que se haga porparte de los servidores públicos encargados de la contratación
depende si es necesario o no, conveniente o no, celebrar un contrato o modificarlo o prorro
garlo o enfin adicionarlo, de manera que no está al arbitrio o librado a la sola voluntad o
criterio de las personas que colaboran con la administración en su rol de contratistas”.
De esta forma, queda claro que la necesidad o conveniencia de modificar las condi
ciones iniciales pactadas del plazo en un contrato estatal es un asunto que solo le con
cierne a la administración, sin perjuicio que sea el contratista quien lo solicite y sustente
para la correspondiente evaluación de la entidad estatal.
28.032, C.P. Hernán Andrade Rincón; Subsección “C, Sentencia de 3 de junio de 2015, Expediente
33.953, C.P. Olga Mclida Valle de De La Hoz; Subsccción “C”, Sentencia de 16 de mayo de 2016,
Expediente 41.220, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección “B”, Sentencia de 30 de
noviembre de 2017, Expediente 40.876, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y Subsección “C”, Sentencia de
5 de marzo de 2021, Expediente 62.250, C.P. Nicolás Yepes Corrales.
791 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 20 de octubre de 2014, Expedien
te 35.853, C.P. Enrique Gil Botero.
792 Sentencia de 18 de noviembre de 2021, Expediente 60.581, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente
18.169, C.P. Ruth Stclla Correa Palacio.
4.3. LAS MODIFICACIONES A LA MINUTA DEL CONTRATO CON POSTERIORIDAD

A LA ADJUDICACIÓN DEL PROCESO DE SELECCIÓN
En esta obra se analiza cómo opera la etapa de planeación de los contratos estatales
y concretamente se estudia el proceso de estructuración del mecanismo de escogencia
del contratista. La administración tiene el deber, por regla general, de diseñar, elaborar
y publicar la minuta del futuro contrato administrativo (licitación pública, selección
abreviada y concurso de méritos).
Ahora bien, las circunstancias que rodearon la elaboración de esa minuta inicial del
negocio, pueden variar y por ende aconsejar e incluso imponer modificaciones a su tex
to inicial. Así, piénsese que se exija en la minuta, una garantía con compañía de seguros,
que más tarde es imposible obtener y la solución podría ser autorizar el otorgamiento
de otra modalidad de garantía. Otra situación sería cuando la administración, se com
prometió a entregar unos estudios en determinado plazo que se incluyó en el proyecto
de contrato, pero por razones de último momento y atribuibles a un tercero, se hace
necesario ampliar ese término. En fin, pueden ser muchas las situaciones sobrevinientes
que habiliten a las partes a variar ese modelo de contrato ya impuesto y aceptado previa
mente. El Consejo de Estado794, sobre la materia, aseguró:
"Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan
a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato que
han de celebrar, porque el mismo rige no sólo el procedimiento de selección del contratista,
sino también los elementos del contrato que ha de celebrarse. Sin embargo, es posible que,
con posterioridad a la adjudicación del contrato, se presenten situaciones sobrevinientes,
que hagan necesaria la modificación de las cláusulas del contrato, definidas en el pliego.
En estos eventos las partes podrían modificar el contenido del contrato, predeterminado en
el pliego, siempre que se pruebe la existencia del hecho o acto sobreviniente, que el mismo
no sea imputable a las partes y que la modificación no resulte violatoria de los principios
que rigen la licitación, ni los derechos generados en favor de la entidad y el adjudicatario".
En consecuencia, la modificación de la minuta del contrato, es la excepción y opera

cuando se presenten situaciones sobrevinientes y siempre que: i) se prueba la existencia
del hecho o acto sobreviniente, ii) que el hecho o acto no sea imputable a las partes, y
iii) que la modificación no resulte violatoria de los principios que rigen las reglas del
proceso de selección, ni los derechos generados en favor de la entidad y el adjudicatario.
De esta manera, la posibilidad de modificar la minuta del contrato estatal, se au
toriza pero con ciertas limitaciones. La primera es la presencia de un hecho o acto so
breviniente795, es decir, de un evento imprevisto para las partes que por ende amerita
Sección Tercera, Sentencia del 29 de enero de 2004, Expediente 10.779, C.P. Alier Hernández
Enríquez.
'95 Según el Diccionario de la Lengua Española, se entiende como la acción venida repentina o imprevis
ta. Vigésima Segunda Edición.
el ajuste contractual. La segunda hace relación a la obligación de no vulnerar las reglas

del proceso de selección ni los derechos generados para las partes. De esta forma, por
ejemplo, no tendrá justificación que se adicione el valor económico del contrato estatal
al momento de su celebración, bajo la consideración que hubo problemas en la planea
ción del negocio, pues con ello podrían ponerse en riesgo el respeto de principios de la
contratación estatal. Lo anterior, obviamente, sin perjuicio que más adelante sea indis
pensable proceder en ese sentido, es decir, ajustando el contrato a las nuevas realidades.
Tampoco, por ejemplo, la administración, podrá cambiar las condiciones de pago del
contratista para modificar la minuta del contrato, con el propósito de superar dificul
tades presupuéstales o administrativas de la entidad contratante que tuvieron lugar con
posterioridad al cierre del correspondiente proceso de escogencia del contratista, pues
bajo ese supuesto se desconocería un derecho generado a favor del particular beneficia
do con la adjudicación respectiva.
Llama la atención una reciente posición del Consejo de Estado'96 que frente a la
posibilidad de hacer modificaciones a la minuta del contrato publicada en el pliego de
condiciones precisó lo siguiente:
"Para la Sala, la naturaleza de los procedimientos de selección —en el cual se reciben y
resuelven comentarios y observaciones— y las negociaciones entre las partes que materiali
zan la autonomía de la voluntad —que se pueden adelantar después de la adjudicación sin
desnaturalizar el objeto del contrato o del proceso de selección — pueden llevar a que existan
diferencias, sin que ello implique que el contrato o sus cláusulas sean inválidas".
Y más adelante, en la misma providencia, aseguró:

33. En relación con las cláusulas de multas y garantías, y los cambios que fueron resul
tado de las observaciones al pliego, tampoco se observa ningún reparo relacionado con la
modificación del objeto del con'rato, y, según se dijo, el contratista se encontraba obligado
por los términos del contrato.
En este orden de ideas, ciertos eventos pueden sustentar el cambio de la minuta del
contrato publicada en el pliego de condiciones tales como las observaciones que hacen
los interesados durante el proceso c incluso por consensos que se logren aún después de
producirse la adjudicación, pero siempre teniendo como límite la variación de su objeto
o de las reglas del proceso de selección que no podrán modificarse.
Por último, las entidades estatales deben ser sumamente cuidadosas a la hora de al
terar la minuta de un contrato estatal, dado que no se puede acudir a la modificación,
como un mecanismo para suplir las deficiencias derivadas de la estructuración del pro
ceso de selección, aunque en todo caso, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la
Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 17 de marzo de 2021, Expediente 41.752, C.P. Alberto
Montaña Plata.
Corte Constitucional797, la falta de previsión contractual, igualmente, no es óbice para

negar la pertinencia de modificar el contrato estatal cuando así se requiera por razones
de interés público.
5. LA CESIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

El inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, preceptúa: “Los contratos es
tatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin
previa autorización escrita de la entidad contratante". Es decir, la ley, autoriza la cesión
del contrato siempre que así haya sido autorizado previamente y por escrito por parte
de la entidad contratante798. La cesión de un contrato estatal, ha sido estudiada por el
Consejo de Estado799, quien sobre el punto, anotó lo siguiente:
"2. Del artículo 887 del Código de Comercio se desprende que la cesión de la posición
contractual es un contrato en virtud del cual una de las partes de un determinado contrato,
ya sea de ejecución sucesiva o instantánea, transfiere a un tercero, total o parcialmente, los
derechos y las obligaciones derivados de una relación contractual.
Se denomina cedente al sujeto que cede o transfiere en todo o en parte los derechos y
las obligaciones derivadas de la relación contractual, cesionario a quién sustituye al cedente
en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato
y contratante cedido al otro contratante que sigue siendo parte de la relación contractual
cedida y que no lo es de la ces ón.
Ahora, si bien el contrato de cesión produce efectos jurídicos entre el cedente y el cesio
nario desde el mismo momento de su celebración, frente al contratante cedido y a los terceros
sólo los produce a partir de la notificación o aceptación de la cesión.
Por esto es que se afirma que un tercero puede ocupar la posición de uno de los contra
tantes inicíales mediante la denominada "cesión de la posición contractual", o más escueta
mente cesión de contrato", que consiste fundamentalmente en que se trasladan al tercero el
conjunto de derechos y obligaciones que estaban a favor y a cargo de la parte contractual
que es sustituida".
La regla general consiste en que los contratos estatales deben ser ejecutados por
aquellas personas que han resultado elegidas para contratar con la administración, lue
go de agotar un proceso de selección en razón a las condiciones particulares de un con
tratista —intuito presonae—, sin embargo, diversas razones pueden aconsejar e incluso
imponer el cambio de contratista, por la vía de la cesión contractual. Así, por ejemplo,
el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 enseña que si se presenta una inhabilidad sobrevinien-
te, el contratista deberá ceder el contrato —aquí la cesión es impuesta por la ley—, o
,97 Corte Constitucional, Sentencia C-300 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
798 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 25 de mayo de 2012, Expediente
20.630, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y Subsección “C” Sentencia de 10 de septiembre de
2014, Expediente 28.875, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Expediente 28.875, C.P.
habrá otros casos donde la situación así lo aconsejará. Piénsese, por ejemplo, que en la
ejecución de un negocio jurídico estatal, se presentan circunstancias que imposibilitan
su continuación por dificultades comerciales, administrativas, financieras, operativas
o logísticas a cargo del contratista y este propone ceder el contrato a un tercero, que
sí pueda solucionar esas dificultades y llevar a buen término el objeto contractual. No
puede perderse de vista, cuál es la finalidad insertada en todo contrato estatal, que es
la continua y eficiente prestación de servicios públicos y la satisfacción de necesidades
colectivas.
Es pues en la línea anterior que la Ley 80 de 1993, autoriza ceder un contrato esta
tal a un tercero. El interrogante que se genera a la hora de establecer la legalidad de la
cesión es, en relación con la posible afectación de las reglas de los procesos de selección,
las cuales no se aplicarían en este caso, pues aquí simplemente hay un cambio de posi
ción contractual y no la escogencia de un nuevo contratista800. Al respecto, el profesor
Ernesto García-Tervijano Garnica801, advierte lo siguiente:
"Si se admite la figura de la cesión del contrato ¡como sí acontece en la actualidadl en
el sentido de la posibilidad de 'rasmitir un contrato de manera unitaria (o mejor la posición
contractual) en favor de un tercero (que de esta manera pasa a ocupar en bloque la posición
jurídica del contratista originario! con rigor ya no cabría hablar de nueva adjudicación, pues
—se insiste— | el contrato subsistiría como tal con la única sustitución de una de las partes
contratantes, que de esta manera deberá realizar exactamente en los mismos términos las
prestaciones a las que se obligó el contratista originario, a través del contrato que se cede.
Se respeta completamente, por tanto, la oferta que en su día formuló quien finalmente resultó
contratista originario (resultado del procedimiento selectivo correspondiente y con respeto ai
principio de licitación pública".
Otro interrogante que surge es que si el contrato estatal es intuito personae, ¿cuál es
la razón para permitir su cesión a un tercero? La respuesta, también la da la doctrina802,
al asegurar:
"Así las cosas debe comenzar rechazando cualquier identificación automática entre el
contrato administrativo y la derivación del mismo de conductas o actividades de realización
o ejecución personalismo para el contratista, y de ahí la necesaria matización de su califi
cación de celebrado intuito personae. En este sentido, el contrato celebrado intuito personae
implica, como para contratar con la persona determinada se tuvo en cuenta su calidad y cir
cunstancias (art. 1161 del Códgo Civil), sólo él puede efectivamente cumplir la obligación
asumida, sin que quepa que un tercero pueda cumplirla en su lugar, pues el acreedor no vería
en tal caso satisfecho su interés en el contrato. (...).
Nuevamente en este aspecto —de manera similar a lo expuesto ya en relación con cali
ficación del plazo como esencial en los contratos administrativos— la realidad práctica y la
801 La cesión del contrato administrativo. La subcontratación. Primera Edición, Editorial Civitas, Madrid,
1997, pp. 20 y 21.
802 Ibídem, pp. 27 y 28.
regulación positiva ponen de manifiesto que precisamente lo normal es que las prestaciones
que asume el contratista no necesariamente tienen que ser cumplidas personal o directamente
por él, pues carecen de la referida condición de prestaciones de carácter personalismo.
(...) aunque el contratista es el único que puede cumplir a las prestaciones a las que se ha
obligado como consecuencia de la referida calificación del contrato como intuito personae,
sin embargo, al autorizar la administración la cesión de la misma, está superando dicha
condición y, en definitiva, está admitiendo que un tercero (el cesionario), pase a ocupar la
posición del contratista-cedente, y con ello dé cumplimiento a las prestaciones que asumió
originariamente
Entonces, la cesión del contrato, es perfectamente procedente, pues la regla gene

ral no es la ejecución personal y directa de todos los negocios jurídicos estatales, salvo
aquellos que sí lo tengan, como por ejemplo cuando se contrata la elaboración de tra
bajos artísticos. Incluso, como lo advierte el texto trascrito, debe matizarse su carácter
personalísimo. Adicionalmcntc, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, habilita a las partes
y a la administración, para que cedan los contratos estatales. También, el Consejo de
Estado803, aclaró que la calificación de intuito personae que dispone la Ley 80 de 1993,
no hace parte de una noción rígida en sentido estricto del vocablo, pues su finalidad
no es otra que prohibirle a la administración que seleccione al contratista atendiendo
condiciones de naturaleza subjetiva.
Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia804, se pronunció en torno a la cesión de
los contratos y al respecto, aseguró:
"7. En punto de la cesión de la posición contractual, se tiene que fue instituida por el
legislador colombiano en los artículos 887 al 896 del Código de Comercio, con el propó
sito de dotar el sistema jurídico de una herramienta para la preservación del contrato como
instrumento de regulación de las relaciones económicas que se extienden en el tiempo, vale
decir, para facilitar su circulación, en aras de asegurar la continuidad del mismo pese a la
alteración de cualquiera de sus contrayentes.
Esta figura consiste en el acuerdo mediante el cual el estipulante de una convención le
transfiere a otro la posición que le corresponde dentro de ella. Dicho convento crea un vín
culo jurídico entre cedente y cesionario y, por ende, sólo requiere la voluntad de estos para
su perfeccionamiento".
Obviamente, para el perfeccionamiento de la cesión de un contrato estatal, por dis

posición expresa del inciso tercero del artículo 41 de la ley 80 de 1993, se requerirá en
todos los casos de la aprobación de la Administración, momento a partir del cual se
entenderá perfeccionado el correspondiente contrato de cesión y surtirá plenos efectos
jurídicos805. Dicha aprobación es considerada por el Consejo de Estado como una típica
803 Sección Tercera, Auto del 7 de febrero de 2002, Expediente 21.845, C.P. Alier Hernández Enríquez.
8<M Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 24 de julio de 2012, Expediente 110131030261998-
21524-01, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.
805 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Expe
diente 28.875, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Ver también Consejo de Estado, Sección
decisión administrativa discrecional objetiva806. Ahora bien, la jurisprudencia también

aclaró que la aprobación de la cesión del contrato estatal por parte de la administración
no implica en sí el ejercicio de una prerrogativa pública y en tal sentido aseguró807: “Tal
garantía, sin embargo, no se asocia al ejercicio de prerrogativas públicas conferidas exclu
sivamente a la Administración, sino que se estructura sobre la necesidad de conservar las
condiciones que motivaron a un sujeto, sea o no una entidadpública, a celebrar un negocio
jurídico con una persona especifica en razón de sus cualidades especiales”.
5.1. LA CESIÓN COMO NEGOCIO JURÍDICO ESTATAL INDEPENDIENTE
La cesión de un contrato808, es un negocio jurídico autónomo bilateral809, pues en

él intervienen solamente el cedente y el cesionario810 —Ver artículo 887 del Código de
Comercio—. Aquí es la administración, quien ocupa el lugar de contratante cedido,
no es parte como tal del acuerdo, en tanto su intervención la exige la ley es solo para
aprobar o no esa operación de cesión, de tal forma que la cesión solo se perfeccionará
a partir del momento en que la entidad estatal avale esc contrato. La administración
podrá aprobar la cesión, ya sea al suscribirla o en documento aparte.
El objeto del contrato de cesión es la posición contractual811 de los sujetos por el
vínculo obligacional establecido en él, pues solo se trasmite la calidad de contratante a
Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 19 de febrero de 2021, Expediente 46.311, C.P. José Roberto
Sáchica Méndez.
806 En esc sentido, aseguró: "Yes que es tan importante la característica de los contratos estatales consistente
en que son catalogados “intuilu persenae”, que la entidad contratante debe observar, bajo su potestad
discrecional pero objetiva, teniendo en cuenta o el estudio de conveniencia de la obra, los pliegos de con
diciones o disposiciones que lo regule o reglamente, que el tercero, quien ostente la nueva posición contrac
tual, cumpla con el objeto del contrato, por cuanto se encuentra de por medio el interés general”. Sección
Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 16de marzo de 2015, Expediente 31.619, C.P. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa.
81)8 Ernesto García Trevijano Garnica, asegura: "El contrato de cesión se negocia y suscribe exclusivamente
entre estos, quepactarán lo que crean conveniente (precio, compensaciones, etc.) pactos en los que no tiene
una participación activa la administración, a la que únicamente le compete aceptar o no la cesión que se
le propone) ” Op. cit., pp. 54 y 5 5.
809 La doctrina, agrega en este punto: “La autorización se configura así como un requisito de perfecciona
miento del contrato de cesión, contrato que, sin embargo, tiene naturaleza bilateral, pues se celebra —con
la concurrencia del referido requisito (la autorización)— exclusivamente entre el cedentey el cesionario”.
Ibídem, p. 55.
810 Esa misma conclusión la comparte Juan Miguel De La Cuétara Martínez, en la obra Op. cit., p. 1159.
811 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Expediente
un tercero que asume los derechos y obligaciones, sin que haya cambio o modificación
en el contenido del contrato cedido812.
El contrato de cesión debe contener los requisitos esenciales de todo acto jurídico
bilateral y en él deberán constar: i) Los nombres de las personas que participan del
acuerdo, sus identificaciones y autorizaciones para suscribir el contrato, ii) La identifi
cación expresa del contrato cedido, incluyendo la discriminación del proceso de selec
ción del que resultó dicho acuerdo, iii) La inclusión expresa de la autorización emitida
por la administración para cederlo, incluyendo la relación de los trámites administra
tivos efectuados con esos efectos, iv) La determinación de las obligaciones que se ori
ginarán en el marco de la relación entre el cedente (contratista original) y el cesionario
(nuevo contratista). Entre ellos surgen obligaciones que perfectamente pueden incluir
el régimen de responsabilidad anterior, actual y futura sobre eventos relacionados con el
contrato estatal cedido y cómo se enfrentan ciertas situaciones, como por ejemplo, mul
tas, sanciones, pagos, etc. Igualmente, pueden pactar garantías entre el cedente y el ce
sionario, pero siempre bajo la égida que esos acuerdos no vinculan a la administración,
pues tal y como lo sostiene la doctrina813: “El conjunto depactos que conformen el contra
to mismo de cesión tienen un alcance limitado a las partes contratantes, de tal manera que,
sin perjuicio de lo que a continuación se expone, los concretos términos en los que se haya
negociado o suscrito dicho contrato son estrictamente ajenos a la administración y por tanto
al contrato base”, v) se podrán regular reconocimientos económicos y compensaciones
entre las partes, vi) la indicación expresa que la cesión se hará en forma pura, es decir,
no podrá quedar sometida a condicionamientos distintos a su aprobación por parte
de la administración, pues una vez se cumpla dicho requisito de perfeccionamiento, el
acuerdo surtirá plenos efectos jurídicos, y vii) Los demás aspectos que sean pertinentes
en la negociación.
Por último, resulta relevante una interesante precisión efectuada por la doctrina814,
en cuanto al límite815 que tiene la administración para pronunciarse frente a las condi
ciones del negocio jurídico particular de la cesión entre sus celebrantes. En efecto, se
advierte lo siguiente:
"La causa y los motivos de la cesión, la razón por la cual se firma el contrato, es algo
ajeno a la administración. No íe incumbe la razón por la cual el cedente y cesionario en
tienden que la cesión les conviene a ambos y por ello acuerdan proceder a su realización.
Tanto los aspectos objetivos de la causa, como los motivos, subjetivos, de la operación, esto
es, los ideas y pensamientos que mueven la autonomía de la voluntad de un particular, son
812 Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 24 de julio de 2012, Expediente 110131030261998-
21524-01, M.P. Fernando Giraldo. Gutiérrez.
813 Ibídem, p. 81.
814 De La Cuétara Martínez, Op. cit., pp. 1159 y 1161.
algo ajeno a la administración, lo que preocupa es, en primer lugar, la intención manifestada
de proceder a la cesión; en segundo lugar, los efectos de esta operación sobre los intereses
generales que custodia, plasmados en el contrato que se pretende ceder; y por último, el
momento y la efectividad de la cesión, concretado en la escritura pública que le da forma".
(...) En primer lugar, se trata de autorizaciones de carácter discrecional, no reglado, lo
cual significa que la administración, a la hora de concederlas o denegarlas, no sólo puede
y debe indagar si el cesionario tiene la capacidad formalmente adecuada para ejecutar el
contrato, sino otras circunstancias de distinta naturaleza, técnica, económica o simplemente
de oportunidad".
5.2. EFECTOS JURÍDICOS DE LA AUTORIZACIÓN DE CESIÓN DE UN CONTRATO

ESTATAL
Una vez se aprueba la cesión contractual, ¿cómo queda la relación jurídica entre la
entidad contratante (cedido) y el cedente (contratista original), es decir, si este último
desaparece del vínculo obligacional creado en el contrato cedido o si por el contrario,
siguen vigentes algunas obligaciones aún después de suscrita y aceptada la cesión por
la administración? En este punto, se comparte la posición de la doctrina816817 , cuando al
referirse a este tema, manifiesta:
"En cuanto a las relaciones entre el cedido fadministración contratante/ y el cedente {el
contratista originario/ tales relaciones cesan en el momento en el que se produce la cesión,
instante a partir del cual la administración no podrá reclamar nada del contratista originario
ni viceversa.
La sustitución del cedente por el cesionario se produce en bloque, en relación con el
conjunto de derechos y obligaciones dimanentes del contrato, incluso respecto a hechos pro
ducidos antes de la cesión y cuyos efectos nacen o se prolongan tras la cesión del contrato.
En realidad es como si no hubiera ocurrido, de tal manera que el contrato base mantiene in
alterada su existencia jurídica con la sola sustitución de la persona concreta en modo alguno
se verán alterados como consecuencia de tal cambio, ni hacia el pasado no hacia el futuro".
De este modo, las entidades estatales, deben tener absolutamente claro al igual que
los contratantes de la cesión, que al avalar por un lado y celebrar, por el otro, la cesión
del contrato estatal, con esa operación jurídica, se produce de inmediato un verdadero
traslado integral de todos los derechos y obligaciones surgidas del contrato original81',
que opera en doble vía, es decir, ni el cedido —entidad—, ni el cedente —contratista
original—, podrán reclamarse al otro, nada en torno al pasado, presente o futuro del
negocio cedido, pues una vez perfeccionada la cesión, hay una sustitución universal del
contratista y por ende, el cedente, desaparecerá de la relación contractual. Lo anterior,
operará por regla general, salvo en el caso que la administración, de acuerdo con lo
816 Ibídem, pp. 83 y 84.

817 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Expediente
dispuesto en el artículo 893 del Código de Comercio818 —aplicable a la cesión por dis
posición del artículo 13 de la Ley 80 de 1993—, se reserve expresamente y por escrito el
derecho de exigir al cedente el cumplimiento de las obligaciones contractuales, en cuyo
caso, así deberá indicarlo en el acto o comunicación por el cual acepta la cesión que se le
ha propuesto, pues en caso contrario —si no lo advierte o guarda silencio sobre ello—,
el cedente quedará totalmente liberado de satisfacer cualquier obligación que surja de la
relación contractual, como acertadamente lo sostuvo el Consejo de Estado819.
Otro asunto será el negocio interno entre el cedente y cesionario, pues estos podrán
regular condiciones especiales de responsabilidad entre ellos dependiendo del momen
to en que intervinieron en la relación contractual.
Los maestros García de Enterría y Tomás Ramón Fernández820, comparten las con
clusiones anteriores, pues en el mismo sentido, anotan: “La cesión del contrato implica la
sustitución de la personas del contratista a todos los efectos, deforma que el cesionario queda
subrogado en todos los derechos y obligaciones que correspondían al cedente".
El Consejo de Estado821 comparte la conclusión anterior y por ende, la opinión del
profesor García Trevijano, en cuanto a que la cesión del contrato estatal, una vez que
da aprobada, implica la sustitución definitiva y universal de la posición del cedente822,
cuando sostuvo: “de este modo, resulta claro que la cesión del contrato produce la sustitu
ción en bloque del cesionario en la posición contractual que ocupaba el cedente”. Lo ante
rior, se reitera, no operará cuando las entidades estatales se reserven el derecho de no
liberar de responsabilidad al cedente, de acuerdo con el mandato del artículo 893 del
Código de Comercio.
La Corte Suprema de Justicia, también ha concluido que una vez se produce la ce
sión de un contrato, el cedente, se libera de las obligaciones que tenía con su contratante
818 “Artículo 893. Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la
cesión o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del ce-
dente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla,
pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes
a la mora del deudor. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la
cesión sin previa aceptación o notificación”.
8I? Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Expediente
20.341, C.P. Carlos Alberto Zatnbrano Barrera.
820 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I,
Editorial Civitas, Undécima Edición, Tomo II, Madrid, 2002, p. 769.
821 Sección Tercera, Auto del 3 de marzo de 2005, Expediente 23.875, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
En esta providencia, la corporación, cita expresamente la misma obra del doctor Ernesto García-
Trevijano Garnica, en la nota a pie de página 3.
—quienes deberán ser cumplidas por el cesionario—, al igual que sus derechos le son
trasmitidos al cesionario. Al respecto, la Corte823, sostuvo:
"Esta corporación, refiriéndose a dicho aspecto sostuvo que “(...] El tercero cesionario
toma el contrato y la relación jurídica en el estado en que se encuentra al instante de la

cesión, convirtiéndose a partir de esta, en parte, titular de los derechos y sujeto pasivo
de las obligaciones en la misma situación existente entonces, sin producirse su alteración,
modificación o extinción y, por ende, los derechos ejercidos y las prestaciones ya cumplidas
no podrán ejercerse ni exigirse nuevamente, los pendientes se regularán por la ley y el contra
to cedido y, las consecuencias nocivas de los incumplimientos tanto respecto del contratante
cedente como del contratante cedido proyectan plenos efectos frente al tercero cesionario,
quien según el caso, podrá ejercer los derechos, acciones y pretensiones que correspondían
al cedente frente al incumplimiento del contratante cedido y queda expuesto a las acciones
de este en el caso de incumplimiento del cedente .... (negrillas y resaltado por fuera del texto
original!".
Otra interesante inquietud surge en orden a determinar si la aprobación de la cesión

de un contrato estatal, es una actividad reglada o discrecional de la administración, en
tanto dependerá del tipo de proceso de selección que le preceda al contrato original, el
elemento para determinar si la acción allí es reglada o discrecional, tal y como lo pone
de presente la doctrina824, al afirmar:
“En definitiva, mi posición es la de que no cabe afirmar o negar para todos los casos el
carácter reglado o discrecional de la autorización a otorgar a la administración. Si en el caso
que se hubiera adjudicado el contrato mediante subasta cabe sostener —por las razones ya
apuntadas y especialmente cuando se hubiere exigido la correspondiente clasificación para
licitar— el referido carácter es reglado, cuando se trata del concurso o incluso del procedi
miento negociado, hay que reconocer a la administración un margen de apreciación de las
circunstancias personales (más allá de la mera comprobación de la capacidad, clasificación
e inexistencia de prohibición! bel pretendido cesionario (fundamentalmente la confianza que
objetivamente pueda merecerle!".
Fíjese entonces que según el autor citado, dependiendo del proceso de escogen
cia del contratista que le dio vida al contrato que se pretende ceder, es que dependerá
si la administración, debe actuar de una u otra manera, es decir, en forma reglada o
discrecional.
Aquí, por el contrario, se cree que la decisión de aceptar o no una cesión de un
contrato estatal, es de carácter discrecional, pues si bien es cierto que la administración,
evaluará las condiciones objetivas de capacidad del cesionario, también lo es que deberá
analizar la conveniencia y pertinencia de ese cambio de contratista a la luz de los fines de
la contratación estatal. Las circunstancias concretas que originan la solicitud de acepta
ción de la cesión, pesarán mucho a la hora de definir sobre su procedencia. En este as
S2J Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 24 de julio de 2012, Expediente 110131030261998-
21524-01, M.P. Fernando Giraldo. Gutiérrez.
824 Trcvijano Garnica, Op. cit., p. 66.
pecto, por lo tanto, se comparte la tesis del profesor Juan Miguel Cuétara Martínez82’,
quien anota: “En primer lugar, se trata de autorizaciones de carácter discrecional, no re
glado, lo cual significa que la administración, a la hora de concederlas o denegarlas, no
solo puede y debe indagar si el cesionario tiene la capacidadformalmente adecuada para
ejecutar el contrato, sino otras circunstancias de distinta naturaleza, técnica, económica o
simplemente de oportunidad”.
5.3. REQUISITOS PARA CEDER UN CONTRATO ESTATAL
En Colombia no existe como tal un procedimiento en el ordenamiento jurídico que

le indique a la entidad estatal, cómo debe autorizar la cesión de un contrato adminis
trativo. La Ley 80 de 1993, solo advierte que es obligatorio contar con la autorización
previa y por escrito de la administración. Entonces, ¿podría sostenerse que al satisfacer
los requisitos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 —autorización previa y escrita de la
entidad contratante—, se puede aprobar la cesión? La respuesta es negativa. La apro
bación de una cesión, no es asunto sencillo y de mero trámite al que puede acudirsc de
manera precipitada y ante cualquier solicitud en ese sentido. Por el contrario, demanda
la realización de una serie de actos que garanticen la continuidad de los servicios públi
cos y la protección de los intereses generales.
El profesor García Trevijano825 , de cara a la legislación española, se ocupa de iden
826827
tificar cuáles son esos supuestos esenciales de los cuales pende la procedencia de dicha
aprobación, al indicar: i) Debe mediar autorización previa, expresa y escrita de la enti
dad contratante, ii) La autorización debe otorgarse a una persona determinada, iii) La
autorización de la cesión no puede implicar alterar el contenido del contrato estatal ce
dido, iv) El contrato cedido debe ser de tracto sucesivo, v) No se pueden ceder contratos
que contengan prestaciones personalísimas (tipo contratación de trabajos artísticos),
vi) El cesionario deberá acreditar que tiene la capacidad para contratar con la adminis
tración82' y que no se encuentra inhabilitado o está afectado con alguna incompatibi
lidad para contratar. En este caso, la entidad, debe evaluar las calidades del cesionario
para establecer si cumple o no con iguales o mejores condiciones para contratar con el
Estado, según lo que se le evaluó al contratista original —cedente— como requisitos
825 De La Cuétara Martínez, Op. cit., p. 1161.

826 Ibídem, pp. 59 a 80.
827 El Consejo de Estado, al respecto, sostuvo: “la cesión del contrato implica la sustitución en ¡apersona
del contratista, deforma tal quefrente al contratista originario se extinguen las obligaciones y derechos
derivados del contrato cedido en virtud delfenómeno de la novación, para ser trasferidas al cesionario
quien en adelante ostentará la calidad de contratista yfrente a quien la administración debe exigir
las calidades técnicas,financieras y administrativas necesarias para garantizar el adecuado cum
plimiento del objeto contractual (negrillas porfuera del texto original)”. Sección Tercera, Auto del 7
de febrero de 2002, Expediente 21.845, C.P. Alicr Hernández Enríqucz.
habilitantes en el respectivo proceso de selección del cual se deriva el contrato origi

nal que se pretende ceder a un tercero. Por lo tanto, debe evaluarse por escrito y con
sustento al nuevo contratista cesionario, y vii) La autorización de la cesión depende
únicamente del representante o jefe de la respectiva entidad estatal, pues como no se
trata de celebrar un nuevo contrato o de modificar un contrato estatal existente, no es
necesario, contar con autorizaciones adicionales para aprobar la cesión, pues eso queda
en el resorte del competente en la entidad para autorizar esa operación, que siempre lo
será su jefe o representante legal.
Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia828 ha desarrollado los
supuestos en los que no procede la cesión de los contratos, a saber: i) Por disposición
legal829, ii) Si fueron concertadas cláusulas que limiten o excluyan la cesión, iii) En los
pactos de ejecución instantánea, cuyas obligaciones fueron cumplidas sustancialmente,
dado que agotado su objeto pierden su valor instrumental y, por ende, la cesión carece
ría de interés, yaque no reportaría utilidad alguna, iv) En los convenios intuitupersonas,
puesto que en estos la persona contratada es el elemento esencial, en el sentido de que
un motivo cualquiera a inducido a escogerla como estipulante, ya sea por estar dotada
de cualidades o aptitudes especiales o de una particular pericia técnica. Es por ello, que
la cesión de aquellos está sujeta a la autorización del cedido.
En este orden de ideas, el interesado en la cesión de un contrato estatal deberá: i)
solicitarlo por escrito a la entidad estatal respectiva, justificando la obligatoriedad,
necesidad o conveniencia de esa actuación, ii) aportar los documentos que sopor
ten su petición, iii) presentar al posible cesionario, acompañando los documentos
c informaciones que sean necesarias para que la administración, pueda evaluar que
el candidato tiene capacidad para contratar con la entidad cedida, y iv) Manifestar
su decisión irrevocable de querer ceder el contrato estatal en forma pura y simple,
siempre que la administración lo apruebe. A partir de lo anterior, la entidad, hará
las evaluaciones de rigor y comunicará su decisión de aprobar o no la cesión o inclu
so, podrá pedir informaciones adicionales para hacer su proceso evaluativo. En este
punto, insistimos, en que la entidad estatal, no puede condicionar la aprobación de la
cesión a que se incluyan o modifiquen estipulaciones del contrato de cesión en uno
u otro sentido.
Por otro lado, es importante precisar, que no es necesario y mucho menos obligato
rio que la administración deba obtener previamente concepto favorable sobre la conve
niencia de la cesión por parte del supervisor o interventor del contrato que se pretende
828 Sala de Casación Civil y Agraria, Sentencia del 24 de julio de 2012, Expediente 110131030261998-
21524-01, M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez.
82? La cesión de contratos estatales, es una modalidad especial en que por disposición legal, se prohíbe
salvo que haya autorización previa y por escrito de la entidad estatal.
ceder, pues este es un asunto que solo le concierne a la entidad como tal y además así lo
prevé el inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 —solo le concierne a la en
tidad—, pues es a ella a quien le corresponde establecer dos aspectos que son esenciales
para aprobar la cesión, esto es, por un lado, con la evaluación objetiva de las calidades
de quien desea ser el cesionario (requisitos habilitantes, registro de proponentes, in
habilidades, etc.)830 y por otro lado, con el análisis de la conveniencia que hará sobre
si los fines de la contratación se satisfacen con el aval administrativo para la cesión del
negocio jurídico estatal, dependiendo del proceso de selección que se haya evacuado y
del cual se deriva el contrato estatal que se quiere ceder.
Es más, no se ve impedimento alguno para que la administración autorice una ce
sión de un contrato estatal, ante eventos de multas o incumplimientos atribuiblcs al
actual contratista, pues en muchos casos, la cesión puede ser el vehículo para corregir
esas situaciones irregularidades y llevar a buen término la ejecución correcta y defini
tiva del contrato. Tampoco, la Ley 80 de 1993, prohíbe aceptar cesiones de contratos,
cuando se presenten incumplimientos o situaciones similares, pues una de las medidas
que válidamente pueden emplear las entidades estatales para salvaguardar los intereses
públicos, podrían ser, precisamente, la aprobación de la cesión contractual para evitar
mayores perjuicios al interés general.
Para corroborar lo anterior, el numeral 9 del artículo 5o de la Ley 80 de 1993 ordena
que las entidades estatales:
"Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor
onerosidad en el cumplimiento de los obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en
el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los
mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente
las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse".
Es más, el artículo 3o de la misma ley preceptúa: “Los servidores públicos tendrán en

consideración que al celebrar contratosy con la ejecución de los mismos, las entidades buscan
el cumplimiento de losfines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios pú
blicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas
en la consecución de dichosfines”. Por lo tanto, una buena salida que tutele esos intereses
inmersos en toda contratación pública puede ser la de facilitar el cambio de contratista,
obviamente, de acuerdo con las circunstancias concretas de cada caso particular.
830 Para cumplir con esta labor, la administración, al igual que lo hace para evaluar las propuestas en un
proceso de selección en los aspectos técnicos, jurídicos, financieros, administrativos, organizaciona-
les, económicos, comerciales, etc., debe proceder a integrar un comité de funcionarios o asesores ex
ternos que evalúen esas condiciones mínimas de capacidad del proponente y siempre conforme a las
exigencias de contratación que se exigían en los pliegos de condiciones o en los documentos previos
que precedieron el contrato original que se quiere ceder.
Por último, una vez agotadas las etapas de análisis respectivas, que deben constar por
escrito, la administración podrá aprobar la cesión del contrato estatal, ya sea al suscribir
la cesión entre sus sujetos —cedente y cesionario— o en documento aparte, que no
requiere la formalidad especial de un acto administrativo, sino la presencia de un docu
mento contractual donde conste la decisión (acta, comunicación, etc.).
También, se requerirá una vez se acepte la cesión, que se verifique el cumplimiento
de los requisitos de ejecución del contrato estatal frente al cesionario, tales como: i)
ajustar las garantías, ii) modificar el beneficiario del registro presupuestal, iii) acreditar
el pago al Sistema General de Seguridad Social y en general, las demás modificaciones
derivadas de la cesión contractual.
6. LA CESIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DEL CONTRATISTA

DE LA ADMINISTRACIÓN
La libre negociabilidad de las cuotas de interés (sociedades colectivas), cuotas (so
ciedades de responsabilidad limitada y en comandita simple) y en acciones (sociedades
comanditarias por acciones y anónimas de capital), sujeto a las formalidades legales, es
la regla general en el derecho de las sociedades. Pese a lo anterior, esa situación propia
de las relaciones comerciales entre los privados, resulta en cierta forma restringida en la
contratación estatal cuando dichos entes societarios son el vehículo para contratar con
la administración. Concretamente a esos casos en los que el contratista público está
integrado por una sociedad comercial.
La práctica contractual pública es continua en establecer limitaciones a la posibi
lidad de que los socios puedan ceder o vender su participación accionaria a terceros, a
pesar que tales conductas son contrarias a los artículos 58, 84 y 333 de la Constitución
Política de 1991 y los artículos 403 y 406 del Código de Comercio, tal y como lo con
cluyó el Consejo de Estado831, al anular una Circular expedida por el Invias, que exi
gía la obtención previa de autorización de la entidad para realizar cualquier cesión o
venta de participación accionaria. En efecto, dicha célula judicial, aseguró que las enti
dades estatales no pueden establecer requisitos para la circulación de acciones que no
están ordenados por la ley y señaló que esa competencia es privativa del Congreso de la
República.
También, en la misma providencia citada en el párrafo anterior, el Consejo de
Estado832, diferenció entre la cesión de participación accionaria en la sociedad contra
831 Sección Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 2008, Expediente 21.845, C.P. Miryam Guerrero de
Escobar.
832 Ibídem.
tista y la cesión del contrato estatal, para precisar que es frente a esta última que se
requiere autorización previa y escrita de la entidad estatal contratante.
En este orden de ideas, le está vedado a la administración, establecer limitaciones
que restrinjan la libre circulación de las acciones o cuotas en las sociedades comerciales
que sean contratistas del Estado, pues esc proceder es contrario a las normas constitu
cionales y legales vigentes.
7. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

El contrato estatal, según las voces del inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de
1993, comienza a producir efectos jurídicos a partir del momento en que se cumplen
todos los requisitos y trámites de ejecución del contrato. Por regla general, se identifica
el inicio del plazo de ejecución contractual, a partir de ese preciso momento. Se busca
entonces, que lo pactado contractualmente respecto a la vigencia del contrato siga su
curso normal y llegue hasta su final. Pese a lo anterior, pueden ocurrir ciertas circuns
tancias imputables o no a las partes que varíen ese pacto inicial y que aconsejen o incluso
impongan suspender la ejecución contractual.
Así, por ejemplo, la demora en la entrega de diseños, planos o estudios necesarios
para una obra probablemente podrá alterar el plazo inicialmente pactado. También, una
fuerte ola invernal podrá aconsejar suspender la ejecución de un contrato. El Consejo
de Estado, a su vez, adujo que la suspensión en la ejecución de un contrato estatal, se
aconseja ante eventos de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público833834
. Son las an
teriores situaciones, las que justifican acordar suspensiones contractuales o como lo ha
señalado el Consejo de Estado “la parálisis transitoria del contrato^”, para conjurar esos
obstáculos que afectan en cierta medida el objetivo principal de todo negocio jurídico
estatal, representado en la continua prestación de los servicios públicos.
La suspensión de un contrato, según el Consejo de Estado835, “Se ha entendido (...)
como la «parálisis transitoria del contrato», la cual, como es natural, tiene incidencia di
recta en elplazo convenido por las partes para el cumplimiento de una o varias de las obli
gaciones contractuales respectivas, por manera que si aquella no opera, esto es no se acuerda
entre las partes, seguirán corriendo los plazos contractuales".
833 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 11 de abril de 2012, Expediente 17.434, C.P. Carlos
Alberto Zambrano Barrera y Subsección “B", Sentencia de 13 de noviembre de 2014, Expediente
31.463, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
834 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 12 de mayo de 2011, Expediente 18.446, C.P. Mauri
cio Fajardo Gómez.
835 Ibídem.
La jurisprudencia del Consejo de Estado836 identificó cuáles son las finalidades que
persigue la figura de la suspensión en los contratos estatales y sostuvo lo siguiente:
"En efecto, la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional,
es evitar que el plazo de ejecución corra, mientras se presentan o subsisten situaciones de
fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impidan continuar temporalmente la eje
cución del contrato; por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia, sino
que, precisamente, la suspende, de modo que durante este período cesante las obligaciones
contenidas en el contrato no se ejecutan, pero se pueden generar costos adicionales que no
tiene la obligación de soportarlos quien no dio lugar a la suspensión
Ahora bien, pactar la suspensión de la ejecución de un contrato estatal, en muchos

casos, puede ser un mecanismo válido y ágil para solucionar aquellas vicisitudes que
surgen en el curso del devenir contractual e incluso es una acción acertada para el logro
de las finalidades del contrato mismo837. De esta forma, el rcinicio del plazo de ejecu
ción838 puede quedar sometido a plazo o condición839, quedando claro que durante
el lapso que se tome la suspensión, el vínculo contractual entre las partes subsistirá840.
De este modo, el efecto jurídico de la suspensión consiste en que el plazo inicialmente
pactado no corre y durante ese lapso no deben ejecutarse las obligaciones pactadas841.
836 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 21 de junio de 2018, Expediente 35-099, C.P. Carlos
857 En esc sentido, el Consejo de Estado, aseguró: “Sea lo primero advertir que la sola circunstancia de que
el contratista hubiese acordado la suspensión del contrato no hace improcedente laformulación de recla
macionesfundadas en la suspensión, puesto que en desarrollo del contrato sepueden presentar vicisitudes
que las partes deben salvar mediante ¡a adopción de medidas como la suspensión que, si son concertadas,
resultan muy acertadaspara el logro de lasfinalidades del contrato”. Sección Tercera, Sentencia del 2 de
octubre de 2003, Expediente 14.394, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
818 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Auto de 31 de enero de 2020, Expediente
64.722, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
83? El Consejo de Estado, para predicar la validez de una suspensión pactada en un contrato estatal y
cuyo reinicio se sometió al cumplimiento de una condición, sostuvo: “Del contenido de las estipula
ciones anteriormente mencionadas se tiene que las partes aceptaron suspender el contrato y someter su
continuidad a que se terminaran las obras civiles y se nombrara el interventor; es decir que las partes
libremente pactaron que el levantamiento de la suspensión quedaría sometido al acaecimiento de unos
hechosfuturos: terminación de las obras civiles y nombramiento de la interventoría”. Y más adelante en
la misma providencia, agregó: “ello no pone en duda la validez del acuerdo celebrado entre las parles,
puesto que estefue el resultado de su manifestación libre de voluntad, emanada por quienes son capaces
de comprometerse, afirmación que también encuentra sustentojurisprudencial en elsiguientepronuncia
miento hecho por la Corte Suprema deJusticia”. Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 12 de
mayo de 2011, Expediente 18.446, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Ver Subsección “B”, Sentencia de
13 de noviembre de 2014, Expediente 31.463, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
810 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 12 de mayo de 2011, Expediente 18.446, C.P. Mau
ricio Fajardo Gómez y Sección Tercera, Subsección “C”, Auto de 31 de enero de 2020, Expediente
M1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Auto de 31 de enero de 2020, Expediente
El Consejo de Estado842 también aseguró que no es obligatorio pactar en el acta de

suspensión del contrato el día exacto para su reinicio, en tanto aseveró:
"La Sala no comparte este punto de vista, porque en la Ley 80 de 1993, y en el derecho
civil y comercial, al cual remite aquella —arts. 13, 32 y 40—, no existen razones para
pensar y exigir que la suspensión de un contrato exija acordar un día determinado para que
se reanude el mismo. Esta posición niega la realidad propia de la ejecución de los negocios
jurídicos, tanto públicos como privados, que pueden encontrarse en circunstancias materiales
que hacen imposible definir cuál será el término de interrupción probable de los obligacio
nes. De hecho, en muchos casos no sólo es difícil sino imposible definir un día cierto en que
se reactivará el plazo de ejecución''.
Por otra parte, es aconsejable que en el documento donde se pacte la suspensión

se delimite claramente el motivo de la misma, pues de esa forma se facilitará la aten
ción y decisión de cualquier reclamación dirigida a pedir reconocimientos económicos
por tales eventos, pues el silencio en tal sentido luego cerrará esa posible discusión843.
Adicionalmente, resulta importante que, al momento de acordar la suspensión, los con
tratistas valoren que si no dejan reservas expresas para reclamar en el futuro por los
eventuales perjuicios que genere dicha suspensión luego no podrán proponer preten
siones económicas por dichos motivos en contra de la administración844.
Además, el Consejo de Estado se refirió a la responsabilidad que les cabe a las en
tidades estatales cuando se pactan suspensiones que se sustentan en los problemas de
planeación imputables a la administración y tales circunstancias quedan insertadas en
el texto del acta de suspensión. Al respecto, la Corporación845 indicó lo siguiente: “En
el sub lite está demostrada la suspensión de la obra, por causas ajenas al contratista e im
putables a la indebida planeación del contrato a cargo de la demandada, en tanto obede
cieron a lafalta de suministro de materiales a su cargo, taly como da cuenta la motivación
842 Sección Tercera, Subsccción “C”, Sentencia del 24 de enero de 2011, Expediente 16.492, C.P. Enri
que Gil Botero.
843 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 28 de abril de 2021, Expediente
diente 31.463, C.P. Stella Conto de Díaz del Castillo. Ver también Sentencia del 29 de octubre de
2012, Expediente 21.429, C.P. Danilo Rojas Betancourt. La misma Subsección “B”, frente a la sus
cripción de un acta de reajuste de precios, señaló lo siguiente: “En ese orden de ideas, la Sala advierte
que el contratista está obrando en contra de sus propios actos —es una de las reglas a través de las cuales
se concreta elprincipio de buenafe aplicable en materia de contratos—, al demandar el restablecimiento
del equilibrio económico de un contrato respecto del cualya celebró un convenio con la entidad estataly
recibió el pago correspondiente”. Sentencia de 28 de febrero de 2013, Expediente 24.166, C.P. Danilo
Rojas Betancourth. Ver también Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 28 de abril de 2021,
Expediente 45.298, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y Sentencia de 2 de junio de 2021, Expediente
45-252, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
diente 31.463, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
consignada en las actas de suspensión suscrita por los contratantes, lo que daría lugar al
reconocimiento de los perjuicios causados”.
Por otro lado, la administración no está habilitada para ordenar o decretar suspen
siones unilaterales en la ejecución de los contratos estatales. Si en todo caso se ordena esa
suspensión unilateral, cvcntualmcntc, podrá comprometer su responsabilidad si oca
siona perjuicios al contratista. El Consejo de Estado846 falló en contra de una entidad
pública porque dispuso la suspensión unilateral de un contrato y al respecto, sostuvo:
"A partir de tas pruebas relacionadas —entre otras que se mencionarán a continuación,
en lo pertinente—, resulta fácil concluir que el Departamento de Antioquia fue quien impartió
la orden de suspender la ejecución de una actividad del contrato —la cimentación—, así
como también fue el causante ae la necesidad de modificar una parte de las especificacio
nes técnicas del trabajo: las obras de cimentación del puente sobre la Quebrada La Iguana,
ordenando cambiar el "sistema de pilotes" por el “sistema de pilas", por razones técnicas
que ni el contratista ni la interventoría discuten, pues todos los ingenieros que participaron
de la contratación, así como los peritos del proceso, coinciden en que la ejecución de esta
actividad sólo era técnicamente viable con el cambio que finalmente se hizo. Estos últimos
señalaron en su informe que "Le ocurrido fue un cambio o reemplazo del sistema de cimen
tación, no una modificación. Cambio obligado por razones de la escogencia de un diseño
equivocado..." —fl. 408, cdno 2—,
(...) En estos términos, para la Sala es demostrativo de este hecho la comunicación remi
tida por el Departamento al contratista, ordenándole suspender "la hinca de pilotes en el
cruce de la Quebrada La Iguana" —en este ítem por lo menos— hasta tanto se le definiera
el nuevo sistema de cimentación. Esto acredita que fue ella, no el contratista, quien dio lugar
a la suspensión.
(■■■).
En estos términos, la circunstancia de que durante la ejecución del ítem de cimentación
se haya manifestado la deficiencia del sistema pactado, no traslada la responsabilidad al
ejecutor, porque él no impuso ni determinó las condiciones técnicas del contrato. Por eso la
entidad no se exime de responsabilidad, y debe asumir el valor de la obra que mandó
ejecutar, porque estableció las especificaciones técnicas de la misma (negrillas y resaltado
por fuera del texto original).
Por su parte, la misma célula judicial847, concluyó también, que la administración no

puede decretar o imponer unilatcralmentc la suspensión en la ejecución del contrato,
pues no tiene facultad legal para proceder en ese sentido, dado que esa decisión solo se
puede adoptar de común acuerdo entre las partes del negocio jurídico público —en
esc caso declaró la nulidad del oficio que contenía la orden unilateral de suspensión—.
También, es preciso advertir que el contratista, por regla general, no puede tampoco
suspender unilateralmente la ejecución de un contrato estatal, pues salvo que se presen
ten incumplimientos graves de la administración susceptibles de proponerse mediante
846 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 1 de febrero de 2012, Expediente 20.866, C.P. Enri
que Gil Botero.
8,í7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 11 de abril de 2012, Expediente
la excepción de contrato no cumplido, tiene la obligación de concluir el objeto contrac

tual. La jurisprudencia848, se ha ocupado de definir el tema, al señalar:
"Ahora la Solo formula otro interrogante: ¿el retraso de menos de un mes en el pago
de una cuarta parte del valor del contrato es un grave incumplimiento del municipio y de
terminante de la paralización del contrato? La respuesta es negativa si se tiene en cuenta
que es grave el incumplimiento —no cualquier incumplimiento—; en sentencia proferida el
14 de diciembre de 2000 la Sala ejemplificó «grave incumplimiento» como cuando no se
paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta
un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o
materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada caso concreto se deben valorar
las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el
cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena
fe ¡art. 83 C.N.j, atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia
de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual (negrillas
son del texto original!".
La suspensión contractual, es una figura jurídica que cuenta su soporte legal en los
artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 y por remisión en las normas del Derecho Privado.
Por último, si las circunstancias que originan la suspensión de la ejecución del con
trato estatal, se mantienen en el tiempo y no pueden ser resueltas a corto plazo o se
advierte que la condición para su reactivación no se cumplirá, las partes, podrán consi
derar la opción de terminar bilateralmente el negocio, pues tal y como lo ha sostenido
el Consejo de Estado, en ese caso se produce la imposibilidad sobrevenida de ejecución
de la prestación situación que libera al deudor de cumplir con dicha prestación849. La
máxima Corporación850, en ese sentido aseguró:
"En estas condiciones, ante la evidencia de la inviabilidad material de la ejecución de la
integridad del objeto del contrato No. 009 y la aproximación del vencimiento de su plazo,
en criterio de la Sala, la finalización de las obras fallantes no podían quedar en suspenso
de manera indefinida, pues de cara a la imposibilidad de culminar el objeto del contrato
en el término señalado por la circunstancia advertida, las partes han debido, de un lado,
efectuar oficialmente una suspensión del contrato —siempre que aún se encontrara vigen
te— precisando el término de la misma y la fecha prevista para su reanudación —lo cual
en el caso no ocurrió— o, ante el impedimento de determinar con exactitud el período que
habría de demorar la ejecución de la obras requeridas (que en el caso fue de 4 años¡, han
debido realizar las gestiones pertinentes para liquidarlo y a fuera bilateral o unilateralmente
en el estado en que se encontrara, sin que, se reitera, fuera posible jurídicamente dejar su
ejecución en el limbo".
848 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de octubre de 2003, Expediente 14. 394, C.P.
María Elena Giraldo Gómez y Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 11 de abril de 2012,
Expediente 17.851, C.P. Hernán Andrade Rincón.
849 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 20 de noviembre de 2019, Expediente 43.365, C.P.
850 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 26 de agosto de 2015, Expediente 42.656, C.P. Hernán
Andrade Rincón.
Es precisamente en virtud de lo anterior, que el Consejo de Estado851 sostuvo que

no se puede liquidar unilateralmente un contrato estatal que se encuentra suspendido,
puesto que es indispensable que se haya terminado previamente y resulta que la suspen
sión no es constitutiva de dicha circunstancia.
8. EL ANTICIPO Y EL PAGO ANTICIPADO

8.1. CONCEPTO Y DIFERENCIAS
En los contratos estatales es usual pactar la entrega de anticipos o pagos anticipados

a favor de los contratistas, sin embargo, los conceptos de anticipo y pago anticipado
tienen distintos efectos jurídicos desde el punto de vista obligacional. La decisión de
pactar el anticipo o el pago anticipado en el contrato estatal queda sujeta a la valoración
y justificación que en tal sentido realice en forma autónoma la entidad pública852, pues
la ley la autoriza para ello. La Ley 80 de 1993, en el parágrafo del artículo 40 preceptúa:
“En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar elpago anticipado y la
entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del va
lor del respectivo contrato”. A primera vista, se observa que la ley autoriza a las entidades
estatales, para que puedan pactar pagos anticipados y la entrega de anticipos, hasta en
un máximo del 50% del valor del contrato. Nótese, incluso, que la misma ley distingue
ambos conceptos, es decir, no les da el mismo sentido jurídico. Pues bien, pero ¿qué es
el anticipo y el pago anticipado? Veamos:
El anticipo consiste en la entrega que le hace la administración al contratista de unos
dineros públicos que le pertenecen a la entidad853*y esta solo se desprende de ellos en
calidad de préstamo para cubrir los costos iniciales del contrato con la consecuente obli
gación del contratista de amortizarlo a medida que avance el contrato e igualmente
ha sido considerado por la jurisprudencia como un instrumento de “apalancamiento
financiero para que el contratista pueda hallar solvencia y dar inicio a las actividades esti
puladas en desarrollo del objeto contractual Sobre el concepto de anticipo, el Consejo
851 Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 9 de octubre de 2013, Expediente 23.733, C.P. Hernán
Andrade Rincón.
852 Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de 22 de abril de 2021, Expediente 11001-03-25-000-
2016-01025-00, C.P. César Palomino Cortés.
48.965, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Subsección “A”, Sentencia de 19 de marzo de
2021, Expediente 42.135, C.P. María Adriana Marín.
de Estad o855 ha señalado :“(...) Tiene como objetofacilitar al contratista lafinanciación de

los bienes, servicios u obras que constituyen las prestaciones contractuales a su cargo”.
La garantía del correcto y adecuado manejo del anticipo se exige precisamente por
que esos dineros pertenecen a la entidad y no al contratista y, por lo tanto el anticipo
no es un modo de extinguir obligaciones856. El anticipo no ingresa al patrimonio del
contratista857. Por su parte, el pago anticipado, sí es un pago parcial que extingue obli
gaciones. La característica esencial del pago anticipado refiere a, que una vez lo recibe el
contratista entra a su patrimonio, dado que es un modo de extinguir obligaciones (art.
1625, C.C.). Por esa razón, el Luis Guillermo Dávila Vinueza858859 afirma con atino lo si
guiente: “(...) Sea lo primero señalar que consideramos equivocada la exigencia establecida
en el Decreto 679 de 1994^ según la cual el contratista debe amparar elpago anticipado,
ya que lo que debe asegurarse es que el contratista invierta el anticipo entregado —más no
aquel— en la ejecución del contrato. Así debe ser, en cuanto los dineros entregados por
concepto de anticipo no le pertenecen al contratista, a diferencia del pago anticipado,
los cuales sí son de su propiedad. A su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado860, en relación con el pago anticipado y el anticipo, señaló:
"En los contratos celebrados por una entidad pública como contratante, en los que se
entreguen dineros a título de pago del precio de un contrato, y a cambio se reciba un bien
o servicio, como este último es el propietario del monto del pago recibido, por lo mismo lo
es de los rendimientos financieros o intereses que produzca la inversión del precio recibido.
En estos contratos, si hay un "precio anticipado", una vez pagado pertenece al contratista
y por lo mismo sus rendimientos (salvo pacto en contrario), pero si hay un "anticipo", dado
que se entiende como una forma de financiamiento, los rendimientos financieros pertenecen
al contratante. El anticipo pasará a ser parte del precio, en la medida en que se amortice
siguiendo las cláusulas del contrato".
Es decir, que el anticipo es un préstamo que le hace la entidad estatal al contratista,

a diferencia del pago anticipado, donde sí se produce un verdadero pago al colaborador
de la administración.
Ahora bien, llama la atención una reciente posición de la jurisprudencia del Consejo
de Estado861, en la que estableció una interesante diferencia entre el anticipo y el pago
855 Sección Tercera, Auto del 27 de enero de 2000, Expediente 17.017, C.P. María Elena Giraldo
Gómez.
856 Sobre el particular, puede consultarse la Sentencia del 29 de enero de 2004, Sección Tercera Expe
diente 10.779, C.P. Alier Hernández Enríquez.
857 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de 27 de enero de 2016, Expediente
858 Op. cit. p. 366.
859 Hoy en el Decreto 1082 de 2015.
860 Concepto 1.881, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.
861 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 11 de abril de 2019, Expediente 36.128, C.P. María
Adriana Marín.
anticipado, pues frente al primero aseguró que era un préstamo con destinación espe
cífica y destinado exclusivamente para la ejecución del contrato, mientras que en el se
gundo aclaró que al tratarse de una remuneración al contratista este podía utilizarlo sin
mayores limitaciones pues entra directamente a su patrimonio como un pago.
Desde otra óptica, por vía jurisprudencial, quedó descartada la posibilidad de acu
mular el anticipo y el pago anticipado para superar el porcentaje del cincuenta por
ciento (50%) sobre el valor del contrato, fijado en el parágrafo del artículo 40 de la
Ley 80 de 1993, en tanto se ha considerado como ilegal la cláusula donde conste tal
estipulación862.
Igualmente, tampoco será obligatorio administrar en fiducia o patrimonio autóno
mo, aquellos recursos económicos comprometidos en el contrato estatal que no hagan
parte del anticipo, los cuales, serán pagados al contratista en las condiciones pactadas
en el negocio jurídico.
Por otro lado, resulta pertinente precisar que la estipulación del anticipo o del pago
anticipado es una tarea que le corresponde definirla con cierta discrecionalidad a las en
tidades estatales según las condiciones particulares de la respectiva contratación al igual
que podrán pactarse en todo tipo de tipologías contractuales pues la ley no las restringe
a algunas en especial863.
Por último, resulta oportuno señalar que el artículo 50 de la ley 2195 de 2022 esta
bleció la obligación a cargo de los contratistas del Estado que deben llevar contabilidad
y que ejecuten recursos públicos de cumplir con la obligación de registrar contablemen
te, ya sea como un centro de costo o de manera individualizada cada contrato estatal
con el fin de permitir verificar la ejecución y aplicación de los recursos públicos de cada
uno de ellos.
8.2. REGLAS ESPECIALES PARA EL MANEJO DEL ANTICIPO EN EL NUEVO ESTATUTO

ANTICORRUPCIÓN (L. 1474/2011) Y EN EL DECRETO 1082 DE 2015
El artículo 7o del Decreto 2170 de 2002864 estableció la obligación a cargo de las

entidades estatales de manejar los dineros del anticipo, en contrataciones cuyo monto
excediera el 50% de la menor cuantía, en una cuenta separada a nombre del contratista
Mauricio Fajardo Gómez y Subsección A”, Sentencia de 14 de marzo de 2013, Expediente 20.524,
C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Ver también Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia de
22 de abril de 2021, Expediente 11001-03-25-000-2016-01025-00, C.P. César Palomino Cortés.
863 Colombia Compra Eficiente, Concepto C-731 de 2020.
864 “Artículo 7°. Del anticipo en la contratación. El manejo de los recursos entregados al contratista a titulo
de anticipo en aquellas contrataciones cuyo monto sea superior al 50% de la menor cuantía a que se refiere
el literal a) del numeral 1 del articulo 24 de la Ley 80 de 1993, deberá manejarse en cuenta separada a
y de la administración contratante. Pese a lo anterior, esa exigencia fue más tarde dero
gada por el artículo 83 del Decreto 66 de 2008.
La Ley 1474 de 2011 retomó la exigibilidad del manejo de los anticipos, pero en
fiducias mercantiles, así:
"Artículo 91. Anticipos. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen
por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo
irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de
garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato corres
pondiente, salvo que el contrato sea de menor o mínima cuantía.
El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.
Parágrafo, la información financiera y contable de la fiducia podrá ser consultada por
los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal".
El precepto legal trascrito, muestra que la obligatoriedad de administrar los dineros

derivados del anticipo865 aplican solo para los contratos de concesión, obra pública,
prestación de servicios de salud y cualquier modalidad de contratos que estén precedi
dos de una licitación pública, salvo que se trate de contrataciones por menor o mínima
cuantía, en cuyo caso, cual sea el objeto del contrato (obra, salud, suministro, etc.), no
será obligatoria la administración del anticipo en una fiducia o patrimonio autónomo.
Ahora bien, también es importante aclarar que la fiducia solo se debe contratar para el
manejo del anticipo y no para el pago anticipado, pues este último no quedó cubierto
dentro de la norma citada, de tal forma, que una vez se paga entra directamente al pa
trimonio del contratista y su manejo, al igual que el anticipo, queda protegido por la
garantía respectiva.
La nueva redacción del artículo 2.2.1.1.2.4.1. del Decreto 1082 de 2015, exige la
constitución de patrimonios autónomos con sociedades fiduciarias vigiladas por la
Superintendencia Financiera, y a dicha entidad, se girarán los dineros que integran el
anticipo en los contratos enlistados en el citado artículo 91 de la ley 1474 de 2011.
Adicionalmente, se elimina la obligación de administrar anticipos en casos diferentes
a los dispuestos en el pluricitado artículo 91, en cuentas bancarias separadas como lo
ordenaba en su momento el artículo 8.1.18 del Decreto 734 de 2012.
Por otro lado, la entidad estatal, debe regular en los pliegos de condiciones, los tér
minos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autóno
mo. De la misma forma, el reglamento dispone que la sociedad fiduciaria debe pagar
a los proveedores, con base en las instrucciones que reciba del contratista, las cuales
deben haber sido autorizadas por el Supervisor o el Interventor, siempre y cuando tales
nombre del contratista y de la entidad estatal. Los rendimientos que llegaren a producir los recursos así
entregados, pertenecerán al tesoro".
865 Ver Guía para el manejo de los anticipos mediante contrato de fiducia mercantil irrevocable en www.
colombiacompra .gov.co
pagos correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del an
ticipo. Así las cosas, es obligatorio la confección de un plan de utilización o de inversión
del anticipo que deberá ser elaborado por el contratista, ante las nuevas previsiones del
2.2.1.1.2.4.1. del Decreto 1082 de 2015.
En este orden de ideas, siempre que se pacte un anticipo en un contrato estatal,
los dineros que lo conforman deberán ser administrados en fiducias, patrimonios au
tónomos. Así, en los casos de los contratos de obra, concesión, salud cuyo monto sea
superior a la menor cuantía de la entidad contratante, y para los que se realicen por
licitación pública (art. 91 L. 1474/2011), el contratista deberá constituir una fiducia o
un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título
de anticipo en los términos previstos en el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, según se
opte por una u otra figura en el contrato.
Por último, el Consejo de Estado avaló la posibilidad de iniciar procesos ejecutivos
para obtener el pago de anticipos pactados a favor del contratista, siempre que se den
los supuestos de su exigibilidad, por lo que pese a ser un préstamo estatal, ante la falta
de pago es procedente reclamar el cumplimiento de la obligación por vía judicial. En
efecto, la corporación866, adujo:
"b. La cláusula de anticipo es accidental, se inserta y pacta expresamente por las partes
lart. 1501, C.C.I, y como tal es de obligatorio cumplimiento para la entidad estatal y un
derecho para el contratista (art. 1602, C. C.). Por consiguiente, en caso de incumplimiento o
de renuencia a su cumplimiento, el contratante cumplido o presto al cumplimiento, está legiti
mado para exigir la prestación in natura (la misma convenida) o el subrogado pecuniario (en
cuanto sea admisible y posible) con la indemnización de perjuicios".
9. LOS CONTRATOS ESTATALES ESPECIALES

Un asunto que ha ocupado la atención de la jurisprudencia y de la doctrina ha sido
la famosa clasificación de los contratos estatales “especiales”, tesis que ha sido esgrimida
por el Consejo de Estado, para asumir conocimiento de las controversias contractuales
derivadas de aquellos contratos celebrados por entidades públicas, no sujetos a las dis
posiciones de la Ley 80 de 1993.
El antecedente de esa tesis inicia desde 1998, cuando la Sección Tercera del Consejo
de Estado867 aseguró lo siguiente:
“4.1.3. A juicio de la Sala es preciso reconocer que en las diversas regulaciones nor
mativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes
categorías de actos contractuales:
866 Sección Tercera, Sentencia del 5 de julio de 2006, Expediente 24.812, C.P. Ruth Stella Correa
Palacio.
867 Auto del 20 de agosto de 1998, Expediente 14.202, C.P. Juan de Dios Montes.
I ° Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades
públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el
régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente
público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias
que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán
de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.
2° Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a
quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su
celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de
una función administrativa, de conformidad con el art. 82 del CCA. antes referido.
De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría "contratos estatales" no
puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades
del Estado relacionadas en la Ley 80 de ! 993, sino que habría que reconocer que desde
el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que
tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado,
ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén
sujetos a regímenes especiales. De tal manera, es dable hablar genéricamente de dos tipos
de contratos:
1 ° Contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.
2° Contratos estatales especiales".
La tesis anterior se ha reiterado con posterioridad por la misma Sección Tercera del
Consejo de Estado868. En cuanto al régimen aplicable a los contratos estatales especia
les, según la jurisprudencia administrativa, se tiene que es especial e independiente de
la Ley 80 de 1993, empero el juez natural de sus controversias será el juez contencioso
administrativo.
Por otro lado, resultan interesantes los planteamientos expuestos por la doctora Ruth
Stella Correa Palacio, en una aclaración de voto que presentó contra una providencia869
que reiteraba la tesis de los contratos estatales especiales. La aclaración, sostuvo:
"2. La definición de contrato estatal esta dada por el mismo Estatuto de Contratación de
la Administración Pública, como todo acto jurídico generador de obligaciones que se cele
bre por una de las entidades a que se refiere ese estatuto, definición que permite concluir,
contrario sensu, que los actos jurídicos generadores de obligaciones celebrados por otras
868 Auto del 8 de febrero de 2001, Expediente 16.661, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Sentencia del Io
de agosto de 2002, Expediente 21.041, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; Autos del 20 de abril
de 2005, Expediente 14.519, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia del 4 de diciembre de 2006,
Expediente 28.309, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia del 21 de marzo de 2007, Expediente
32.841, C.P. Alicr Hernández Enríqucz; Auto del 30 de enero de 2008, Expediente 32.867, C.P.
Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia del 4 de junio de 2008, Expediente 14.169, C.P. Miryam Gue
rrero de Escobar; Sentencia del 22 de abril de 2009, Expediente 14.667, C.P. Miryam Guerrero de
Escobar; Sentencia del 23 de septiembre de 2009, Expediente 24.639, C.P. Miryam Guerrero de Es
cobar y Sentencia del 10 de marzo de 2010, Expediente 36.838, C.P. Miryam Guerrero de Escobar y
Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 11 de abril de 2012, Expediente 17.851, C.P. Hernán
Andrade Rincón.
C.P. Miryam Guerrero de Escobar. Aclaración de voto.
entidades estatales, diferentes a aquellas a que se refiere el estatuto en el artículo 2°, no están
comprendidos dentro de su ámbito de regulación y mal puede aplicárseles alguna de sus
normas, comenzando por la delinición de contrato estatal allí contenida.
Es decir, en los términos establecidos por el legislador, contrato estatal es sólo aquel
regido por el estatuto de contratación de la administración pública, contenido en la ley 80
de 1993. esto es, aquellos negocios jurídicos que en los términos de los artículos 32 y 2
ibídem, son celebrados de una parte, por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto,
y no están comprendidas allí, aquellas que en virtud de norma con fuerza de ley han sido
expresamente excluidas de su aplicación.
Ello por cuanto la definición de contrato estatal se estructura sobre la noción de que el
negocio jurídico sea celebrado por una entidad de aquellas a que se refiere el estatuto de
contratación de la administración pública, y no sobre la premisa de que sea celebrado por
cualquier entidad estatal, es decir que las entidades estatales que no están cobijadas por
ese estatuto no celebran contratos estatales (negrillas por fuera del texto original!"
La aclaración, entonces, critica el hecho de tener que acudir a la definición de con

trato estatal contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para darle vida a la figura
del contrato estatal especial, pues se reitera, este no se sujeta a las disposiciones de esta
última ley.
Creemos, por el contrario, que en la actualidad no resulta propiamente pertinente
referirnos a contratos estatales especiales en la medida en que creemos que existen dos
grandes categorías de negocios jurídicos públicos que celebran las entidades públicas,
esto es, los contratos estatales regulados por la ley 80 de 1993 y otros que están por fuera
de dicha regulación y que están sujetos a leyes especiales. De esta forma, los contratos
estatales como tal son solo aquellos incluidos en la primera categoría.
Por último, la utilidad de esa tesis hoy en día es poca, pues conforme al nuevo
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L.
1437/2011), el juez administrativo tiene competencia para conocer de todas las con
troversias derivadas de los contratos estatales de Ley 80 de 1993 y de otros regímenes
especiales. Basta que el contrato sea suscrito por una entidad pública, para que la com
petencia en el conocimiento de cualquier diferencia derivada de ese negocio, sea exclu
siva del juez administrativo. En ese sentido, el numeral 2 del artículo 104 del CPACA,
dispone: “2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte
una entidadpública o un particular en ejercicio defunciones propias del Estado”. Así, ya no
resulta importante establecer si trata o no de un contrato estatal ordinario de Ley 80 de
1993 o especial sujeto a un régimen distinto, pues el criterio para extraer competencia,
a partir del 2 de julio de 2012, será que la contienda surja de un contrato que haya sido
celebrado por una entidad pública —sea o no de Ley 80 de 1993—.
10. EL FRACCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS ESTATALES

Otra conducta proscrita de la contratación estatal, es aquella dirigida a fraccionar
un contrato estatal con el propósito esencial de eludir los procedimientos de selección
dispuestos en la Ley 80 de 1993. El artículo 56 del Decreto-Ley 222 de 1983 establecía

lo siguiente: “Queda prohibidofraccionarlos contratos cualquiera quesea su cuantía. Hay
fraccionamiento cuando se suscriben dos o más contratos entre las mismas partes, con el
mismo objeto, dentro de un término de seis (6) meses. Lo previsto en elpresente artículo no
es aplicable a los casos en que exista un único proveedor de bienes o servicios”.
Nótese que el criterio del legislador para identificar el fraccionamiento partía de
la celebración de varios contratos que tuvieran el mismo objeto y siempre que los mis
mos fueron suscritos en un término de seis (6) meses, es decir, también se fijaba una
temporalidad para predicar la existencia del fraccionamiento. Se requerían pues dos
condiciones para concluir que se incurrió en la prohibición normativa, esto es, por un
lado, dos o más contratos que tenían el mismo objeto y por otro lado, que esos acuerdos
se celebraran en el plazo de seis (6) meses.
La Ley 80 de 1993, por el contrario, no previo una prohibición expresa de fraccionar
contratos, pero sí dispuso una prohibición general de eludir los procesos de selección de
contratistas en el numeral 8 del artículo 24, al preceptuar: “Las autoridades no actuarán
con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para losfines
previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección obje
tiva y los demás requisitos previstos en elpresente estatuto”. El fraccionamiento, es un me
canismo ilegal que pretende obviar las normas legales para la escogencia de contratistas.
El fraccionamiento, hoy en día, se prueba a partir de la existencia de varios contratos
estatales debidamente perfeccionados que tengan como objeto las mismas prestaciones,
pese a que en algunos de ellos se puedan advertir pequeñas diferencias o variaciones que
consistan en adiciones o disminuciones de las actividades que lo componen. La Ley 80
de 1993, no exige que esos contratos fraccionados nazcan en un periodo determinado
como sí lo hacía el Decreto-Ley 222 de 1983, sin embargo, es de creer que es imperioso
que esos contratos, por lo menos, en su proceso de formación, suscripción y duración
tengan un grado inescindible de cercanía temporal870. Así, no es posible sostener que
hay fraccionamiento cuando los contratos estatales surgen de procesos de selección sur
tidos en vigencias anuales distintas.
En este orden de ideas, por ejemplo, si un municipio contrata el mantenimiento de la
sede del despacho del alcalde por un proceso de mínima cuantía en el año 2021 y el próxi
870 Ese elemento lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia, para concluir la existencia del delito de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En efecto, así razonó la Corte: “La adjudicación de los
convenios sólo tuvo una diferencia de anco (5) días, “pero los dos certificados de disponibilidadpresupues
tal —CDP—, tienen la mismafecha y números consecutivos, que las pólizasfueron tomadas en la misma
oficina y por sifuera poco, al momento de solicitar ampliación en el término de entrega del contrato, estos
fueron presentados el mismo día’, circunstancias concretas que demuestran la ilegalidad de la adjudicación
y se perfila el acuerdo entre los imputados para llevar a término la celebración de dichos convenios”. Sala de
Casación Penal, Sentencia del 24 de noviembre de 2010, Expediente 34.253, M.P. Javier Zapata Ortiz.
mo año, se hace necesario nuevamente hacer reparaciones sobre el mismo sitio, no es vá
lido concluir por el hecho de que se trate del mismo objeto que hubo un fraccionamiento
de contratos estatales. Es necesario mostrar la intención de eludir el proceso de selección
que correspondería con la suscripción de varios contratos que persigan el mismo fin, pero
que sean sucesivos y además, que la suma de todos esos acuerdos lleve a concluir la satisfac
ción de una misma necesidad con la suma de todos los contratos estatales871. Así, si se trata
de dotar el despacho del alcalde con muebles nuevos, instalar aires acondicionados, pintar
paredes y poner en funcionamiento un sistema de vigilancia en la misma oficina y para
ello se suscriben varios contratos estatales por cada actividad (suministro de muebles, ins
talación de aires, pintura) y adicionalmcntc, los negocios se suscriben simultáneamente o
en periodos muy cortos entre unos y otros —aspecto temporal— al punto que todos con
curran en la misma etapa de ejecución, podrá haber eventualmente un fraccionamiento,
pues la suma de todos esos negocios pretenden atender una misma carencia, acompañados
de un ineludible elemento temporal cercano predicable de todos los negocios jurídicos.
Obviamente, en cada caso concreto, será menester analizar las situaciones particulares
para establecer si hubo o no fraccionamiento contractual.
El Consejo de Estado872, se ha referido al fraccionamiento de los contratos estatales
y ha indicado lo siguiente:
"Cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del
fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes
de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se
están desconociendo los principas que inspiran la contratación pública. Al respecto, aunque
la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida expresamente en la ley 80 de
1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que la prohibición está implícita si
tenemos en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto
contractual".
Sigue siendo entonces la división de un mismo objeto encubierto en varios contra

tos estatales, lo que orienta la identificación de un fraccionamiento contractual.
Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia873, frente al
fraccionamiento de los contratos estatales, aseguró:
8'1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 13 de agosto de 2014, Expediente
36.474, C.P. Hernán Andrade Rincón. En dicha providencia, se concluyó lo siguiente: “Finalmente
la Sala advierte que esa dualidad contractual sostenida por las partes de manera injustificada, pues no
halla razones válidas que soporten la existencia de dos contratos entre las mismas partes, con idéntico
objeto para ejecutarse dentro del mismo término, en el peor de los escenarios podría conducir a un doble
reconocimiento económico por un mismo servicio prestado, situación que desde ningún punto de vista
puede serprohijada por esta instancia".
872 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C ”, Sentencia del 31 de enero de 2012, Expediente
17.767, C.P. Olga Valle de De La Hoz.
875 Sentencia del 7 de julio de 2010, Expediente 28.508, M.P. José Leónidas Bustos Martínez.
“Acerca del fraccionamiento contractual, ya la Corte ha precisado en varios de sus

precedentes cómo este se presenta cuando la administración para eludir la licitación, divide
disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas, siendo
necesario en tales eventos demostrar: (i) que pueda pregonarse la unidad del objeto del
contrato cuya legalidad se cuestiona, y (¡ij cuáles fueron las circunstancias que condujeron
a la administración a celebrar varios contratos porque sólo así puede establecerse si ello
se cimentó en criterios razonables de interés público o si por el contrario los motivos fueron
simulados y orientados a soslayar la contratación pública".
Así las cosas, los elementos concurrentes para extraer el fraccionamiento contractual
están asociados a: i) La repetición de un mismo objeto contractual en varios contratos
estatales, ii) La concurrencia temporal de los mismos contratos que se relacionan con
el mismo objeto contractual y iii) la disminución artificiosa del precio de los contratos
para eludir los procesos de selección que correspondan. Lo anterior, con el propósito
de evitar la tramitación del proceso de selección que se requiera, pues si otras razones
llevan a la administración para suscribir sendos contratos estatales, no se advertirá en
ese proceder intención alguna de fraccionar.
Por último, el fraccionamiento contractual ha variado necesariamente, pues en la es
tructura actual del principio de trasparencia la contratación pública se debe ajustar para
escoger el mecanismo de selección, no solo a su valor económico874 —como ocurría en
gran medida con anterioridad a la Ley 1150 de 2007—, sino a sus objetos contractuales
o las circunstancias de la contratación, lo que en verdad disminuye la intensidad de esa
prohibición general de fraccionar contratos estatales con el fin de eludir tales procesos
de escogencia del contratista.
Finalmente, el Consejo de Estado875, frente a los elementos que concurren en el frac
cionamiento de los contratos estatales, precisó lo siguiente:
"De manera que, la regulación de los procesos de selección impide al servidor público,
con competencia para contratar, la división del objeto de un contrato estatal en varios, esto
es su "fraccionamiento", cuandc con ello se manipulen las cuantías exigidas por la ley, pues
este proceder irregular implica disminuir artificiosamente el valor del contrato para eludir los
procedimientos reglados de selección objetiva, contenidos en normas de orden público".
11. LOS HECHOS CUMPLIDOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Se descalifica cualquier acto contractual efectuado por la administración dirigido a
legalizar aquellas situaciones ocurridas sin el amparo de un contrato estatal con soslayo
874 Menor —selección abreviada— y mínima cuantía.

875 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 22 de mayo de 2018, Expediente 11001-
03-15-000-2006-00281-00, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
de las normas que rigen el proceso de formación de la voluntad para contratar, celebra
ción y ejecución876 de los negocios jurídicos estatales.
Típicos ejemplos de hechos cumplidos se advierten cuando se suministran bienes,
efectúan obras o se prestan servicios a las entidades estatales que previamente no cuen
tan con un soporte contractual, porque no se celebró contrato estatal como lo ordena
el inciso primero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, o no se satisfacen los requisitos
de ejecución o no se cuenta con los respaldos presupuéstales respectivos. Es común la
ocurrencia de este tipo de situaciones en el diario trajinar de algunas entidades estatales,
pese a que se trata de un comportamiento que no está ajustado a la ley 80 de 1993.
Cualquier accionar de las entidades estatales tendiente a legalizar hechos cumplidos
violenta el régimen jurídico que gobierna la contratación pública, que sea de paso es de
orden público y de obligatorio cumplimiento. En este punto, el Consejo de Estado877,
en torno a la finalidad perseguida por las normas que rigen el proceso de formación de
los contratos públicos, adujo:
"Tomando en cuenta que las solemnidades requeridas para la existencia del contrato
administrativo, son una garantía que cubre intereses públicos y particulares, pues con ellas se
garantizan la transparencia en el manejo de los recursos públicos, se definen claramente las
necesidades públicas por satisfacer, y, entre otras más, se garantiza a los prestadores de bie
nes y servicios de la administracón, los deberes y derechos que nacen de dicha prestación".
La etapa de planeación y de la estructuración del contrato, por regla general, exige

la evacuación de una serie de etapas, procedimientos y evaluaciones que no pueden ser
obviadas por la simple voluntad de las partes aún en presencia de verdaderas carencias
colectivas y mucho menos al amparo de la urgencia en la atención de la necesidad.
El Consejo de Estado ha sostenido que todos los contratos o acuerdos que legalicen
hechos cumplidos adolecen de causa ilícita y por ende ese proceder afecta de invalidez
dichos actos jurídicos, pues en esos supuestos, asevera, hay una intención efectiva de
contrariar el orden público al pretender cubrir de legalidad unos hechos ocurridos sin
su amparo.
Lo anterior, se asegura sin perjuicio de la aplicación de la teoría del enriquecimiento
sin causa o de los supuestos de obras, bienes o servicios que son suministrados a soli
citud u orden de la propia administración que provienen de un contrato estatal que
satisfizo los requisitos dispuestos en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, en los términos
analizados en esta obra.
876 Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección “C”, Sentencia de 27 de abril de 2021, Expediente
50.210, C.P. Jaime Rodríguez Navas.
877 Sección Tercera, Auto del 30 de marzo de 2006, Expediente 25.662, C.P. Ramiro Saavcdra Becerra.
12. LAS NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS ESTATALES

El regimen jurídico aplicable a un contrato, cualquiera que sea su naturaleza jurídi
ca —pública o privada—, reviste mucha importancia a la hora de resolver conflictos y
sobre todo en aquellos casos en que se presenta un tránsito de legislación, pues de ello
depende en gran medida determinar cuáles son las normas que rigen la celebración,
ejecución y liquidación de un negocio jurídico.
La valiosa y cada vez más útil Ley 153 de 1887, en el artículo 38, reguló la materia
y dispuso:
"En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su cele
bración. Exceptúense de esta disposición: I. Las leyes concernientes ol modo de reclamar
en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2. Las que señalan penas para el caso
de infracción de lo estipulado; la cual será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se
hubiere cometido".
La disposición legal anterior consagra como regla general que los contratos se re
girán por las normas jurídicas vigentes al momento de su celebración, salvo cuando se
trate de leyes que regulen el modo de reclamación de derechos y las que señalan penas
para sancionar lo estipulado.
Por su parte, el Consejo de Estado, atendiendo el precepto citado, ha sostenido en
varias oportunidades que los contratos estatales, se sujetan a las normas legales vigen
tes al momento de su suscripción878. Así, por ejemplo, la corporación, aseguró, que los
contratos, adiciones y contratos adicionales, se someten a las leyes vigentes en las con
diciones fijadas por el citado artículo 38 de la Ley 153 de 1887, aunque su ejecución
se mantenga en vigencia de nuevas leyes879. La Corte Constitucional, también en la
sentencia C-300 de 2012, M.P. Jorge Pretelt Chaljub, recordó la pertinencia y vigencia
de dicha norma para regir las normas aplicables en los contratos estatales.
Por último, frente a la entrada en vigencia de las normas de la Ley 80 de 1993, el
Consejo de Estado880, ha establecido lo siguiente: “I) Pese a que la ley fue expedida el
28 de octubre de 1993, por mandato expreso del artículo 81 de la misma, la generalidad
de sus disposiciones tan sólo entraron en vigencia a partir del Io de enero de 1994, con
878 Así lo aseguró recientemente el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “C”, Sentencia de 12
de junio de 2014, Expediente 29.203, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
8/9 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de junio de 2008, Expediente 15.234, C.P.
Ramiro Saavedra Becerra; Sentencia del 11 de febrero de 2009, Expediente 16.653, C.P. Ruth Stella
Correa Palacio; Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 18 de enero de 2012, Expediente
19.304, C.P. Enrique Gil Botero y Subsección “A”, Sentencia de 20 de noviembre de 2020, Expedien
te 47.201, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
880 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de julio de 2003, Expediente 13.684, C.P.
María Elena Giraldo Gómez.
las solas siguientes excepciones: a) El parágrafo del artículo 2o, el literal 1) del numeral
Io y el numeral 9o del artículo 24; las normas relacionadas con el contrato de concesión;
el numeral 8o del artículo 25; el numeral 5o del artículo 32 sobre fiducia pública y en
cargo fiduciario; y los artículos 33. 34, 35, 36,37 y 38, sobre servicios y actividades de
telecomunicaciones, en virtud de lo dispuesto en el inciso 2o del artículo 81 de la ley,
entraron en vigencia a partir de la fecha de promulgación de la misma (octubre 28 de
1993, Diario Oficial 41.094); b) Las normas sobre registro, clasificación y calificación
de proponentes, iniciaron su vigencia tan sólo un (1) año después de la promulgación
de la ley (inc. 3o, art. 81); c) En relación con la Sociedad de Acueducto, Alcantarillado
y Asco de Barranquilla S.A., y para todo lo atinente a la prestación del servicio de agua,
alcantarillado y aseo, la ley cobró vigencia tres (3) años después de su promulgación
(par. Io trans, art. 81). II) Según lo estatuido en el artículo 78 de la ley en comento, los
contratos, los procedimientos de selección y los procesos judiciales en curso a la fecha
en que entre a regir la presente ley, continúan sujetos a las normas vigentes al momento
de su celebración o iniciación”.
13. CONTRATOS ESPECIALES DEL ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE COLOMBIA
Como característica muy especial, el Constituyente de 1991, con el artículo 355,
creó una modalidad especial de contratación sujeta a la exclusiva reglamentación por
parte del Gobierno nacional, es decir, dio vida a un régimen legal autónomo distinto
al regulado en la Ley 80 de 1993. En efecto, el artículo 355 de la Carta Política, prevé:
"El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con
recursos de los respectivos presuouestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo
de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés
público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno
Nacional reglamentará la materia".
Fue entonces la Constitución de 1991, quien autorizó la celebración de contratos

especiales con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad en los niveles na
cional, departamental y municipal, con la finalidad de impulsar programas y actividades
de interés público.
El precepto constitucional citado prohíbe al Estado decretar auxilios o donaciones
en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado; empero, deja a salvo la
posibilidad de disponer de recursos económicos públicos para impulsar programas y
actividades de interés público solo con personas jurídicas privadas sin ánimo de lucro,
sujetas al cumplimiento de los requisitos constitucionales y a la reglamentación que
expida el Gobierno nacional (Reglamento Constitucional).
Nótese, entonces, que el Constituyente de 1991 quiso mantener un régimen de con

tratación especial que, en adelante, denominaremos “la contratación de interés público”.
Ahora bien, no creemos acertado referirse a los convenios de interés público, pues del
propio texto del precitado artículo se deriva que el Constituyente se refirió a la celebra
ción de contratos y no a convenios. Lo anterior no significa que cualquier otra modali
dad o régimen de contratación estatal no busque proteger el interés público, como la
Ley 80 de 1993, sino que esta modalidad especial se asoció, por un lado, con impulsar
determinadas acciones de fomento social y, por otro, con que el Estado siguiera aten
diendo tareas asistenciales específicas dirigidas a beneficiar unos grupos particulares de
la población. La Corte Constitucional881, apoyada en la doctrina, se ocupó de describir
dicha finalidad e indicó lo siguiente:
"Por último, la asamblea se empeñó en prohibir a las ramas y a los órganos del poder
público decretar auxilios y donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho
privado. No obstante, y luego de un continuo forcejeo, a manera de excepción se aprobó un
artículo de mi cosecha, el 355, para que, ayudadas por el fisco instituciones de reconocida
idoneidad puedan seguir desarrollando sus tareas humanitarias en beneficio de los sectores
más desprotegidos de la sociedad. Para acceder a tales recursos oficiales las instituciones
deben pasar los controles y filtros que la norma impone, con el fin de evitar eventuales abu
sos y corruptelas. De allí que se exige la celebración de un contrato previo de las entidades
privadas con el Gobierno en cualquiera de los niveles nacional, departamental, distrital o
municipal. Además, deberán acreditar que se trata de entidades sin ánimo de lucro, probar
su idoneidad y que realizan programas y actividades de interés público en consonancia con
el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. A la luz de esos términos de referen
cia, la norma citada autoriza al Gobierno para reglamentar la materia, en el entendimiento
de que a esas solicitudes, cuando procedan, se les dará satisfacción con los recursos de los
presupuestos nacional, departamental, distrital o municipal, según el caso" ¡cursivas propias).
Es, pues, una excepcional reglamentación para contratar actividades de interés pú
blico que están incluidas en el precitado artículo 355 de la Constitución de 1991, cuyos
rasgos o elementos esenciales son los siguientes:
13.1. ENTIDAD CONTRATANTE
La Constitución de 1991 solo facultó para contratar, bajo el artículo 355, a las en
tidades que integran el Gobierno nacional, departamental, distrital o municipal. La
previsión anterior incluye a todas las entidades y los organismos que aparecen orgánica
mente en cada escenario, con las reglas de la Ley 489 de 1998 y demás normas aplicables.
Por vía de concepto882, Colombia Compra Eficiente señaló que los organismos y las
entidades con régimen especial previstas en el artículo 40 de la Ley 489 de 1993 (Banco
de la República, entes universitarios autónomos, corporaciones autónomas regionales
881 Corte Constitucional, Sentencia C-324 del 13 de mayo de 2009; M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
882 Colombia Compra Eficiente, Subdirccción de Gestión Contractual, Consulta 4201714000000426.
y Autoridad Nacional de Televisión), que cuentan con régimen de contratación de de

recho privado, no forman parte del Gobierno nacional y, por lo tanto, no se les aplica el
régimen de contratación del artículo 355 de la Constitución Política de 1991.
Por otro lado, la Corte Constitucional destacó el cambio principal en la contrata
ción de interés público por la entrada en vigencia del nuevo texto constitucional, pues
en el régimen constitucional anterior la definición y destinación de las anteriores activi
dades de fomento eran atribuidas solo al Congreso de la República. Por el contrario, el
precitado artículo 355 asignó esa competencia a la Rama Ejecutiva del Poder Público.
El máximo Tribunal883 llamó la atención frente a lo anterior y concluyó: “A través del
inciso segundo del artículo 355 de la Constitución de 1991, se trasladó lafacultad altruista
que autorizaba la Constitución de 1886 a favor de las entidades sin ánimo de lucro del
Congreso al Gobierno Nacional”.
No hay dudas de que el Constituyente acertó al atribuir la competencia al Gobierno
nacional para efectuar la contratación de interés público, pues con eso le quitó al
Legislativo la asignación de recursos públicos que se ha prestado para conductas poco
transparentes y hechos lamentables de corrupción.
13.2. CONTRATISTA
Se calificó especialmente al contratista, pues solo puede tener la condición de tal la

persona jurídica sin ánimo de lucro con reconocida idoneidad, es decir, la ESAL. De
entrada, quedó por fuera del campo de aplicación la contratación de interés público con
personas jurídicas con ánimo de lucro y las personas naturales.
Se descarta de plano que una sociedad comercial pueda participar en los contratos de
interés público, pues siempre está movida por la obtención de una ganancia o utilidad y
carecería de capacidad jurídica para concurrir en la celebración de esos contratos —no
tener ánimo de lucro—. Lo propio puede precisarse también de las personas naturales,
a quienes se les cerró el paso para participar en esta modalidad especial de contratación.
En Colombia existe una variedad de personas jurídicas de derecho de privado sin
ánimo de lucro. La Alcaldía Mayor de Bogotá884 editó el Manual de entidades sin ánimo
de lucro (ESAL), en el que se describen las categorías de personas jurídicas sin ánimo
de lucro, así: a) fundación; b) corporación o asociación; c) entidades de naturaleza coo
perativa; d) iglesias y confesiones religiosas; d) fondos de empleados; e) sindicatos; f)
partidos y movimientos políticos; g) cámaras de comercio; j) propiedades horizontales;
883 Ibídem.
88í Alcaldía Mayor de Bogotá, Manual de entidades sin ánimo de lucro. Disponible en Web: <http://
www.alcaldiabogota.gov.co/SPJ/manual/ManualESAL2013.pdf>.
h) cajas de compensación familiar; k) juntas de acción comunal; 1) asociaciones de pen

sionados, y m) federaciones.
Con este régimen de contratación del artículo 355, el contratista solo puede ser una
persona jurídica de derecho privado sin ánimo de lucro (ESAL). Ahora bien, la opción
de dotar de capacidad jurídica a las ESAL para contratar bajo esta específica modalidad
de contratación, como lo advierte la doctrina, surge para cumplir con el propósito de:
“[...]permitir que ciertos sujetos de derecho privado que desarrollan actividades benemé
ritas en el campo científico, cultural, educativo o de solidaridad socialy humana, puedan
recibir apoyo estatal’™5.
Por último, para el precitado canon constitucional, la idoneidad es el elemento esen
cial e indispensable para escoger al contratista. La Real Academia Española885886 define lo
idóneo como “adecuado y apropiado para algo”. De esta forma, la ESAL debe cumplir
con las condiciones necesarias que acrediten su idoneidad para alcanzar los objetivos y
fines que reviste la respectiva contratación de interés público.
13.3. IMPULSAR PROGRAMAS Y ACTIVIDADES DE INTERÉS PÚBLICO ACORDES

CON LOS PLANES DE DESARROLLO
El objeto particular de la contratación del artículo 355 de la Constitución se enfoca

a la atención de programas y actividades que interesen y beneficien el bien común de
la sociedad colombiana. Por ello, las actividades que formen parte de un contrato de
interés público deben alcanzar dimensiones amplias que se proyecten e impacten social
y colectivamente a una comunidad con la búsqueda y el logro de propósitos generales e
impersonales. Por el contrario, si esta contratación no tiene esas implicaciones especia
les, debe descartarse el uso de esta herramienta constitucional. Será con los mecanismos
ordinarios de contratación que se atenderá otro tipo de carencias públicas que, si bien
tutelan el interés público, no alcanzan a quedar cubiertas por este régimen excepcional
de carácter constitucional.
El impulso de programas que causen efecto y transcendencia social en determinados
grupos poblacionalcs es el móvil que activa la aplicación de la contratación de interés
público. No debe ser otro. La pregunta que debe hacerse una entidad estatal cuando está
por definir si acude a este instrumento contractual es si con él se potencia efectivamente
un programa o una actividad que reúna las condiciones aquí desarrolladas. Si la respues
ta es negativa, no puede recurrirse a él.
885 Lleras de la Fuente, Carlos, Arenas Campos, Carlos Adolfo, Hernández Becerra, Augusto y Charry
Urueña, Juan Manuel, Interpretación y génesis de la Constitución de Colombia, Bogotá, Cámara de
Comercio de Bogotá, 1992, pp. 586-587.
886 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española. Disponible en Web: <http://dle.rae.
cs/?id=KvAZP18> (Consulta: 26 de julio de 2017).
Por otro lado, se requiere también que esos programas y las actividades de interés
público se encuentren priorizados e incluidos como tales en los respectivos planes de
desarrollo nacional, departamental, distrital o municipal. El Departamento Nacional
de Planeación los describe así:
"Es el documento que sirve de base y provee los lineamientos estratégicos de las políticas
públicas formuladas por el Presidente de la República a través de su equipo de Gobierno.
Su elaboración, socialización, evaluación y seguimiento es responsabilidad directa del DNP.
"El PND es el instrumento formal y legal por medio del cual se trazan los objetivos
del Gobierno permitiendo la subsecuente evaluación de su gestión. De acuerdo con la
Constitución política de Colombia de 1991 en su artículo 339 del Título XII: «Del Régimen
Económico y de la Hacienda Pública», Capítulo II: «De los planes de desarrollo», el PND se
compone por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden
nacional.
°En la parte general se señalan los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo,
las metas y prioridades de la acción estatal en el mediano plazo y las estrategias y orienta
ciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el
Gobierno.
"Por otro lado, el plan de inversiones públicas contiene los presupuestos plurianuales de
los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de
los recursos financieros requeridos para su ejecución y sus fuentes de financiación” (cursivas
propias^97.
Por lo anterior y en armonía con otras disposiciones de la propia Constitución, el

Constituyente de 1991 previo como requisito para la suscripción de los contratos de
interés público que los programas o las actividades que se pretendan promover por esa
vía aparezcan incluidos en el plan de desarrollo respectivo y, por lo tanto, que resulten
coherentes con dicho instrumento de planeación.
En los anteriores términos hemos analizado los requisitos especiales previstos por
el Constituyente para emplear el régimen especial de los contratos de interés público,
dispuesto en el artículo 355 de la Constitución de 1991.
888 contiene el reglamento constitucional que le
Por su parte, el Decreto 092 de 2017887
da alcance a esa disposición del artículo 355 de la Constitución de 1991.
887 Departamento Nacional de Planeación, Qué es el Plan nacional de desarrollo. Disponible en Web:
<https://www.dnp.gov.co/Plan-Nacional-de-Desarrollo/Paginas/Qu-es-el-PND.aspx>.
888 Varias disposiciones del decreto 092 de 2017 fueron suspendidas provisionalmente. Ver Auto de 6 de
agosto de 2019, expediente 62.003, C.P. Carlos Zambrano Barrera, Subsccción “A”, Sección Tercera,
Consejo de Estado, en el que se resolvió:
“PRIMERO: SUSPENDER de manera provisional el inciso segundo del articulo 1 del Decreto 92 de
2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva delpresente auto.
SEGUNDO: SUSPENDER de manera provisional los literales “a”y “c” del articulo 2 del Decreto 92 de
2017, así como el inciso quinto de la misma norma, de conformidad con lo expuesto en la parte conside
rativa delpresente proveído.
TERCERO: SUSPENDER de manera provisional el inciso segundo del artículo 3o del Decreto 92 de
2017, según se indicó en la parte motiva.
La nueva estructura de los procesos de contratación de interés público dispuesta en

el decreto 092 de 2017 es muy sencilla. Inicia con la relación de los requisitos que deben
acreditarse para la procedencia de la contratación con entidades sin ánimo de lucro y
de reconocida idoneidad (art. 2). Luego, define el alcance de la reconocida idoneidad
que deben cumplir las ESAL (art. 3) y fija las condiciones del proceso competitivo de
selección cuando existe más de una ESAL con reconocida idoneidad (art. 4). También
regula la figura de los convenios de asociación con ESAL para cumplir con actividades
propias de esta (art. 5) y remite al régimen de prohibiciones, inhabilidades e incompa
tibilidades establecidas en la Constitución y las leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y 1474
de 2011 (art. 6). Además, dispone la aplicación extensiva de los principios de la contra
tación estatal y las normas presupuéstales para este régimen especial de contratación
(art. 7) y se remite a las normas generales de contratación pública (art. 8). Por último,
ordena el registro de las ESAL en el Secop II, al igual que las excluye de la inscripción en
el RUP; contiene, por una parte, las disposiciones sobre la derogatoria de los Decretos
777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 1993 y, por otra, la fecha de entrada en vigencia
del nuevo decreto.
Como se indicó, el Decreto 092 de 2017 consagra una interesante remisión legal a
las normas generales de la contratación pública, con lo cual se resuelve cualquier vacío
o silencio del Reglamento Constitucional en lo concerniente a los contratos de interés
público. Así, se tiene que el artículo 8o del Decreto 092 de 2017 dispone: La contrata
ción a la que hace referencia elpresente decreto está sujeta a las normas generales aplicables
a la contratación pública excepto en lo reglamentado en elpresente decreto.
Las normas generales de la contratación pública están desarrolladas en la Ley 80 de
1993, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1474 de 2011, el Decreto 019 de 2012 y la ley 1882
de 2018 y el Decreto 1082 de 2015 —normas de contratación pública— y en el dere
cho privado (art. 13, L. 80/93) y, por tanto, por disposición del artículo 8o del Decreto
092 de 2017, resultan plenamente aplicables a los contratos de interés público, salvo en
lo que en forma particular prevea dicho decreto. Colombia Compra Eficiente, por vía
de concepto889, comparte esta apreciación frente a las previsiones normativas de la Ley
80 de 1993.
CUARTO: SUSPENDER de manera pro visional el incisofinal del artículo 4 del Decreto 92 de 2017,
de conformidad con lo expuesto en la parte motiva delpresente auto”.
889 “¿A los contratos y convenios con ESAL les aplica la limitación de adiciones establecida en el artículo
40 de la Ley 80 de 1993?
Sí, el artículo 8o determina que la contratación objeto del Decreto 092 de 2017 está sujeta a las nor
mas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el presente Decreto”.
Colombia Compra Eficiente, Preguntas frecuentes. Disponible en Web: <https://www.colombia-
compra.gov.co/ciudadanos/preguntas-frecuentes/decreto-092?page=2> (Consulta: 26 de julio de
2017).
Creemos que la remisión dispuesta por el precitado artículo 8o del Decreto 092 de
2017 no recae solo en las normas del Sistema de compra pública reglamentadas en el
Decreto 1082 de 2015, sino que también quedan comprendidas e integradas las otras
disposiciones de la contratación pública, esto es, la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de
2007, la Ley 1474 de 2011, la ley 1882 de 2018 y el Decreto 019 de 2012 y el Decreto
1082 de 2015, pues el artículo 8o del Decreto 092 de 2017 es lo suficientemente claro
al preceptuar: La contratación a la que hace referencia el presente decreto está sujeta a
las normas generales aplicables a la contratación pública excepto en lo reglamentado en el
presente decreto.
14. LOS CONVENIOS DE ASOCIACIÓN DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 96

DE LA LEY 489 DE 1998
La ley 489 de 1998 regula una modalidad autónoma de convenios, que se pueden
celebrar entre la administración y las personas jurídicas particulares, no sujetas a las
reglas de la Ley 80 de 1993. En efecto, el artículo 96 de dicha ley, entonces prevé:
"las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con
la observación de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse
con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación
o la creación de personas juríd'cas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación
con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley ¡negrillas por fuera del texto
original!".
El precepto legal citado regula dos distintos instrumentos de asociación, ya sea con
la suscripción de convenios de asociación ora con la creación de nuevas personas jurí
dicas. Nos ocupamos entonces del primero, esto es, de los convenios de asociación, en
tendiendo por tal, aquel negocio jurídico que suscribe una entidad estatal y una persona
jurídica, con el fin de ejecutar actividades conjuntas que se derivan de las funciones de
la propia entidad.
La diferencia entonces que existe entre el convenio de que trata el artículo 355 del
Texto Superior y la modalidad de asociación regulada en el artículo 96 de la Ley 489,
se identifica a partir de los fines de cada instrumento negocial en tanto que el primero
persigue beneficios para el interés público y el segundo sí directamente para la entidad
estatal que lo celebra. La Sala Disciplinaria890 de la Procuraduría General de la Nación,
estudió tales diferencias para precisar lo siguiente:
"Al respecto, debe reiterarse que ciertamente el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 con
sagra el convenio de asociación diferente a los contratos a que se refiere el artículo 355 de
890 Decisión administrativa del 27 de marzo de 2014, Radicación 161-5689 (IUC D-2010-878-
488501), Procurador Delegado Ponente, Juan Carlos Novoa Bucndía.
la Constitución Política, sin embargo, como se ha señalado en precedencia, a los convenios

de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 le son aplicables las normas que de
sarrollan el artículo constitucional, dentro de fas que se encuentran el Decreto 777 de 1992,
norma que se ha señalado como vulnerada en la presente investigación.
En efecto, los convenios de asociación del artículo 96 de la Ley 489 de 1998 podrán
celebrarse entre entidades públicas y personas jurídicas particulares para el desarrollo
conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aque
llas la ley: mientras que los contratos del artículo 355 de la Constitución Política podrán
celebrarse entre entidades públicas y entidades sin ánimo de lucro y de reconocida ido
neidad para impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes
de desarrollo”.
Es pues el convenio de asociación, una modalidad negocial pública, en la que una en
tidad estatal se une con una persona jurídica particular, para desarrollar exclusivamente
actividades que se relacionen directamente con los fines o funciones que desempeña la
entidad pública asociada, es decir, para ejecutar actividades de beneficio particular para
la propia administración asociada. En todo caso, a tales convenios, como lo señaló la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado891, se le aplicarán las mismas
restricciones impuestas por el Decreto 777 de 1992, hoy Decreto 092 de 2017.
De esta forma, el convenio de asociación, es un acuerdo de voluntades generador
de obligaciones, al que llegan una entidad estatal y una persona jurídica particular —
entidad sin ánimo de lucro—, que se unen con el propósito de desarrollar actividades
relacionadas con el cumplimiento de las funciones asignadas a la primera. Aquí el parti
cular coadyuva, apoya, facilita, auxilia a la administración. Ahora bien, el motivo de esa
alianza del Estado con los particulares, no debe ser otra que la idoneidad o experiencia
del particular, pues este, de seguro, le ayudará cumplir de mejor forma a la entidad esta
tal, con unos objetivos o funciones que estén a su cargo.
Es por lo anterior, que se elimina cualquier opción de ánimo de lucro que pueda per
seguir u obtener el particular por cuenta de un convenio de asociación892, pues en estos
acuerdos, el objetivo está expresamente delimitado por la propia ley (art. 96 L. 489/98),
que concierne con el cumplimiento de las funciones y objetivos que le están asignados a
la entidad estatal. Lo anterior, no obsta, para que, en tales convenios, se incluya una re
gulación económica de aportes, que se integren por asignaciones de dineros públicos o
particulares, según las necesidades y las condiciones particulares de la contratación. De
hecho, el inciso primero del artículo 5o del Decreto 092 de 2017, acude al porcentaje
del aporte financiado por el privado (30%), como motivo para exceptuar del proceso
891 Concepto No. 1.710 de 23 de febrero de 2006, C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo.
892 Sobre el convenio de asociación y sus diferencias con los contratos de interés público previstos en el
artículo 355 de la Constitución de 1991, ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”,
Sentencia 3 de abril de 2020, Expediente 46.963, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
competitivo a aquella entidad sin ánimo de lucro que se comprometa a asumir en dinero
lo que corresponda al 30% del valor total del convenio.
15. EFECTOS JURÍDICOS DERIVADOS DEL CONTRATO ESTATAL DEBIDA

MENTE PERFECCIONADO Y CON LOS REQUISITOS DE EJECUCIÓN
SATISFECHOS
Es sabido que el régimen de los contratos estatales se encarga de reglar tanto el pro
ceso de estructuración del negocio, el mecanismo de escogencia del contratista y luego,
las condiciones de validez, perfeccionamiento y ejecución del acuerdo público. De esta
forma, a partir del cumplimiento de los requerimientos legales anteriores, surgen unos
efectos jurídicos que dimanan del contrato estatal893, tales como: i) El nacimiento de
una relación jurídica de subordinación entre el contratista y la administración; ii) La
dirección y control de la ejecución por parte de la entidad estatal contratante, iii) La
obligación ineludible del contratista de no poder abstenerse de cumplir las obligaciones
contractuales —excepción de contrato no cumplido—, salvo en casos excepcionalísi-
mos, y iv) El privilegio de la decisión unilateral. Seguido se observa en qué consiste cada
una de esas situaciones:
15.1. EL NACIMIENTO DE UNA RELACIÓN JURÍDICA DE SUBORDINACIÓN ENTRE

EL CONTRATISTA Y LA ADMINISTRACIÓN
Aunque la Ley 80 de 1993, en verdad, morigeró esa relación de subordinación que

existía en los estatutos de contratación anteriores, conserva la posición privilegiada de
la administración. Es indudable la desigualdad de las partes en el vínculo contractual
público. Así, por ejemplo, el contratista está sujeto a las reglas de ejecución del contra
to que hayan sido impuestas por la administración, dado que ella es quien determina
con quién, cómo y bajo qué condiciones se ejecuta la prestación de un servicio, obra o
suministro. De la misma forma, las entidades estatales, cuentan con la posibilidad de
modificar las condiciones inicialmente pactadas en un negocio jurídico administrativo
en los casos expresamente autorizados por la ley.
No hay duda, entonces, que desde el preciso momento en que un particular decide
contratar con el Estado, queda sometido a un régimen normativo integrado por varios
privilegios administrativos concedidos a la administración, para salvaguardar los inte
reses públicos.
893 Bcrcaitz, Op. cit., pp. 360 y ss.

Particularmente en esta tercera edición queremos referirnos al concepto de relación

especial de subordinación en la que se coloca cualquier particular que decide volunta
riamente contratar con la administración, pues cuando opta por ese camino se transfor
ma en cierta forma en cogestor de intereses públicos, por regla general, movido por un
ánimo de lucro que lo hace acreedor de un grupo nutrido de cargas públicas que limitan
su accionar desde el momento mismo en que presenta una oferta, luego suscribe y más
tarde ejecuta el respectivo contrato estatal.
El primer efecto del surgimiento de esa relación especial de subordinación se da
con ocasión a la entronización de la prerrogativa pública que le es propia a la actividad
contractual administrativa. Eso tiene unas consecuencias jurídicas importantes pues
se habilitan en automático las potestades unilaterales y las cláusulas excepcionales, lo
que implica que la presencia del juez no es perentoria ante la controversia como ocurre
usualmente entre las relaciones de los particulares.
Los deberes contractuales que le son exigibles a un contratista de la administración
se intensifican en razón a esa especial vinculación de sus labores con el cumplimiento de
los fines estatales en los que el interés privado debe ceder ante los públicos. Desde esta
óptica deben ser entendidas y aplicadas las distintas disposiciones normativas conteni
das en la ley 80 de 1993. Un ejemplo muestra la anterior diferencia de forma sencilla:
no es lo mismo paralizar una obra privada para reparar o hacerle mantenimiento a un
apartamento que suspender la ejecución de una obra pública como la construcción de
una vía, un puente o una escuela oficial.
En este orden de ideas, las facultades de vigilancia y control que prevé la ley 80 de
1993 que vienen acompañadas con varios instrumentos de coerción —multas o cadu
cidad— y otros para resolver dificultades propias de la ejecución contractual —inter
pretación o modificación unilateral—, pueden ser activados en contra de los contra
tistas por cuenta de la especial relación de subordinación que ellos construyen con la
administración en la que conservan una posición desigual a tal punto que los intereses
que los llevan a contratar son individuales a diferencia del Estado que agencia los de la
colectividad.
Por otro lado, el respeto de la autonomía de la voluntad, la obtención del consen
timiento del particular para modificar un contrato o la aplicación de la excepción de
contrato no cumplido tienen una dimensión distinta en la contratación estatal porque
jamás pueden valorarse a la luz de la legislación del derecho privado, sino que deben
confrontarse con el catálogo de principios, valores y fines insertados en la Constitución
Política de 1991 ■ El interés privado no puede oponerse ante el interés general y es sobre
bajo esta premisa que se construye y descansa la relación especial de subordinación que
el contratista tiene con la administración cuando decide celebrar con ella un contrato
estatal.
15.2. LA DIRECCIÓN Y CONTROL DE LA EJECUCIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD

ESTATAL CONTRATANTE
En palabras del Comisario León Blum89'1: “El Estado sigue garantizando la ejecución
del serviciofrente a la universalidad de los ciudadanos. Continúa siendo responsable de la
seguridadpública que una ejecución inhábil del servicio puede comprometer”.
En nuestro caso, la Ley 80 de 1993, en el numeral 1 del artículo 14, estableció:
" I °. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia
de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paraliza
ción o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, conti
nua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2° de este artículo,
interpretar los documentos contractuales y fas estipulaciones en ellos convenidas, introducir
modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo
exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado".
Para Bercaitz*895, esa atribución consiste en que la entidad estatal: “Asume entonces
en la ejecución del contrato, para salvaguardar el interés público comprometido, un papel
activo, dinámico, que se traduce en un poder, más que en un derecho, de controly dirección "
De esa forma, agrega el mismo autor896, ese poder de control y vigilancia, abarca varios
aspectos, así:
“aj un aspecto material: para determinar si cumple fas actos o ejecuta los hechos que el
contrato pone a su cargo;
b) un aspecto técnico: para determinar si esos actos o hechos se cumplen conforme a las
prescripciones especiales del contrato;
cj un aspecto financiero: para determinar si se cumplen las cláusulas relativas al pago de
los subcontratistas que hayan siao autorizados, de los materiales, de la mano de obra, de los
impuestos, de las cargas sociales, etc., o referente a las tarifas aprobadas, a los elementos
que inciden sobre ellas y las hacen variar, a las inversiones que integran el capital, a la libre
disponibilidad de los bienes afectados, etc.
d¡ un aspecto legal: para determinar si cumple con las normas jurídicas que regulan el
funcionamiento del servicio, la ejecución de la obra, etc., contenidas en el contrato o fuera
de él, en cuanto puedan ser aplicables".
La administración, entonces, tiene una gran responsabilidad que no puede descar

gar en el contratista ni mucho menos en forma total al interventor, sin perjuicio de la
responsabilidad que le cabe a este colaborador de la administración, pues para la Corte
Constitucional897, él ejerce una función pública, pues a su juicio, se encarga de la vigi
lancia en la ejecución de recursos públicos lo que implica en la práctica la realización de
finalidades estatales.
894
Bercaitz, Op. cit., p. 367.
895
Ibídem.
896
Ibídem, pp. 368 y 369.
89? Sentencia C-037 de 2003, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
Por otro lado, en los casos autorizados por el numeral 2 del artículo 14 de la Ley
80 de 1993, las cláusulas excepcionales, en ciertos contratos estatales, resultan ser una
herramienta válida y eficaz para salvaguardar los intereses públicos y por ende, para faci
litar la correcta y continua ejecución del contrato. Lo propio se predica de las potestades
unilaterales de la administración en la contratación pública, estas sí extensibles a todas
las modalidades contractuales, como se verá más adelante.
Otro tema de suma importancia llama la atención con la vigencia de las nuevas dis
posiciones de la Ley 1474 de 2011, al establecer la obligatoriedad a cargo de las en
tidades estatales para ejercer la supervisión general de los contratos estatales, aunque
puedan auxiliarse en algunos casos de los interventores y los profesionales de apoyo a
la supervisión. Es pues cada vez más exigente el régimen jurídico a la administración,
para que sea vigilante a la hora de controlar la ejecución de negocios jurídicos estatales.
En efecto, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, dispuso que las entidades públi
cas, con el ánimo de proteger la moralidad administrativa y evitar actos de corrupción,
deberán supervisar permanentemente la ejecución de todos los contratos. El mismo
precepto, definió en qué consistía esa actividad de supervisión, como las actividades
relacionadas con “el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurí
dico sobre el cumplimiento del objeto del contrato”, que lo ejercerá la misma entidad
estatal cuando no requieren conocimientos especializados. También, se autoriza la con
tratación de personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que
sean requeridos. Por su parte, la ley hace lo propio respecto de la interventoría, que se
describe como el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice
una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el
seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando
la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.
El artículo 83 en cita, advierte que no obstante, cuando la entidad lo encuentre jus
tificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento
administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la
interventoría. Igualmente, se indica que por regla general, no serán concurrentes en rela
ción con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la
entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato res
pectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor
y las demás quedarán a cargo de la entidad a través del supervisor. También, se dispone que
el contrato de Interventoría, será supervisado directamente por la entidad estatal.
Nótese, entonces, cómo se volvió obligatoria la supervisión en todos los contratos
estatales c incluso, se facultó a las entidades estatales, para contratar interventores en los
casos allí señalados.
Por último, es preciso aclarar que las atribuciones de vigilancia y control que son
conferidas a la administración, según las voces del numeral 1 del artículo 14 de la Ley 80
de 1993898, están limitadas temporalmente, pues su ejercicio está condicionado a que se

usen sólo en la etapa de ejecución899 del contrato estatal, de manera que si esa instancia
feneció por cualquiera de las causales de ley o del negocio, no habrá competencia para
desplegarlas, sin perjuicio de las opciones que le quepan a las entidades estatales en la
etapa de liquidación del contrato, cuando sea pertinente.
15.3. LA OBLIGACIÓN INELUDIBLE DEL CONTRATISTA DE NO PODER ABSTENERSE

DE CUMPLIR LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES -EXCEPCIÓN DE CON
TRATO NO CUMPLIDO-, SALVO EN CASOS EXCEPCIONALÍSIMOS
Los intereses en juego en un contrato estatal, impiden, en principio, que el contra

tista ante cualquier incumplimiento de la administración, suspenda la ejecución de sus
obligaciones. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia, han señalado que la excepción de
contrato no cumplido, no opera como funciona en el derecho privado, en la contrata
ción pública, pues el tipo de intereses que se derivan de un acuerdo estatal, limitan la
procedencia de esa típica figura.
, edificó los elementos de configuración y por
La jurisprudencia administrativa900901
ende de la procedencia de la excepción de contrato no cumplimiento cuando proviene
de negocios jurídicos públicos, así:
"De conformidad con la jurisprudencia90', la excepción de contrato estatal, procede por
la concurrencia de los siguientes supuestos:
a) La existencia de un contrato sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas,
correspondientes o correlativas:
"La esencia de los contratos sinalagmáticos es la interdependencia de las obligaciones
recíprocas. Esto es, do obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa
de la obligación impuesta al otro contratante, de donde se deduce que uno está obligado
con el otro porque este está obligado con el primero». Y es la existencia de obligaciones
recíprocas e interdependientes las que permiten contemplar sanciones distintas de la condena
a daños y perjuicios en caso de inejecución de sus obligaciones por uno de los contratan
tes. «Admitir que uno de los contratantes está obligado a ejecutar, mientras que el otro no
898 1. Tendrán la dirección generaly la responsabilidad de ejercer el controly vigilancia de la ejecución del
contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los
servicios públicos a su cargo y asegurarla inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos
previstos en el numeral 2° de este artículo, interpretar los documentos contractualesy las estipulaciones en
ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la
prestación asi lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado (negrillas y resaltado por fuera
del texto original).
899 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1764 del 9 de febrero de 2006, C.P.
Gustavo Aponte Santos.
900 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de abril de 2005, expediente 14.393, C.P. Dr.
Germán Rodríguez Villamizar y Sección Tercer, Subsección “A”, Sentencia de 11 de abril de 2012,
Expediente 17.851, C.P. Hernán Andrade Rincón.
901 A manera de ejemplo cabe citar la Sentencia 13415 del 15 de marzo de 2001. Cita de la providencia.
ejecuta, sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato
sinalagmático»902 y por ello se autoriza la aplicación de prerrogativas como la de la resolu
ción del contrato o la Exceptio non adimpleti contractos'903.
b/ El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo de cada una de las partes con
tratantes: "A nadie le es permitido escudarse en la excepción de contrato no cumplido, con
base en el supuesto de que la otra parte, posible o evenlualmente, le va a incumplir en el fu
turo, porque esta forma de incumplimiento no podría producir sino un daño futuro meramente
hipotético y por ende, no indemnizadle"904905.
906
c) Que e¡ incumplimiento de la administración sea grave, de entidad y gran significa
ción, de manera que genere una razonable imposibilidad de cumplir para el contratista903.
Este presupuesto fue planteado por la Sala así:
"es legalmente procedente que el contratista alegue la excepción de contrato no cum
plido y suspenda el cumplimiento de sus obligaciones, siempre y cuando se configuren
hechos graves imputables a la administración que le impidan razonablemente la ejecu
ción del contrato. La doctrina ha considerado que estos casos pueden darse cuando no se
paga oportunamente el anticipo al contratista para la iniciación de los trabajos, o se presenta
un retardo injustificado y serio en el pago de las cuentas, o no se entregan los terrenos o
materiales necesarios para ejecutar los trabajos. En cada coso concreto se deben valorar
las circunstancias particulares para determinar si el contratista tiene derecho a suspender el
cumplimiento de su obligaciones y si su conducta se ajusta al principio general de la buena
fe (art. 83 C.N.j, atendiendo la naturaleza de las obligaciones recíprocas y la incidencia
de la falta de la administración en la posibilidad de ejecutar el objeto contractual (negrillas y
resaltado por fuera del texto original)"909.
la Sala, en la sentencia proferida el 16 de febrero de 1984907, precisó además que a
una parte contratante que incumple un deber que es primero en el tiempo, no se le puede
conceder el medio defensivo de la excepción de incumplimiento, puesto que su conducta la
rechaza, por ser contrario a la bono fides in solvendo (art. 83, C.N.)“.
En este orden de ideas, al contratista estatal, no le queda fácil relevarse de cumplir

con sus obligaciones bajo el amparo de la excepción de contrato no cumplido, pues no
será cualquier incumplimiento el que lo habilitará para alegarla sino aquel que revista
las características de grave y gran significación.
15.4. EL PRIVILEGIO DE LA DECISIÓN UNILATERAL
Tal vez el efecto más especialísimo que el ordenamiento jurídico le concede a la

administración es, precisamente, el privilegio de la decisión unilateral, fundada en el
interés público particularmente inmerso en todo contrato estatal. Bercaitz908, al comen
tar esa atribución, asegura: “Estos son losfundamentos que permiten a la administración
902 <2fr Christian Larroumet, Op. cit., p. 137. Cira de la providencia.

905 Ver sentencia de 13 de abril de 1999, Exp. 10.131. Cita de la providencia.
90/| Sentencia proferida el 21 de febrero de 1992, expediente 5857. Cita de la providencia.
905 Sentencia del 17 de octubre de 1995, exp. 8790. Cita de la providencia.
906 Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2000, Expediente 13530. Cita de la providencia.
907 Expediente 2509. Actor: Cadavid Herrera Limitada. Cita de la providencia.
9fls Bcrcaitz, Op. cit., p. 361.
pública determinar unilateralmente, sin conformidad alguna de su colaborador o cocon

tratante, lo que más conviene a las necesidades públicas colectivas. Y no solo resolver lo que
más conviene, sino imponer esa resolución a su colaborador o cocontratante”.
Para los profesores García de Enterría y Tomás Ramón Fernández909, ese privilegio
es descrito así: "La administración está capacitada como sujeto de derecho para tutelarpor
sí misma sus propias situaciones jurídicas, incluso sus pretensiones innovativas del statu
quo, eximiéndose de este modo de la necesidad, común a los demás sujetos, de recabar una
tutelajudicial”.
Es, pues, ese privilegio una gran herramienta conferida a la administración pública,
para que en el plazo de ejecución del contrato estatal, pueda dictar actos administra
tivos con el objetivo de salvaguardar los intereses públicos que sustentan la celebra
ción de dichos acuerdos. La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido celosa a la
hora de predicar la existencia de esas atribuciones en la Ley 80 de 1993 y en esa línea,
por razones de legalidad, ha concluido que todas esas facultades deben ser otorgadas
expresamente por el ordenamiento jurídico vigente a las entidades estatales, de cara a
los artículos 6o y 121 de la Constitución Política de 1991. El Consejo de Estado910, se
refirió a dicho privilegio para anotar lo siguiente: “Lo quejustifica la existencia de estas
prerrogativas es la prevalencia del interés general sobre el particular, porque esos poderes
buscan preservar losfines de la contratación estatal, a la vez que, como lo señala el artículo
14, las entidades las aplican con el objeto de “evitar la paralización o la afectación grave de
los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación”.
De esta forma, le está vedado a la administración, al amparo de la decisión unila
teral, entrar a ejercer atribuciones que no le han sido atribuidas por el ordenamiento
jurídico. Así, se comparten las valiosas consideraciones del profesor Brcwcr-Carias911,
cuando frente a lo anterior, asegura: “La competencia, aun cuando en la organización
administrativa cumple unafunción similar a la capacidad de las personas jurídicas en el
derecho privado, tiene notables diferencias con esta, entre las cuales está que la competencia
no se presume, sino que debe estar expresamente prevista en la Constitución y la ley”, más
adelante, concluye: “la necesidad de que la competencia esté expresamente prevista en la
ley implica, además, que el ejercicio de la misma deba justificarse siempre, razón por la
cual, elfuncionario, al dictar el acto, debe comenzar por indicar la norma atributiva de
competencia (baselegal)”.
909 Mora Pérez, José Misael. LaAutotutela en el Derecho Administrativo. Temis, 2011, p. 13.
910 Sección Tercera, Subsección “C" Sentencia de 20 de octubre de 2014, Expediente 35.853, C.P. Enri
que Gil Botero.
911 Brewer-Carías Alian R. Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición, Editorial Universidad
Externado de Colombia, 2005, p. 103.
En el siguiente capítulo se estudian las distintas cláusulas excepcionales y potestades

unilaterales912 que son atribuidas a las entidades estatales en el marco de la Ley 80 de
1993.
16. LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

La interpretación de los negocios jurídicos, según el profesor Gilberto Blanco
Zúñiga913 “es la actividad lógica dirigida a investigar y fijar el significado o significados
de las manifestaciones de voluntad con elfin de determinar el contenido del acuerdo”. Por
su parte, el Estatuto de Contratación Estatal vigente no contiene como tal un régimen
completo de reglas de interpretación contractual.
El Consejo de Estado914, en armonía con las previsiones de los artículos 13,23 y 28
de la Ley 80 de 1993, aseguró:
"En los artículos transcritos se puede advertir que la interpretación de las normas de con
tratación estatal y de los contratos estatales mismos, entraña una suerte de cohabitación de
elementos propios del derecho público y del derecho privado. En relación con los primeros,
las normas transcritas nos indicen la necesidad de consultar los principios de transparencia,
economía, responsabilidad, los postulados de la función administrativa y los principios del
derecho administrativo; con referencia a los segundos, los artículos reseñados nos conducen
a la aplicación de las disposiciones civiles y comerciales sobre la materia, así como también
nos indican la necesidad de atender los dictados de la buena fe, la igualdad y el equilibrio
de los contratos conmutativos. Todo lo anterior, bajo la cubierta armonizadora de los princi
pios generales del derecho".
En este orden de ideas, por virtud de lo dispuesto en los artículos 13 y 28 de la Ley

80 de 1993, resultan aplicables en los contratos estatales, las reglas de interpretación ba
sados en los principios generales del derecho, los propios de la función administrativa y
la contratación estatal y por supuesto, los especialmente regulados en los artículos 1618
, relativas a91é: i) Prevalencia de la intención de las partes, ii)
a 1624 del Código Civil915916
Limitación del contrato a su materia, iii) Conservación del contrato; iv) Interpretación
según la naturaleza del contrato, v) Interpretación sistemática y por aplicación práctica;
912 El Consejo de Estado, diferenció las cláusulas excepcionales y las potestades unilaterales que tienen
las entidades en los contratos estatales. Ver Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 28 de no
viembre de 2019, Expediente 36.600, C.P. María Adriana Marín.
913 Blanco Zúñiga, Gilberto. De la interpretación legal a la interpretación constitucional. Editorial Gusta
vo Ibáñez, Primera Edición, Bogotá, 2010, p. 131.
914 Sección Tercera, Sentencia del 11 Ce febrero de 2009, Expediente 16.100, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra.
915 Colombia Compra Eficiente, Concepto C-306 de 2020. Ver también Consejo de Estado, Sección
Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 18 de noviembre de 2021, Expediente 63.045, C.P. Alberto
Montaña Plata.
916 Ibídem, pp. 136-147.
vi) Interpretación extensiva, viii) La interpretación a favor del deudor, y ix) El principio
de la buena fe.
Las reglas de interpretación del contrato estatal, entonces, resultan ser de muchísi
ma utilidad práctica. Así, por ejemplo, el Consejo de Estado917, al tenor de lo dispuesto
en el artículo 1620 del Código Civil, respecto de la conservación del negocio jurídico
y a la producción de efectos jurídicos del contrato ante cláusulas contradictorias, optó
por interpretar que la modalidad de un pago en un caso particular de una controver
sia surgida en un contrato de obra pública era a precios unitarios y no a precio global
fijo, pese a que existían estipulaciones en uno y otro sentido. En otro caso, la misma
célula judicial918, aplicó la interpretación sistemática para concluir que los pliegos de
condiciones y la propuesta deben ser interpretados en función de las diferentes partes
que los conforman, sin aislar o separar una de ellas del conjunto, razón por la cual la
interpretación de una disposición debe hacerse de acuerdo con las distintas partes del
pliego. También, la misma corporación919, en otro conflicto, concluyó que se hubo una
interpretación errónea de una oferta —declaración de voluntad— presentada por una
unión temporal y ello dio lugar a la descalificación de la propuesta que era la mejor.
917 Sección Tercera, Sentencia del 29 de abril de 1999, Expediente 14.855, C.P. Daniel Suárez
Hernández.
918 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Expediente
21.077, C.P. Danilo Rojas Betancourth y Subsección “A” Sentencia de 5 de febrero de 2021, Expe
diente 46.726, C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
919 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de febrero de 2009, Expediente 16.100, C.P.
Ramiro Saavedra Becerra.
CAPITULO Vil
LAS POTESTADES
UNILATERALES DE LA
ADMINISTRACIÓN
Y LAS CLÁUSULAS
EXCEPCIONALES
1. Las potestades unilaterales de la administración en la contratación estatal y las

cláusulas excepcionales. 1.1. La declaratoria unilateral de siniestros y lacuantífica-
ción del perjuicio ocasionado. 1.1.1. 1.a facultad unilateral para imponer multas
al contratista. 1.1.1.1. El procedimiento para imponer multas y otras sanciones
dispuesto en materia contractual en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011. 1.1.2.
La declaratoria unilateral de incumplimientos para hacer efectiva la cláusula penal
pecuniaria. 1.1.3. La terminación unilateral (are. 45, L. 80/93). 1.1.4. El acto ad
ministrativo de liquidación unilateral del contrato estatal. 1.1.5. La cesión unilate
ral del contrato estatal. 1.2. Las cláusulas excepcionales. 1.2.1. El primer grupo de
contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales son obligatorias. 1.2.2.
El segundo grupo de contratos estatales en .os que el pacto de las cláusulas excep
cionales son facultativas. 1.2.3. El tercer gtupo de contratos estatales en los que
está prohibido acordar cláusulas excepcionales. 1.2.4. El cuatro grupo de contratos
estatales que no aparecen relacionados en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80
de 1993.1.3. La interpretación unilateral del contrato estatal. 1.4.1.a modificación
unilateral. 1.5. La terminación unilateral (are. 17, L. 80/93). 1.6. La caducidad
del contrato estatal. 1.7. La cláusula de reversión. 1.7.1. Mecanismo coactivo para
hacer cumplir la cláusula de reversión en lo; contratos de explotación y concesión
de bienes del Estado.
1. LAS POTESTADES UNILATERALES DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA
CONTRATACIÓN ESTATAL Y LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES
En la contratación estatal se involucran intereses generales que se conectan nece
sariamente con los fines del Estado. De este modo, la existencia de prerrogativas uni
laterales es el factor común en la contratación de la administración pública y a ellos se
somete el contratista desde el momento mismo en que concurre a una invitación abierta
o cerrada que le extiende una entidad. El otorgamiento de herramientas unilaterales que
es propia del derecho administrativo quiebra con ese principio de igualdad que rige en
el derecho privado y se proyecta durante todas las fases del contrato estatal. La voluntad
estatal se superpone a la privada y avasalla al particular, quien al final debe acatar lo que
disponga la administración a través de la respectiva manifestación.
Este punto marca una diferencia fundamental cómo opera la contratación del pri
vado y la del público, pues es el tipo de interés en juego lo que le da sustento a cada una
en la medida en que en el primero se está ante un interés privado dotado de amplitud
y de flexibilidad, lo que no ocurre con el segundo, el interés general, donde el grado de
intervención del legislador es mayor porque uno de los sujetos contratantes es el garante
y agente de los objetivos de la colectividad.
En el plano práctico, sería muy difícil para el Estado garantizar el cumplimiento
de sus fines si tuviera que someterse a la voluntad del contratista que paraliza la obra
o suspende el contrato alegando la ambigüedad de una cláusula del contrato o cuando
insiste en que la administración le ha incumplido con varias obligaciones. También, se
afectaría el interés general si el contratista decide incumplir con los pagos a proveedores
o está en condiciones de iliquidez que amenazan con paralizar el contrato. En fin, son
varias las situaciones que ocurren en el marco de la ejecución de un contrato estatal que
merecen una respuesta oportuna y completa del Estado. Y los instrumentos previstos en
la ley 80 de 1993, para tutelar el interés general son precisamente las cláusulas excepcio
nales y las potestades unilaterales.
Tanto las cláusulas excepcionales como las potestades unilaterales920, podrían defi
nirse como el conjunto de prerrogativas unilaterales de carácter contractual de las que
gozan las entidades estatales sujetas a la ley 80 de 1993 para proteger el interés general,
garantizar la continua, correcta y oportuna ejecución de los contratos, salvaguardar el
patrimonio público, imponer sanciones a los contratistas y adoptar varias determina
ciones para satisfacer las necesidades de la comunidad. El Consejo de Estado921, se refi
rió al fundamento de dichas prerrogativas para precisar lo siguiente:
920 Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección “A”, Sentencia de 28 de noviembre de 2019, Expe
921 Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2257 de 2016, C.P. Alvaro Ñamen Vargas.
“Por esta razón, el ordenamiento jurídico o la vez que le otorga el derecho y le impone el
deber a la Administración, como titular del poder del imperium y gestora del interés público,
para asegurar los fines de la actividad contractual, les confiere una serie de prerrogativas y
potestades que le permiten la adopción de medidas de corrección, compulsivas, sancionato-
rias y resolutorias, para asegurar el efectivo cumplimiento de las obligaciones del contratista".
Y la diferencia que existe entre las cláusulas excepcionales y las potestades unilatera
les922 consiste en que mientras que las primeras solo proceden en los contratos y casos
previstos en el numeral 2 del artículo 14 de la ley 80 de 1993923, las segundas resultan
aplicables a todos los contratos estatales sin importar que se hayan pactado o no. De este
modo, las potestades unilaterales se constituyen en una cláusula de la esencia de todos
los contratos regulados por la ley 80 de 1993.
En este orden de ideas, son potestades unilaterales derivadas de la actividad contrac
tual pública: i) La declaratoria unilateral de siniestros y la cuantificación del perjuicio,
ii) La imposición de multas, iii) La declaratoria unilateral de incumplimientos para ha
cer efectiva la cláusula penal pecuniaria, iv) La terminación unilateral del contrato por
las causales de nulidad absoluta prevista en el inciso segundo del artículo 45 de la Ley
80 de 1993, v) La liquidación unilateral del contrato estatal y vi) La cesión unilateral del
contrato prevista en el artículo 6o de la ley 2014 de 2019.
1.1. LA DECLARATORIA UNILATERAL DE SINIESTROS Y LA CUANTIFICACIÓN DEL

PERJUICIO OCASIONADO
Por razones de interés general y de protección al patrimonio público, el Estatuto de

Contratación Estatal contenido en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007, prevé la
obligatoriedad de constituir garantías924 a favor de la administración salvo las excepcio
nes de ley925, para cubrir diversos riesgos que pueden ocurrir en la etapa precontractual,
922 También conocidas como cláusulas especiales o cláusulas de privilegio. Ver Consejo de Estado, Sala
de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2257 de 2016, C.P. Alvaro Ñamen Vargas.
923 2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modifica
ción unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan
por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios
públicos, "los contratos relacionados con la alimentación escolar o la explotación y concesión de
bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión
de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas
cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
925 El artículo 7o de la Ley 1150 de 2007, señala en qué contratos no es obligatoria la exigencia de garan
tías, así: “Lasgarantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los inleradministralivos,
en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere esta
ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la natu
contractual y poscontractual. Precisamente, sobre la importancia de tales garantías y la

finalidad de las mismas, el Consejo de Estado926, ha anotado:
..¡El propósito de dicha garantía no es otra que asegurar la ejecución total y oportuna
del objeto contratado y proteger el patrimonio público del daño que le puede ocasionar
el posible incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del particular con
tratista, llamado por la administración a colaborar con los cometidos estatales, los cuales
necesariamente involucran el inierés público, cláusula que es de forzosa estipulación, a tal
punto que si no es pactada en aquellos contratos en los cuales la ley establece su obligato
riedad, se presume incorporado en el respectivo contrato y no podrá ser renunciada por la
administración ¡resaltado son del texto original!".
Ya en el plano legal, se tiene que el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, reglamenta

todo lo concerniente con las garantías en los contratos estatales, así:
"ARTICULO 7°. De las garantías en la contratación. Los contratistas prestarán garantía
única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los proponentes pres
tarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.
Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente
autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás
mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose
de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilate
ral. El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en
las pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.
El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia
de garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los
casos en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda
ser dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo
contrato.
El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad
pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo
declare.
Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrati-
vos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a
que se refiere esto ley, caso en e¡ cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de
exigirla, atendiendo a lo naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como
en los demás que señale el reglamento.
Parágrafo Transitorio. Durante el periodo que transcurra entre la entrada en vigencia
de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que
se refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y
reglamentarias vigentes".
Entre las novedades legislativas de la Ley 1150 de 2007, frente al régimen de garan
tías en los contratos estatales, se identifican las siguientes: i) ampliación de otras garan
tías que se pueden otorgar a favor de la administración, ii) La habilitación expresa de la
raleza del objeto del contrato y a laforma de pago, asi como en los demás que señale el reglamento”. Ver
también excepciones en el Decreto 1082 de 2015.
926 Sección Tercera, Sentencia del 22 de abril de 2009, Expediente 14.667, C.P. Myriam Guerrero de
Escobar.
ley a la administración para que pueda declarar siniestros unilateralmente —situación

que se criticó en la primera edición—, iii) La posibilidad de dividir las garantías por eta
pas. A nivel reglamentario, el Gobierno Nacional, expidió el Decreto 1082 de 2015927,
en el cual regula todo el régimen de garantías a los contratos estatales y determinó los
riesgos susceptibles de amparo y los criterios de suficiencia de las garantías.
Por su parte, el artículo 2.2.1.2.3.1.1. fija los riesgos amparables en los contratos
estatales, así: “Riesgos que deben cubrir las garantías en la contratación. El cumplimiento
de las obligaciones surgidas enfavor de las Entidades Estatales con ocasión de: (i) la presen
tación de las ofertas; (ii) los contratosy su liquidación; y (iii) los riesgos a los que se encuen
tran expuestas las Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extracontractual
que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y subcontratis
tas, deben estar garantizadas en los términos de la ley y delpresente titulo”.
Así las cosas, la administración, en la actualidad, sí está facultada para declarar uni
lateralmente siniestros928 ante la verificación de la ocurrencia de cualquiera de los ries
gos amparados por las respectivas garantías. Antes de la Ley 80 de 1993, es de creer,
la administración no podía declarar un siniestro, por cuanto la Ley 80 de 1993 no la
facultó expresamente para ello. El ejercicio de potestades unilaterales por parte de la
administración, conforme a los artículos Io, 6o y 121 de la Constitución Política, debe
estar directamente autorizada por el ordenamiento jurídico y no por normas generales
anteriores a la expedición del actual estatuto de contratación. Estas son las razones para
no estar de acuerdo con la posición del Consejo de Estado929 en la que señaló que la
administración sí tenía la potestad de declarar unilateralmente siniestros y hacer efec
tivo todo tipo de pólizas que se constituyeran a su favor930. En efecto, la posición del
máximo Tribunal, fue la siguiente:
De modo que la derogatoria ocurrida, según lo entendió entonces la Sala se cir
cunscribe a la atribución de competencias para los procesos ejecutivos a la jurisdicción
contencioso administrativa, despojando de la misma a la jurisdicción coactiva, pero no se
extiende a la posibilidad de dictar los actos administrativos a que dicha norma se refiere, ni
a la conformación del título ejecutivo; luego el numeral 4° del artículo 68 sigue vigente, en
cuanto al hecho de que indiscutiblemente los actos allí relacionados prestan mérito ejecuti
vo, pues esto no contraviene la Ley 80 de 1993, luego no se ha operado una derogación
tácita en este sentido; lo que sí quedó derogado fue el hecho de que dichos actos presten
927 Modificado por el decreto 399 de 2021.

928 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2257 de 2016, C.P. Alvaro Ñamen
Vargas. Incluso, se da paso a esa opción tratándose de garantías expedidas a favor de entidades estata
les no sujetas a la ley 80 de 1993. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia
de 18 de noviembre de 2021, Expediente 48.896, C.P. Fredy Ibarra Martínez.
929 Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2005, Expediente 13.599, C.P. Alier Hernández Enrí-
quez y Auto del 3 de agosto de 2006, Expediente 31.756, C.P. Alier Hernández Enríquez.
990 Criterio que se reiteró por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 10 de diciembre de 2009,
Expediente 37.660, C.P. Ruth Stclla Correa Palacio.
mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva pues el artículo 75 de la Ley 80 ha dispuesto que
los procesos de ejecución, derivados de los contratos estatales, sean de conocimiento de la
jurisdicción contencioso administrativa.
En segundo lugar, y partiendo de la vigencia del numeral 4° citado, este regula y se
refiere expresamente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas consti
tuyen pólizas a favor del Estado, las cuales, ¡unto con el acto administrativo de liquidación, la
declaratoria de caducidad o la 'erminación, prestan mérito ejecutivo. Ahora bien, el numeral
5o establece que cualquier otra garantía presta mérito ejecutivo a favor del Estado, ¡unto con
el acto administrativo que declara la correspondiente obligación.
Para la Sala estas dos normas se deben integrar, para comprender su alcance y significa
do plenos, integración de la cual resulta que cualquier póliza contractual, constituida a favor
del Estado, presta mérito ejecutivo —aunque no por jurisdicción coactiva— pues no es Ilógico
—ni es el sentido de la norma— fraccionar el mérito ejecutivo de las garantías contractuales
a favor del Estado, cuando es daro que el numeral 4° citado incluye todos los amparos que
puede contener una póliza; y el numeral 5° incluye cualquier otro tipo de garantía a favor
del Estado, de donde se deduce que el propósito mismo de la norma es el de otorgar una
prerrogativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas mismas el siniestro,
y hacerlo exigible en forma efectiva.
Incluso una interpretación exegética de las normas citadas permite llegar a esta conclu
sión, pues bien dice el numeral 5° que todas las garantías constituidas a favor del Estado
—sin exclusión— prestan mérito ejecutivo; y el numeral 4a se refiere específicamente a las
contractuales, normas estas que no se excluyen entre sí, sino que se complementan en su
interpretación.
Con mayor razón un análisis finalístico de los numerales 4° y 5° citados ratifica esta
posición, pues del haz de amparos que contienen las garantías a favor del Estado, resultaría
que sólo en algunos casos —caducidad, terminación y liquidación— pudiere declararse
el siniestro, lo que iría en contra de la filosofía de estos preceptos y del privilegio que ellos
mismos pretenden otorgar a la administración pública (Negrillas por fuera del texto original!.
Es decir, el Consejo de Estado derivaba la potestad de la administración, de declarar

unilateralmente siniestros no del privilegio de la decisión previa931 de los actos adminis
trativos, sino de los numerales 4 y 5 del artículo 68 del Código Contencioso, expedido
en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 y con anterioridad a la entrada en vigor de la
931 £n la misma providencia citada en el pié de página anterior, el Consejo de Estado afirmó frente a la
prerrogativa de decisión previa lo siguiente: Al respecto, considera esta Sala imperioso precisar
ahora que la ilegalidad, porfalta de competencia, para proferir un determinado acto administrativo no
se puedepurgar a través del "privilegio de decisión previa", porque si bien éste supone la loma de decisiones
por parte del Estado sin necesidad de contar con el consentimiento de los afectados o con la anuencia
previa deljuez, éstas sólo pueden ser adoptadas en ejercicio de una competencia establecida en la
ley. Asi, elprivilegio de lo previo no constituye elfundamento de la competencia; por el contrario, ésta es
un presupuesto necesario de aquél. De otra manera se desconocerían los artículos 122 de la Constitución
Política —según el cual no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o regla
mento— y 84 del CCA, en cuanto dispone que la acción de nulidad contra los actos administrativos
puede fundarse en el hecho de que los mismos hayan sido expedidos por funcionarios u organismos
incompetentes”. (Negrillas por fuera del texto original). Nos surge un interrogante respecto a la po
sición del Consejo de Estado: ¿cuál es la competencia expresa establecida en la ley para qué la Admi
nistración pueda declarar unilatcralmcntc todo tipo de siniestros?
Ley 80 de 1993. Hoy en día, la situación anterior quedó solucionada por la interven
ción directa del Legislador, al atribuir esa competencia expresamente a la administra
ción con el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007, como se anotó.
De otra parte, el Consejo de Estado952 se ocupó de estudiar el contenido y alcance de
la potestad de declarar unilatcralmcntc siniestros y al respecto, sostuvo:
La Sola reitera el criterio que de años atrás ha consolidado en el sentido de que
la administración goza de la prerrogativa de declarar el siniestro derivado de la ejecución
de los contratos estatales, de hacer efectiva la garantía que ha sido constituida a su favor, y
en esta oportunidad precisa que tal prerrogativa conlleva la de cuantiíicar el perjuicio, aún
después de la terminación del contrato mediante la expedición de actos administrativos, los
cuales están sujetos al control gubernativo y judicial, en consecuencia, podrán ser impug
nados ante la propia administración mediante la interposición de los recursos que la ley ha
previsto para el efecto y por vía judicial mediante el ejercicio de la acción contractual.
En relación con las prerrogativas que posee la administración frente a las garantías
contractuales, también resulto pertinente establecer, como lo ha señalado la jurisprudencia
de la Sala, que en materia de contratación estatal no aplica el procedimiento previsto en
los artículos 1075 y 1077 del Código de Comercio, relativos a la reclamación por parte
del asegurado y a la objeción que puede formularle el asegurado?33, toda vez que tal
reclamación se suple a través de la expedición de un acto administrativo mediante el cual
la administración unilateralmente declara ocurrido el siniestro y ordena la efectividad de la
garantía sin la aquiescencia de. asegurador, decisión que puede ser impugnada por este y
también por el contratista, administrativa y judicialmente.
(...) La situación se torna deferente en tratándose de garantías de cumplimiento consti
tuidas en favor de entidades públicas para garantizar el cumplimiento de las obligaciones
contraídas por el contratista, así que el citado artículo 1077 no es de aplicación estricta,
puesto que no es ante la compañía aseguradora que el asegurado o beneficiario de la
póliza —entidad estatal— discute la existencia del siniestro y el monto del perjuicio o daño
causado, tal como quedó ampliamente expuesto en el acápite anterior, sino que la entidad
pública asegurada a términos del artículo 68 numerales 4°) y 5°) del CCA, tiene la potestad
de declarar unilateralmente la existencia de la obligación derivada del contrato de seguro,
declaratoria que necesariamente involucra o versa sobre la ocurrencia del siniestro y la
cuantía del daño, ya que de lo contrario no surge la obligación a cargo de la aseguradora,
pues como ya se anotó, para que ello ocurra, según lo dispone el artículo 1077 del C. de932 *
933
Escobar. Con Salvamento de voto de la doctora Ruth Stella Correa Palacio y Aclaración de Voto
del doctor Mauricio Fajardo Gómez. También, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 29 de
mayo de 2014, Expediente 27.563, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
933 La objeción a la reclamación según el Tratadista Hernán Fabio López Blanco, se entiende como “la
manifestación realizada por la compañía aseguradora frente a la reclamación debidamente formula
da, indicando que no está obligada a indemnizar por no operancia del amparo o porque existiendo el
mismo la cuantía reclamada excede de lo considerado como cantidad equitativa y correlativa al daño
experimentado efectivamente, evento este en que la objeción viene a ser parcial pues está aceptando la
operancia del amparo y parte de la cuantía. Para realizar esa manifestación la empresa cuenta con un
perentorio término legal de, por lo mismo inmodificable, de 60 días, contados a partir de aquel en que se
haya completado la reclamación' En Revista Fasecolda N" 9, “Aviso de siniestro, reclamación, objeción
y subrogación dentro del contrato de seguro”. Cita de la Sentencia del Consejo de Estado.
Co, deberá establecerse la correncia del siniestro y la cuantía del daño, en tratándose de
seguros de daños”.
Lo novedoso de la providencia citada estriba en que reconoce expresamente otra

atribución unilateral a favor de la administración, que consiste en la posibilidad de
cuantificar el perjuicio ocasionado por dicho siniestro934. Esa nueva posición judicial
parece lógica y jurídica, dado que no tendría sentido que por un lado, se autorizara la
declaratoria unilateral de un siniestro y por el otro, se negara la facultad de la adminis
tración para cuantificar el perjuicio ocasionado por dicho siniestro935. La potestad de
cuantificar el perjuicio se atribuye a la administración, para proteger el interés general
y el patrimonio público, pues si no es así: "no podría conformarse el título ejecutivo con
las características que debe revestir la obligación que presta mérito ejecutivo”, tal y como lo
precisó el Consejo de Estado936937 . Otro aspecto que analizó la misma providencia, fue el
término de prescripción para declarar un siniestro y a partir de qué momento se conta
bilizan tales plazos. En ese sentido, la providencia93', advirtió:
"De lo anteriormente expuesto se colige que la administración tiene como término máximo
para declarar el siniestro, el de dos años después de haber tenido conocimiento de la ocu
rrencia de los hechos constitutivos del mismo, de tal suerte que expedido el acto administra
tivo que lo declara y ejecutoriado el mismo, mediante el agotamiento de la vía gubernativa,
empezará a correr el término de los dos años que la ley ha previsto para el ejercicio de la
acción contractual. Lo anterior no significa que el acto administrativo que declaro el siniestro
deba encontrarse en firme dentro de los dos años siguientes al conocimiento del hecho por
parte de la administración, sino basta con que haya sido declarado por ella dentro de este
término; lo contrarío significaría limitar la competencia de la administración para expedir el
acto".
Así las cosas, la administración conserva la potestad de cuantificar los perjuicios

derivados de la ocurrencia del siniestro, lo cual también resulta validado por el conteni
do mismo del inciso primero del artículo 86 de la ley 1474 de 2011, que dispone: “Las
entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
podrán declarar el incumplimiento, cuantificando losperjuicios del mismo, imponer las
multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal (negrillas por
fuera del texto original)”.
934 Hoy en día, conforme al artícuo 128 del Decreto 1510 de 2013, la administración, puede cuantificar
el monto del perjuicio en los casos de declaratoria de caducidad y de algunos incumplimientos.
935 Tesis reiterada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de julio de
2014, Expediente 27.098, C.P. Hernán Andrade Rincón.
Escobar. Con Salvamento de voto de la doctora Ruth Stella Correa Palacio y Aclaración de Voto del
doctor Mauricio Fajardo Gómez.
937 Ibídem.
Por otro lado, es oportuno despejar una duda recurrente al interior de las entidades
estatales, que surge al momento de declarar un siniestro en contra de una compañía de
seguros y es aquella relacionada con la siguiente pregunta ¿la garantía debe estar vigente
para el momento en qué se declara y queda en firma el acto administrativo que declara
el siniestro? La respuesta es negativa. Lo que exige la normatividad y la jurisprudencia
del Consejo de Estado, para la procedencia del siniestro, es que el contrato de seguros
estuviese vigente en el momento en que se presentó u ocurrió el siniestro, pues entre este
momento y la declaración de la ocurrencia, transcurre otro término que no puede exce
der de dos años. Por lo tanto, la administración no pierde competencia para declarar la
ocurrencia del siniestro, si para esc momento no está vigente la póliza de seguros, pues
lo importante será que lo haya estado para la fecha en que efectivamente se presentó938.
En virtud de lo anterior, un ejemplo nos ilustra mejor la problemática: En un contra
to estatal, el contratista presta una garantía única de cumplimiento y más tarde, ocurre
uno de los riesgos amparados por la misma estando vigente la garantía, sin embargo,
cuando la entidad contratante, termina declarando la ocurrencia del siniestro ya había
expirado la vigencia de la garantía. De la misma forma, entre la fecha de ocurrencia del
siniestro y la firmeza del acto administrativo que lo declaró, no transcurrieron más de
dos años —prescripción en seguros—. En este caso, resulta claro que la administración
sí contaba con plena competencia para proceder en dicho sentido.
La jurisprudencia del Consejo de Estado939, respalda nuestra conclusión anterior, al
aclarar la controversia, cuando sostuvo:
"Es decir que una vez se concreta el riesgo, como en este caso lo es el incumplimiento
contractual, surge el derecho de la entidad estatal de cobrar la indemnización contenida en
la póliza de seguro de cumplimiento tomada por su contratista, pero como requisito formal
para realizar la reclamación, se exige la declaratoria de tal hecho a través de un acto admi
nistrativo, momento en el cual, para efectos de solicitar el pago de la indemnización ante la
aseguradora, se entenderá ocurrido el siniestro.
"No obstante, cuando se declara el siniestro a través del acto administrativo, es porque
el riesgo ya se realizó, es decir el incumplimiento ya se produjo, y lo que hace la entidad
estatal a través de su decisión unilateral, es manifestarlo y concretarlo para derivar a partir de
tal declaración, las consecuencias contractuales y legales del caso.
Es decir que el riesgo asegurado, se realizó durante la vigencia de la póliza, y lo único

que hizo la entidad en el acto administrativo, fue declarar su ocurrencia, como mecanismo
idóneo para proceder al cobro de la indemnización a las aseguradoras ....
"Debe tenerse en cuenta que lo que se exige en el régimen de los contratos de seguros,
en cuanto a su vigencia y cobertura, es que el riesgo efectivamente se materialice durante el
periodo de vigencia de la póliza, puesto que una cosa es el surgimiento del derecho a obte
938 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 20 de febrero de 2017, Expediente
ner la indemnización y otra cosa es el derecho a recibir su pago, el que sí se concreta una
vez se hace la reclamación en la forma establecida por la ley. Al respecto, ha dicho la Sala:
"En otras palabras, el acto administrativo es la prueba de la realización del riesgo y
podría decirse que esta forma de acreditar el siniestro se convierte en un privilegio para la
administración, ya que le basta su propia decisión fundamentada, que goza de la presunción
de legalidad. Esta forma de acreditar el siniestro también constituye una ventaja para la ase
guradora, ya que tiene la posibilidad de discutir administrativa y judicialmente el acto, en la
medida que los fundamentos jurídicos y lácticos que la administración adujo para acreditar el
siniestro no sean suficientes. Se adelanta así el debate en torno a un acto dictado con base
en una potestad que dimana de la ley. Acto que una vez ejecutoriado prestará con la póliza
correspondiente mérito ejecutivo contra la aseguradora, la que debe pagar el seguro en los
términos convenidos.
"Por lo anterior, no resulta admisible la interpretación del apelante, en el sentido de que
el riesgo se produjo por fuera de la vigencia del contrato de seguro que lo amparaba, sólo
porque la ejecutoria del acto administrativo que confirmó la declaración del siniestro, se
produjo por fuera de la fecha límite de cobertura de la póliza.
“Por ello, desde este punto de vista, la obligación contenida en el título ejecutivo sí es
exigidle, ya que se cumplió la condición a la cual estaba sujeta".
En este orden de ideas, cuando las entidades estatales deban declarar un siniestro
que afectará una póliza de seguros que ampara un contrato estatal, será indispensable
que se cumpla con las siguientes condiciones, a saber: i) Que la ocurrencia del ries
go amparado se produzca estando vigente la garantía y ii) Que entre la fecha en que
tuvo conocimiento la administración de la ocurrencia del siniestro y su declaratoria no
transcurran más de dos años940. El Consejo de Estado941, así lo concluyó recientemente,
cuando aseguró:
“En esta oportunidad la Sala reitera la postura según la cual el acto administrativo por
medio del cual se declara el siniestro debe ser expedido por la Administración Pública a más
tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha en la que ésta tenga conocimiento de la
ocurrencia del siniestro, hecho que necesariamente deberá acaecer durante la vigencia del
seguro".
También, resulta de interés una posición de la misma corporación, donde conclu

yó que en la actividad contractual pública, la administración, al momento de declarar
siniestros, no tiene competencia para tasar perjuicios diferentes a aquellos que están
incluidos en las cláusulas penales y las multas, pues esa atribución es exclusiva de la
jurisdicción contencioso administrativa. En efecto, el Consejo de Estado942, aseveró:
"Acerca de la competencia para tasar los perjuicios derivados del incumplimiento del
contrato la Sala ha señalado:
941 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” Sentencia de 9 de julio de 2014, Expediente
942 Sección Tercera, Sentencia del 18 de junio de 2008, Expediente 29.290, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
“Ahora bien, se pregunta, si en ejercicio de esa facultad liquidatoria ¿puede la adminis

tración deducir e incluir dentro de las partidas correspondientes, el monto de los perjuicios
que estime le causó el contratista? La Sala considera que la respuesta debe ser negativa,
siempre que esos perjuicios se entiendan por fuera de los estimados anticipadamente en la
cláusula penal pecuniaria. Así como la administración no tiene facultad para cobrar al con
tratista sumas distintos de las relacionadas con multas y cláusula penal pecuniaria, cuando
unilateralmente declara el incumplimiento, después de terminado el contrato, tampoco puede
cobrar perjuicios al contratista al efectuar la liquidación unilateral del contrato y menos a
la compañía aseguradora del riesgo de incumplimiento de las obligaciones del contratista.
¿Y por qué no puede hacerlo?
Los poderes exorbitantes de la entidad administrativa contratante o los privilegios de
decisión unilateral, como los llaman algunos tratadistas (v. gr. Miguel Angel Bercaitz, Teoría
General de los Contratos Administrativos, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1980/ miran a la
correcta ejecución del contrato y se encuentran limitados por ese fin. Para ello puede dar
órdenes, imponer multas para presionar o impulsar esa ejecución, interpretar cláusulas en
cuyo entendimiento existan discrepancias, y si estas medidas coercitivas no logran el fin
buscado podrá sustituir el contrato, ejecutándolo directamente o haciéndolo ejecutar por otro
y hasta terminarlo, cuando el incumplimiento sea de tal envergadura que haga imposible su
ejecución o cause perjuicios a la entidad pública (arts. 19, sobre terminación unilateral, 20,
sobre modificación unilateral, 24, sobre interpretación unilateral, 62, sobre caducidad; 71,
sobre multas; y 72, sobre cláusula penal pecuniaria, todos ellos del Decreto 222 de 1983).
Dentro de este marco conceptual, la actividad de la administración en la liquidación del
contrato no constituiría siquiera un poder exorbitante pues no tiene la finalidad indicada, pero
suele también dársele esa calificación sólo por el carácter de unilateral que puede tener cuan
do aquella procede a adelantarla cuando el contratista no colabora para llevarla a cabo o,
habiéndole hecho no aprueba las conclusiones a las que se llega. Pero ese poder no puede
llegar hasta señalar la responsabilidad y las consecuencias indemnizatorias que de ella se
deriven, pues esta misión le corresponde es a los jueces.
Dicho lo anterior, resulta claro que la entidad contratante no podía por sí y ante sí resolver
sobre los perjuicios que resultaron del incumplimiento del contratista en el caso sub judice y
por ello fue acertada la decisión tomada por el tallador de instancia; por lo cual merecerá
la confirmación de la Sala".
Por consiguiente, no le asiste competencia alguna a la administración para liquidar unila
teralmente a cargo del contratista otros perjuicios, distintos del incumplimiento parcial de este".
Entonces, la administración, si bien tiene la facultad de declarar unilateralmente si

niestros y tasar los perjuicios ocasionados con base en las cláusulas penales y las multas,
carece de atribución para liquidar o incluir perjuicios o valores económicos que esca
pen a aquellos pactados en el contrato ante determinados incumplimientos contractua
les943, pues es un asunto de competencia de los jueces administrativos de acuerdo con las
reglas contenidas en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y el CPACA (L. 1437/2011).
Finalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado944, por una parte aclaró que la
declaratoria de siniestro no tiene naturaleza sancionatoria, y por otra parte, concluyó
943 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Sentencia de 18 de noviembre de 2021, Expe
diente 54.833, C.P. Martín Bermúdez.
Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 5 de julio de 2018, Expediente 52.495, C.P. Marta
Nubia Velásquez Rico y Sentencia de 28 de agosto de 2019, Expediente 59.771, C.P. Marta Nubia
que el procedimiento que deben emplear las entidades estatales a la hora de declarar un
siniestro es aquel que aparece descrito en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011.
Pese a lo anterior, el Consejo de Estado945, recientemente, aseguró que las entidades
estatales para declarar un siniestro no están obligadas a garantizar previamente el ago
tamiento de una audiencia, sino que deben surtir el procedimiento general dispuesto
en el CPACA946, pues al estudiar el contenido del artículo 17 de la ley 1150 encontró
que la ley exige es escuchar previamente al garante y en tal sentido, aseguró lo siguiente:
"20.- La Sala agrega que la declaratoria de ocurrencia del siniestro no debía estar
precedida de la realización de una audiencia, como lo planteó la compañía aseguradora.
El artículo 17 de la Ley I 150 de 2007 dispone que la imposición de multas debe estar
precedida de «audiencia del afectado». Sin embargo, lo que dicha norma establece es que
la decisión administrativa debe ser adoptada después de oír al interesado en el marco de un
procedimiento mínimo que garantice el debido proceso".
Nosotros, por el contrario, nos inclinamos por la tesis de que necesariamente sí debe
agotarse el procedimiento administrativo dispuesto en el artículo 86 de la ley 1474 de
2011 para declarar cualquier siniestro, pues al final se tendrá que poner en evidencia la
existencia de un incumplimiento de alguna obligación derivada del contrato estatal, como
condición previa para edificar la ocurrencia del riesgo, por lo que la ruta que debe recorrer
la administración debe ser esc, es decir, el que está dispuesto en el precitado artículo 86.
1.1.1. La facultad unilateral para imponer multas al contratista
Se trata de una previsión contractual dirigida a apremiar al deudor de una presta

ción para que la cumpla por la vía de las sanciones pecuniarias94'. Su pacto se funda
en el principio de la autonomía de la voluntad, propio del derecho privado. La multa
persigue conminar al incumplido y tiene fines de apremio al deudor de la obligación
pactada948. El Consejo de Estado949 ha expresado sobre las multas en los contratos esta
tales, lo siguiente:
Velásquez Rico.
945 Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia de 17 de marzo de 2021, Expediente 52.591, C.P. Martín
Bermúdez Muñoz. Ver también Subsección “B”, Sentencia de 5 de diciembre de 2016, Expediente
946 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia de 18 de noviembre de 2021, Expe
diente 52.022, C.P. Martín Bermúdez.
947 Sobre las multas y la cláusula penal en los contratos estatales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, a través del Concepto 1.748 del 25 de mayo de 2006, con ponencia de Enrique
José Arboleda Perdomo, se pronunció sobre su contenido y características principales.
948 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” Sentencia de 1 ° de febrero de 2018, Expediente
949 Sección Tercera, Sentencia del 14 de julio de 2005, Expediente 14.289, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra.
“Son de naturaleza apremiante y no tienen la función de reparar los daños causados

con el incumplimiento, de ahí que no sea condición para su procedencia la prueba de los
perjuicios causados por quien invoca su aplicación. Su función es eminentemente coercitiva,
ya que tienen por objeto apremiar al contratista para que ejecute las prestaciones a su cargo,
de conformidad con lo acordado en el contrato".
La doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado950, sobre

las multas, aseguró que buscan constreñir, presionar, coaccionar o compeler al contra
tista para que observe las obligaciones a su cargo y no tienen un carácter indemnizatorio
por lo que no se exige la demostración de la ocurrencia de un daño.
Por su parte, la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado951, de
finió la multa contractual952, como:
"aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de
su función primordial de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el ob
jeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una que vez
se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual".
El Consejo de Estado953, en la misma línea del criterio anterior, aseguró que la multa
"como herramienta conminatoria emana entonces cuando su propósito se centra en apre
miar o constreñir al deudor de la prestación pactada y así se deja sentado expresamente en
el texto obligacional; en defecto, el silencio sobre su rol hará prevalecer el carácter resarcito-
rio de la pena”.
A nivel jurisprudencial, el Consejo de Estado ha sostenido varias posiciones sobre
la imposición unilateral de multas al contratista en vigencia de la Ley 80 de 1993954. En
una primera posición judicial955, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo
concluyó que la administración sí podía imponer unilateralmcnte multas al contratista
mediante acto administrativo, siempre y cuando se pactara la cláusula de multas en el
contrato estatal. Las razones aducidas por dicha corporación para soportar su criterio
estribaron, por una parte, en la interpretación de los artículos 4o, ordinal 2, 22, inciso
5 y 22.1 de la Ley 80 de 1993, y por otra, en el carácter ejecutorio de los actos adminis
trativos de conformidad con el artículo 64 del CCA —vigente en su momento—. Y la
950 Concepto 2.153 de 10 de octubre de 2013, C.P. Alvaro Ñamen Vargas.

951 Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Expediente 28.875, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
952 Criterio acogido por la Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia 2 de noviembre de 2016, Expe
951 Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2.153 de 10 de octubre de 2014, C.P. Camilo Ñamen
Vargas.
955 Sección Tercera, Auto del 4 de junio de 1998, Expediente 13.988, C.P. Ricardo Hoyos Duque y
sentencias del 20 de junio de 2002, Expediente 19.488, C.P. Ricardo Hoyos Duque y del 11 de di
ciembre de 2002, Expediente 22.511, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
segunda posición jurisprudencial956957, vigente desde el 20 de octubre de 2005, sostenía

958
que la administración no podía imponer unilateralmente multas al contratista median
te acto administrativo, por cuanto la Ley 80 de 1993 no le otorgó tal potestad. Agregó
que las partes, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, sí pueden pactar
la cláusula de multas pero la autoridad encargada de imponerlas y de hacerlas efectivas
es únicamente el juez del contrato. En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado,
mediante sentencia del 20 de octubre de 2005, Expediente 14.579, con ponencia de
Germán Rodríguez Villamizar, expresó:
7...) Según se observa, ni en esta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80,
se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas
o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222,
incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.
No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía
de la voluntad, no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue esta
blecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998?57 y del 20 de junio
de 2002Q5B, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada
en estas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas
unilateralmente, pues, según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no
del pacto o convención contractual y, a partir de la Ley 80, tal facultad fue derogada. Por
tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las mullas o la cláusula penal conforme
a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumpli
miento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición
de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo
13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para
introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera,
para imponerlas unilateralmente" (Negrillas por fuera del texto originall.
No hay duda de que la anterior postura judicial acompasa con la normatividad cons
titucional y legal vigente, teniendo en cuenta que el artículo 121 de la Constitución
Política de Colombia dispone que ninguna autoridad podrá ejercer funciones que no le
hayan sido otorgadas por la Constitución y la ley. Se tiene que la Ley 80 de 1993, que re
glamenta expresamente cuáles son las cláusulas excepcionales aplicables a los contratos
estatales, no previo nada en cuanto a la multas como cláusula excepcional. De esa forma,
se advirtió que tanto en la jurisprudencia como en la doctrina nacional, no existía duda
respecto a la inexistencia legal de facultad de la administración para imponer multas
unilateralmente mediante acto administrativo.
Ante el nuevo panorama jurisprudencial del Consejo de Estado, respecto a la impo
sibilidad de imponer multas y hacerlas efectivas por parte de la administración, tenemos
que el Gobierno nacional, reaccionó rápidamente y logró incluir en la Ley 1150 de
956 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de octubre de 2005, Expediente 14.579, C.P.
957 Expediente 13988.
958 Expediente 19488.
2007, el otorgamiento de esa facultad a las entidades estatales. En efecto, el artículo 17

de la ley citada, dispone:
"Artículo. I /. Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector
en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del
deber de control y vigilancia soore los contratos que corresponde a las entidades sometidas
al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de
imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a
cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afec
tado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso
del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a
cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer
efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
Parágrafo, la cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente
por las entidades estatales, pudendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de
compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier
otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas
respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos
celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la
voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para
imponerlas y hacerlas efectivas"
Tal y como ocurrió con la potestad de declarar siniestro, la Ley 1150 de 2007 dotó
a todas las entidades estatales, de la facultad de imponer unilateralmente multas a los
contratistas, y de hacerlas efectivas a través de los mecanismos autorizados por el pará
grafo del citado artículo 17, siempre y cuando, se hubiesen pactado previamente entre
las partes y sólo si hay obligaciones pendientes de ejecución por parte del contratista.
También, resulta curiosa la previsión del parágrafo transitorio del mismo artículo 17, en
la medida que con él se pretendía cubrir de legalidad aquellas multas impuestas unilate
ralmente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007. Por su parte,
el Consejo de Estado959, tuvo la oportunidad de estudiar los efectos de esa disposición
transitoria y al respecto, concluyó:
Como se observa, a partir de la expedición de la ley 1150 de 2007, no solamente
se consagró la posibilidad de imponer las multas pactadas, de manera unilateral, por parte
de la entidad estatal contratante, sino que se le atribuyó a tal posibilidad, un efecto retrospec
tivo, permitiendo que su imposición pueda hacerse, aún en atención de contratos celebrados
antes de la entrada en vigencia de esta ley, siempre que en ellos se hubiese consagrado "la
competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas".
El parágrafo transitorio transcrito, debe entenderse, en el sentido, de que si se celebró
un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su
clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que estas puedan
ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista,
estas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su
imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley.
Sección Tercera, Sentencia del 30 de julio de 2008, Expediente 21.574, C.P. Enrique Gil Botero.
Vale la pena advertir, que de la aplicación en el tiempo de la disposición transcrita, se

deriva una situación bien curiosa, con base en lo sostenido en los numerales anteriores; se
trataría de una disposición lega' que habilita a las administraciones públicas, para el ejerci
cio de prerrogativas públicas, a partir del reconocimiento de un contenido contractual que
se convino formalmente antes de la entrada en vigencia de esta, con base en unos efectos
retrospectivos contenidos en ella {negrillas por fuera del texto original!".
Entonces, la previsión del parágrafo transitorio del artículo 17 trascrito, es un típico

ejemplo de una ley retrospectiva. El tratadista Gilberto Blanco Zúñiga960, describe la
retrospectividad de la ley, así: “Consiste la retrospectividad en el acto mediante el cual la
norma nueva despliega su vigor hacía elpasado pero solamente con elpropósito de regular
sus efectos, las consecuencias de situaciones que habiendo nacido en elpasado deben sujetar
se a las disposiciones de la nueva legislación”.
Ahora bien, lo que sí debe claro es que la administración no podrá imponer multa
alguna al contratista cuando este se repliegue al cumplimiento de la obligación insatis
fecha, aunque lo haga tardíamente al interior del procedimiento administrativo sancio-
natorio, pues en este punto nos identificamos plenamente con el Consejo de Estado961
cuando aseguró962:
"28. En ese orden de ideas, comoquiera que, de conformidad con el artículo 17 de la
Ley 1150 de 2007, la imposición de multas por parte de las entidades debe estar encami
nada a "conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones" y "procede sólo mientras se
halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista", para la Sala es
claro que no había lugar a expedir los actos administrativos demandados —pues la obliga
ción por cuyo incumplimiento se multó al contratista estaba siendo cumplida para su fecha
de expedición — y que el Tribunal acertó al declarar su nulidad, en la medida en que no se
ajustaron a la finalidad prevista en la ley".
Para Escola963, las sanciones por incumplimientos contractuales pueden revestir

tres modalidades: i) pecuniarias, ii) coercitivas, y iii) rescisorias. Las multas, participan
de las primeras. El mismo autor, señala que las multas, participan de las sanciones pe
cuniarias fijas y predeterminadas y agrega que: “son aquellas establecidas por las partes
en el contrato o en los documentos que lo complementan o por normas generales que son
aplicables a la contratación pública”. En nuestro caso, la Ley 1150 de 2007, toma a las
multas como un elemento accidental del contrato, pues para su imposición se requiere
del pacto expreso de las partes. Son pues un elemento no esencial del contrato estatal.
960 Zúñiga. Op. cit., p. 121.

961 Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2257 de 2016, C.P. Alvaro Ñamen Vargas. Ver también
Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 1 de junio de 2020, Expediente 48.945, C.P. Jaime
962 Sección Tercera, Subsección “B” Sentencia de 17 de marzo de 2021, Expediente 52.009, C.P. Alberto
Montaña Plata.
96J Escola, Héctor Jorge Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Tomo I Parte General, Edito
rial De Palma, Buenos Aires, 1977, p. 413.
La Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado964, se pronunció sobre el fun

damento y fines de las multas en los contratos estatales, para señalar:
i) La imposición de multas en los contratos estatales tiene por objeto apremiar al
contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la imposición de una
sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento parcial965. Su im
posición unilateral por las entidades estatales se asocia normalmente a las ne
cesidades de dirección del contrato estatal y de aseguramiento de los intereses
públicos por parte de la administración966.
ii) La obligación que nace de la multa es elpago de una obligación dineraria liquida
da en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta
(adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues repre
senta una carga adicional originada en una situación de incumplimiento, por
la que el contratista debe responder. Así, el contratista sigue obligado a cumplir
el contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma de dinero
correspondiente a la multa.
Por otro lado, el artículo 58 de la ley 2195 de 2022, estableció la figura de la reduc
ción en el puntaje por incumplimiento de contratos cuando se han impuesto una o más
multas en contra de los contratistas en las condiciones allí fijadas, de tal manera que
otro efecto derivado de la imposición de este tipo de sanciones es que el proponente
podrá resultar afectado al interior de un proceso de selección —salvo que se trate del
numeral 2 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, la mínima cuantía o donde únicamente
se pondere el menor precio ofrecido— pues se le deberá disminuir el dos por ciento
(2%) de la calificación total de su oferta. Dicha consecuencia no se producirá si de
muestra que inició en contra de la multa el correspondiente medio de control ante el
juez competente.
9W Concepto 2040 del 29 de noviembre de 2010, C.P. William Zambrano Cetina y Concepto 2.153 de
10 de octubre de 2013, C.P. Alvaro Ñamen Vargas.
965 Concepto 1237 de 1999, M.P. César Hoyos Salazar. Sobre la multa como sanción pecuniaria, puede
verse Bercaitz, Miguel Ángel. Teoría General de los Contratos Administrativos. Dcpalma, Segunda
Edición, 1980, p. 418. Igualmente, Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo
III-A, Buenos Aires, Cuarta Edición, 1998, p. 412. Capitant señala que la multa “tiene por objeto
inducir al deudor de una obligación de hacer o no hacer a que la cumpla, por la amenaza de tener
que pagar una indemnización que puede acrecentarse de manera considerable si el incumplimiento
se prolonga o se repite” (Capitán Henri. Vocabulario Jurídico. Depalma, Buenos Aires, 1986 (8a re
impresión de la primera edición de 1930), p. 382.). Cita del Concepto. También, Consejo de Estado,
Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Expediente 28.875, C.P.
966 Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Principios de derecho administrativo general. Tomo II. Segunda Edi
ción, Madrid, 2009, p. 229 y ss. Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo-Tomo
Buenos Aires, Cuarta Edición, 1998, pp. 393 y 410.
Por último, la administración, solo podrá imponer multas al contratista, mientras

esté en ejecución el respectivo contrato, pues si el plazo se venció o el contrato se ter
minó por otra causal, no será procedente tal imposición, dado el carácter conminatorio
que le es propia967.
1.1.1.1. El procedimiento para imponer multas y otras sanciones dispuesto en materia

contractual en el artículo 36 de la ley 1474 de 2011
Un aspecto que reviste especial importancia dentro de la contratación estatal con

cierne con los poderes para disciplinar que tiene la administración contratante respecto
del contratista. Particularmente, para el caso de las entidades sujetas a la ley 80 de 1993,
la normatividad prevé un procedimiento administrativo especial de corte sancionatorio
para reprimir determinados comportamientos de los contratistas con el fin de asegurar
los fines del Estado968. Se trata de aquel que aparece regulado en el artículo 86 de la ley
1474 de 2011.
Dicho procedimiento especial se puede describir como el conjunto de actuaciones
administrativas que debe emprender y agotar la administración con pleno respeto a los
principios de legalidad, debido proceso, derecho de defensa y del interés público para
adoptar decisiones de carácter unilateral de diversa índole que concluye con un acto ad
ministrativo que puede revestir la naturaleza de sanción —caducidad o no—, —decla
ratoria de siniestro—. Así, por esta ruta, se pueden declarar incumplimientos, imponer
multas, hacer efectivas cláusulas penales, imponer la caducidad, declarar un siniestro y
cuantificar perjuicios, etc.
Se trata de un procedimiento administrativo particular, que no se sujeta al dispuesto
en los artículos 47 a 52 del CPACA, salvo para suplir sus vacíos en cuyo caso se debe
acudir primero a la parte especial del procedimiento sancionatorio —arts. 47 a 52— y
en su defecto a la parte general del mismo CPACA, y que se surte por unas reglas pro
pias previstas en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011. En ese sentido, el artículo 3 de
la ley 2080 de 2021, dispuso expresamente lo siguiente: “Las actuaciones administrati
vas contractuales sancionatorias, incluyendo los recursos, se regirán por lo dispuesto en las
normas especiales sobre la materia”. El Consejo de Estado969, en este punto, precisó lo
siguiente:
diente 28.875, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Sala de Consulta y Servicio Civil, Concep
to 2.153 de 10 de octubre de 2013 y Concepto 2257 de 2016, C.P. Alvaro Ñamen.
968 yer Corte Constitucional, Sentencia C-499 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.
969 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 22 de octubre de 2012, Expediente 20.738, C.P. Enri
que Gil Botero.
"Lo anterior significa que, ante los vacíos o lagunas que se presenten en las actuaciones
contractuales de carácter sancionatorio (en este caso la declaratoria de caducidad) la auto
ridad administrativa debe llenarlos, en primer lugar, con las disposiciones de la ley 1437 de
201 1 que regulan lo referente al procedimiento administrativo sancionatorio (artículos 47 a
52j y, sólo en aquellos eventos en los que las lagunas sigan presentándose, acudir al proce
dimiento administrativo general consagrado en el mismo cuerpo normativo".
Oportuno también resulta precisar los rasgos que representa esta modalidad especial
de ejercicio de potestad sancionatoria que en materia contractual tienen las entidades
estatales para el cual deben agotar el precitado procedimiento previsto en el artículo 86
de la ley 1474 de 201l970 y en tal sentido, vale la pena hacerlo con base en las reflexiones
de la jurisprudencia971 cuando aseguró:
"La potestad sancionatoria en las actuaciones contractuales que se rigen por el derecho
administrativo se refiere a aquella competencia en virtud de la cual el Estado contratante
puede imponer, mediante acto administrativo, una afectación a la posición contractual del
contratista, como consecuencia de la determinación de un incumplimiento del contrato o de
una transgresión legal.
Las notas características de la potestad sancionatoria en el escenario de un contrato
estatal, básicamente, se identifican con la imposición de una pena, pero, también, pueden
predicarse en aquella actuación mediante la cual el Estado contratante decide imponer con
secuencias económicas adversas, restricciones o limitaciones, como reacción a una conducta
violatoría de la ley o del contrato.
Por ello, el acto administrativo mediante el cual se declara el incumplimiento del contrato
se constituye en ejercicio de una potestad sancionatoria, en la medida en que esa decisión
conlleva consecuencias negativas impuestas por razón de la conducta incumplida, como lo
son la restricción para acceder a nuevas contrataciones o la imposición de una decisión que
pueda desembocar en la inhabi'idad para contratar, derivada del incumplimiento reiterado".
Este procedimiento, necesariamente, debe respetar las garantías derivadas del debi
do proceso972, sin que resulte válido sostener que son aplicables las mismas del derecho
o del derecho disciplinario con la misma intensidad. Si bien es cierto que es
penal973*975
tamos en presencia del ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración, ese
examen se debe hacer a la luz del derecho administrativo sancionador en su vertiente
970 Corte Constitucional, Sentencia C-499 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.
972 En ese sentido, la jurisprudencia, señaló como tales: “Ahora, sin perjuicio de los particulares propios del
derecho sancionador, los elementos que materializan este derecho son i) la aplicación de una ley preexis
tente; ii) eljuez competente; iii) la sujeción a las normas de nadajuicio; iv) la solicitudy presentación de
pruebas y la posibilidad de controvertir las pruebas; v) la presunción de inocencia; vi) el non bis in ídem,
vii) la impugnación de las decisiones) viii) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término ra
zonabley sin dilaciones injustificadas. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia
de 30 de agosto de 2018, Expediente 37.935, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
975 Ibídem.
contractual asociado a la incursión en infracciones contractuales y no con el mismo

tratamiento que el Estado dispensa a los delitos o a las faltas disciplinarias. En lo que sí
estamos de acuerdo es que resulta perentorio construir un juicio de responsabilidad por
el incumplimiento contractual que se edifique sobre la base de la tipicidad, la antijuri
dicidad y la culpabilidad.
Ahora bien, las particularidades de este procedimiento demuestran que el estudio y
análisis de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, debe ser mucho más flexible
que en el derecho penal y en el disciplinario, pues sin que así lo haya señalado la jurispru
dencia eso ocurre en la práctica. Un ejemplo demuestra mejor la anterior afirmación:
cuando se multa a un contratista en el marco de un contrato estatal, el juicio de tipicidad
se construye con base en lo que se haya pactado en el contrato en puntos tales como
las causas y las sanciones. Nótese, que la fuente de esa tipicidad es el texto del contrato
estatal y por ende la autonomía de la voluntad. No ocurre lo mismo en el derecho penal
o el derecho disciplinario, que requieren la existencia de una ley que de fundamento al
juicio de tipicidad.
Por otro lado, los procedimientos para imponer sanciones, como es el caso de los
asuntos contractuales tienen reserva de ley974 y esa condición la satisface el procedi
miento administrativo especial que deben emplear las entidades estatales sujetas a la ley
80 de 1993, para imponer sanciones a los contratistas, incluyendo las multas, que apa
rece regulado en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011. De tal forma, que todos aquellos
procedimientos de imposición de multas pactados en los contratos estatales suscritos
con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada disposición legal, quedaron sin
efectos y por tanto, deben ajustarse a las nuevas prescripciones del referido artículo 86.
Por lo tanto, compartimos plenamente la tesis de la Sala de Consulta y Servicio Civil
del Consejo de Estado975 y de la Sección Primera974
976, Segunda977 y Tercera978 de la misma
975
Corporación, que llegó a igual conclusión: se debe emplear el procedimiento dispuesto
en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011.
974 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “C”, Sentencia de 3 de agosto de 2016, Expedien
te 53-339, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Ver también Corte Constitucional, Sentencia
C-818 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.
975 Concepto 2.153 de 10 de octubre de 2013, C.P. Alvaro Ñamen Vargas.
976 Sentencia de 21 de enero de 2021, Expediente 11001-03-15-000-2020-04014-01, C.P. Oswaldo Gi-
raldo López.
977 Subsección “A”, Sentencia de 15 de abril de 2013, Expediente 25000-23-42-000-2013-00082-01
—Tutela—, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
9/8 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 5 de julio de 2018, Expediente 52.495, C.P. Marta
Nubia Velásquez Rico; Sentencia de 28 de agosto de 2019, Expediente 59.771, C.P. Marta Nubia
Velásquez Rico y Subsección “C”, Sentencia de 1 de junio de 2020, Expediente 48.945, C.P. Jaime
Por su parte, el artículo 86979 de la Ley 1474 de 2011, reguló integralmente el pro
cedimiento para imponer multas al contratista, sujeto en todo caso, a que se hayan pac
tado expresamente en el contrato estatal —las faltas y la sanción980— y se acrediten los
supuestos para imponer la sanción, esto es, que se pruebe la culpabilidad del contratista
y que además, incurrió en un incumplimiento contractual de alguna obligación estipu
lada en el contrato. No basta entonces con demostrar el incumplimiento por acción u
omisión, sino que es menester probar la culpabilidad del contratista, es decir, se debe
agotar necesariamente el juicio subjetivo de reproche de su conducta. Precisamente, la
Corte Constitucional981 se ha ocupado de estudiar el tema en materia sancionatoria
administrativa, para sostener lo siguiente:
"3. Prescripción de la responsabilidad objetiva
Dado que el cargo más drástico del actor apunta a descalificar la norma acusada
porque, a su juicio, habría introducido en el sistema jurídico un caso de responsabilidad
objetiva, esta Corte empezará por definir los contornos generales de dicha figura a efectos
de establecer la corrección jurídica de la acusación.
De conformidad con el artículo 29 constitucional, •‘Toda persona se presume ¡nocente
mientras no se la haya declarado judicialmente culpable». La introducción del elemento de
culpabilidad como condicionamiento de la imposición de la sanción constituye la declara
ción inequívoca de que el régimen sancionatorio colombiano proscribe la responsabilidad
objetiva como fuente de responsabilidad personal.
Lo anterior implica que el régimen sancionatorio nacional impide la asignación de
sanciones por la sola realización de la conducta. El modelo de responsabilidad objetiva
persigue la sanción de la conducta que se ajusta a la descripción del tipo punible, sin reparar
en el grado de conocimiento y volición del sujeto que la realiza. Ello quiere decir que el
modelo de responsabilidad objetiva niega, de suyo, el principio de culpabilidad.
No obstante, el régimen sancionatorio local superó y actualmente repudia el esquema
de responsabilidad objetiva.
La exigencia de que en materia sancionatoria deba tenerse en cuenta siempre la conduc
ta del justiciable implica que la imposición de la sanción sólo es posible si el sujeto activo
ha cometido la falta con dolo o culpa, esto es. con conocimiento y voluntad positiva en la
obtención de los resultados de su comportamiento, o con simple conocimiento del mismo,
pero en inobservancia de un «deber de cuidado o diligencia».
979 El Consejo de Estado, apuntó frente a la vigencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, lo siguiente:
"En estos términos, porfin cumplió el Congreso con la exigencia de la reserva de ley que elprocedimiento
sancionatorio impone para aplicar una medida de esta naturaleza, la cual hasta la expedición de la Ley
¡474 se toma directamente del Código Contencioso Administrativo, aJaita de norma legal especial”. Sec
ción Tercera, Subsccción “C”, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Expediente 21.430, C.P. Enrique
Gil Botero.
980 El Consejo de Estado, sostuvo que si las faltas y la sanción no están contempladas en el contrato esta
tal, la administración, no podrá imponer multa alguna al contratista. En ese sentido, la corporación,
sostuvo: "En tal caso, el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma —legal o contractual—
contemple lafalta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer
sanciones, so pena de violar el debido proceso”. Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 25 de
julio de 2011, Expediente 20.279, C.P. Olga Valle de De La Hoz.
981 Sentencia C-545 del 18 de julio de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
En otros términos, para imponer la sanción penal, disciplinaria o administrativa no basta

con que el actor ejecute el comportamiento reprochable: es requisito sine qua non que la
autoridad sancionatoria verifique las condiciones en que se produjo la falta y examine
el grado de conocimiento y voluntad que intervinieron en la configuración del compor
tamiento. Por ello la Corte ha dicho que la culpa es supuesto «ineludible y necesario de la
responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del
estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre
quienes recaiga». En esta línea, la corriente contemporánea del derecho sancionatorío ha
propugnado la consolidación de la culpabilidad como elemento protagónico del derecho
de la sanción, llegando incluso a elevarla a rango de principio fundante constitucional de
tal disciplina.
I- ■ ■/■
Ciertamente, la proscripción de la responsabilidad objetiva que acoge el régimen
jurídico colombiano impone la restricción de sancionar la conducta por el sólo hecho de
la ocurrencia del resultado y exige, en cambio, verificar la finalidad dolosa o culposa en
la ejecución de la acción que se investiga" (Negrita y subrayado fuera del texto/.
Las consideraciones anteriores reiteradas por el Tribunal Constitucional del país, de

suma importancia por demás, exigen a todas las entidades estatales para imponer san
ciones administrativas —entre ellas las multas— que se acredite el incumplimiento de
una obligación contractual, pero adicionalmente, que se pruebe fehacientemente que el
contratista cometió esa falta “(...) con dolo o culpa, esto es, con conocimiento y voluntad
positiva en la obtención de los resultados de su comportamiento, o con simple conocimiento
del mismo, pero en inobservancia de un «deber de cuidado o diligencia™1»
983, que frente a este aspecto esencial
Valiosas resultan las reflexiones de la doctrina982
de la sanción administrativa —culpabilidad—, sostiene: “El elemento de culpabilidad se
materializa en un juicio subjetivo de reproche respecto de un sujeto a quien se la imputado
una conducta típica y antijurídica. Verificados los anteriores elementos y en ausencia de
causal eximente de responsabilidad, será aplicable la correspondiente sanción administra
tiva, previo elprocedimiento a que haya lugar”.
Por lo tanto, no basta solo con demostrar el incumplimiento atribuible al contratista
con las pruebas respectivas, sino que debe existir una necesaria consideración y valoración
del elemento subjetivo de culpabilidad, pues obrar en sentido contrario, comportaría una
grave afectación constitucional violatoria al derecho fundamental al debido proceso ad
ministrativo, susceptible de protección por la vía de la acción de tutela. Así lo concluyó
el Consejo de Estado, al referirse al elemento subjetivo de responsabilidad exigible en las
actuaciones sancionatorias contractuales. En efecto, la Corporación984, sostuvo:
982 Ibídem.
98J Juan Manuel Laverde Alvarez, La sanción administrativa, perspectivas contemporáneas, páginas 45 y
46, Primera Edición, Editorial Legis, 2020.
98í Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 22 de octubre de 2012, Expe
diente 20.738, C.P. Enrique Gil Botero. También, Sección Tercera, Subsccción “C”, Sentencia de 26
"b. La conducta objeto de sanción administrativa debe set culpable.

El artículo 29 de la constitución política preceptúa que . Nadie podrá ser juzgado sino
conforme al acto que se le imputa" y que toda persona "se presume inocente mientras no se
haya declarado judicialmente culpable". Como puede observarse tratándose del ejercicio
del ius puniendi el derecho al fundamental al debido proceso exige no sólo que se presente
el comportamiento descrito en el ordenamiento jurídico como infracción y que se ponga en
peligro (concreto o abslractoj o se lesione un bien jurídico sino además que dicha acción y
omisión sea imputable, por lo cual la autoridad sancionatoria debe realizar un juicio de re
proche (salvo contadas excepciones) que consiste no sólo en constatar la ocurrencia material
de un hecho sino también en cerciorarse que ésta presente el elemento subjetivo del tipo, es
decir acometer la labor de comprobar si quien realizó la conducta tenía conocimiento de su
obrar ¡legal (aspecto intelictivo) y si buscaba o podía prevenir el resultado generado (aspecto
volitivo).
Así las cosas, en términos generales, la culpa se constituye en el factor exclusivo de atri
bución en el ámbito sancionakrio. Por contera, la posibilidad de declarar responsabilidad
depende en todo momento de la necesaria realización de un juicio de reprochabilidad que
implica que sólo actúa culpablemente aquella persona que de acuerdo con el ordenamiento
jurídico podía proceder de otra manera; por consiguiente, luego de este juicio genérico
de culpabilidad si procede aplicar técnicas concretas para su determinación (imputación
propiamente dicha) precisando 'de acuerdo con el injusto) si el comportamiento se realizó a
título de dolo o culpa.
En el ordenamiento jurídico colombiano se establece una regla general de proscripción
de la responsabilidad objetiva en el derecho administrativo sancionatorio, de forma tal que
sólo el legislador de manera expresa puede excepcionar de este principio sometiéndose, en
caso de ser objeto de control constitucional, a un juicio de razonabilidad suficiente, pues sólo
las particularidades del sector administrativo de que se trate pueden justificar la no exigencia
de culpabilidad a efectos de declarar la responsabilidad. Así las cosas, la no previsión ex
presa por parte de la ley del elemento subjetivo del ¡lícito no habilita a la administración para
que castigue sin analizar la culpabilidad. A la autoridad administrativa no le está confiada
esta tarea, razón por la cual ante la ausencia de regulación debe aplicar lo dispuesto por el
artículo 29, y ahora con la ley >437 de 201 I el artículo 3.1 que preceptúa: "...En materia
administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de
las faltos y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non
bis in ídem".
En consecuencia, salvo disposición expresa en contrario, al operador administrativo co
rresponde constatar la existencia del elemento culpabilidad y para ello debe acreditar tres
componentes: I. la imputabilidad, toda vez que debe establecer que el sujeto pasivo del
poder punitivo tiene la capacidad de responder; 2. la relación psíquica entre el administrado
sobre el que recae la sanción y el hecho descrito como infracción administrativa. En otros
términos debe establecer la intención y determinar si se actuó a título de dolo o culpa, y; 3.
La no existencia de supuestos tácticos que excluyan la responsabilidad.
(...)
Asimismo, el principio de culpabilidad se encuentra estrechamente ligado al principio de
presunción de inocencia, de forma tal que se impone, por regla general, en cabeza de la
autoridad administrativa la carga de probar cada uno de los elementos que conforman la in
fracción, es decir, los hechos imputados y el grado de culpabilidad con el cual se actuó. Este
aspecto debe verse perfectamente reflejado en el elemento motivación del acto administrativo
que impone la sanción a través del análisis conjunto de los diferentes medios probatorios que
de septiembre de 2013, Expediente 23.517, C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz, Sección Tercera,
Subsccción “C”, Sentencia de 12 de agosto de 2014, Expediente 27.246, C.P. Enrique Gil Botero.
se hayan aportado o recaudado en el procedimiento. En este aspecto es importante señalar,

que al ser el dolo y la culpa conceptos que en su demostración implican un análisis de la
psiquis del sujeto, es completamente aceptado por el derecho punitivo que su prueba se
haga mediante indicios, es decir que de supuestos lácticos conocidos se pueda constatar la
existencia de hechos desconocidos.
f-l
Por contera, el no pronunciamiento expreso por parte del legislador no habilita a la admi
nistración para excepcionar la aplicación del principio de presunción de inocencia, pues su
imperatividad se desprende del artículo 29 constitucional y ahora del artículo 3.1 de la Ley
1437 que como ya ha tenido oportunidad de señalar la Sala en esta sentencia, consagra
el procedimiento administrativo sancionatorio general, lo cual conlleva que ante una omisión
de la ley sectorial, a la autoridad administrativa no le queda otro camino distinto a llenar
las lagunas existentes con las disposiciones consagradas de forma general para el ejercicio
de potestad punitiva. Así las cosas, en materia contractual al no existir una norma que se
ocupe de la garantía a la que se está haciendo referencia, se impone al operador la carga
de demostrar los elementos de la infracción pues, se insiste, a éste no le es permitido crear
excepciones no previstas en el ordenamiento jurídico".
También, es necesario que las pruebas decretadas y recaudadas por la administra

ción, y que sean fundamento del pliego de cargos para imponer una multa, cumplan
con los supuestos mínimos de controversia. Así, para la práctica de pruebas, será indis
pensable avisar previamente al contratista con la debida antelación. De la misma forma,
cuando se realicen inspecciones, peritazgos, pruebas de campo, etc., será obligatorio
permitir la contradicción de la prueba, no solo comunicando oportunamente la prácti
ca de tales probanzas, sino también asegurando el derecho de defensa del investigado,
que solo se garantiza con la presencia del personal idóneo del contratista para rebatir las
conclusiones de esas diligencias con fines probatorios, no solo para que puedan cues
tionar sus resultados, sino también para que se posibilite dejar cualquier constancia o
aclaración que sea pertinente. El asunto se vuelve aún más sensible cuando las pruebas
ordenadas por la administración versan sobre temas especializados o técnicos, en cuyo
caso, se torna en ineludible la oportunidad para ejercer el derecho de contradicción de
la prueba985. De la misma forma, se deben decretar y practicar las pruebas pedidas por
el contratista so pena que se viole su derecho de defensa y ello traiga consigo la nulidad
judicial986 de la respectiva multa o sanción.
En armonía con lo anterior, cualquier desconocimiento de dichas garantías, sin
duda alguna, afecta el derecho fundamental al debido proceso administrativo del con
986 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 30 de agosto de 2018, Expediente
37.935, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. En esa providencia se anuló una multa impuesta a un
contratista porque no se decretó la prueba pedida para desvirtuar el informe del interventor sobre el
cual se edificó la sanción contractual.
tracista987. El Consejo de Estado988, en cuanto a la controversia de las pruebas en los

procedimientos sancionatorios, aseguró:
"Así mismo, el derecho de defensa no tiene más limitaciones en materia contractual, y
por eso se admite cualquier manifestación suya. Es decir, que se ejerce mediante la presen
tación de pruebas, la controversia de las existentes, ser oído y que se practiquen pruebas y
se controviertan, es decir, en síntesis, que se respete su derecho de audiencia y defensa, que
permita fijar la posición de la parte, y en general, toda forma de participación en el proce
dimiento, que contribuya a defender una posición o postura jurídica".
Las reglas del procedimiento de imposición de multas, aparecen descritas en el cita

do artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, así:
"Artículo 86. Imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento989. Las
entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán
declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y san
ciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán
el siguiente procedimiento:
a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la
entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención
expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría
o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posi
blemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo
de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la
audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del
contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractua
les. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante
será citado de la misma manera;
bj En desarrollo de la audiencia, el ¡efe de la entidad o su delegado, presentará las
circunstancias de hecho que mo'ivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas
posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desa
987 La Corte Constitucional, en la Sentencia T-796 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas, declaró la violación
al derecho fundamental al debido proceso administrativo de unos contratistas estatales, con base
en las siguientes consideraciones: “6.4. Por todo lo anterior, la Sala concluye que el Invías vulneró los
derechosfundamentales invocados por las sociedades (,..)y (...), al omitir correr traslado de la respuesta
dada por los peritos a la solicitud de aclaración o complementación al dictamen pericial en que se basó
la liquidación unilateral del contrato de concesión N° (...), lo que implicó truncarles la posibilidad de
poderlo objetar por error grave, en los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, cuya
oportunidad si permitió en su momento a las demás sociedades integrantes de (...). En consecuencia,
confirmará las decisiones de instancia que concedieron el amparo deprecado”. En ese mismo sentido, Sec
ción Tercera, Subsccción “C”, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Expediente 21.430, C.P. Enrique
Gil Botero.
988 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 25 de julio de 2011, Expediente 20.279, C.P. Olga
Valle de De La Hoz.
989 El Consejo de Estado, ha entendido además de las multas y las cláusulas penales, como modalidades
de sanciones, las siguientes: i) La declaratoria de caducidad, ii) La declaración de un siniestro, iii) La
declaratoria de un oferente que se niega a suscribir el contrato estatal adjudicado, entre otros. Sección
Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 25 de julio de 2011, Expediente 20.279, C.P. Olga Valle de De
La Hoz.
rrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal

del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en
desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir
las presentadas por la entidad;
cj Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido
en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la
entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de
incumplimiento. Contra la decisan así proferida sólo procede el recurso de reposición que
se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se
entenderá notificada en la misma audiencia;
d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su dele
gado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en
su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes,
o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el
correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se
señalará fecha y hora para reanudar la audiencia, la entidad podrá dar por terminado el
procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación
de situación de incumplimiento.
Inciso adicionado por el Decreto 537 de 2020, artículo 2°. Procedimientos sanciona-
torios. Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud
y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus Covid-19, las
audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente
artículo, se podrán realizar a través de medios electrónicos, los cuales deberán garantizar el
acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía.
Inciso adicionado por el Decreto 537 de 2020, artículo 2°. La entidad estatal debe
elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los
mecanismos para el registro de la información generada.
Inciso adicionado por el Decreto 537 de 2020, artículo 2°. Sin perjuicio de lo anterior,
el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos,
inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto.
El estudio de las disposiciones del artículo citado, se abordará desde dos ópticas, a
saber: i) El origen de este nuevo procedimiento y las sanciones que son susceptibles de
imponerse bajo sus prescripciones, y ii) El procedimiento de imposición de la sanción.
Veamos:
i) El origen de este nuevo procedimiento y las sanciones que son susceptibles de
imponerse bajo sus prescripciones. La creación de este especial procedimiento
administrativo sancionatorio obedece esencialmente a la necesidad de contar
con unas reglas propias y específicas para la materia propia de la contratación es
tatal. Ahora bien, la motivación principal para estructurar dicho procedimiento
consta en el informe de ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 142 de
2010 Senado990 —que más tarde se convirtió en la Ley 1474 de 2011—, así:
"B. En segundo lugar, no existe en la actualidad un procedimiento expedito para premiar
o castigar al contratista incumplido. El Estado debe poder contar con instrumentos efectivos
para premiar el cumplimiento del contrato, como para sancionar al contratista incumplido y
990 Gaceta del Congreso de la República, Año XIX Número 784 del 19 de octubre de 2010, p. 8.
proteger el interés público de los efectos nocivos de los incumplimientos. A pesar del progreso
hecho a ese respecto por la ley 1150 de 2007, es necesario complementarla a propósito
de dotar o la entidad estatal de un procedimiento expedito para adoptar esas medidas,
respetando en todo momento el debido proceso. Para el efecto se establece un procedi
miento administrativo oral, de una audiencia, para que previa citación, el contratista ejerza
su derecho de defensa, y la entidad adopte la decisión que corresponda en relación con la
imposición de mullas, sanciones y declaratorias de incumplimiento".
Entonces, ese nuevo procedimiento es el producto de la decisión del Legislador

de crear un proceso administrativo especial expedido y oral, con respeto del de
recho de defensa del contratista, para sancionar los incumplimientos de este ante
la inexistencia de uno que regulara tales situaciones jurídicas.
Finalmente, cabe precisar que este procedimiento especial del artículo 86 de
la Ley 1474 de 2011 se aplica a cualquier sanción contractual que se pretenda
imputar al contratista. Así, cuando la administración encuentra satisfechos los
supuestos para declarar la caducidad del contrato estatal o imponer una multa;
declarar un incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal o declarar la
ocurrencia de un siniestro, el procedimiento que se surtirá para dictar el acto
administrativo respectivo que genéricamente declare el incumplimiento, será el
previsto en el artículo 86 citado991. Nótese, que en los antecedentes legislativos
de la Ley 1474 de 2011 no se fijó que ese procedimiento sería aplicable solo a
las multas o las cláusulas penales, pues, por el contrario, se quiso establecer para
cualquier sanción que se pretendiera imponer a un contratista ante un incumpli
miento contractual.
Adicionalmente, el contenido del inciso primero del artículo 86 en cita, es de
creer, no ofrece dudas en cuanto dispone: “Las entidades sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incum
plimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones
pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal”. El precepto regula tres
supuestos distintos a saber: i) La imposición de multas, ii) Las sanciones pacta
das en el contrato, y iii) La cláusula penal pecuniaria. Por su parte, el Consejo de
Estado992*, al referirse a las sanciones contractuales, sostuvo:
"En primer lugar, señala que «El debido proceso será un principio rector en materia
sancionatoria de las actuaciones contractuales», de allí que su contenido no rige solamente
los temas puntuales que mencionará y desarrollará a continuación —la multa y la cláusula
te 20.738, C.P. Enrique Gil Botero; Subsección “C”, Sentencia de 24 de octubre de 2013, Expedien
te 24.697, C.P. Enrique Gil Botero y Subsección “A”, Sentencia de 5 de julio de 2018, Expediente
992 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 25 de julio de 2011, Expediente 20.279, C.P. Olga
Valle de De La Hoz.
penal—, sino todas las actuaciones sancionatorias, como por ejemplo: la declaración de ca
ducidad, la declaración de un siniestro, la declaración de que un oferente se niega a suscribir
el contrato estatal adjudicado, entre otras decisiones de similar naturaleza sancionadora".
En este orden de ideas, cualquier decisión de la administración tendiente a im

poner sanciones al contratista por incumplimiento de obligaciones que estén
estipuladas en el contrato estatal, deberán sujetarse al procedimiento especial
integrado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011993 y ante los vacíos de dicho
precepto, se deberá acudir alas previsiones de los artículos 47 a 52 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y a la parte
general del mismo estatuto"7'.
ii) El procedimiento de imposición de la sanción. Tal y como se comentó con an
terioridad, de los antecedentes legislativos de la Ley 1474 de 2011995, es claro
que el Congreso diseñó un procedimiento sancionatorio con las siguientes ca
racterísticas: i) Proceso expedito, ii) Oral, iii) Tramitado en una sola audiencia,
iv) Citación previa del presunto infractor del contrato estatal, y v) Garantía del
debido proceso y del derecho de defensa.
De esta forma, no pueden perderse de vista los rasgos esenciales de este nuevo
procedimiento, pues por cuenta de la rapidez para imponer la sanción, no podrá
sacrificarse el derecho de defensa del contratista, esto es, si las pruebas pedidas
por el presunto infractor requieren de conceptos especializados o práctica de
inspecciones oculares, por muy loable que sea el propósito del Legislador que se
dicte la decisión en una sola audiencia, será claro que deberá salvaguardarse el de
recho de defensa del contratista, lo que impondrá fijar el número de audiencias
que sean necesarias e indispensables para evacuar la controversia probatoria996.
Nótese, que la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa, son cons
tantes ineludibles en este procedimiento sancionatorio, por mandato expreso
del artículo 29 de la Constitución Política de 1991, el artículo 17 de la Ley 1150
de 2007 y por la voluntad del Legislador expresada en el Proyecto de Ley 142 de
2010 Senado.
Concretamente, el proceso tiene las siguientes etapas: i) La citación para el con
tratista y el garante, para la audiencia de imposición de sanción, con la indicación
expresa y detallada de los hechos que soportan la sanción; los posibles incumplimien
995 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 5 de julio de 2018, Expediente 52.495, C.P. Marta
99/| Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 22 de octubre de 2012, Expedien
995 Gaceta del Congreso de la República, Año XIX Número 784 del 19 de octubre de 2010, p. 8.
996 Cuya importancia resaltó la Corte Constitucional en la Sentencia C-499 de 2015, M.P. Mauricio
González Cuervo.
tos; las pruebas; las cláusulas o normas jurídicas violadas y las posibles consecuencias
jurídicas —pliego de cargos—, ii) La celebración de la audiencia, que se inicia con la
intervención del jefe o representante legal de la entidad estatal contratante, quien lee
rá los antecedentes de la investigación, la enunciación de las normas jurídicas o cláu
sulas presuntamente incumplidas y las posibles consecuencias de tales conductas, iii)
La defensa del contratista y del garante, que se representa en la intervención que cada
uno hará y en la que presentarán sus descargos; aportarán pruebas y controvertirán las
presentadas por la entidad contratante, iv) La adopción motivada de la decisión por
parte de la entidad contratante en la que se consignará lo ocurrido en la audiencia y
en la que definirá si impone o no sanción, v) Recurso de reposición, en caso de existir
interés del contratista o garante, el cual se deberá interponer, sustentar y decidir en
la misma audiencia, y vi) Las cuestiones accesorias al procedimiento tales como la
opción de suspender la audiencia cuando se solicite o se considere conveniente por la
entidad contratante con el propósito de allegar pruebas o cuando sea necesario para
el correcto desarrollo de la audiencia. También, la entidad estatal, podrá dar por ter
minado el procedimiento sancionatorio cuando tenga conocimiento de la cesación
de la situación de incumplimiento. Veamos entonces en qué consisten cada una de
estas etapas, así:
i) La citación para el contratista y el garante, para la audiencia de imposición de

sanción, con la indicación expresa y detallada de los hechos que soportan la sanción;
los posibles incumplimientos; las pruebas; las cláusulas o normas jurídicas violadas
y las posibles consecuencias jurídicas —pliego de cargos—. La intención clara del
Legislador fue que toda la controversia sobre si se presentó o no un incumplimiento
contractual se discuta y se resuelve en la audiencia de imposición de sanción. Para
ello es menester que la administración fije la fecha, hora y lugar de su desarrollo, pero
aún más importante, que estructure y notifique al presunto infractor y su garante,
el pliego de cargos, es decir, el documento por el cual se indican los posibles incum
plimientos, las normas jurídicas o cláusulas presuntamente violadas, las pruebas que
sustentan el incumplimiento y el análisis de la culpabilidad del presunto infractor en
la comisión del incumplimiento.
Es, pues, el pliego de cargos el marco de acción que desde un principio fija la admi
nistración y que a su vez le impone unos límites al ejercicio del poder sancionatorio, ya
que no podrá atribuir responsabilidad alguna por hechos que no correspondan a los
determinados en este documento jurídico. De la misma forma, ese pliego será la impu
tación contra la cual deberá defenderse el presunto infractor, sin que más tarde pueda
ampliarse a otros hechos o presuntos incumplimientos so pena de incongruencia y que
ello se constituya en una grave afrenta en contra del derecho fundamental de defensa
del contratista.
El Consejo de Estado997 definió el pliego de cargos, así:

"es la imputación que hace ia administración al contribuyente, la cual debe ser conocida
por este para ejercer su derecho de defensa. De manera coherente, la sanción debe imponer
se por los mismos hechos planteados en el pliego de cargos, pues si se sanciono por hechos
distintos, se desconoce el debido proceso, dado que el administrado no tiene la oportunidad
de ejercer su derecho de defensa".
De esta manera, cuando la ley exige enviar un documento donde consten los hechos,
pruebas y posibles consecuencias jurídicas del incumplimiento, se está refiriendo al
pliego de cargos, es decir, el reproche que la entidad estatal le hace al presunto infractor
por violar normas jurídicas u obligaciones contractuales. Por lo tanto, la administración
debe indicar con absoluta claridad cuáles son los hechos constitutivos del presunto in
cumplimiento, las pruebas que la llevan a arribar a esa conclusión inicial y la valoración
de la conducta del presunto infractor, es decir, si obró con culpa o dolo998, así como
las posibles consecuencias de tales presuntas irregularidades. El Consejo de Estado999,
al analizar las garantías que hacen parte del debido proceso administrativo en materia
sancionatoria contractual, aseguró:
"Tratándose de la contratación se sabe que muchas sanciones incorporan la culpabilidad
como requisito para deducir la punición, pero otras no. f...j En la responsabilidad contractual
y por incumplimiento de obligaciones en general, la regla general es que solo se responde
del dolo y de la culpa, pero esa regla puede ser variada por normas contrarías y por el pacto
de las partes".
Entonces, el pliego debe contener la indicación de los hechos exactos que edifican
el presunto incumplimiento y su relación directa con las cláusulas contractuales desco
nocidas por el presunto infractor, con todos sus antecedentes (requerimientos, comu
nicaciones, etc.). La determinación, de factores relativos a las circunstancias de modo,
tiempo y lugar, es fundamental a la hora de imputar responsabilidad. Adicionalmente,
los hechos sobre los cuales se edifique el pliego, no podrán ser variados con posteriori
dad por la entidad estatal contratante.
En este punto tampoco creemos que sea necesario que el pliego de cargos reúna las
mismas condiciones exigidas por otros dispositivos normativos como en materia penal
o disciplinaria, pues insistimos en que aquí opera un mayor grado de flexibilidad que
997 Sección Cuarta, Sentencia del 30 de agosto de 2007, Expediente 15.542, C.P. Héctor Romero Díaz.
998 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” Sentencia de 22 de octubre de 2012, Expedien
999 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Expediente 21.430, C.P. Enri
que Gil Botero.
en aquellas materias. La jurisprudencia1000 consciente de esa flexibilidad recientemente

aseguró lo siguiente:
"3.5.1.3.4. La citación en su conjunto omitió la indicación de normas jurídicas o cláu
sulas contractuales posiblemente violadas con el presunto incumplimiento; tampoco señaló
expresamente las consecuencias derivadas de encontrar demostrada dicha conducta. Sin
embargo, a juicio de la Sala, no se demostró que tales anomalías tuvieran trascendencia en
la decisión proferida, o alteraran gravemente el derecho de defensa de la adora durante
el procedimiento administrativo; por el contrario, esta colegiatura ha podido evidenciar que
esta tuvo oportunidad de oponerse al señalamiento y a la decisión administrativa, y que, en
efecto hizo uso de los medios que el ordenamiento ponía a su disposición para esos efectos
(■■■}■
Por otro lado, la ley exige acompañar los informes de interventoría o supervisión
que funden el llamado al contratista para imponer eventual sanción, pero eso en forma
alguna implica que ese sólo documento —informe— sea la prueba reina de la respon
sabilidad del contratista. El informe del interventor se valorará en conjunto con otras
pruebas, pues no puede constituirse en el único medio legal para dar por demostrada la
falta contractual. Si bien es cierto que el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 señala que
se acompañará el informe del interventor, con el pliego de cargos, más adelante, hay re
ferencia a las otras pruebas que se pidan por los interesados o decrete la administración
para esclarecer lo sucedido. El Consejo de Estado1001, sobre este mismo punto, aseguró:
"Además, si la bitácora de obra o las comunicaciones que la interventoría afirma le envío
al contratista, estuvieran demostradas, en todo caso no serían suficientes para satisfacer el
debido proceso del artículo 29 C.P.; aun así se habría omitido exhortarlo a defenderse en un
término señalado para que expresara su posición, es decir, no se sabría si realizó gestiones
y trabajos para resolver el problema y en caso positivo si cumplieron o no el efecto deseado.
De allí que una comunicación dando cuenta de un problema de esa índole no significa por
sí mismo el incumplimiento de obligaciones contractuales.
De esta forma, el pliego, no solo debe edificarse con el informe de interventoría,

pues será menester acompañar las otras pruebas que soporten la imputación de un
supuesto incumplimiento contractual. Así, para el Consejo de Estado1002, es una falla
protuberante imponer sanción al contratista con base únicamente en los informes de
interventoría y al respecto, sostuvo: “La Sala encuentra como consecuencia del defecto
analizado en el acápite anterior, que lasfalencias en materia probatoria son protuberantes,
porque la decisión inicial del municipio se soportó exclusivamente en una comunicación
de la interventoría —la del 24 de marzo de 1995— donde señaló que el contratista in
ioo! Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Expediente 21.430, C.P. Enri
que Gil Botero.
1002 Ibídem.
cumplió con el plazo de entregay la calidad del trabajo”. Será entonces necesario que se
valoren otras pruebas que sustenten la imputación de incumplimiento contractual.
El pliego de cargos debe enlistar cada una de las pruebas que se pretenderán oponer
al presunto infractor con la valoración y el mérito que la entidad estatal le otorga a
cada uno de dichos medios. Aquí es esencial, que las pruebas recaudadas por la admi
nistración, que provengan de visitas en campo, inspecciones, hayan sido previamente
practicadas con audiencia y controversia del presunto infractor, pues en caso contrario,
se afectaría el derecho fundamental al debido proceso administrativo. Así, si una enti
dad quiere por ejemplo oponer como prueba una fotografía, video o filmación donde
consta un supuesto incumplimiento, como sustento del cargo, en su recepción, se ha
debido permitir el ejercicio del derecho de defensa del contratista. En consecuencia, no
es válido a la luz de la Constitución, que las entidades estatales, practiquen pruebas a
espaldas del presunto infractor. Tampoco, que se reciban testimonios en inspecciones
o visitas o se reciban documentos, sin contar con la presencia del personal idóneo del
contratista o de sus asesores jurídicos, que ejerzan el derecho de contradicción e incluso
que puedan dejar las constancias que sean del caso.
El Consejo de Estado1003, al anular el acto administrativo donde constaba la caduci
dad de un contrato estatal, al encontrar irregularidades en la obtención de las pruebas
que soportaron la sanción, razonó así:
'‘Adicionalmente se advierte que la Corporación no le dio a conocer al contratista el
alcance de la solicitud de informe técnico —de hecho en la documentación entregada por
la Corporación al proceso no se adjuntó la solicitud de informe— ni se citó tampoco al
contratista para la visita de inspección al predio por parte de los expertos de la mencionada
sociedad {...j de lo cual se desprende que al contratista particular no se le brindó suquiera
la posibilidad de conocer la decisión de practicar y recaudar la la aludida prueba técnica ni
asistir a las visitas que los expertos realizaron al sitio de las obras, ni presentar cuestionarios
para que fueran desarrollados por ellos, etc., amén de que una vez recibido el dictamen tam
poco se le puso en conocimiento su contenido ni se le corrió traslado del mismo y ello, como
resulta apenas elemental, le cercenó cualquier oportunidad de pedir aclaraciones, comple-
mentaciones y menos todavía de poder objetar por error grave el dictamen en cuestión.
Por otra parte, la valoración de la conducta culposa o dolosa del presunto infractor,
es un requisito esencial del pliego de cargos1004. Es preciso recordar el criterio de la
Corte Constitucional1005, cuando al referirse a este tema, sostuvo:
1003 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 17 de abril de 2013, Expediente 20.608, C.P. Mauricio
Fajardo Gómez.
1004 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 22 de octubre de 2012, Expe
diente 20.738, C.P. Enrique Gil Botero. También, Sección Tercera, Subsección “C” Sentencia de 26
de septiembre de 2013, Expediente 23517, C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz, Sección Tercera,
Subsección “C”, Sentencia de 12 de agosto de 2014, Expediente 27.246, C.P. Enrique Gil Botero.
1005 Sentencia C-545 del 18 de julio de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
“En otros términos, para imponer la sanción penal, disciplinaria o administrativa no basta
con que el actor ejecute el comportamiento reprochable: es requisito sine qua non que la
autoridad sancionatoria verifique las condiciones en que se produjo la falta y examine el
grado de conocimiento y voluntad que intervinieron en la configuración del comportamiento".
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado1006 ha sido

clara en señalar que la responsabilidad objetiva en nuestro país está proscrita por dis
posición directa del artículo 29 de la Carta Política de 1991. En esa línea, la Corte1007,
advirtió:
"La jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de sanciones administrativas
ha aceptado sólo de manera excepcional, atendiendo a las especificidades de cada caso,
la constitucionalidad de la responsabilidad objetiva. En principio, esta corporación ha afir
mado que «conforme al principio de dignidad humana y de culpabilidad acogidos por la
Carta IC.P, arts. I ° y 29¡, está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva en materia
sancionadora»".
En este orden de ideas, salvo los casos excepcionalísimos1008 autorizados por la ju
risprudencia constitucional, por ejemplo en materia de infracciones cambiarías, teleco
municaciones y uso de frecuencias radiales, la responsabilidad objetiva está proscrita.
Entonces, un elemento esencial del pliego de cargos es la valoración del grado de culpa
bilidad del presunto infractor, pues si no se advierte la presencia de este análisis, es claro
que se estaría imputando una responsabilidad objetiva, lo que volvería inconstitucional
el acto de imputación, en tanto se reitera, implicaría atribuir responsabilidad objetiva y,
por ende, ese proceder se constituiría en una grave violación al derecho fundamental al
debido proceso administrativo del contratista.
Por último, aunque la administración inicia el procedimiento con base en el informe
que emite el interventor o supervisor del respectivo contrato, deben, necesariamente,
cumplirse con unas condiciones básicas para activarlo. En esc sentido, la jurispruden
cia1009 señaló:
"(...} el inicio de este trámite especial exige que la entidad evidencie previamente el
posible incumplimiento contractual que pretende declarar y sancionar unilateralmenfe. En
otras palabras, que la mera discecionalidad de la administración contratante no es suficiente
para proceder a la diligencia, sino que ésta debe establecer, objetiva y razonablemente, a
través de informes y otros medies de convicción, que el contratista probablemente incumplió
1006 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “C”, Sentencia de 22 de octubre de 2012, Expe
diente 20.738, C.P. Enrique Gil Botero. También, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 26
de septiembre de 2013, Expediente 23.517, C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz, Sección Tercera,
Subsección “C”, Sentencia de 12 de agosto de 2014, Expediente 27.246, C.P. Enrique Gil Botero.
100' Corte Constitucional, Sentencia C-612 de 2002, M.P. Jaime Araújo Rentería.
1008 Sentencias de la Corte Constitucional C-599 de 1992, C-586 de 1995, C-329 de 2000, C-506 de
2002 y C-612 de 2002.
las obligaciones del contrato. A partir de la citación, que marca el comienzo del procedi
miento, la administración debe exhibir los elementos de prueba que la llevaron a calificar la
existencia del incumplimiento".
De este modo, la jurisprudencia exige que la iniciación de este procedimiento debe

estar debidamente fundamentado y a esa conclusión se llega solo cuando obran pruebas
de la posible existencia de un incumplimiento contractual ante lo cual queda proscrito
cualquier motivo discrecional para sustentar la decisión de comenzarlo.
Por otro lado, tratándose de uniones temporales o consorcios resulta plenamente
válido para las entidades estatales que la citación para el inicio del trámite sancionatorio
se efectúe con el representante de dichas formulas asociativas tal y como lo ha precisado
la jurisprudencia del Consejo de Estado1010, sin que sea necesario convocar a cada uno
de sus integrantes.
Finalmente, la administración debe fijar la fecha para la realización de la audiencia
de descargos consultando la razonabilidad y las circunstancias que rodean el eventual
incumplimiento de tal forma que brinde garantías reales para que el contratista y su
garante puedan prepararse para ejercer su derecho de defensa. De este modo, una rápi
da y sorpresiva citación no es propiamente una conducta que consulte los postulados
del debido proceso en la medida en que así como la entidad se toma sus tiempos para
edificar su procedimiento de incumplimiento, de la misma forma el administrado debe
contar con plazos razonables para estructurar y preparar su defensa en punto a contar
con el tiempo suficiente para evaluar el pliego de cargos y los informes o pruebas que lo
acompañan pues solo de esa forma se podrá garantizar el ejercicio suficiente del derecho
de defensa. Adicionalmente, con la fijación de un plazo suficiente la administración
evita que se eleven solicitudes de aplazamiento que al final dilatan la toma de ciertas
decisiones.
ii) La celebración de la audiencia, que se inicia con la intervención del jefe o re
presentante legal de la entidad estatal contratante, quien leerá los antecedentes de la
investigación, la enunciación de las normas jurídicas o cláusulas presuntamente incum
plidas y las posibles consecuencias de tales conductas. Agotado el proceso de estructu
ración del pliego de cargos, junto con los documentos que lo integran y notificado con
la debida anticipación al presunto infractor, corresponde tramitar la audiencia oral de
imposición o no de sanción. Así, en primer lugar, el representante de la entidad estatal
contratante o su delegado1011, quien es el único competente para surtirla, según el ar-
101l) Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 18 de noviembre de 2021, Expediente 63.875, C.P.
Alberto Montaña Plata.
1011 La jurisprudencia, avaló la posibilidad para que el representante legal de la entidad estatal compe
tente pueda delegar la tramitación d: la audiencia de que trata el artículo 86 de la ley 1474 de 2011.
tículo 11 y 25 de la Ley 80 de 19931012, debe leer el orden de la audiencia, reconocer

personería a los abogados y representantes legales e igualmente, asegurarse de que la
audiencia sea grabada con los medios tecnológicos que puedan dar fe de la autenticidad
de la diligencia.
La audiencia se surtirá de forma presencial o virtual sujeta a las reglas dispuestas en
el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1013 y
del Código General del Proceso1014. Las notificaciones y comunicaciones también se
podrán hacer de forma electrónica al contratista ya sea persona natural o al representan
te legal de la persona jurídica o al representante del consorcio o unión temporal1015. De
hecho, el artículo 2 del decreto legislativo 537 de 2020 adicionó el artículo 86 de la ley
1474 de 2011 para autorizar la tramitación de dichas audiencias de forma electrónica.
Aquí es muy importante precisar que del contenido del artículo 86 de la Ley 1474
de 2011, en esta diligencia, solo intervendrán la entidad estatal contratante, el presun
to infractor que es el contratista y el garante. Lo anterior, sin perjuicio del acompaña
miento de los interventores y supervisores y de los organismos de control, que bien
pueden participar en la audiencia para cumplir con sus funciones, sin que en ningún
caso puedan asumir posición de acusador o de defensor en el proceso de imposición
de sanciones. Por lo tanto, en esta diligencia no pueden intervenir terceras personas, ni
siquiera alegando ser representantes del pueblo, veedores, miembros de corporaciones
públicas o delegados de otras entidades públicas, pues el citado artículo 86 no prevé
dicha opción. Darle cabida ala intervención de terceras personas ajenas a aquellas auto
rizadas por el artículo 86 de la citada ley, es una actuación totalmente irregular, pues ese
es un asunto que no queda sometido a la voluntad de la entidad contratante y que por el
contrario, sí fue regulado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que indicó quienes
participan en la diligencia administrativa.
Leído el orden de la audiencia y reconocidos todos sus intervinientes, el represen
tante de la entidad procederá a relatar todos los antecedentes de la investigación, el
presunto incumplimiento imputado y su relación con las normas jurídicas o cláusulas
desconocidas, el grado de culpabilidad del contratista y las consecuencias jurídicas de
ese incumplimiento con la indicación de las pruebas que demuestran inicialmente la
imputación y el valor probatorio que le otorga a cada uno de esos medios probatorios.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia de 15 de abril de 2013, Expediente
25000-23-42-000-2013-00082-01 —Tutela—, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.
1012 Así lo concluyó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 25 de julio de
2011, Expediente 20.279, C.P. Olga Valle de De La Hoz.
1013 Artículo 53 y ss. de la ley 1437 de 2011 modificada por la ley 2080 de 2021.
1014 Artículo 103 y ss. de la ley 1564 de 2012.
iii) La defensa del contratista y del garante, que se representa en la intervención que
cada uno hará y en la que presentarán sus descargos; aportarán pruebas y controvertirán
las presentadas por la entidad contratante. La controversia del pliego de cargos se ejerce
con la intervención del contratista y del garante. En este momento, el presunto infrac
tor, en forma oral, debe plantear sus descargos con toda claridad. Así, en primer lugar,
podrá discutir la legalidad o constitucionalidad del pliego de cargos en sus elementos
integradores. También, podrá cuestionar la legalidad de las pruebas recepcionadas por
la entidad estatal porque no se ajusten a los postulados constitucionales o porque no
son conducentes, pertinentes o útiles. Acto seguido, el interesado, aportará las pruebas
que tenga en su poder y podrá pedir el decreto y práctica de aquellas que considere ne
cesarias para ejercer su defensa1016. En este punto debe precisarse que cuando el artículo
86 de la Ley 1474 de 2011, se refiere al aporte de pruebas por el contratista ello no sig
nifica que él no pueda solicitar el decreto y práctica de pruebas, pues esta solicitud es un
elemento esencial del derecho de defensa, de tal forma que la lectura del citado precepto
no puede ser entendido como una restricción a la petición de pruebas adicionales, que
cuentan con pleno respaldo constitucional en el artículo 29 de la Constitución Política
de 1991. Una de las garantías derivadas del derecho de defensa atañe con la opción con
que cuenta el investigado para pedir el decreto y práctica de pruebas lo que para el caso
concreto se hará en el marco de la audiencia de descargos1017.
La jurisprudencia del Consejo de Estado, por su parte, señaló cuál es el alcance del
derecho de defensa en las actuaciones sancionatorias de carácter contractual y en tal
sentido concluyó que se salvaguardaba con las siguientes garantías:
f...¡ [i] ser oído antes de que se tome la decisión; [ii] participar efectivamente en el
proceso desde su inicio hasta su terminación; [iii] ofrecer y producir pruebas; [iv] obtener
decisiones fundadas o motivadas; [v] recibir notificaciones oportunas y conforme a la ley; [vi]
tener acceso a la información y documentación sobre la actuación; [vii] controvertir ios ele
mentos probatorios antes de la decisión; [viii] obtener asesoría legal; [vii] tener la posibilidad
de intentar mecanismos contra las decisiones administrativas1018
De esta manera, el contratista y el garante durante la etapa de descargos que se surte

en el trámite de la audiencia prevista en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 conser
van plenamente la posibilidad de aportar pruebas al igual que pedir el decreto de otras
(testimonios, informes, dictámenes, etc.) al amparo de una de las manifestaciones del
derecho de defensa en las actuaciones administrativas sancionatorias.
Por otro lado, la administración deberá valorar los cuestionamientos efectuados por
los interesados a las pruebas por ella practicadas y acompañadas con el pliego; decidir
sobre el mérito de las pruebas aportadas por el contratista o su garante y decidir cuáles
medios probatorios excluye de la investigación, pues resulta válido, por ejemplo, que la
entidad opte por dejar sin efectos una prueba recaudada, cuando considere que en su
recepción no se respetaron las garantías constitucionales.
Para el decreto de pruebas, la entidad podrá suspender la audiencia para horas más
tarde e incluso, podrá fijar nueva fecha para su continuación. Piénsese por ejemplo en
la citación de testigos, inspecciones, etc. En fin, pueden ser variadas las pruebas pedidas
y decretadas, que por ende, no podrán ser practicadas en la audiencia inicial. Como
se advirtió, la celeridad del procedimiento de imposición de multas, no puede llevar
al extremo de considerar que se debe resolver la actuación en una sola audiencia, en
desmedro del derecho de defensa de los presuntos responsables, pues eso no es el querer
del Legislador. La celeridad exige el respeto al debido proceso administrativo, pues de
lo contrario, sería un procedimiento que impondría una sanción de plano, lo que está
totalmente proscrito del panorama sancionatorio estatal1019. El literal d) del artículo 86
en cita, autoriza suspensiones con esos fines, cuando así lo solicite el interesado e incluso
la misma administración. La suspensión, en estos casos, será un mecanismo válido para
garantizar el correcto desarrollo de la audiencia.
Particularmente, no puede pasarse por alto la altísima importancia que tiene el dic
tamen pericial en la demostración o no de un incumplimiento contractual. Piénsese,
por ejemplo, que se alegue el retraso en la ejecución de una obra, defectos de calidad de
los bienes o servicios o la ocurrencia de daños en el devenir de la vigencia de un contra
to. En estos casos, creemos, la prueba pericial es el instrumento básico y esencial para
probar o no la ocurrencia de un incumplimiento contractual.
De esta forma, para la solicitud, aporte y trámite de dicha prueba; los contratistas,
garantes y las entidades estatales, deben sujetarse a lo dispuesto en los artículos 218 del
CPACA y 226 y siguientes del Código General del Proceso, teniendo en cuenta por
demás, que con la reforma del artículo 54 de la ley 2080 de 20211020, la prueba pericial
puede ser aportada por el interesado dentro de la actuación al rendir descargos o pedirla
1019 En esc sentido, el Consejo de Estado, sostuvo: “Además, es una verdad irrefutable que la ejecución de
los contratos públicos tampoco puede convertirse en un sucedáneo de la función judicial, en cuanto a la
resolución de conflictos que surgen en los negocios, pero esto tampoco puedejustificar la inmediatez atrope
llante delpoderpúblico sobre el ciudadano. No es sencillo precisar lo que se debe lograr, pero está claro que
se tiene que alcanzar unjusto medio entre el derecho a lasformas propias de cadajuicio —art. 29— con
los principios de economía, celeridad y eficacia —art. 209, C.P.—. Sección Tercera, Subsección “C”,
Sentencia del 29 de agosto de 2012, Expediente 21.430, C.P. Enrique Gil Botero.
1020 La novedad procesal consiste en que el interesado podrá pedir que se decrete la prueba pericial al
interior del procedimiento sancionatorio.
ante el juez, en este caso ante el jefe de la entidad o su delegado encargado del trámite de
la audiencia, quien incluso puede decretarlo de oficio.
Por otro lado, también puede ocurrir que cualquiera de los interesados, solicite el
aplazamiento de la diligencia para estudiar las pruebas aportadas en el pliego e incluso,
para definir sobre su solicitud probatoria, obviamente, cuando ello se encuentre justi
ficado. No puede olvidarse que en algunos casos, los presuntos incumplimientos, solo
podrán rebatirse con pruebas de altísima complejidad que requerirán del apoyo de per
sonas con conocimientos especializados. En todo caso, tales solicitudes serán valoradas
y decididas en la audiencia por parte la administración.
Otro aspecto que se debe considerar en la fase probatoria del procedimiento con
siste en el deber que le asiste a la entidad estatal que tramita la audiencia para decretar
y practicar pruebas distintas a las testimoniales, pues lo recomendable a efectos de ga
rantizar la imparcialidad será optar por acudir a terceros cuando se trate de recaudar
medios probatorios especializados o técnicos que le permitan garantizar la controversia
de la prueba por el afectado.
iv) La adopción motivada de la decisión por parte de la entidad contratante en la

que se consignará lo ocurrido en la audiencia y en la que definirá si impone o no san
ción. Una vez quede evacuada la controversia sobre los cargos imputados al contratista
y recaudadas las pruebas decretadas y practicadas dentro de la actuación administrativa
sancionatoria, la administración, luego de consignar todo lo ocurrido en la audiencia y
en forma motivada, deberá decidir si impone o no la sanción al contratista. Para ello, es
indispensable que la entidad motive1021 y se pronuncie expresamente sobre cada uno de
los descargos del contratista y el garante, según el caso, con el razonamiento respectivo
al igual que es necesario analizar cada uno de los elementos para atribuir responsabili
dad por incumplimiento de una norma jurídica o cláusula contractual, con la indicación
precisa de los medios probatorios que la sustentan y el mérito que la entidad le otorga a
las pruebas practicadas, es decir, aquellas que la llevan al convencimiento de la culpabi
lidad del contratista en la desatención de obligaciones de ley o de carácter contractual.
El respeto al derecho de defensa impone un deber de ineludible, cumplimiento a
cargo de la administración, pues ella deberá pronunciarse sobre cada uno de los argu
mentos propuestos por el investigado y esa carga se deriva, precisamente, de la exigencia
de motivación dispuesta por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. La motivación es el
elemento que le permitirá al interesado —y más tarde al juez— conocer las razones de
hecho o de derecho esgrimidas por el Estado para atribuir responsabilidad a un sujeto
de derecho e imponerle en forma consecuente una sanción. De ese razonamiento de
1021 Corte Constitucional, Sentencia C-499 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.
pende en gran medida el cuestionamiento judicial de la decisión administrativa y por

ende, el derecho fundamental al debido proceso.
Por último, la entidad estatal deberá referirse al grado de culpabilidad del contratista
en la configuración del incumplimiento y en caso de haberse propuesto como defensa
un hecho cxcluycntc de responsabilidad (hecho de un tercero, fuerza mayor, etc.), será
indispensable que expresamente analice si se dan o no tales supuestos.
v) Recurso de reposición, en caso de existir interés del contratista o garante, el cual

se deberá interponer, sustentar y decidir en la misma audiencia. Dictada la imposición
de sanción en la audiencia, podrá interponerse reposición en la misma diligencia la que
deberá sustentarse y decidirse en la misma actuación. Igualmente, caben las mismas
consideraciones puestas de presente en el literal anterior. En todo caso, la administra
ción, bien puede suspender la audiencia, para otorgarle a los afectados con la decisión,
un plazo razonable para que puedan organizar y sustentar debidamente el recurso de
reposición.
En este punto, no puede perderse de vista el carácter especial que reviste el artículo
86 de la ley 1474 de 2011 frente al general dispuesto en el CPACA, tal como lo prevé el
parágrafo 1 del artículo 47 de la ley 1437 de 2011. De esta forma, la administración no
está obligada a aplicar la regla general de plazos para recurrir las decisiones administra
tivas consagradas en el CPACA, pues la norma especial del precitado artículo 86 resulta
de aplicación preferente.
vi) Las cuestiones accesorias al procedimiento tales como la opción de suspender

la audiencia cuando se solicite o se considere conveniente por la entidad contratante
con el propósito de allegar pruebas o cuando sea necesario para el correcto desarrollo
de la audiencia. También, la entidad estatal, podrá dar por terminado el procedimiento
sancionatorio cuando tenga conocimiento de la cesación de la situación de incumpli
miento. La Ley 1474 de 2011 reconoce la posibilidad de que la entidad estatal pueda
decretar suspensiones de la audiencia e igualmente, le confiere la facultad al Estado para
que disponga la terminación del proceso sancionatorio cuando conozca de la cesación
del incumplimiento.
No hay duda de que el querer del Legislador fue evitar la imposición de la sanción
si se acredita el cumplimiento, empero, esa decisión la sometió a la voluntad de la ad
ministración, al someter su procedencia a la evaluación de la entidad —introdujo la
opción con el elemento “podrá”—. Ahora bien ¿será entonces que las entidades estatales
son libres en determinar o no si terminan el procedimiento sancionatorio cuando se
allega a la actuación la prueba del cumplimiento de las obligación insatisfecha por el
contratista? Posiblemente no. En ese sentido, el numeral 7 del artículo 24 de la Ley 80
de 1993 dispone: “Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o
con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán enforma detallada y precisa e
igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de

desierto delproceso de escogencia . Por lo tanto, cuando el contratista o el garante solici
ten la terminación del proceso sancionatorio porque se allegó la prueba o luego de pe
dirla, decretarla y practicada se acredita el cumplimiento de la obligación que originó la
actuación, la administración solo podrá negar esa petición cuando motive debidamente
las razones por las cuales no accederá a esa solicitud, es decir, no basta con negarla o
guardar silencio respecto de la petición. Se insiste, será absolutamente necesario que
la entidad se pronuncie expresamente sobre los motivos que la llevan a imponer la san
ción, aún en presencia del cumplimiento de la prestación.
El Consejo de Estado1022, por su parte, se refirió a la facultad de terminar o no el pro
cedimiento sancionatorio a favor del contratista de que trata el literal d) del artículo 86
de la ley 1474 de 2001 y concluyó que esa decisión es potestativa de la administración.
En efecto, sostuvo:
"Esta tesis sólo tiene una salvedad posible —ni siquiera necesaria u obligada— tra
tándose de sanciones de todo Upo, y esto en vigencia de la Ley I 150 —que además no
rige para el caso concreto—, puesto que el literal dj del art. 86 de la Ley 1474 de 2011
establece que "La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento,
si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento" —ne
grillas fuera de texto—, lo que significa que la administración puede imponer la sanción o
perdonarla, pero el contratista no tiene el derecho a exigir lo último, por el hecho de ponerse
al día en las obligaciones, pues se trata de una potestad para la administración y no de un
derecho de aquél".
De esta forma, las entidades estatales deberán valorarla procedencia de la imposi

ción o el perdón de la sanción ante las circunstancias particulares que se presenten den
tro del trámite de la respectiva actuación administrativa sancionatoria.
vii) La caducidad de la potestad sancionatoria. Otro aspecto de capital impor

tancia para la iniciación del procedimiento sancionatorio de que trata el artículo 86
de la ley 1474 de 2011 consiste en que la administración debe asegurarse que no haya
operado el fenómeno de la caducidad de la potestad sancionatoria1023, es decir, que en
tre la fecha de ocurrencia de los hechos susceptibles de sanción y su imposición, no
hayan transcurrido más de 3 años1024, salvo que se trate de un hecho o conducta conti
nuada, término este que se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infrac
1(123 Según la jurisprudencia, dicha figura se “trata de un término preelusivo de carácter sustancial que tie
ne la Administración para ejercer la potestad sancionatoria, so pena de que dicha potestad se extinga".
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 26 de septiembre de 2018, Expediente 23.569, C.P.
Stella Carvajal.
102<í Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 24 de octubre de 2013, Expedien
ción y/o la ejecución, tal y como lo exige el artículo 52 del Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
J.1.2. La declaratoria unilateral de incumplimientos para hacer efectiva la cláusula

penal pecuniaria
Las consideraciones predicables de las multas resultan aplicables a la cláusula penal,

en cuanto no es dable considerarla a la luz de la Ley 80 de 19931025 como una cláusula
excepcional ni aún frente a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. El
artículo 1592 del Código Civil la define de la siguiente forma: “Es aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste
en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”. La finalidad
de esa cláusula, como lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina, consiste en de
terminar anticipadamente el valor de los perjuicios que se ocasionarían con el incum
plimiento del contrato, liberando, por tanto, al acreedor de probarlos. Adicionalmente,
también, como lo advirtió el Consejo de Estado, puede perseguir fines sancionáronos.
En la segunda edición se sostuvo que la cláusula penal podía ser aplicada en los con
tratos estatales solo frente a incumplimientos del contratista que no encuadrarán en las
hipótesis previstas en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, atinentes a incumplimientos
graves que amenazaran con la parálisis del contrato —caso de la caducidad—. Hoy,
por el contrario, la cláusula penal puede hacerse efectiva, en aquellos casos donde: i) se
declare la caducidad del contrato estatal; ii) donde se compruebe un incumplimiento
definitivo y total del contrato —pese a que no sea procedente decretar la caducidad—,
es decir, en todos los contratos estatales, y iii) cuando vencido el plazo de ejecución del
contrato y antes que se liquide, se verifique algún incumplimiento imputable al contra
tista. El cambio anterior, obedece a una nueva postura del Consejo de Estado10261027 , quien
al abordar lo atinente a las finalidades de las cláusulas penales en los contratos estatales,
precisó:
"Aunque las mulfas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común —en lo
sustancial—, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferen
cian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones
en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales'027; la cláusula penal constituye en
1025 A diferencia de lo que ocurría en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983, por cuanto el artículo 72 de
dicho decreto, incluía a la cláusula penal como poder exorbitante.
1026 Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2008, Expediente 17.009, C.P. Enrique Gil
Botero.
1027 La multa contractual se prevé para el evento en que surgido un incumplimiento parcial o una mora
en el cumplimiento de determinadas obligaciones que sean imputables al contratista, la entidad con
tratante acude a ella para efectos de constreñirlo para lograr el desarrollo del contrato. Al respecto
ha señalado el Consejo de Estado: “El Consejo de Estado ha sido claro y reiterativo en cuanto a la
finalidad pretendida con la figura jurídica de la multa, al respecto ha sentado, “Las multas que la
principio una tasación anticipado de perjuicios, a raíz de la declaratoria de caducidad o del

incumplimiento definitivo del contrato, es decir, que se impone por un incumplimiento severo
y grave de las obligaciones.
¡... I Con la imposición y ejecución de la cláusula penal se penaliza al contratista, por el
incumplimiento grave del contraía, constituyendo una verdadera indemnización, que aunque
parcial es definitiva, pues con ella se resarcen los perjuicios, o parte de ellos, a favor de la
parte que ha cumplido el negocio".
La anterior diferencia es crucial a la hora de definir cuál será la medida que debe
emplear la administración para sancionar el incumplimiento del contratista, pues si se
trata de un incumplimiento parcial, deberá imponer multas, pero si ese incumplimiento
adquiere el carácter de grave o definitivo, no habrá otro camino distinto que hacer efec
tiva la cláusula penal pecuniaria. Por lo tanto, la administración podrá hacer efectiva
la cláusula penal cuando decrete la caducidad del contrato estatal (art. 18, L. 80/93), y
cuando se produzca un incumplimiento grave y definitivo del contrato1028 —pese a que
no se pueda declarar la caducidad—, por cuanto esa atribución le fue otorgada directa
mente por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que en lo pertinente previo: “Asímis
mo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal
pecuniaria incluida en el contrato”. Adicionalmente, no tendría sentido alguno que en
aquellos contratos estatales donde no se autoriza la cláusula excepcional de caducidad
(art. 14, L. 80/93), la administración, ante un incumplimiento grave y definitivo del
contratista, no pudiese hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, previamente pactada
entre las partes y más aún en vigencia del citado artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. Por
lo anterior, hoy es claro, que la administración se encuentra habilitada expresamente
para declarar incumplimientos contractuales unilaterales con el objetivo de hacer efec
tiva la cláusula penal pecuniaria1029. Con razón, el Consejo de Estado anotó1030: “Esta
nueva disposición realiza elprincipio de legalidad, pues queda claro que las entidades pue
administración puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad específica: inducir el
cumplimiento del contrato. Por eso la doctrina las incluye en las denominadas medidas coercitivas
provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva (caducidad o terminación) que sancio
na no ya incumplimientos parciales y salvables, sino incumplimientos graves que muestran que ya
el contrato no podrá cumplirse”. (Negrillas fuera del texto) (Sección Tercera. Sentencia de octubre
1 de 1992. Exp. 6631). Cita de la Sentencia del 13 de noviembre de 2008, Expediente 17.009, C.P.
Enrique Gil Botero.
1028 El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, resolvió la controversia jurisprudencial que se generó luego
de que el Consejo de Estado, advirtiera que la administración no podía declarar incumplimientos
contractuales unilaterales distintos al caso regulado por el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, relativo a
la caducidad del contrato estatal (Sección Tercera, Sentencia del 20 de octubre de 2005, Expediente
27.321, C.P. María Elena Giraldo Gómez).
1029 Lo cual fue implícitamente aceptado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la Sentencia
del 13 de noviembre de 2008, Expediente 17.009, C.P. Enrique Gil Botero.
1030 Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre de 2008, Expediente 17.009, C.P. Enrique Gil
Botero.
den ejercitar —de conformidad con la ley y el contrato—, la potestad sancionadora en el

desarrollo contractual, esto es, sin tener que acudir aljuezpara declarar el incumplimiento”.
Por su parte, el Consejo de Estado, recientemente, advirtió que las cláusulas penales
en la contratación estatal pueden tener dos objetivos distintos, esto es como cláusula
anticipada de perjuicios —indemnizáronos— o como sanción al incumplimiento del
deudor —punitivo— y en tal sentido, aseguró lo siguiente1031:
“Así, en principio, la sanción equivalente al 5% del valor del contrato, establecida en la
cláusula décima primera del acuerdo de voluntades —según lo referencia el (...) en el acto
acusado—, no se encaminó a lo tasación anticipada de los perjuicios derivados del eventual
incumplimiento de la contratista, sino a fijarle una sanción pecuniaria que tendría lugar si, con
su conducta, daba lugar a la declaratoria de caducidad del negocio jurídico.
En esa medida y, aun entendiendo como cláusula penal ese pacto de las partes, si
guiendo su tenor literal se establece que el pago allí previsto no se estipuló como medida
reparadora o resarcitoria de perjuicios, sino como medida punitiva, lo cual se acompasa con
el artículo I594 del Código Ovil, en cuanto establece que no le está permitido al acreedor
reclamar al mismo tiempo la obligación principal y la pena, "a menos que aparezca haberse
estipulado la pena por el simple retardo" o a menos que se hubiera establecido que con el
pago de la pena "no se entienda extinguida la obligación principal", lo cual aconteció en
el presente caso, al disponerse que la declaratoria de caducidad del contrato daría lugar al
pago del 5% del valor del contrato, "sin perjuicio de hacer efectiva la garantía única" que,
precisamente, amparaba al (...) por el eventual incumplimiento contractual de la corporación
CID.
Con respecto a la posibilidad de que la cláusula penal pueda tener una naturaleza
punitiva en lugar de ser resarcitoria —de suerte que su reclamación pueda concurrir con
la de la reparación de los perjuicios derivados del incumplimiento—, esta Corporación ha
señalado: (...)
Por consiguiente, toda vez que en el caso concreto las partes pactaron el pago del 5%
del valor del contrato a título de sanción y no de reparación por la declaratoria de caduci
dad del negocio jurídico, mal puede advertirse que el cobro efectuado por el (...) bajo tal
concepto, excluía la posibilidad de hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato.
La doctrina ha explicado que la cláusula penal pactada como sanción o como medida
punitiva no excluye la indemnizcción de perjuicios sino que se acumula con éstos, los cuales,
por tanto, pueden ser reclamados de manera adicional, previa comprobación de su monto".
En este orden de ideas, resulta perfectamente procedente que en un contrato estatal

se pacte la cláusula penal tanto como estimación anticipada de perjuicios —indemni-
zatoria— como para sancionar el simple retardo en el cumplimiento de la prestación a
cargo del deudor —sancionatorio y punitivo—.
Otro aspecto que deben considerar las entidades estatales a la hora de hacer efectiva
una cláusula penal pecuniaria dentro de los contratos estatales atañe con la aplicación
de la proporcionalidad siempre que se trate de obligaciones divisibles que lo permitan,
l0J1 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 11 de abril de 2019, Expediente 36.128, C.P. María
Adriana Marín.
pues se trata de una garantía de la que goza el contratista incumplido para que le sea
descontado aquel porcentaje cumplido del contrato del cual se deriva la sanción1032.
Por otra parte, es importante precisar que la cláusula penal no busca conminar o apre
miar al contratista para que cumpla determinada obligación o prestación contractual. Su
fin, se reitera, se asocia a la indemnización anticipada por los perjuicios derivados del in
cumplimiento o a la sanción por el simple retardo en la satisfacción de la prestación1033.
También resulta pertinente señalar que existen casos regulados en leyes especiales en
materia contractual, que prevén como sanción por la ocurrencia de ciertos eventos que se
haga efectiva la cláusula penal en forma automática. Así, el primer caso particular aparece
en el parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, que en lo pertinente prevé:
"El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los
integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la
misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción
administrativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato objeto de terminación
o declaratoria de nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a
la cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma
será el cinco por ciento 1-5%) del valor del contrato".
Y el segundo caso especial, aparece regulado en el artículo 17B de la Ley 80 de 1993,

que dispone:
"Artículo 17B. Efectos de la sentencia judicial por actos de corrupción. Una vez en firme y
ejecutoriada la sentencia judicial que determina la comisión de delitos contra la Administración
pública o de cualquiera de los delitos contemplados en el literal j) del artículo 8° de la Ley 80
de i 993, se hará exigióle por parte de la Administración la cláusula penal pecuniaria".
También, el parágrafo 2 del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018 prevé:

“El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los
integrantes del mismo que hayan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la
misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción
administrativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato objeto de terminación
o declaratoria de nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a
la cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma
será el cinco por ciento ¡5%) dei valor del contrato".
En este orden de ideas, en los casos anteriores previstos en las leyes 1508 de 2012 y
2014 de 2019, que disponen como consecuencia jurídica que se haga efectiva la cláusula
penal, en todo caso, se requerirá de la expedición de un acto administrativo donde cons
te la existencia de la respectiva obligación pecuniaria.
1032 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 13 de noviembre de 2008, Expediente 17.009, C.P.
Enrique Gil Botero.
1033 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2019, Expe
Por otro lado, el artículo 58 de la ley 2195 de 2022, estableció la figura de la reduc
ción en el puntaje por incumplimiento de contratos cuando se han hecho efectiva cláu
sulas penales en contra de los contratistas en las condiciones allí fijadas, de tal manera
que otro efecto derivado de la imposición de este tipo de sanciones es que el proponente
podrá resultar afectado al interior de un proceso de selección — salvo que se trate del
numeral 2 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, la mínima cuantía o donde únicamente
se pondere el menor precio ofrecido— pues se le deberá disminuir el dos por ciento
(2%) de la calificación total de su oferta.
Por otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en reprochar
aquellos comportamientos de las entidades estatales que declaran el incumplimiento
para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y luego se prueba que fue la propia ad
ministración la que produjo dicho incumplimiento. Así, ocurrió en un caso anuló el
acto administrativo que hizo efectiva la cláusula penal pues encontró que fue la entidad
quien produjo cambios en los frentes de trabajo del contrato y con ello generó el incum
plimiento que luego le reclamó al contratista1054.
Finalmente, el procedimiento para declarar unilateralmente este incumplimiento,
será el dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como se explicó en el literal
de las multas. De esta forma, como la cláusula penal tiene naturaleza sancionatoria1055,
se debe agotar obligatoriamente el debido proceso administrativo del contratista.
1.1.3. La terminación unilateral (art. 45, L. 80/93)
Se trata de la segunda especie de terminaciones unilaterales consagradas en la Ley 80

de 1993 y su aplicación se impone en los casos indicados en los numerales 1,2 y 4 de su
artículo 44, es decir, cuando los contratos estatales adolecen de nulidad absoluta1056. La
obligación de terminación unilateral tiene asidero legal en el inciso segundo del artículo
45 de la Ley 80 de 1993. Tales disposiciones legales, en su orden, prevén lo siguiente:
"Artículo 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolu
tamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:
1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad
previstas en la Constitución y la ley;
2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
3. Se celebren con abuso o desviación de poder.
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, y1036
*1035
1054 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 6 de julio de 2020, Expediente
53.729, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
1035 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Expediente
1036 Sección Tercera, Subsección “C” Sentencia de 20 de septiembre de 2021, Expediente 57.268, C.P.
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21

sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de
que trata esta ley.
ARTICULO 45. De la nulidad absoluta. La nulidad absoluta podrá ser alegada por las
partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y
no es susceptible de saneamiento por ratificación.
En los casos previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo anterior, el jefe o representan
te legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto admi
nistrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre".
Es una potestad pública otorgada directamente a la Administración Pública, para

que pueda declarar la existencia de una causal de nulidad absoluta del contrato —no
que declare la nulidad absoluta del contrato1037— y proceda a su terminación unila
teral cuando: i) en el contrato ha existido una violación al régimen de inhabilidades
c incompatibilidades1038, ii) el contrato ha sido celebrado contra expresa prohibición
constitucional o legal1039*, y iii) se declaren nulos los actos administrativos en que se
1037 Dávila Vinueza, hace la misma advertencia. Sostiene: “El ejercicio de la orden de terminación no im
plica la declaratoria de nulidad absoluta del contrato sino el reconocimiento de una causal expresa de nu
lidady su consecuente terminación. Es eljuez del contrato la única autoridad competente para declarar
nulidades. La entidad simplemente lo termina". Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, p. 440.
1038 El Consejo de Estado, avaló dicha causal incluso, para no suspender provisionalmente los efectos de un
acto administrativo que revocó la adjudicación de un procedimiento licitatorio o concursalpor la existen
cia de una causal de inhabilidad del adjudicatario, quepor regla general es irrevocable (num. 11 art. 30
L. 80/93). Sección Tercera, Auto del 15 de agosto de 2002, Expediente 20.923, C.P. Ricardo Hoyos
Duque. En la providencia se expresó: “(...) Si ante la violación del régimen de inhabilidades e incom
patibilidades la entidad contratante tiene la potestad —o mejor la obligación— de dar por terminado
el contrato en el estado en que se encuentre, sin que requiera de decisión judicial previa que declare la
nulidad del contrato, no puede afirmarse primafacie, que el acto de adjudicación que resulte viciado de
nulidad por violación del mismo régimen por parte del adjudicatario que todavía no es en rigorjurídico
el contratista porquefalta la formalización del contrato, sea irrevocable”. No parece lógico que ante la
violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades la entidadpública contratante pueda uni
lateralmente dar por terminado el contrato y liquidarlo en el estado en que se encuentrey no pueda, por
el contrario, dejar sin efectos el acto mediante el cual adjudicó el contrato por la ocurrencia de la misma
razón, con el argumento de que ese acto es irrevocable”. En sentido similar, se puede consultar el Auto del
5 defebrero de 1998, Expediente 13.061, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.
K,w El Consejo de Estado, sobre el contenido y alcance de dicha causal, advirtió: “(...) La invalidezprevis
ta en el numeral segundo del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se presenta cuando el contrato se celebra
con violación de una prohibición prevista en el ordenamiento jurídico positivo, que puede estar escrita
claramente en un texto normativo o puede inferirse de su contenido. La condición de «expresa» ha de
entenderse como que efectivamente esté en la constitución o en la ley, pues hay conductas grave
mente prohibidas que, por la obviedad de su improcedencia, no están contempladas literalmente
en los artículos constitucionales o legales, sin que por ello pueda ponerse en duda su vigencia.
La causal se refiere a la celebración de contrato prohibido o no permitido que, de acuerdo con lo dispuesto
en el Código Civil, está afectado de objeto ilícito si se tiene en cuenta que este estatuto, en su articulo 1523,
establece que «Hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes» (negrillas por fuera del
fundamente1040. En cualquiera de los tres supuestos, la acción de la entidad estatal será

de hacer: terminar unilateralmente el contrato. Entonces, conforme al criterio jurispru
dencial actual del Consejo de Estado1041, si el proceso de selección se adjudicó y no se
ha celebrado y se prueba en ese lapso —adjudicación y celebración— la existencia de
una causal de nulidad absoluta (nums. 1, 2 y 4, art. 45), el representante de la entidad
deberá revocar el acto administrativo de adjudicación1042. Si ya el contrato se celebró
y se demuestra una causal de nulidad absoluta del contrato, el representante legal de la
entidad debe proceder a terminar y liquidar el contrato en el estado en que se encuen
tre. Debe advertirse, en todo caso, que la liquidación del contrato debe intentarse, en
primer lugar, de común acuerdo entre las partes1043 y si no es posible llegar al acuerdo,
la entidad estatal deberá liquidarlo en forma unilateral. Quedarán a salvo, los reconoci
mientos económicos1044 que deban realizarse al contratista en los términos del artículo
481045 de la Ley 80 de 19931046.
texto original)”. Sección Tercera, Sentencia del 27 de julio de 2005, Expediente 14.039, C.P. Ramiro
Saavedra Becerra.
10,0 Con la nueva entrada en vigor del CPACA, según el contenido del artículo 141, los actos separables
del contrato, entre ellos, el acto administrativo de adjudicación, deben cuestionarse en forma inde
pendiente a través de los medios de control previstos en el mismo código.
10,1 Sección Tercera, Auto del 15 de agosto de 2002, Expediente 20.923, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
1042 Así lo prevé el inciso tercero del artículo 9“ de la Ley 1150 de 2007.
1043 El artículo 45 de la Ley 80 de 1993, no previo que la liquidación tenía que surtirse en forma unilate
ral. La regla general es la bilateralidad en las relaciones contractuales. Y ese criterio legal, se refuerza
con lo que expresa el doctor José Luis Benavides Russi, cuando asegura: “En efecto, la entidad tiene
los poderes de decidir que ciertos hechos son constitutivos de causas de nulidad enumeradas en el articulo
44 de la ley y de definir las consecuencias indemnizatorias por cuanto una vez declarada la causal de
nulidad ha de ordenarse la liquidación del contrato, y hemos visto que si las partes no llegan a un
acuerdo la entidad tiene elpoder de efectuar la liquidación unilateral (negrillas por fuera del texto
original)”. Op. cit., p. 498.
1044 El Consejo de Estado, interpretó el contenido y alcance del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 frente
a las reglas generales dispuestas en el derecho civil sobre los efectos de la nulidad absoluta de un
contrato. Sección Tercera, Sentencia del 25 de noviembre de 2004, Expediente 25.560, C.P. Germán
Rodríguez Villamizar.
1045 El Consejo de Estado, recientemente, aunque declaró la nulidad absoluta de un contrato de consul
toría y asesoría para el cobro de regalías que celebró un municipio violando normas de imperativo
cumplimiento, aplicó el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, para reconocer finalmente al contratista un
porcentaje del 5% sobre los dineros recaudados, pues se probó el ingreso de los recursos con ocasión
directa a la intervención del contratista. Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 16 de marzo
de 2012, Expediente 22.969, C.P. Stella Conto de Díaz.
t046 “Artículo 48. De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva
no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o cau
sa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del
beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las
prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.
Por su parte, el Consejo de Estado10471048se ha pronunciado respecto a la terminación

unilateral regulada en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos:
"{...) De esta última normo se desprende para la administración pública la obligación de
terminar unilateralmente el contrato por la concurrencia de vicios que afectan su validez, sin
necesidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de lo que
sucede en los contratos entre particulares, en los que la declaratoria de nulidad de los actos
y negocios jurídicos es una materia reservada exclusivamente al juez.
Se trata, por tanto, de una potestad que le permite a la entidad pública extinguir el víncu
lo jurídico cuando se presenta una causal de nulidad absoluta en su formación o su celebra
ción, que constituye una sanción que el ordenamiento positivo contempla por la transgresión
de las normas superiores a las cuales debe estar sometido el contrato.
Se le otorga a la administración el privilegio de la autotutela declarativa con el fin de ve
lar por la legalidad de sus contratos, esto es, se la revistió de la facultad de darlos por termi
nados sin necesidad de pronunciamiento judicial, en tanto está en la obligación de obrar de
tal manera cuando en el contrato concurra cualquiera de estas tres circunstancias: i) cuando
se haya celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad, ii)
o contra expresa prohibición constitucional o legal, o iii) cuando se declare la nulidad de los
actos administrativos en que se iundamenta el contrato.
Ya desde los Decretos-Ley 150 de 1976 y 222 de 1983. se imponía a la administración
la obligación de terminar los contratos que infringieran el régimen legal de inhabilidades
e incompatibilidades, sin que hubiera lugar al reconocimiento o pago de indemnización
alguna'046 (arts. II y 13, respectivamente) y con una mejor técnica la Ley 80 mantuvo
para la administración esta potestad, sumada a la ocurrencia de otras circunstancias, todas
encaminadas a preservar el ordenamiento jurídico {subrayado por fuera del texto original)".
La misma célula judicial1049 explicó el alcance del ejercicio de esa potestad unilateral
atribuida a la administración en todos los contratos estatales, para expresar lo siguiente:
"La norma legal transcrita evidencia que esta modalidad de terminación unilateral tiene
cabida en relación con cualquier clase de contrato estatal, independientemente de su obje
to, siempre que en la celebración del mismo se hubiere configurado una cualquiera de las
causales de nulidad antes referidas, sin que su aplicación pueda extenderse entonces a otras
causales de nulidad absoluta diferentes a las específicamente indicadas.
Acerca del ejercicio de la potestad de terminación unilateral de los contratos estatales
por parte de la administración, en los eventos de nulidad absoluta del contrato, la Corte
Constitucional, en pronunciamiento contendido en Sentencia T-1341 de 2001, sostuvo lo
siguiente:
"En el caso que se analiza, las nulidades citadas responden a situaciones de orden estric
tamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento
jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configura
ción, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o
removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo
los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual.
"Las causales de nulidad absoluta que permiten el ejercicio de la potestad excepcional
contenida en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, a la cual se viene haciendo alusión,
1047 Sección Tercera, Auto del 15 de agosto de 2002, Expediente 20.923, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
1048 La regla vigente de indemnización cambió con la redacción del artículo 48 de la Ley 80 de 1993.
1944 Consejo de Estado, Subsección “A”, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 20.968, C.P. Mau
ricio Fajardo Gómez.
operan cuando la celebración del contrato estatal se efectúa con personas incursas en causa
les de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, o contra expresa
prohibición constitucional o legal o cuando se declaren nulos los actos administrativos en que
se fundamente el respectivo contrato. Esto significa que se refieren a situaciones de orden
estrictamente jurídico que vicien el contrato, afectando su validez jurídica e impidiendo que
se inicie o se continúe ejecutando".
Desde esta perspectiva resulta claro que el jefe o representante de la entidad estatal
contratante se encuentra en el deber legal de declarar la terminación unilateral del contrato,
mediante acto administrativo, con el fin de preservar el orden jurídico y el interés público,
cuando quiera que se compruebe la existencia de alguna de las causales de nulidad absoluta
previstas en los numerales I, 2 o 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin embargo, no
podrá ejercer esto facultad, aunque existiere un vicio de nulidad absoluta que afectare la le
galidad del contrato, cuando la situación irregular no corresponda a alguno de los supuestos
establecidos en alguno de los tres numerales antes referidos, sencillamente porque la ley no
le ha otorgado competencia para ello y, por lo tanto, en esos otros eventos la única opción
que tendría la entidad sería la de demandar judicialmente la declaratoria de nulidad del
respectivo contrato".
Finalmente, resulta interesante citar la opinión de la doctora Ruth Stella Correa

, quien al comentar sobre la necesidad o no de agotar procedimientos admi
Palacio10501051
1052
nistrativos en todos los casos para el ejercicio de las potestades unilaterales de la admi
nistración, precisó:
"Sin embargo, respecto del ejercicio de otras potestades como la terminación unilateral
por la existencia de causales de nulidad absoluta del contrato y, en general, aquellas que
no tienen connotación sancionatoria sino que se refieren a deberes, el Consejo de Estado
expresó que al no obrar de tal naturaleza punitiva’05’, no era obligatorio adelantar un pro
cedimiento administrativo052.
El Consejo de Estado1053, por el contrario, señaló que toda decisión que pueda afec
tar al contratista debe estar precedida de un procedimiento administrativo que garanti
ce plenamente el derecho de defensa para garantizar el debido proceso.
En este orden de ideas, el debido proceso previo que debe garantizarse para la adop
ción de la decisión, se satisface con la apertura de un procedimiento administrativo,
que sea debidamente comunicado al contratista y al garante, para que puedan ejercer su
derecho de defensa, luego de lo cual podrá dictarse la decisión que se ajuste al interés ge
neral y a la legalidad. De esta forma, concordamos con las atinadas consideraciones que
1050 Correa Palacio, Ruth Stella. Reformaal régimen de contratación estatal. Capítulo II “El ejercicio de los
poderes del Estado en el Contrato Estatal”, Ediciones Uniandes, Bogotá, 2010, p. 40.
1052 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 17 de
julio de 2003, Expediente 24.707.
1053 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 12 de agosto de 2014, Expediente 30.003, C.P. Jaime
expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1054, cuando sobre el
particular, aseguró lo siguiente:
"En este sentido, no se trata de exigir a las entidades estatales la instrucción de complejas
actuaciones previas a la decisión de terminación unilateral; razonablemente bastará con que
se comunique el inicio de la actuación administrativa correspondiente al contratista, para
garantizarle su derecho de audiencia y que se le brinde una oportunidad real para ser oído,
a continuación de lo cual puede procederse a adoptar la determinación que corresponda.
Pero la omisión de esta mínima garantía procedimental, sin duda, puede comprometer la
legalidad de la decisión que posteriormente se adopte".
1.1.4. El acto administrativo de liquidación unilateral del contrato estatal
El contrato estatal da origen a un variado grupo de prestaciones que se despliegan

durante la fase de ejecución del contrato y es en ella donde el contratista debe atender
el objeto del negocio jurídico, como puede ser con la construcción de las obras, la en
trega de los insumos, la prestación de los servicios o el desarrollo de estudios necesarios
para una consultoría. De ese acuerdo, también, surgen obligaciones para las entidades
estatales, entre ellas la de realizar los pagos acordados a favor del contratista y que se
constituyen en su contraprestación.
En este orden de ideas, cuando el contrato estatal se termina por cualquiera de las
causales legales, entra en la etapa de liquidación con el propósito de hacer el balance
definitivo y el corte de cuentas entre los sujetos contratantes para darle certidumbre a la
relación jurídica que surge entre ellos. Es, pues, de este modo que, por regla general, los
contratos estatales requieren de liquidación y en esa tarea deben concentrarse las partes
a partir del instante mismo en que se produce la finalización del contrato.
La autonomía de la voluntad es uno de los principios básicos del régimen jurídico
de la contratación estatal insertado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En principio,
el propósito fundamental del Legislador radica en que las partes contratantes liquiden
en forma directa el contrato estatal, pues tal actuación es vital en la medida en que da
cierre a la existencia de ciertas obligaciones contractuales. Con la liquidación bilateral,
se quiso entregar a la administración la posibilidad de intervenir de consuno con el
contratista para establecer el corte de cuentas y el cumplimiento de las obligaciones de
las partes. En todo caso, cabe recordar que la autonomía de la voluntad, como principio
básico de la contratación estatal, se contrapone al ejercicio de los actos de imperio o
potestades unilaterales de la administración, de la cual gozaba en forma abundante la
administración contratante en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983. El abuso de tales
potestades fue duramente criticado al interior del Congreso de la República en las dis
cusiones que dieron origen a la Ley 80 de 1993.
1054 Concepto No. 2.150 de 30 de octubre de 2013, C.P. William Zambrano Cetina.
En cuanto a la liquidación del contrato estatal como tal, el criterio legal de la Ley
80 de 1993 va dirigido a obtener una solución de común acuerdo entre las partes y en
forma directa, para que liquiden el contrato. Sin embargo, las necesidades públicas y
el principio de seguridad jurídica que debe reinar en las relaciones de derecho público
obligan, en determinados casos, a la administración a adoptar unilateralmente la liqui
dación del contrato, cuando: i) el contratista no se presenta a liquidar bilateralmente el
contrato a pesar de ser llamado para ello —por notificación o convocatoria que le haga
la entidad pública contratante—1055, o ii) el contratista participa en la discusión de la
liquidación del contrato pero no llega a un acuerdo con la entidad sobre el particular.
En esc sentido, el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, preve: “En
aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o con
vocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido,
la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses
siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del CCA”.
Del texto mismo de la ley se pueden observar dos situaciones concretas: i) el con
tratista no acude al llamado de la administración, y ii) el contratista se presenta pero no
llegan a un acuerdo. Ambos casos autorizan a la administración para que directamen
te proceda a liquidar unilateralmente el contrato a través de un acto administrativo.
Surgen entonces dos preguntas: ¿Cómo se acredita que el contratista no se presentó
a la liquidación? ¿Cómo se prueba que concurrió y no llegaron a un acuerdo? En el
primer caso, la administración deberá probar documentalmente que notificó o citó
al contratista para que asistiera a la liquidación —puede hacerlo por correo normal o
por un email— y a pesar de eso no acudió al llamado. Se tendrá que notificar o citar al
contratista en la dirección aportada por este, con la indicación expresa de la razón de
para qué se le llama para, en ese caso, proceder de común acuerdo a liquidar el contrato.
Hoy en día, la convocatoria o notificación al contratista, es obligatoria conforme a las
previsiones del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Igualmente, no basta con que solo se
le cite a comparecer ante la entidad, porque será necesario que se le indique cuál es el ob
jeto de la invitación, precisamente por las consecuencias de su desatención (liquidación
unilateral). Solo si se da tal supuesto y no hay presencia del contratista, válidamente será
procedente que la entidad estatal interesada disponga la liquidación unilateral en los
contratos en que esta sea aplicable. Y el segundo caso ya es más fácil, en tanto existirán
necesariamente constancias sobre la participación del contratista y la falta de acuerdo
de las partes. Es recomendable que las entidades dejen evidencia de esas reuniones o
encuentros con el contratista, pues luego será la prueba del agotamiento del requisito
previsto en la ley. El desacuerdo debe ser total entre las partes, pues si existe un acuerdo
parcial sobre la liquidación, las partes deberán suscribir el acta de liquidación bilateral
1055 Esa exigencia quedó expresa en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, que reformó
la Ley 80 de 1993.
con salvedades. Se recuerda la importancia de dejar a salvo aquellas reclamaciones que

se consideren pendientes a la hora de suscribir la liquidación bilateral del contrato1056,
pues, en caso contrario, se cerrará la vía de discusión judicial105'.
La liquidación unilateral del contrato debe disponerse a través de acto administra
tivo contra el cual solo procede el recurso de reposición. Sin duda, esa decisión de la
administración es una típica potestad exorbitante de la cual goza y que debe ejercitarse
solo cuando concurran los supuestos de ley, que debe estar plenamente acompañada de
todos los argumentos que la autorizan para satisfacer el elemento esencial de la motiva
ción. Aquí vale la pena advertir que la liquidación unilateral de los contratos estatales
no solo será procedente en los contratos enlistados en el numeral 2 del artículo 14 de la
Ley 80 de 1993, sino también en todos los contratos estatales de tracto sucesivo y que
requieran ser liquidados, pues no se trata de una cláusula excepcional1058. Se trata del
ejercicio de una atribución unilateral a favor de la administración en todos los contratos
estatales que se ajusten a las previsiones del inciso primero del artículo 60 de la Ley 80
de 1993. Tenemos que la administración, para dictar el acto administrativo de liquida
ción unilateral del contrato, contará con los términos preceptuados en el artículo 11 de
la Ley 1150 de 2007, como se explicará más adelante.
Entonces, fue necesario que el Legislador clarificara cuáles son los plazos para liqui
dar unilateralmente un contrato estatal, lo que se hizo finalmente con el artículo 11 de
la Ley 1150 de 2007, que previo lo siguiente:
"Artículo 1 !. Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los con
tratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus
equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la
liquidación se realizará dentro de los cuatro (4¡ meses siguientes a la expiración del término
previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene
la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación
o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su conte
nido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos [2j meses
siguientes, de conformidad con !o dispuesto en el artículo 136 del CCA. Si vencido el plazo
anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada
11,56 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de marzo de 2016, Expediente
1057 Mediante Sentencia del 2 de octubre de 2003, Expediente 14.387, con ponencia de María Elena
Giraldo Gómez, la Sección Tercera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda con
tractual bajo el argumento de que el contratista suscribió el acta de liquidación del contrato y no dejó
sentada ninguna inconformidad. Igualmente sucedió en otro caso en la que no se dejaron salvedades
en el acta de liquidación bilateral y se negaron las pretensiones de la demanda. Ver Consejo de Estado,
Sección Tercera, Subsección “B” Sentencia de 2 de junio de 2021, Expediente 54.331, C.P. Martín
Bermúdez Muñoz.
en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se
refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto
en el artículo 136 del CCA.
Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuer
do, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que
no hayan sido objeto de acuerdo".
Entonces, hoy en día con la reforma de la Ley 1150 de 2007, tanto la liquidación
bilateral como la unilateral, cuentan con plazos legales para efectuarla. Así y para la
bilateral —regla general—, se deberá realizar en el plazo pactado en el contrato o en su
defecto, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. A su vez, la liqui
dación unilateral, se podrá efectuar dentro de los veintiséis (26) meses siguientes a la
terminación del contrato. Igualmente, la administración tiene competencia para liqui
dar unilateralmente aquellos aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo en forma
bilateral. Este se convierte en un gran avance y seguramente, que entre más rápido se
liquide el contrato estatal, mejores serán los beneficios para ambas partes.
Por otro lado, la administración no podrá liquidar unilateralmente aquel que con
trato estatal que previamente no se haya terminado por cualquiera de las causales legales
o contractuales, pues tal y como lo advirtió el Consejo de Estado1059, la liquidación solo
es procedente si previamente se terminó el respectivo contrato. Así, por ejemplo, si un
contrato estatal se suspendió por las partes, no será posible que la entidad contratante
lo liquide unilateralmente.
La administración, con la liquidación unilateral, tampoco podrá variar o modificar
las obligaciones que constan en un contrato estatal, pues esa no es la razón de dicho
mecanismo excepcional1060.
Pues bien, la decisión administrativa que liquida unilateralmente el contrato debe
rá contener, al igual que el acta de liquidación bilateral del contrato, el ajuste final de
cuentas. Ese ajuste puede arrojar saldos a favor de la administración o del contratista.
En todo caso, en lo atinente a la adopción de la liquidación unilateral del contrato, es
menester que el acto administrativo respectivo se encuentre debidamente ejecutoriado
y notificado al contratista, para que le pueda ser oponible. Lo mismo sucede con el ter
cero garante de las obligaciones contractuales. Téngase en cuenta además que al ser acto
administrativo, de conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, será susceptible
únicamente del recurso de reposición.
1059 Sección Tercera, Subsección “A” Sentencia de 9 de octubre de 2013, Expediente 23.733, C.P. Hernán
Andrade Rincón.
1060 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 31 de mayo de 2013, Expediente
Por otro lado, el carácter de potestad unilateral de la administración ha sido recono

cida por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado10611062
, quien ha asegurado:
"Se precisa, además, que le liquidación unilateral del contrato no constituye una facultad
exorbitante de la administración, como lo señala el demandante, puesto que el Decreto-Ley
222 de 1983, norma vigente para la época en que se celebró el contrato, no le dio tal natura
leza, como tampoco lo hizo la Ley 80 de 1993, Estatuto Contractual actualmente vigente'062".
Igualmente, resulta pertinente citar una providencia judicial del Consejo de Estado,
en la cual se sostuvo que las reclamaciones por desequilibrio económico presentadas
por los contratistas, únicamente pueden ser resueltas en forma bilateral, es decir, la ad
ministración, según el criterio judicial, no puede válidamente resolver en el acto de li
quidación unilateral sobre dichas peticiones y si lo hace, tal decisión es susceptible de
ser controvertida ante los Tribunales de Arbitramento. Al respecto señaló el Tribunal
Supremo de lo Contencioso Administrativo1063:
"(...} Por lo tanto, y partiendo de la hipótesis planteada tampoco son admisibles las
imputaciones formuladas por el recurrente contra el laudo arbitral al señalar que el Tribunal
al pronunciarse sobre las pretensiones atinentes al restablecimiento económico del contrato,
desconoció la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación del contrato,
toda vez que como se señaló a'rás el tema del restablecimiento económico no es un asunto
que corresponda a la administración decidir en forma unilateral o dicho de otro modo no es
manifestación de una de sus competencias administrativas entonces en el evento en el que
en el acto de liquidación, la administración decida en el sentido de reconocer o negar el
restablecimiento de la ecuación económica del contrato, por ello tal decisión particular no
adquiere el carácter de acto administrativo, ya que como se vio atrás tal competencia está
deferida a las portes y compona por tanto el ejercicio de una facultad que podrían tomar
también los particulares en desarrollo de sus facultades negocíales".
Parece totalmente acertado el anterior criterio jurisprudencial, porque, además de

ajustarse plenamente al principio de la autonomía de la voluntad y a lograr la solución
ágil de las controversias contractuales entre las partes, protege al contratista que no po
drá ser afectado sorpresivamente por una decisión unilateral cuyo juzgamiento ante la
justicia administrativa durará muchísimos años. Esta posición, al parecer, consulta los
postulados de la buena fe y de la legalidad, que deben irrigar el sistema de competencias
y de actuaciones de la administración pública (arts. 1, 2 y 83, C.P.), sin embargo, con
la nueva redacción del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, esa tesis debe replantearse,
pues la ley está atribuyendo una nueva competencia expresa a la administración, para
Gómez.
1062 La jurisprudencia también señaló que la liquidación unilateral no es una cláusula excepcional. Ver
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” Sentencia de 19 de julio de 2017, Expediente
1063 Sección Tercera, Sentencia del 11 de marzo de 2004, Expediente 25.021, C.P. María Elena Giraldo
Gómez.
que pueda liquidar unilateralmente aquellos aspectos en que no haya existido acuerdo,
entre las que podemos enunciar, las relativas a desequilibrios económicos contractuales.
El Consejo de Estado1064 ha reconocido además la competencia de la administración
para declarar siniestros en el mismo acto de liquidación unilateral del contrato, sobre la
base que es en esc momento en que la entidad estatal verifica el cumplimiento o no del
contratista, quién le debe a quién y cuánto, por lo que resulta válido que en el mismo
acto liquidatorio se incluya la ocurrencia de un siniestro y cuantía del mismo. Pese a lo
anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, será menester
evacuar previamente el procedimiento administrativo necesario para la declaratoria del
respectivo incumplimiento, que a su vez sustentará la ocurrencia del siniestro.
Adicionalmente, la jurisprudencia1065 precisó que en el acto administrativo de li
quidación unilateral no se pueden declarar incumplimientos contractuales sin perjui
cio que se deje constancia de lo que se cumplió y aquello que no para que integre el
corte definitivo de cuentas. El Consejo de Estado1066, en ese sentido, aseguró que la
Corporación: ha considerado improcedente utilizar el trámite liquidatorio en sede
administrativa —particularmente el unilateral— para la imposición de sanciones contrac
tuales o indemnizaciones provenientes incumplimientos, cuando tal liquidación no es pre
cedida de actos administrativos en los que la administración haya declarado la caducidad
o el incumplimiento del contrato”.
Ahora bien, la entidad estatal, para proceder a la liquidación unilateral del contrato
estatal —una vez se den los supuestos de su procedencia, art. 11 L. 1150/2007—, debe
rá agotar previamente la instancia de concertación con la participación del contratista
para garantizar el debido proceso, pues tal decisión puede eventualmente afectar los
intereses del contratista1067.
Por otra parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado1068 recientemente señaló que
resultaba procedente adoptar la liquidación unilateral1069 en los contratos interadmi
nistrativos luego de establecer las diferencias con la figura de los convenios interadmi
1064 Sección Tercera, Sentencia del 4 de marzo de 2008, Expediente 31.120, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra.
1065 Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 29 de abril de 2015, Expediente 27.712, C.P. Stella
Conto Díaz del Castillo.
1066 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 13 de abril de 2016, Expediente 33.580, C.P. Hernán
Andrade Rincón.
I06' Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 11 de octubre de 2021, Expediente
nistrativos. De la misma forma, la jurisprudencia1070 precisó que dicha determinación

no tiene una naturaleza sancionatoria.
Por último, resulta de muchísimo interés una posición del Consejo de Estado que
sostiene la improcedencia de liquidar unilateralmente el contrato estatal cuando pre
viamente el contratista demandó su liquidación judicial ante el juez, en cuyo caso la
administración pierde competencia para proferir este acto administrativo de carácter
contractual a partir del día de radicación de la correspondiente demanda y no desde la
fecha de su admisión1071.
1.1.5. La cesión unilateral del contrato estatal
El artículo 6o de la Ley 2014 de 20191072 creó una nueva potestad unilateral aplica
ble en todos los contratos estatales que habilitó a las entidades estatales sujetas a la Ley
80 de 1993 para que decreten de forma unilateral la cesión del negocio jurídico a un
tercero, sin lugar a indemnización alguna, cuando se presente la causal de inhabilidad
sobreviniente prevista en el literal j) del artículo 8o de dicha ley o cuando administrati
vamente el contratista haya sido sancionado por actos de corrupción. Adicionalmcnte,
la entidad contratante será quien determinará a quién se le hará la cesión del contrato,
al igual que una vez en firme la cesión se tendrá que compulsar copias ante las autori
dades fiscales, disciplinarias y penales. El Gobierno estaba pendiente de reglamentar el
alcance de la precitada decisión unilateral (Par. 2, art. 9 L. 80/93), pero dicha facultad
fue declarada incxcquiblc por la Corte Constitucional1073.
Entonces, el acto administrativo que ordena la cesión unilateral del contrato estatal,
por los eventos previstos en el artículo 9o de la Ley 80 de 1993 es una típica potestad
unilateral que resulta aplicable en cualquier tipología contractual que celebren las en
tidades estatales a diferencia de las cláusulas excepcionales que solo operan en los casos
autorizados por el numeral 2 del artículo 14 de la ley 80 de 1993.
1.2. LAS CLÁUSULAS EXCEPCIONALES
Bcrcaitz1074 define las cláusulas excepcionales como "aquellas demostrativas del ca
rácter de poder público con que interviene la administración en los contratos administrati
1070 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Sentencia de 11 de octubre de 2021, Expediente
1071 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia 1 de junio de 2020, Expediente
1072 Ver Decreto 1358 de 16 de octubre de 2020.
1073 Sentencia C-037 de 2021, M.P. Cristina Pardo S.
1074 Bcrcaitz, Op. cit., p. 209.
vos, colocándose en una posición de superioridadjurídica, o invistiendo a su cocontratante

frente a los terceros, de atribuciones que son propias delpoderpúblico”.
Por su parte, Escobar Gil1075 las define como “aquellas estipulaciones contractuales
que tienen por objeto conferirá una de las partes derechos e imponer obligaciones extrañas
a lo que normalmente se pacta en los contratos entre particulares1^”.
El Consejo de Estado1077 las define así: “Las cláusulas o facultades excepcionales son
prerrogativas que la ley otorga a la administración para que declare la caducidad de los
contratos que celebra, los termine, modifique o interprete unilateralmente, cuando estas
medidas resulten necesarias para la satisfacción de los intereses generales, comprometidos
en la actividad contractual de la administración”.
En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales son atribuciones conferidas direc
tamente por la ley a las entidades estatales, para que cuenten con herramientas jurídicas
que les permitan, por razones de interés público, dictar actos administrativos ya sea
para imponer decisiones unilaterales o para resolver situaciones que pueden afectar la
continua y correcta ejecución del contrato estatal, aun en contra de la voluntad del con
tratista y sin que sea necesario acudir ante una autoridad judicial.
La Ley 80 de 1993 señaló cuáles son esas cláusulas excepcionales y en cuáles con
tratos estatales se entienden pactadas o pueden acordarse a voluntad de las partes. Así,
participan de esc carácter la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la ca
ducidad y la reversión de bienes (arts. 15, 16, 17, 18 y 19, L. 80/93). Igualmente, el
numeral 21078 del artículo 14 de la misma ley, indica en qué tipos de contratos estatales
1075 Teoría de los Contratos de la Administración Pública, Op. cit., p. 41.

1076 En palabras del Consejo de Estado: “Las cláusulas excepcionales dentro de los contratos estatales confi
guran una clara regla de excepción alprincipio de igualdad con que el legislador la definido el marco de
las relaciones subjetivas de los negocios estatales”. Sección Tercera, Subsccción “C”, Sentencia de 28 de
mayo de 2015, Expediente 36.407, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
107' Sección Tercera, Subsección “B” Sentencia del 16 de marzo de 2012, Expediente 22.983, C.P. Stella
Conto de Díaz del Castillo. Ver también Subsección “B”, Sentencia de 17 de marzo de 2021, Expe
públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y con
cesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y
concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán
pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando
no se consignen expresamente. Numeral modificado por el artículo 52 de la ley 2195 de 2022.
Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación,
ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en
los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que
se entienden incluidas y en cuales se puede pactar, al igual que dispone en qué contratos
están prohibidos sus pactos.
El Consejo de Estado1079 se refirió al alcance del numeral 2 del artículo 14 de la Ley
80 de 1993 y a la aplicación de las cláusulas excepcionales, para anotar que existen las
siguientes modalidades:
1.2.1. El primer grupo de contratos estatales en los cuales las cláusulas excepcionales
son obligatorias
Integrado por aquellos que tengan por objeto: a) el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, b) la prestación servicios públicos1080, c) programa de
alimentación escolar1081; d) la explotación y concesión de bienes del Estado, y e) obras
públicas.
1.2.2. El segundo grupo de contratos estatales en los que el pacto de las cláusulas
excepcionales son facultativas
Pertenecen a ese grupo los contratos de suministro y prestación de servicios.
1.2.3. El tercer grupo de contratos estatales en los que está prohibido acordar cláusu
las excepcionales
Se enlistan los contratos: a) que sean celebrados con personas públicas internaciona
les, o de cooperación, ayuda o asistencia; b) los interadministrativos —regla extendible
tanto para los convenios como para los contratos interadministrativos1082—; c) los de
no correspondan a las señaladas en el numeral 2 de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo
directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las
entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.
1079 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 20.968, C.P. Mauricio
Fajardo Gómez. Ver también Subsccción “C”, Sentencia de 21 de noviembre de 2013, Expediente
24.742, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, Subsección “A”, Sentencia de 9 de julio de 2014, Ex
pediente 33.831, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón, Subsección “C”, Sentencia de 1 de julio de 2015,
Expediente 29.425, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz y Subsccción “C”, Sentencia de 7 de marzo
de 2016, Expediente 39.223, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.
1081’ Sobre el concepto y alcance de la prestación de servicios públicos, para el pacto o inclusión forzosa
de cláusulas excepcionales, se puede consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 9 de
julio de 2014, Expediente 33.831, C.P. (E) Hernán Andrade Rincón.
1081 El artículo 52 de la ley 2195 de 2022 incluyó a los contratos relacionados con el programa de alimen
tación escolar en ese primer grupo.
1082 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 11 de junio de 2014, Expediente
empréstito; d) los de donación; e) los de arrendamiento; f) los que tengan por objeto
actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a
las incluidas en el grupo de contratos con cláusula obligatoria; g) los que tengan por
objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y h) los de seguro
tomados por las entidades estatales.
1.2.4. El cuatro grupo de contratos estatales que no aparecen relacionados en el nu

meral 2 del artículo 14 déla Ley 80 de 1993
Este conjunto de contratos estatales tienen como característica que ni aparecen au
torizados ni prohibidos por la Ley 80 de 1993 y por lo tanto, debe entenderse que no
está permitido pactar cláusulas excepcionales1083 en todos los casos, pues la autonomía
de la voluntad no suple, en esos supuestos, la obligatoriedad de norma legal expresa que
así lo autorice.
Por otro lado, la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado1084 abrió la posibili
dad de pactar y aplicar terminaciones unilaterales en contratos celebrados por entidades
estatales, que estén sometidos al Derecho Privado, es decir, que no se rijan por la Ley 80
de 1993 y en ese sentido, sostuvo:
"Lo anterior, sin embargo, no constituye óbice para que la Sala pueda señalar que en
cuanto el contrato correspondiente se encontraba sometido, por regla general, a las dispo
siciones del Derecho Privado, amén de que correspondía al tipo de los de prestación de
servicios en cuyo texto no se incluyeron las cláusulas excepcionales de que trata el numeral
2° del artículo 14 de la Ley 80, cuestión que resultaba facultativa según los términos de la
autorización establecida para el efecto en el señalado Estatuto de Contratación Estatal, hay
lugar a concluir entonces que la decisión de dar por terminado unilateralmente el contrato
en mención no devino del ejercicio de una potestad excepcional de las que a favor de las
Entidades Estatales Contratantes consagra y regula de manera especial el aludido artículo I 4
de la Ley 80, sino que tuvo origen en la estipulación contractual que las partes convinieron e
incorporaron, voluntaria y espontáneamente, en su respectivo contrato".
Queda entonces por analizar cada una de esas cláusulas excepcionales, como se hará
a continuación.
1.3. LA INTERPRETACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL
Se trata de una cláusula excepcional regulada expresamente por el artículo 15 de

la Ley 80 de 1993. Resulta aplicable únicamente en los contratos enlistados en el
21.430, C.P. Enrique Gil Botero y Subsección “C” Sentencia de 21 de noviembre de 2013, Expedien
te 24.742, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz y Subsección “C”, Sentencia de 7 de marzo de 2016,
Expediente 39.223, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.
1084 Ibídem.
numeral 2 del artículo 14 del estatuto contractual vigente108’. El artículo 15 dispone

lo siguiente:
"Artículo 15. Déla interpretación unilateral. Si durante la ejecución del contrato surgen
discrepancias entre las partes sobre la interpretación de algunas de sus estipulaciones que
puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se preten
de satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra acuerdo, interpretará
en acto administrativo debidamente motivado, las estipulaciones o cláusulas objeto de la
diferencia.
Se trata de una facultad atribuida a la administración pública, dirigida a resolver, en

sede administrativa, las discrepancias o diferencias de interpretación que pudiesen ocu
rrir respecto a cualquiera de las estipulaciones del contrato y con el objetivo de evitar
la paralización o afectación del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto
del contrato. La misma disposición, advierte, que la aplicabilidad1085
1086 de dicha potestad
pende de la falta de acuerdo entre las partes. De tal manera, que si no existe común
acuerdo y se dan los supuestos legales del artículo 151087, se impondrá la interpretación
unilateral como solución a la diferencia de interpretación. Se deja a salvo, en todo caso,
1085 Así se advirtió por el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la Sentencia del 20 de octubre de 2005,
Expediente 14.579, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.
1086 Sobre el requisito de que existan estipulaciones ambiguas, confusas o contradictorias susceptibles
de interpretación unilateral, el doctor Luis Guillermo Dávila Vinueza, sostiene: “(.■■) ha ausencia de
ambigüedad deslegitima el uso de esta potestad como también la presencia de tal ambigüedad pero res
pecto de estipulaciones que no inciden ni afectan la ejecución del contrato, por lo menos para paralizarlo".
Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Segunda Edición, Editorial Legis, Bogotá, 2003, p. 435.
1087 Corte Constitucional, Sentencia C-1514 del 8 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica
Méndez. En dicha providencia se expresó.- "(...) La norma acusada autoriza a la administración para
interpretar unilateralmente contratos celebrados por la administración. La misma disposición señala dos
requisitos concurrentes para que proceda el ejercicio de la cláusula: que las disposiciones objeto de inter
pretación "puedan conducir a la paralización o a la afectación grave del servicio público que se pretende
satisfacer" con el contrato y, que exista un intento de acuerdo previo. Es decir, la ley únicamente autoriza
a la administración a interpretar unilateralmente las cláusulas de un contrato si, a lafalta de un acuerdo
con la contraparte, se compromete la realización de algunosfines estatales: prestar un servicio público. En
resumen, solamente procede afín de asegurar el cumplimiento de un mandato constitucional: “Los ser
vicios públicos son inherentes a lafinalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación
eficiente a lodos los habitantes del territorio nacional" (C.P., art. 365).
La Corte considera que la interpretación unilateral, en los términos del articulo 15 de la Ley 80 de 1993,
resulta razonable, pues con el objeto de asegurar el cumplimiento de un mandato de la Constitución, el
legislador ha autorizado a la administración para que, dadas las circunstancias previstas en la disposi
ción, la prestación de los servicios públicos (elemento de su eficiente prestación) no se vea interrumpida
mientras se resuelven las diferencias entre la administración y el contratista sobre la ejecución del contra
to. Debe tenerse en cuenta, además, que la ley ha previsto que el contratista tiene el derecho de solicitar
“que la administración les restablezca el equilibro de la ecuación económica del contrato a un punto de no
pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas" (L. 80/93,
art. 5° inc. 2 num. 1; art. 14 num. 1)■ con lo cual resulta claro que el interés económico del contratista se
ve preservadofrente a las decisiones de la administración (negrillas son del texto original)”.
el respeto al principio del equilibrio económico y financiero del contrato estatal, cuan
do resulte aplicable.
Pues bien, del ejercicio de esa potestad legal expresa, pueden originarse actos admi
nistrativos contractuales que creen determinadas obligaciones para el contratista, en la
ejecución del contrato, tales como de dar, hacer o no hacer. Esas prestaciones, si no son
atendidas por los contratistas o por las entidades estatales, en los términos fijados en la
respectiva decisión administrativa.
El Consejo de Estado1088, frente a la potestad de interpretar unilateralmente un con
trato estatal, aseguró: “Elpoder exorbitante de interpretación, con efectos coercitivos, tiene
como limite temporal para su ejercicio la vigencia del contrato. La administración contra
tante so pena de interpretar un contrato no puede modificarlo ni en todo ni en alguna de
sus cláusulas". Las precisiones judiciales anteriores son vitales a la hora de analizar la
competencia temporal de la administración para interpretar que solo podrá ejercerse en
el plazo de ejecución y no cuando este no haya iniciado o se hubiese vencido y aún más
importante, que con esa facultad no es posible modificar1089 las cláusulas contractuales.
La misma célula judicial1090 anuló un acto administrativo de interpretación unilate
ral de un contrato estatal —concesión portuaria—, pues encontró que el acto adminis
trativo bajo el amparo de una supuesta interpretación vino a modificar las cláusulas del
negocio y así se pronunció:
"En consecuencia si la zona de fondeo del puerto de Sania Marta sí está comprendi
da dentro de la concesión, cuando la Superintendencia General de Puertos medíanle la
Resolución acusada dice interpretar el parágrafo cuarto de la cláusula tercera del Contrato
de Concesión No. 006 de 1993 en el sentido de entender que la mención que allí se hace
del área de fondeo es simplemente informativa, que es tanto como decir que ella no es parte
de la concesión, lo que en verdad hace es modificar el contrato al amparo de una supuesta
interpretación.
Resulta entonces, en síntesis, que los actos administrativos demandados son nulos no sólo
por estar falsamente motivados sino también porque modifican los términos del contrato al
amparo de la potestad de interpretarlo unilateralmenfe".
Por lo tanto, por la vía de la interpretación unilateral, se reitera, no es posible modi

ficar o variarlas obligaciones contractuales, pues en caso contrario, la decisión que así lo
disponga quedará afectada de nulidad por las razones expuestas1091.
1088 Sección Tercera, Sentencia del 15 de febrero de 1991, Expediente 5973, C.P. Carlos Betancur
Jaramillo.
!0S9 Ese criterio de la improcedencia de la interpretación unilateral para modificar las cláusulas de un
contrato estatal, se reiteró por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del
7 de julio de 2011, Expediente 18.762, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
10,0 Ibídem.
Por último, la entidad estatal, para proceder a la interpretación unilateral del con
trato estatal —una vez se den los supuestos de su procedencia, art. 15 L. 80/1993—,
deberá agotar previamente un procedimiento administrativo con la participación del
contratista para garantizar el debido proceso, pues tal decisión puede eventualmente
afectar los intereses del contratista, tal y como recientemente lo sostuvo el Consejo de
Estado1092.
En este orden de ideas, el debido proceso previo que se debe garantizar para la adop
expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1093*,cuando sobre el
1.4. LA MODIFICACIÓN UNILATERAL
La potestad de modificación unilateral está reglamentada en el artículo 16 de la Ley

80 de 1993 que prevé:
"Artículo 16. De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para
evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con
él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al
acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará
mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más
del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este
evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata
las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo"}094.
La modificación unilateral es una prerrogativa excepcional de las entidades estatales,

en los contratos señalados en el numeral 2o del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, para
10.2 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 12 de agosto de 2014, Expediente 30.003, C.P. Jaime
10.3 Concepto No. 2.150 de 30 de octubre de 2013, C.P. William Zambrano Cetina.
10,11 Los apartes resaltados fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional, Sentencia C-941
del 5 de septiembre de 2001, M.P. Clara Inós Vargas Hernández.
introducir en la ejecución de los contratos, modificaciones a las obligaciones contrac

tuales acordadas con el contratista, con el objeto de evitar la paralización o afectación
grave del servicio público, dicha figura solo resulta aplicable cuando las partes no se han
puesto de acuerdo. Esto significa que ante la disparidad de criterios entre los contra
tantes, se debe agotar prima facie el arreglo bilateral y luego, fracasado este, acudir a la
manifestación unilateral. A su vez, el artículo 16 de la Ley 80 de 1993 consagra por una
parte, la posibilidad para el contratista de renunciar a la ejecución del contrato cuando
la variación altera el valor del contrato en un veinte por ciento (20%)1095 y por la otra, la
garantía de mantenerle al contratista el equilibrio económico del negocio (inc. 2o, art.
14, L. 80/93). Es la potestad dclyas variandi propia de los contratos estatales.
De otra parte, como lo advierte Dávila Vinucza, con la modificación del contrato a
diferencia de la interpretación unilateral, se pretende evitar la parálisis o afectación al
servicio público1096.
Por su parte, los maestros García de Enterría y Tomás Ramón Fernández1097, descri
ben tal potestad, así:
"El llamado jus variando o poder de modificación unilateral del objeto del contrato es la
más espectacular de las singulandades del contrato administrativo en cuanto que apunta di
rectamente a uno de ios presupuestos básicos del instituto contractual —pacta sunt Servando,
contractus lex ínter pactes—. Ya se advirtió antes, sin embargo, que esta posibilidad de
modificar el objeto del contrato no es sino uno de los términos que contribuyen a delimitar
el punto en el que se produce el equilibrio contractual cuando lo que está en juego es el
interés general inherente a la obra o al servicio público, y que el mantenimiento de ese
equilibrio está garantizado en todo caso por la ley, en la medida en que la modificación de
los términos de la prestación que debe el contratista lleva consigo el correlativo deber de la
administración de compensar a este por los perjuicios que la modificación le suponga, de
forma que permanezca inalterada la ecuación financiera que está en la base del contrato".
La Corte Constitucional1098, también ha estudiado la figura de la modificación uni

lateral de los contratos, en los siguientes términos:
. J Esta prerrogativa pública o privilegio contractual que tiene la administración es de
naturaleza reglada, porque para poder ejercerla debe constatar la existencia de los supues
tos lácticos previstos en la norma, previa garantía del debido proceso. Además, esta me
dida, que debe hacerse mediante acto administrativo debidamente motivado, se encuentra
revestida de la presunción de legalidad y como tal adquiere el carácter de obligatoriedad,
de ejecutividad y de eficacia.
Es decir, que la modificación unilateral no es discrecional ya que debe adoptarse sola
mente cuando dentro de la ejecución de un contrato se presenten circunstancias que puedan
11)96 Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Op. cit., p. 438.
109' Curso de Derecho Administrativo. Op. cit., p. 744.
1098 Sentencia C-941 del 5 de septiembre de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
paralizar o afectar la prestación de un servicio público que se deba satisfacer con este
instrumento.
En este orden de ideas y como se advirtió al estudiar la potestad de interpretación

unilateral de los contratos, del ejercicio de la prerrogativa de modificación unilateral de
las obligaciones contractuales, pueden surgir nuevas prestaciones no acordadas en el
contrato inicial y necesarias para evitar la paralización o afectación del servicio público
que implicarán la creación de nuevas obligaciones de dar, hacer o no hacer, para el con
tratista o para la propia entidad estatal titular de la potestad.
La jurisprudencia del Consejo de Estado10991100 1101
señaló que en virtud de esta cláusula
excepcional las entidades estatales pueden modificar aspectos ocurridos con posteriori
dad a la celebración del contrato estatal, entre ellos los económicos, técnicos y sociales
que no sean el resultado de una mala planeación y además precisó, que no se puede
ampliar el plazo de ejecución amparado en esta potestad y mucho menos ocuparse de
otros asuntos no previstos en la ley 80 de 1993.
Por último, la entidad estatal, para proceder a la modificación unilateral del con
afectar los intereses del contratista, tal y como lo sostuvo el Consejo de Estado* *00.
expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado* *°*, cuando sobre el
legalidad de la decisión que pesteriormente se adopte".
1099 Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 12 de octubre de 2017, Expediente 37.322, C.P. Dani
lo Rojas B.
1.5. LA TERMINACIÓN UNILATERAL (ART. 17, L 80/93)
Tiene sustento legal en la previsión contenida en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993,

que preceptúa:
"Artículo 17. De la terminación unilateral. La entidad en acto administrativo debida
mente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos:
1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden públi
co lo imponga'102.
2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista"C3, si es persona natural,
o por disolución de la persona jurídica del contratista.
3. Por interdicción judicial c declaración de quiebra'104 del contratista.
4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales'105 del contra
tista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
Sin embargo, en los casos a que se refieren los numerales 2 y 3 de este artículo podrá
continuarse la ejecución con el garante de la obligación.
La iniciación de trámite concordatario no dará lugar a la declaratoria de terminación
unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre administración
de negocios del deudor en concordato. La entidad dispondrá las medidas de inspección,
control y vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir
la paralización del servicio”.
Esta potestad pública excepcional11021106 es la segunda modalidad de las distintas ter

1105
1104
1103
minaciones unilaterales que consagra el estatuto contractual y se tipifica por razones de
interés público. Está prevista para que las entidades estatales enfrenten hechos externos
que afecten o puedan afectar el interés general11071108durante la fase de ejecución del con
trato estatal pues si ella expira no será posible ejercerla1 *08. Básicamente consiste en la
facultad que tienen las entidades estatales para terminar unilateralmente los contratos
por las causales expresas integradas en el referido artículo en los contratos indicados en
el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Adicionalmente, no es una potestad
que esté dispuesta para sancionar incumplimientos y por lo tanto su ejercicio no tiene
1102 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 6 de abril de 2011, Expediente
1103 Aparte declarado exequible condicionadamente, Corte Constitucional, Sentencia C-454 del 20 de
octubre de 1994, M.P. Fabio Morór. Díaz. El condicionamiento consiste en que la causal por inca
pacidad física del contratista sólo resulta aplicable cuando la misma le impida de manera absoluta el
cumplimiento de las obligaciones contractuales.
1104 La figura de la declaración de quiebra se eliminó por virtud de la Ley 222 de 1995.
1105 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 25 de mayo de 2011, Expe
diente 18.553, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
1106 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 20 de septiembre de 2021, Expediente 57.268, C.P.
Nicolás Yepes Corrales.
ll0/ Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” Sentencia de 3 de agosto de 2017, Expediente
naturaleza sancionatoria1109. La primera causal, es decir, la atinente a las exigencias del

servicio público o las condiciones de orden público, fue la que originó la creación de
dicha potestad1110 de terminación unilateral. Como lo advierte Dávila Vinueza, las cau
sales 2, 3 y 4 del artículo 17, en el anterior estatuto de contratación1111, daban lugar a
la declaratoria de caducidad del contrato, con las consecuencias adversas que ello traía
para los contratistas del Estado1112 y por esa razón el tratamiento en la Ley 80 de 1993
fue distinto, es decir, hoy la terminación unilateral no genera la consecuencias jurídicas
propias de la declaratoria de caducidad de un contrato estatal, tales como la inhabili
dad1113 para contratar con el Estado1114.
El Consejo de Estado1115 precisó que con ella no se le impone una sanción al contra
tista y, por ende, no se genera inhabilidad alguna para el contratista que resulta cubierto
con esa modalidad de terminación, al sostener: “El aspecto que se acaba de destacar pone
de manifiesto que esta especie o modalidad de terminación unilateral de los contratos esta
tales no comporta la imposición de sanción alguna y, por tanto, a partir de su ejecutoria no
se genera inhabilidad alguna en relación con el contratista afectado, lo cual, además, en
cuentra explicación suficiente en las causales, expresamente consagradas en la ley, que dan
1110 Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Op. cit., p. 438.
1111 El artículo 62 del Decreto-Ley 222 de 1983, disponía: De las causales de caducidad. Como causales
de caducidad, además de las especiales previstas en este estatuto y de las que se tenga por conveniente
establecer en orden al exacto cumplimiento, debenfigurar las siguientes:
a) La muerte del contratista, si no se ha previsto que el contrato pueda continuar con los sucesores.
b) Incapacidadfísica permanente de Contratista, certificada por médico legista.
c) La interdicciónjudicial del contratista.
d) La disolución de la personajurídica contratista.
e) La incapacidadfinanciera del Contratista, que se presume cuando se le declara en quiebra, se le abre
concurso de acreedores o es intervenido por autoridad competente; igualmente la entidad contratante
puede considerar que hay incapacidadfinanciera cuando el contratista ofrece concordato preventivo, se
retrasa en elpago de salarios o prestaciones sociales o es embargadojudicialmente.
f) Si ajuicio de la entidad contratante, del incumplimiento de las obligaciones del contratista se derivan
consecuencias que hagan imposible la ejecución del contrato o se causan perjuicios a dicha entidad.
1112 Ibídem, p. 439.
1113 Así lo concluyó el Consejo de Estado, cuando aseguró: “(...) esta especie o modalidad de terminación
unilateral de los contratos no comporta ninguna sanción y, por tanto, tampoco genera inhabilidad alguna
para el contratista afectad o (contrario a lo que sucede con la caducidad)’’. Sección Tercera, Subsec
ción “A”, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, Expediente 39.536, C.P. Carlos Alberto Zambrano
Barrera.
1114 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” Sentencia de 12 de noviembre de 2014, Expe
Fajardo Gómez.
lugar a su aplicación”. La misma Corporación1116 reiteró el precedente citado y señaló lo

siguiente: “La Sala recuerda que el legislador no prescribe que la terminación unilateral
de un contrato afecte la capacidad contractual en futuros procedimientos de selección, por
tanto no impide a quien recibe esa medida ser adjudicatario de contratos posteriores, salvo
que la terminación proceda de la declaración de caducidad, que sí es una sanción que pro
duce inhabilidad”.
Ahora bien, cuando la administración decide terminar unilateralmente el contrato
por razones de servicio público o de orden público, el contratista no tendrá la obliga
ción de cargar con tales consecuencias y en ese caso, la entidad autora del acto deberá
proceder a reconocer las indemnizaciones respectivas al contratista para mantener el
equilibrio económico del contrato1117.
La Corte Constitucional1118, frente a la potestad de terminación unilateral del con
trato contenida en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, expresó: “(...) la norma acusada
establece en principio la terminación unilateral del contrato como prerrogativa de la ad
ministración, por motivos de interés generaly con elfin de obtener de manera oportuna y
eficiente los bienes y servicios propuestos”.
Pues bien, cuando la administración decide disponer la terminación unilateral del
contrato por cualquiera de las causas señaladas en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993,
creará obligaciones de diversa especie, tanto para ella —como podría ser cuando reco
noce obras, bienes o servicios ejecutados o reconocimientos e indemnizaciones econó
micas— como para el contratista —reintegrar bienes, recursos económicos, etc.—.
Por último, la entidad estatal, para proceder a la terminación unilateral del con
Estado1119.
derecho de defensa, luego de lo cual podrá dictarse la decisión que se ajuste al interés gc-
1116 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 12 de noviembre de 2014, Expe
1118 Sentencia C-454 del 20 de octubre de 1994, M.P. Fabio Morón Díaz.
expresó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1120, cuando sobre el
Pero la omisión de esta mínimo garantía procedimental, sin duda, puede comprometer la
1.6. LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL
Se puede calificar como la sanción más enérgica de la administración, pues además

de terminar unilateralmente el contrato estatal, produce inhabilidad para el contratista.
Se trata de una típica atribución unilateral de poder de imperio definida legalmente en
el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, como:
"la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de
incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y di
recta la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad
por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará
su liquidación en el estado en que se encuentre".
Nadie discute la naturaleza de cláusula exorbitante que le es propia y es una de las

formas de terminación unilateral del contrato estatal previstas en la Ley 80 de 19931 ’21.
El Consejo de Estado1122, recientemente se refirió a esa cláusula excepcional para
precisar sus rasgos así:
"La caducidad administrativa, como prerrogativa pública concebida para garantizar la
prestación del servicio público y su continuidad, ha sido catalogada como una auténtica
potestad exorbitante, con la que se tutela el interés general de la comunidad ante situaciones
de incumplimiento contractual que pongan en peligro la prestación de un servicio público.
Tiene una entidad de tal naturaleza que se convirtió en el primer elemento que permitió la
sustantividad de los contratos que celebra el Estado en el ordenamiento jurídico colombiano.
Esta facultad excepcional, este poder ejercido para la garantía del interés general, tiene
lugar cuando el contrato aún se encuentre en ejecución, pues pretende evitar, justamente, la
paralización en la prestación del servicio público".
1121 £n la Ley 80 de 1993, además de la terminación del contrato propia de la caducidad, existe la termi
nación del contrato por las causales señaladas en el artículo 17 y la indicada en el inciso segundo del
artículo 45. Al respecto, se puede consultar, Sección Tercera, Sentencia del 25 de febrero de 2009,
Expediente 15.797, C.P. Myriam Guerrero de Escobar.
La caducidad puede ocurrir no solo por las circunstancias contempladas en el cita

do artículo 18, sino que también puede resultar procedente por la infracción de otras
disposiciones legales, como las previstas en los siguientes casos: 1) cuando el contratista
paga sobornos o colabora con grupos al margen de la ley11231124 (art. 5o, num. 5, L. 80/93
y L. 418/971'24) y 2) cuando en un proceso de responsabilidad fiscal, el contratista es
declarado responsable (art. 61, L. 610/2000). En estos casos, igualmente, la caducidad
producirá los mismos efectos en cuanto terminará unilateralmente el contrato e inhabi
litará al contratista, en los términos de la Ley 80 de 1993.
Particularmente, surgen dudas respecto del procedimiento que debe emplearse a
efectos de declarar la caducidad del contrato respecto de aquel contratista que ha sido
1123 El artículo 90 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 31 de la Ley 782 de 2002, dispone: El
Gobierno podrá declarar la caducidad o decretar la liquidación unilateral de todo contrato celebrado
por una entidad pública, cuando el contratista incurra, con ocasión del contrato y en relación con los
grupos armados organizados al margen de la ley, en cualquiera de las siguientes causales:
Ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas por dichos grupos.
Recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o
conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a tales grupos o colaborar y prestar ayuda a
los mismos.
Construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título, bienes para
ser destinados a la ocultación de personas o al depósito o almacenamiento de pertenencias de dichos
grupos.
Paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales
por atender instrucciones de dichos grupos.
Incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisión sea imputable a dichos grupos, co
nocidos con ocasión del contrato.
Parágrafo. Para efecto de lo dispuesto en el presente artículo, constituye hecho del contratista la con
ducta de sus agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento.
1124 La Ley 418 de 1997 fue prorrogada en su vigencia por tres años más por la Ley 548 de 23 de diciem
bre de 1999. Mediante la Ley 782 del 23 de diciembre de 2002 (corregida por el Decreto 1000 de
2003) se prorrogó la vigencia de la Ley 418 de 1997 por cuatro años más. A su vez, la Ley 1106 de
2006, la prorrogó por cuatro (4) años más. Igualmente, la Ley 1421 de 2010, amplió su vigencia por
cuatro (4) años más. Finalmente, la Ley 1738 de 2014, amplió su vigencia por cuatro (4) años más. El
artículo 5“ de la Ley 1738 de 2014, modificó el artículo 91 de la Ley 418 de 1997 y quedó así:
“Artículo 5o- El artículo 91 de la Ley 418 de 1997 quedará así: “Artículo 91. La declaratoria de cadu
cidad deberá proferirse mediante resolución motivada de la entidad contratante, haciendo efectivas
la cláusula penal y las multas contractuales a que hubiere lugar. Dicha resolución prestará mérito
ejecutivo contra el contratista y las personas que hayan constituido las respectivas garantías y se hará
efectiva por jurisdicción coactiva. /La notificación de la providencia de caducidad se sujetará a lo
dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley
1437 de 2011. /En firme la providencia de caducidad, se procederá a liquidar el contrato sin que haya
lugar al pago de indemnización alguna a favor del contratista. /En ningún caso la aplicación de esta
cláusula podrá ser sometida a conciliación o a decisión arbitral. /Los contratistas a quienes les sea de
clarada la caducidad quedarán inhabilitados para celebrar por sí, o por interpuesta persona, contratos
con las entidades públicas definidas en la Ley 80 de 1993. La ley 1941 de 2018, prorrogó su vigencia.
declarado responsable fiscalmente —artículo 61 L. 610/2000—. Y el interrogante sur

ge puntualmente en si debe caducarse de plano el contrato estatal o si, por el contrario,
se debe tramitar la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. De esta
manera, creemos que debe optarse por la solución que salvaguarde de mejor forma el
debido proceso administrativo y en consecuencia, tendrá que tramitarse la audiencia
de imposición de sanciones dispuesta en el precitado artículo 86, aunque en este caso,
la administración gozará de mayor flexibilidad en su tramitación, pues la prueba reina
de la sanción estará sustentada, precisamente, en un acto administrativo en firme que
declara responsable fiscal al contratista del Estado. La caducidad, es una sanción, aun
sin importar que ella sea la consecuencia de una decisión de carácter fiscal y resulta
que en materia de sancionatoria contractual, está proscrita la posibilidad de imponer
sanciones de plano1125. De la misma forma, el pago de la condena fiscal, dará lugar a la
terminación del procedimiento sancionatorio.
Por otro lado, la declaratoria de caducidad de un contrato estatal implica para la
administración la realización de un verdadero juicio de valor, que incluya la verificación
del cumplimiento de los distintos presupuestos legales para dictarla, en la medida en
que no se puede utilizar para sancionar incumplimientos contractuales que no revistan
las características señaladas en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. En consecuencia, no
puede declararse la caducidad frente a cualquier incumplimiento del contratista, por
cuanto solo es procedente su adopción, cuando se esté en presencia de incumplimientos
graves que evidencien la posible parálisis del contrato1126. Tampoco es factible decla
rarla cuando el incumplimiento sea justificado o cuando la causa del incumplimiento
o de la parálisis le sea imputable a la entidad contratante1127, como podría ser que la
administración, no suministrara los planos, estudios, lotes o recursos económicos indis
pensables y comprometidos para ejecutar el contrato.
El Consejo de Estado1128 describió cuáles son los requisitos para declarar la caduci
dad de un contrato estatal y al respecto, señaló:
"Así, de la normatividad se desprende que los requisitos para que la administración pue
da declarar la caducidad del contrato son: ¡I Que se presente un incumplimiento grave de
las obligaciones a cargo del centralista, es decir que se trate de obligaciones esenciales; y
iij Que éste afecte de forma grave y directa la ejecución del contrato, es decir que el incum
plimiento sea de tal magnitud que se haga nugatoria la posibilidad de continuar ejecutando
1126 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 11 de septiembre de 2019, Expe
diente 44.965, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.
1,27 Ibídem.
1128 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 12 de junio de 2014, Expediente 29.203, C.P. Jaime
el contrato, conduzca a la paralización de la prestación del servicio público a cargo de la

administración o imposibilite el cumplimiento del objeto contractual'129
El Consejo de Estado1125 *1130, respecto de las limitaciones que tiene la administración

para declarar la caducidad, concluyó: "Son dos, en consecuencia, las circunstancias que
inhiben la competencia de la administración para ejercer su potestad de declarar la cadu
cidad: el vencimiento delplazo de ejecución1131 y el incumplimiento imputable a la acción
u omisión de sus agentes”. Adicionalmente, la caducidad puede decretarse a partir del
momento en que se cumplan con los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del
contrato estatal1132 y hasta antes que fenezca su plazo.
La misma célula judicial, aplicando directamente las disposiciones constitucionales,
con atino, ha advertido que la declaratoria de caducidad de un contrato estatal debe
respetar el derecho fundamental al debido proceso1133 del contratista, por cuanto no
puede declararse súbitamente1134, sino luego de agotar el procedimiento que garantice
1125 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia de 26 de junio de 2014, Expediente
1130 Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia del 16 de marzo de 2012, Expediente 22.983, C.P. Stella
Conto de Díaz.
1131 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 12 de julio de 2012, Expediente
15.024, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En esta providencia se unificó criterios en la Sección Ter
cera, frente a la imposibilidad de declarar la caducidad una vez vencido el plazo de ejecución del
contrato. Ver también Subsección “C”, Sentencia de 12 de junio de 2014, Expediente 29.203, C.P.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Subsección “B”, Sentencia de 26 de junio de 2014, Expediente
26.705, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y Subsección “B”, Sentencia de 8 de julio de 2016, Expediente
32.532, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Ver también Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción
“B”, Sentencia de 18 de noviembre de 2021, Expediente 54.833, C.P. Martín Bermúdez.
1133 La Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 10 de noviembre de 2005, Ex
pediente 14.157, con ponencia de Alier Hernández Enríquez, en cuanto a la aplicación del debido
proceso a las actuaciones administrativas, señaló: “(...) En principio, todos los derechos que integran el
debido proceso deben ser aplicables en materia administrativa, porque el mandato constitucional quiso
extender, sin distinciones, este haz degarantías al campo administrativo. Esta idea no es más que la apli
cación delprincipio del efecto útil en la interpretación de las normas, a la vez que unaforma de realizar
el mandato constitucional de manera efectiva”.
1134 El Consejo de Estado ha sostenido que debe iniciarse una actuación administrativa previa que per
mita al contratista afectado defenderse. La Corte Constitucional, por el contrario, considera que
el debido proceso se garantiza con el ejercicio de los recursos gubernativos y con la acción judicial.
(Consejo de Estado, Auto del 24 de septiembre de 1998, Expediente 14.821, C.P. Ricardo Hoyos
Duque) (Corte Constitucional, Sentencia T-569 del 8 de octubre de 1998, M.P. Alfredo Beltrán
Sierra). Por su parte, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia T-209 del 17 de marzo de
2006, con ponencia de Jaime Córdoba Triviño, tuteló el derecho fundamental al debido proceso
administrativo a favor de un proponente, frente a un acto administrativo que le impuso una inha
bilidad por no suscribir un contrato estatal, a pesar de la manifestación expresa de este de no poder
el derecho de defensa del afectado, que está precisamente regulado en el artículo 86 de

la Ley 1474 de 2011. Con más precisión el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, exige el
pleno respeto al derecho fundamental al debido proceso y de defensa en las actuaciones
administrativas contractuales. Siempre será necesario que la entidad contratante requie
ra al contratista y lo conmine a darle cumplimiento a sus obligaciones. La caducidad
debe ser aplicada en forma cuidadosa y excepcional, no puede resultar de un capricho o
impulso de la entidad estatal por las graves consecuencias tanto para el contratista como
para la propia administración.
Otro aspecto de vital importancia que resulta indispensable precisar, tal y como lo
ha señalado el Consejo de Estado1135, es que la administración no está obligada a mul
tar1 136 previamente al contratista para poder declarar la caducidad del contrato, si tales
supuestos se encuentran acreditados, habida cuenta que la ley no establece ese prerequi
sito para el efecto.
Por otro lado, la jurisprudencia1137 encontró razonable que el contrato estatal cadu
cado se mantenga vigente durante el tiempo en que se cuestiona y desata en sede admi
nistrativa el recurso en contra dicha decisión por lo cual resulta totalmente legal que el
contratista siga ejecutando del contrato hasta tanto que quede en firme la decisión que
declara la caducidad.
La caducidad como cláusula exorbitante, solo podrá aplicarse en los contratos esta
tales enlistados cuidadosamente en el ordinal 2o del artículo 14 de la Ley 80 de 19931138.
ejecutarlo, en caso de que le fuera adjudicado, pues la propuesta adolecía de un error importante en
la fijación del precio. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de
22 de noviembre de 2021, Expediente 45.121, C.P. María Adriana Marín.
1136 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia de 10 de julio de 2019, Expediente
ll3/ Ibídem.
públicos o los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y
concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y
concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de
servicios.
En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando
no se consignen expresamente.
Parágrafo. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación,
ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en
los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales
que no correspondan a las señaladas en el numeral 2 de este artículo, o que tengan por objeto el dcsa-
De tal forma que no podrá estipularse en contratos distintos a los permitidos por la
norma y si así se procede, la cláusula respectiva podrá ser anulada por la existencia de
una causal de nulidad absoluta de la misma1139. Se trata de una razón más para concluir
que la administración no puede habilitarse de poderes unilaterales con base en acuerdos
contractuales. El Consejo de Estado1140, sobre el particular, sostuvo:
"En ese sentido, la autonomía de la voluntad no puede suplir la habilitación legal nece
saria para estos efectos, toda vez que, como se precisó, la existencia y el ejercicio de la
cláusula de caducidad depende de forma ineluctable de la previa y expresa consagración
en la ley, en los términos fijados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
3.2. Desde esa perspectiva, el principio de legalidad se erige como baluarte orientador,
ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la Constitución Política, los
servidores públicos sólo pueden ejercer las funciones que explícitamente están contenidas en
la ley y, por lo tanto, son responsables por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
De otro lado, el principio de legalidad de la actuación administrativa, parte del hecho de
que toda potestad o facultad pública debe estar previamente consignada o habilitada por la
ley. Por consiguiente, en el caso concreto, es evidente que el principio de la autonomía de la
voluntad, es entendido como la posibilidad con que cuentan las partes de un negocio jurídico
de emitir, expresar y fijar libre y voluntariamente los actos jurídicos privados.
3.3. En consecuencia, es el principio de legalidad el que, en el caso concreto, debe
marcar la pauta a efectos de determinar si los actos administrativos demandados controvier
ten, prima facie, el ordenamiento superior, concretamente los postulados normativos conteni
dos en los artículos 29 superior, y 14 de la Ley 80 de 1993.
3.4. Como se aprecia, en el asunto sub examine, de la simple comparación de los actos
demandados frente a las disposiciones contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993,
se evidencia una trasgresión del ordenamiento jurídico, por cuanto, el contrato de consultoría
no es de aquellos en los cuales la norma haga referencia en relación con la obligatoriedad
o facultad de pactar la potestaa exorbitante de la caducidad".
Por otro lado, la administración, tampoco puede pactar en el contrato estatal —con
base en la autonomía de la voluntad—, causales distintas a las previstas en la ley, para
declarar la caducidad. Así por ejemplo, una entidad estatal, no podrá acordar que si se
imponen una o varias multas al contratista, eso dará lugar a caducar el contrato1141 o que
la misma consecuencia se seguirá del incumplimiento de concretas obligaciones que se
enlistan en el contrato. Ese aspecto es de reserva legal y por tanto, se reitera, serán nulas
aquellas estipulaciones que busquen habilitar a las entidades estatales para poder dccrc-
rrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados
por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcio
nales. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 31 de mayo de 2019,
Expediente 46.597, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas.
1139 Sobre la nulidad de una cláusula contractual por adolecer de nulidad absoluta puede consultarse la
sentencia del Io de agosto de 2002, Expediente 21.041, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, Sección
Tercera, Consejo de Estado.
1140 Sección Tercera, Auto del Io de diciembre de 2008, Expediente 35-827, C.P. Enrique Gil Botero.
1,41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 24 de octubre de 2013, Expedien
tar la caducidad de un contrato por eventos distintos a los regulados en el artículo 18 de

la ley 80 de 1993 y los otros supuestos dispuestos en otras normas legales. El Consejo de
Estado1142, sobre este punto, aseguró lo siguiente:
“De la simple confrontación de la cláusula contractual en estudio, se impone concluir que
la referida estipulación contractual adolece de nulidad, al menos parcialmente, en cuanto
en la misma se incluyeron unos supuestos adicionales y distintos a los previstos por la norma
legal que reguló de forma imperativa la institución de la caducidad administrativa en materia
contractual, cuestión que desbordó la competencia de la entidad estatal contratante al haber
invadido la órbita del legislador y exceder el marco jurídico de su regulación".
Otro aspecto que debe revisarse a la luz de las disposiciones de la ley 80 de 1993 y
de la jurisprudencia del Consejo de Estado, son los efectos que se desprenden de la ca
ducidad del contrato estatal. Y son los siguientes: (i) La pérdida del derecho a la indem
nización económica por la terminación anticipada del contrato; (ii) La declaratoria del
siniestro; (iii) La generación de la inhabilidad para participar en procesos de selección
y para celebrar contratos estatales por cinco (5) años; (iv) El deber de ceder o renunciar
a la ejecución de los contratos estatales que ya hubieren sido celebrados y que estuviesen
vigentes1143. Adicionalmente, tratándose de la caducidad decretada frente a un contra
tista Unión Temporal, será menester precisar en el acto administrativo que la contenga,
quien o cuáles de sus integrantes dieron lugar a dicha declaratoria, para que sea él o ellos
quienes deban afrontar los efectos adversos de la respectiva inhabilidad.
Llama la atención una reciente decisión judicial del Consejo de Estado11441145 , en la
que se avaló la declaratoria de caducidad de un contrato de obra, que fue el producto
de la celebración de una transacción suscrita por una entidad estatal. Las partes, para
resolver una controversia, optaron por pactar nuevas obligaciones relacionadas con la
construcción de unas viviendas en el marco de un contrato de transacción. Más tarde,
ese nuevo acuerdo fue desatendido por el contratista y al darse los supuestos del artículo
18 de la ley 80 de 1993, la administración, procedió a declarar la caducidad del negocio
jurídico estatal.
Finalmente, el inciso final artículo 9*145 de la Ley 1150 de 2007 adicionó la cláusula
excepcional de caducidad, para autorizar la contratación con el proponente que ocupó
el segundo lugar dentro del respectivo proceso de selección que originó el contrato so
1142 Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 30 de abril de 2014, Expediente 33.337, C.P. Mauricio
Fajardo Gómez.
11,3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 30 de abril de 2014, Expediente
n-M Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 13 de noviembre de 2014, Expediente 28.042, C.P.
Stella Conto Díaz del Castillo.
1145 En lo pertinente el inciso quinto del artículo, dispone: “Sin perjuicio délas potestades a que se refiere el
artículo 18 de la Ley 80 de 1993, en aquellos casos en que la entidad declare la caducidad del contrato y
se encuentre pendiente de ejecución un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del mis-
bre el cual recayó la caducidad, siempre que: i) no se trate de contratos de concesión, ii)
que esté pendiente la ejecución de un porcentaje igual o superior al cincuenta por ciento
(50%), y iii) que el segundo proponente reúna las condiciones necesarias para el efecto.
1.7. LA CLÁUSULA DE REVERSIÓN
La reversión se define1146 como la restitución de algo al Estado1147. Por su parte,

el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 regula esta cláusula excepcional en los siguientes
términos: “En los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará que,
alfinalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente
afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello esta
deba efectuar compensación alguna”.
La Corte Constitucional1148 describe la reversión como aquella que se:
"constituye una prerrogativa exorbitante de obligatoria inclusión en los contratos de ex
plotación y concesión de bienes del Estado, en cuya virtud los bienes y demás elementos
directamente afectados a la concesión o explotación de los bienes estatales pasan a ser de
propiedad de la entidad contratante, uno vez terminado el plazo contractual —que es el
término o periodo que las partes estiman suficiente para recuperar los costos del proyecto,
intereses de capital empleado y demás gastos financieros y operativos—, sin compensación
alguna.
Sobre la institución de la reversión, la doctrina foránea1149, anota:

"Procede, pues, hablar de cláusula de reversión inlroducida por acuerdo de las partes.
En el marco del entramado contractual esta cláusula tiene ciertamente una operatividad
económica vinculada especialmente al problema de la amortización de las inversiones, pero
desde una perspectiva teleológica, remontando las específicas previsiones contractuales y su
inmediato juego de efectos, la cláusula de reversión sirve a otro fin que trasciende al contra
to, como es el de garantizar la continuidad del servicio ofreciendo los medios necesarios
para ello Ciertamente el juego de la cláusula conlleva que determinados bienes pasen
a ser propiedad de la administración, y es este un efecto inmediato al cumplirse el contrato,
pero la finalidad de esta operación no es engrosar el patrimonio de la administración, sino
mantener un soporte material para no interrumpir la prestación del servicio.
En cualquier caso, los bienes revertidos vendrán determinados en el propio contrato
o en documentos a los que este se remite. Por su parte, bienes afectos son los necesarios y
rno, con excepción de los contratos de concesión, se podrá contratar al proponente calificado en el segundo
lugar en elproceso de selección respectivo, previa revisión de las condiciones a que haya lugar”.
1146 Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición.
1 l4z En Colombia, el primer precepto normativo que la reguló fue el Decreto 805 de 1947 para las con
cesiones mineras.
1148 Sentencia C-250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara y C-555 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo
Menodza Martelo.
1149 Pardo, Esteve. Cita de la obra, Ruiz Ojeda, Alberto. La Concesión de Obra Pública, Primera Edición,
Editorial Civitas, 2006, p. 639.
efectivamente utilizados para la prestación del servicio en un momento dado (..J" ¡negrillas
y resaltado por fuera del texto original!.
El fundamento de la reversión, sin duda, es garantizar la continuidad del servicio

cuando los bienes afectados al mismo resultan indispensables para mantener esa perma
nencia. También, los bienes sujetos a reversión, serán aquellos que aparezcan descritos
en el respectivo contrato estatal y sus correspondientes anexos* 15°.
1151, que acompañó el proyecto de ley del
Por su parte, en la exposición de motivos1150
actual Estatuto de Contratación, el Gobierno nacional, en cuanto a la cláusula excep
cional de reversión, indicó:
"También se incluye como cláusula excepcional la conocida como reversión (art. 19).
Por virtud de ella, a la terminación de los contratos de explotación de bienes estatales,
todos los bienes y elementos colocados por el contratista para la explotación o prestación
del servicio, se transfieren al Estado, sin compensación alguna, salvo que la inversión no se
haya amortizado.
Se justifica la gratuidad de la reversión en el hecho de que el contratista calcula la
amortización de los bienes que ha dispuesto para la prestación del servicio cuando al
celebrar el contrato se pacta lo relativo a su vigencia, de forma tal que a su vencimiento
los bienes se encuentren totalmente amortizados. Por ello, se establece que la administración
estará obligada a la indemnización, cuando al finalizar el contrato la amortización no ha
sido alcanzada por hechos no imputables al contratista.
En tratándose de la reversión sin compensación la aplicación de la cláusula debe estar
antecedida por una interpretación que armonice tanto el interés público como el derecho
de dominio del particular. Por tanto, se considera que la reversión «comprenderá, exclu
sivamente los bienes necesarios» para la prestación del servicio público, en tanto esa
ejecución lo exija, y. en caso de duda sobre ese extremo concreto, sobre esa determinada
situación de hecho, la interpretación deberá ser siempre en favor del concesionario, es
decir, en favor de su derecho de propiedad, que no habrá de perder, sin ser adecuada
mente indemnizado (negrillas y resaltado por fuera del texto original!".
Así, tanto del precepto legal contenido en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, como
de la exposición de motivos, puede concluirse que: i) la reversión opera en los contratos
de explotación o concesión de bienes estatales11521153
, es decir, está asociada obligatoria
mente a un objeto contractual especial1155 que se relacione con la explotación o conce
sión de bienes estatales1154; ii) procede siempre que el contratista hubiese calculado en
1150 En materia de APP expresamente asi lo dispone la Ley 1508 de 2012.

1151 Gaceta del Congreso de la República 75 del 23 de septiembre de 1992.
1152 Dávila Vinueza, comparte esa misma apreciación. Op. cit., p. 451.
1154 La Corte Constitucional en la Sentencia C-555 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,
afirmó: “Observa pues en estepunto la Corte que, la cláusula de reversión se incorpora por mandato legal
en aquellos contratos de concesión de bienes estatales, regla a partir de la cual se entiende que el contrato
de telefonía móvil, el cual implica la concesión del espectro magnético, se ajusta a este tipo de acuerdos y,
en consecuencia le resultaba aplicable elprecepto legal transcrito”.
su oferta la amortización de los bienes que ha destinado para la explotación o concesión

de bienes estatales, es decir, que así haya quedado en las reglas del proceso de selección
o en el respectivo contrato estatal, y iii) en caso de dudas respecto de los bienes que de
ben revertirse al Estado, cualquier duda en torno a la interpretación de las previsiones
contractuales, deberá inclinarse por aquella dirigida a proteger el derecho de propiedad
del contratista.
A continuación, se analizarán cada uno de los elementos que integran el contenido,
alcance y límites de la cláusula excepcional de reversión en los contratos estatales.
i) La reversión opera en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales,

es decir, está asociada obligatoriamente a un objeto contractual especial que se relacione
con la explotación o concesión de bienes estatales.
La cláusula excepcional de reversión no opera automáticamente para todos los con
tratos estatales de concesión (art. 32, num. 4, L. 80/93). Incluso, la misma ley solo la
entiende pactada en los contratos que tengan por objeto la concesión de bienes estatales
o la explotación —es el caso de las concesiones portuarias, L. 1/91—. En ese sentido, el
numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, dispone:
"2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpreta
ción y modificación unilaterales, de sometimiento a los leyes nacionales y de caducidad en
los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio es
tatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado,
así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes
del Estado se incluirá la cláusula de reversión".
Nótese, que el Legislador al autorizar la inclusión de la cláusula excepcional de re

versión en los contratos no la asoció a todos los contratos de concesión —como sí lo
hizo, por ejemplo, con otras cláusulas en los contratos de obra—, sino solo respecto a
aquellos contratos de explotación y concesión de bienes del Estado. En igual sentido, el
artículo 19 de la Ley 80 de 1993 dispuso que se incluiría únicamente en los contratos
de explotación y concesión de bienes estatales. Por lo tanto, salvo que el contrato de
concesión tenga por objeto estas últimas actividades, no se podrá pactar la cláusula de
reversión de bienes.
Otras razones confirman que la reversión solo es procedente en los contratos de
explotación y concesión de bienes del Estado. La primera, ya se analizó y se relaciona
con la motivación incluida en la exposición de motivos del proyecto de ley 80 que se
presentó al Congreso de la República, en la que se aseguró su pertinencia solo para tales
modalidades contractuales. La segunda, la constituye un argumento de autoridad, pues
la Corte Constitucional”55, para despachar un cargo de inconstitucionalidad propues-
155 Sentencia C-250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vcrgara.

to en contra del artículo 19 de la Ley 80 de 1993, debido a que el actor consideraba que
la reversión era una expropiación sin indemnización, al respecto sostuvo:
"Como se dejó expuesto en el acápite anterior, la naturaleza de estas dos figuras es
radicalmente distinta, lo que no permite su asimilación, ya que, en síntesis, la reversión es
creada por la ley y está incluida en los contratos de concesión y explotación de los bienes
estatales, de manera que quien acepta participar en la licitación para la adjudicación de
estos contratos [se refiere a la concesión y explotación de bienes], conoce las condiciones
de los mismos, una de las cuales es que la reversión está incluida como cláusula obligatoria
en el contrato".
Por otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, diferenció1156 tres mo

dalidades de concesión que están incluidas en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80
de 1993 y señaló: “A partir de estas definiciones, es posible deducir tres tipos de contratos de
concesión: el de servicios, el de obra pública y el de explotación de bienes públicos (negri
llas y resaltado por fuera del texto original)” Por lo tanto y a partir de la aclaración ante
rior, la reversión solo podrá incluirse en los contratos estatales que tengan por objeto la
explotación y concesión de bienes estatales. En ningún otro supuesto será válido pactar
ese tipo de estipulaciones, pues conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la
autonomía de la voluntad, por sí sola no puede ser sustento para el ejercicio de compe
tencias unilaterales por parte de la administración.
Dávila Vinueza115' anota que la reversión se usa en dos sentidos. Primero, respecto
de los bienes que el Estado entrega a título de mera tenencia para que el contratista
ejecute de manera idónea el contrato estatal con el compromiso de restituir los bienes
al Estado1158 con las mejoras incluidas y segundo, frente a aquellos bienes que el cola
borador privado dispone para la ejecución del contrato, los cuales ante la terminación
del negocio jurídico estatal, deben ser transferidos a la entidad contratante sin compen
sación económica y agrega que es frente a esta última modalidad que se ejerce verdade
ramente la cláusula excepcional, pues en la primera hay simplemente una restitución.
Resulta novedoso que la Ley 1508 de 2012, reguladora de las asociaciones público-
privadas, estableció un régimen especial de reversión de bienes. Así, el artículo 31, dis
puso: “En los contratos para la ejecución de Proyectos de Asociación Público Privada se de
berán especificar los bienes muebles e inmuebles del Estado o de los particulares, afectos a la
prestación del servicio o ala ejecución del proyecto, que revertirán al Estado a la termina
ción del contrato y las condiciones en que lo harán”. De esta forma, se amplió el marco de
1156 C-300 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

1157 Ob. Cit., p. 451.
1158 En ese sentido, Marienhoff, anota: "Los bienes que el Estado lefacilitó al concesionario para el cum
plimiento de su misión, va de suyo que deben serles devueltos a su dueño, o sea al Estado”. Tratado de
Derecho Administrativo. Tomo III-B, Cuarta Edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998,
p. 645.
aplicación de la reversión de bienes, pues se extendió además a cualquier contrato que

tenga por objeto el desarrollo de una APP, que lo será bajo la modalidad de la concesión.
Incluso, el artículo 2.2.2.I.8.4. del Decreto 1082 de 2015, fue aún más preciso en
desarrollar la materia, al preceptuar que con el propósito de asegurar la continuidad de
la prestación de servicios públicos en proyectos de Asociación Público Privada, la enti
dad estatal competente pactará en el contrato la entrega y transferencia de los elementos
y bienes directamente afectados a la prestación de dicho servicio y el estado en el que
los mismos revertirán al finalizar el plazo del respectivo contrato, sin que por ello deba
efectuarse compensación alguna, y excluirá los elementos y bienes que por su estado
o naturaleza no se considere conveniente su reversión. De la misma forma, los bienes
objeto de aporte del Estado diferentes a los desembolsos de recursos públicos efectua
dos por la entidad estatal competente revertirán a la entidad contratante al término del
contrato.
En este orden, se observa una decisión seria del Legislador de darle certidumbre a un
tema tan sensible como es la reversión de bienes en los proyectos de APP. En esa línea, la
ley, exige especificar1159 los bienes muebles e inmuebles que revertirán y las condiciones
de traspaso, lo que marca distancia con la redacción vaga c imprecisa del artículo 19 de
la Ley 80 de 1993. De la forma anterior, se evitan grandes conflictos entre las entidades
públicas y sus colaboradores privados y se preserva la finalidad de la reversión, que no es
otra que la garantía de la no interrupción del servicio público.
ii) Procede siempre que el contratista hubiese calculado en su oferta la amortización

de los bienes que ha destinado para la explotación o concesión de bienes estatales, es
decir, que así haya quedado en las reglas del proceso de selección o en el respectivo
contrato estatal.
La reversión, opera porque se entiende que el contratista logró el retorno de la inver
sión que dispuso para la ejecución del contrato estatal. Es por ese motivo que la entidad
no adquiere obligación alguna para compensar los bienes que pasan a ser propiedad
de la administración. Lo anterior, supone, que desde el comienzo de la estructuración
del negocio jurídico de explotación o concesión de bienes estatales, el interesado debe
1159 Se comparte plenamente la opinión del Tratadista Miguel Marienhoff, cuando advierte: “Esas dudas
o dificultades tienen lugar debido a laforma confusa, poco clara, en que las partes suelen redactar las res
pectivas cláusulas, cuya redacción a veces resulta verdaderamente anfibiológica. El lenguaje a emplear en
estos casos debe ser esmeradamente claro y sencillo, mencionando cosa por cosa, una a una, de la manera
más precisay concreta posibles tratando siempre que no haya que recurrir después a interpretación alguna
para establecer si determinado bien debe o no transferirse sin cargo o resarcimiento afavor del Estado. En
síntesis: al referirse a los bienes del concesionario que pasarán afavor del Estado sin indemnización al
guna para el concesionario, dichos bienes deben mencionarse de manera que ello no apareje duda alguna
acerca de qué bien se trata”. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 111-B, Cuarta Edición, Editorial
Abclcdo-Pcrrot, Buenos Aires, 1998, p. 652.
conocer sobre la reversión bienes a la entidad contratante y por ende que tendrá que
calcular los costos económicos de ese futuro desprendimiento patrimonial que ocurrirá
al momento de finalizar el respectivo contrato estatal.
Así las cosas, se exige la certidumbre de esa obligación de revertir bienes y esto solo
garantiza con la estipulación precisa y detallada en los pliegos de condiciones o en las
cláusulas del contrato estatal de revertir bienes al Estado. Así, si un particular conoce
desde el principio que los bienes afectados a la concesión pasarán a ser propiedad de
su contratante, necesariamente, presupuestará económicamente esa obligación que se
asumirá con cargo a los ingresos del respectivo proyecto. La conclusión anterior, ade
más, encuentra sustento en una interesante ponencia1160 que al disertar sobre la cláusula
excepcional de reversión, aseguró:
"Ahora bien, en realidad, no existe en el derecho positivo colombiano un concepto o una
idea clave para determinar qué bien de propiedad del concesionario se encuentra afecto
a la prestación del servicio o a la explotación del bien o la obra, y qué bien no y, por lo
mismo, no existe una noción básica para determinar qué bien originalmente propiedad del
concesionario pasa al patrimonio de la entidad estatal concedente.
Frente a ese vacío legal, creemos que la solución a esta situación debe establecerse de
manera precisa en los pliegos de condiciones o pactarse expresamente en la respectiva cláu
sula contractual, con lo cual, desde el principio de la relación negocial, las partes tendrían
claridad de la solución precisa al problema. En este sentido, debe señalarse que, a nuestro
juicio, el criterio para la redacción del pliego de condiciones o de la estipulación contractual
consiste en la determinación anticipada de cuáles son los bienes que se compromete a adqui
rir el concesionario en virtud del contrato, sin los cuales el servicio no podría prestarse con la
misma eficiencia, continuidad y regularidad que lo hacía el concesionario antes de vencerse
el término de la concesión, de tal manera que sólo esos bienes indispensables entrarían a
formar parte de los bienes revertibles a identificar plenamente en el pliego de condiciones o
en la estipulación contractual".
De esta manera, en principio, la reversión de los bienes no genera compensación

económica adicional para el contratista, pues se entiende que amortizó las inversiones
para adquirir tales bienes durante el plazo de ejecución del contrato, sin embargo, otras
serán las consecuencias cuando se produzca una terminación anticipada del negocio1161.
Escola1162, al respecto, sostiene:
"Esta argumentación pierde toda validez, en cambio, en los casos en que se produce
la terminación prematura de la concesión, por efecto de la aplicación de cualquiera de los
modos anormales de conclusión de este contrato, que producen esa extinción anticipada. En
1160 Santos Rodríguez, Jorge Enrique. Ponencia presentada para las X Jornadas de Derecho Administra
tivo, llevadas a cabo en la Universidad Externado de Colombia los días 29,30 y 31 de julio de 2009.
1161 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de enero de 1997, C.P. Daniel Suárez Hernán
dez —Cita de la Sentencia C-555 de 2013, Corte Constitucional, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza
Martelo—.
1162 Escola, Op. cit., p. 135.
tales casos, como se comprende, el concesionario no ha podido lograr la amortización total

de sus bienes, sino una amortización solamente parcial (..
El mismo autor1163 diferencia entre las consecuencias patrimoniales que se generan

en aquellos casos en los que la terminación anticipada es o no imputable al contratista,
para agregar, que si le es imputable al particular no hay lugar a reconocerle indemni
zación alguna. Por el contrario, si el contrato se extinguió anticipadamente por causas
no imputables al contratista, la administración estará obligada a indemnizarlo por los
bienes que adquiere la entidad estatal.
Lo que no está permitido para las entidades estatales es sorprender al contratista con
posiciones o interpretaciones novedosas que surjan al momento de finalizar la ejecu
ción del contrato estatal, que se aparten de las reglas fijadas desde el principio por parte
de la administración y peor aún en contravía de la etapa precontractual y de las propias
cláusulas contractuales. Ello iría en clara afrenta de la buena fe contractual.
Finalmente, la Corte Constitucional1164, al pronunciarse concretamente sobre el
contrato de concesión portuaria y la obligación de revertir1165 los bienes serán aporta
dos a la misma una vez finalice el contrato, aseguró:
"Los bienes inmuebles fijos aportados o construidos por el contratista a lo largo del perio
do concesional, revierten, una vez terminado dicho periodo, a la administración portuaria.
Por ello, uno de los elementos esenciales de la concesión es el plazo fijado para la misma,
que debe de ser suficientemente amplio para permitir la amortización de la inversión realiza
da en la construcción de dichos bienes; cuando el plazo concesional no permita la amorti
zación total de la inversión, suelen establecerse condiciones que permitan al concesionario
obtener un valor de rescate de dichos bienes al final del periodo concesional".
En este orden de ideas, si la administración no pacta la cláusula de reversión en el

contrato estatal e incluso desde las reglas iniciales de la negociación no impone esa con
dición, y luego al fenecer la ejecución del contrato, pretende aplicarla, es claro que se
trata de un evento que no fue cuantificado por el contratista y en consecuencia, si la en
tidad insiste en la reversión de los bienes, deberá pagar los costos de estos con las depre
ciaciones que sean aplicables en cada caso y los perjuicios que ello cause al propietario de
los mismos, pues se reitera, la reversión de bienes es consecuencia del pago efectuado al
particular por esos activos con cargo a los ingresos generados por el respectivo proyecto.
1163 Ibídem, pp. 135-136.

1164 Sentencia C-068 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.
1165 Por disposición expresa del inciso final del artículo 8 de la Ley 1 de 1991, los bienes inmuebles y
construcciones en la concesión portuaria deben revertir a la Nación. Así dispone el inciso: “Todas las
construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en las zonas de
uso público objeto de concesión serán cedidos gratuitamente a la Nación, en buen estado de operación, al
terminar aquella”.
iii) En caso de dudas respecto de los bienes que deben revertirse al Estado, cualquier
inquietud en torno a la interpretación de las previsiones contractuales deberá inclinarse
por aquella dirigida a proteger el derecho de propiedad del contratista.
No es más que una regla de interpretación contractual que cobra vida a la hora en
que surja una diferencia entre las partes que se origine por la incertidumbre al esta
blecer cuáles bienes pasan a ser propiedad de la administración, ya sea porque pese a
que se pactó la reversión en el contrato, las partes, guardaron silencio sobre los bienes
cobijados por esa obligación o porque si bien se indicaron cuáles bienes se revertirían
al finalizar el contrato, se presentan discusiones en torno a si están o no afectados a la
prestación del servicio de explotación o la concesión de bienes estatales. Debe entonces
preferirse aquella interpretación que salvaguarde el derecho de propiedad del contratis
ta1166, obviamente, siempre que con ello no se afecte la continua y eficiente prestación
de los servicios que hacen parte de la explotación o concesión de bienes estatales.
1.7.1. Mecanismo coactivo para hacer cumplir la cláusula de reversión en los contra
tos de explotación y concesión de bienes del Estado
Analizado el alcance, aplicabilidad y límites de la cláusula excepcional de reversión

de bienes, queda por preguntarse ¿la entidad estatal cómo hace efectiva la cláusula de
reversión en contra del contratista? Es un tema fundamental a la hora de resolver sobre
la suerte de los bienes afectados por el contrato cuando este finaliza por cualquiera de
las causales de ley
Lo anterior exige analizar dos situaciones que pueden presentarse en el discurrir
contractual. Así, el primer supuesto aplica cuando las partes estipularon expresamente
en el contrato estatal qué bienes se deben revertir y las condiciones de ese traspaso a la
administración y el segundo caso, es cuando pese a acordar la procedencia de la cláusula
de reversión o incluso se entienden pactada por disposición del artículo 14 y 19 de la
Ley 80 de 1993, los interesados en la relación contractual, no regulan concretamente
cómo opera esa reversión y bajo qué condiciones.
Frente al primer supuesto, se tiene que en sede administrativa, la entidad estatal no
tiene un poder unilateral preciso para ordenar la transferencia del derecho de dominio
y entrega de los bienes muebles e inmuebles afectados al contrato estatal, pues la Ley
80 de 1993 guardó absoluto silencio sobre esc aspecto. En efecto, en las otras cláusu
las excepcionales, la ley autoriza interpretar o modificar unilateralmente un contrato
estatal e incluso terminarlo (arts. 15, 16, 17 y 45, L. 80/93). De hecho, las normas de
la Ley 80 de 1993, para las otras cláusulas excepcionales, habilitan expresamente a la166 *
166 Esa misma conclusión la comparte Escola en su obra Tratado Integral de los Contratos Administra
tivos, Tomo I Parte General, Héctor Jorge Escola, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1977, p. 138.
administración para que dicte verdaderos actos administrativos en los que modifique,
interprete o termine unilateralmente el contrato estatal. No ocurre lo mismo, se reitera,
con la cláusula de reversión de bienes, pues la Ley 80 de 1993 no le confiere a la entidad
estatal, facultad alguna para que ella pueda mediante acto administrativo ordenar la
reversión de bienes —muebles o inmuebles— al contratista, es decir, no cuenta con un
instrumento jurídico para que en sede administrativa defina sobre la titularidad de tales
activos y mucho menos que pueda imponerlo al particular.
La administración no podría definir ese asunto patrimonial en sede administrativa,
dado que no hay norma alguna que faculte su ejercicio. Precisamente, el Consejo de
Estado116', se ha referido al tema, así:
“En virtud del principio de legalidad, principio básico en un Estado de Derecho, las
competencias de cada uno de los órganos y autoridades de la administración pública deben
encontrarse asignadas por la Constitución Política o la ley de manera expresa, tal como lo
ordena la Carta en sus artículos 4° 6° 121 y 122, lo cual determina que toda actuación
de dichos órganos se encuentre sometida al imperio del Derecho, presupuesto indispensable
para la validez de los actos administrativos.
(■■■)■
La actividad contractual de 'a administración no escapa al principio de legalidad, toda
vez que en este ámbito sus actuaciones también deben someterse a claras y precisas com
petencias que se encuentran atribuidas por la ley, normas de orden público y de obligato
rio cumplimiento, máxime cuando se trata del ejercicio de prerrogativas excepcionales que
se han consagrado para el ejercicio, exclusivamente, de las correspondientes Entidades
Estatales Contratantes; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen las Entidades
del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante la contratación, requieren
definición previa y expresa de la ley, puesto que es la propia ley la que establece los límites
a la autonomía de la voluntad”.
Por su parte, se comparten las valiosas consideraciones del profesor Brewer-

1168, cuando al referirse a la obligatoriedad de la competencia, afirma:
Carias1167
"La competencia, aun cuando en la organización administrativa cumple una función simi
lar a la capacidad de las personas jurídicas en el derecho privado, tiene notables diferencias
con esta, entre las cuales está que la competencia no se presume, sino que debe estar ex
presamente prevista en la Constitución y la ley”, y más adelante, concluye: "la necesidad de
que la competencia esté expresamente prevista en la ley implica, además, que el ejercicio de
la misma deba justificarse siempre, razón por la cual, el funcionario, al dictar el acto, debe
comenzar por indicar la norma atributiva de competencia (base legal)”.
Por lo tanto, ante el claro panorama constitucional, doctrinal y jurisprudencial vi

gente, resulta claro que las entidades estatales no pueden ejercer competencias unilate
rales, cuando estas no cuentan con sustento legal previo y escrito en el ordenamiento
Fajardo Gómez.
1168 Brewer-Carías Alian R. Derecho Administrativo. Tomo I. Primera Edición, Editorial Universidad
Externado de Colombia, 2005, p. 103.
jurídico. La conclusión anterior es demostrativa de la falta de competencia de la ad

ministración para hacer efectiva la cláusula de reversión, por medio de una decisión
unilateral, pues no existe norma jurídica alguna que faculte al Estado, para que ante
la renuencia del contratista en transferir1169 la propiedad de unos bienes afectos a una
concesión, pueda ordenar e imponer al particular esa obligación mediante acto admi
nistrativo, aun si esa obligación consta expresamente en el contrato estatal.
Por otro lado, algunos podrían sostener que la cláusula de reversión podría hacerse
efectiva en el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato estatal, sin em
bargo, ello no es posible por las siguientes razones, a saber:
i) El artículo 19 de la Ley 80 de 1993, norma que desarrolla la cláusula de rever
sión, no habilita a la administración para que las controversias que surjan en
torno a la aplicación de esa estipulación sean susceptibles de resolverse en el
acto de liquidación unilateral;
ii) El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, que autoriza a las entidades estatales para
proferir acto administrativo de liquidación unilateral de un contrato, no prevé
como objetivo de este acto especial, la potestad para hacer efectiva la cláusula
de reversión. Si bien es cierto que el acto de liquidación unilateral del contrato
estatal, lleva implícita la evaluación sobre el cumplimiento de las obligaciones
de las partes, y una de ellas podría ser la de revertir los activos, en forma al
guna, ese propósito dará origen a una competencia administrativa para que la
administración imponga la obligación a cargo del contratista de traspasar la
propiedad de los bienes afectos a un contrato a la administración y por ende
a entregar su posesión, por medio de un acto administrativo. Es decir, el acto
administrativo de liquidación unilateral, en forma alguna, puede crear nuevas
obligaciones para el particular que no consten inicialmente en el contrato es
tatal. Precisamente, el Consejo de Estado11701171, anuló el acto administrativo de
liquidación unilateral de un contrato estatal, con el cual se modificaron obliga
ciones originales del negocio jurídico.
El artículo 121 de la Constitución Política de 1991, optó por un sistema de
competencias expresas para que cualquier autoridad pública ejerza cualquier
tipo de funciones, es decir, se requiere que el ordenamiento jurídico le haya
asignado la competencia especial. El Consejo de Estado1 l/I, al referirse a las res
1169 El Tratadista Miguel Marienhoffsostiene que el término correcto es transferir y no revertir, pues tales
bienes nunca fueron del Estado y eso se presta para confusión. Tratado de Derecho Administrativo.
Tomo III-B, Cuarta Edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 646.
1170 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección “B” Sentencia de 31 de mayo de 2013, Expediente
1171 Sección Tercera, Sentencia del 22 de julio de 2000, Expediente 12.723, C.P. María Elena Giraldo
Gómez.
tricciones que tiene el Estado a la hora de liquidar unilateralmente un contrato

estatal, sostuvo:
"Encuentra la Sala que el cargo que hace el demandante, por el aspecto estudiado, per
mite concluir que la U.I.S. quebrantó el artículo 121 de la Constitución Nacional de 1991.
Este refiere a que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que
le atribuyen la Constitución y la ley. Por lo tanto, la U.I.S. no podía, en el acto de liquidación
unilateral del contrato, imponer obligación al contratista por los perjuicios definitivos"
(negrillas por fuera del texto original!.
Es decir, se anuló la decisión, por incluir aspectos sobre los cuales no tenía com
petencia la administración.
iii) El Consejo de Estado1172, precisamente, al resolver sobre la ejecución de unas
obligaciones que constaban en un acto administrativo que incluyó perjuicios
adicionales por un incumplimiento del contratista, concluyó:
"Dentro de este marco conceptual, la actividad de la administración en la liquidación
del contrato no constituiría siquiera un poder exorbitante pues no tiene la finalidad indicada,
pero suele también dársele esa calificación sólo por el carácter de unilateral que puede tener
cuando aquella procede a adelantarla cuando el contratista no colabora para llevarla a
cabo o habiéndole hecho no aprueba las conclusiones a las que se llega. Pero ese poder
no puede llegar hasta señalar la responsabilidad y las consecuencias ¡ndemnizatorías que
de día se deriven, pues esta misión le corresponde es a los jueces.
"Dicho lo anterior, resulta claro que la entidad contratante no podía por sí y ante sí resol
ver sobre los perjuicios que resultaron del incumplimiento del contratista en el caso sub judice
y por ello fue acertada la decisión tomada por el tallador de instancia; por lo cual merecerá
la confirmación de la Sala (negrillas y resaltado por fuera del texto original!".
Las razones anteriores son de por sí suficientes para descartar la competencia actual
de la administración para hacer efectiva la reversión de bienes en contra de la voluntad
del contratista, bajo cualquier forma o modalidad de acto administrativo derivado del
ejercicio de competencias atribuidas por la Ley 80 de 1993.
Ahora bien, las consideraciones anteriores se efectúan sin perjuicio de la posibili
dad reconocida por las normas jurídicas vigentes a la administración, para que opte por
ejecutar al contratista, ya sea por jurisdicción coactiva1173 o por el medio de control eje
cutivo1174, cuando la obligación de revertir bienes pactada expresamente en el contrato
cumpla con las condiciones generales y particulares de un título ejecutivo contractual,
es decir, que esa prestación insatisfecha del contratista particular sea expresa, clara y
1172 Sección Tercera, Auto del 18 de junio de 2008, Expediente 29.290, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
1173 La Ley 1150 de 2007 y el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (artículos 98,99, 100 y 101), facultan a las entidades estatales, para ejecutar el cum
plimiento de obligaciones por el proceso administrativo de jurisdicción coactiva.
1174 Ver la obra La Acción Ejecutiva ante la Jurisdicción Administrativa, Mauricio Rodríguez Tamayo,
Cuarta Edición, Editorial Sánchez Jurídica, 2021.
actualmente exigible. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando en el contrato estatal se
incluye expresamente la obligación de reversión a cargo del concesionario, con la indi
cación precisa y detallada de los bienes muebles o inmuebles que deben transferirse, al
igual que las condiciones de ese traspaso1175. De esta manera, si el contratista permanece
renuente a cumplir con tal obligación, la entidad estatal, podrá entrar a obligarlo a cum
plir coactivamente, pero por la vía de la ejecución forzada de una obligación contractual
que se constituye en un título ejecutivo de carácter contractual y no en sede administra
tiva en ejercicio de una atribución derivada de la cláusula excepcional de reversión, pues
se reitera, no hay soporte normativo que habilite a la administración para proceder en
esc sentido.
Por el contrario, cuando las partes pese a estipular la obligación de revertir bienes
a la finalización del contrato, no lograron perfeccionar la existencia de un título ejecu
tivo, o en su caso, cuando a pesar de acordar la procedencia de la cláusula de reversión
—o esta resulta aplicable directamente por disposición del artículo 14 y 19 de la Ley
80 de 1993—, y los interesados en la relación contractual, callan sobre la forma en que
operaría esa reversión y bajo qué condiciones, la administración, no tendrá otro camino
que acudir ante la autoridad judicial competente, para que sea ella y luego de surtido el
proceso respectivo, quien determine si hay lugar o no a la reversión y sobre cuales bienes
recaerá la misma, pues se reitera, no existe norma alguna que faculte a la administración
para definir ese punto en forma unilateral.
175 Así por ejemplo el artículo 42 del Decreto 1467 de 2012, señala que con el propósito de asegurar la
continuidad de la prestación de servicios públicos en proyectos de Asociación Público Privada, la
entidad estatal competente, pactará en el contrato la entrega y transferencia, de los elementos y bienes
directamente afectados a la prestación de dicho servicio y el estado en el que los mismos revertirán al
finalizar el plazo del respectivo contrato, sin que por ello deba efectuarse compensación alguna, y ex
cluirá los elementos y bienes que por su estado o naturaleza no se considere conveniente su reversión.
De la misma forma, los bienes objeto de aporte del Estado diferentes a los desembolsos de recursos
públicos efectuado por la entidad estatal competente revertirán a la entidad contratante al término
del contrato. Ver también artículo 31 de la Ley 1508 de 2012.
CAPITULO VIII
EL RÉGIMEN DE
GARANTÍAS EN EL
CONTRATO ESTATAL
1. Las garantías en el contrato estatal. 1.1. Modalidades de garantías en la contra

tación estatal. 1.1.1. La póliza de seguros. 1.1.2. El patrimonio autónomo. 1.1.3.
La garantía bancaria.
1. LAS GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL
Como es sabido, son muchos los intereses colectivos que subyacen en la contrata
ción pública y por ello el ordenamiento jurídico se ha ocupado, amparado en razones de
interés público y de protección al patrimonio estatal, en exigir garantías a sus oferentes
y contratistas, no solo con el ánimo de consolidar el compromiso irrevocable de cum
plimiento de quien participa en el proceso de selección y más tarde con la celebración
y ejecución de los contratos administrativos, sino también con el objetivo de asegurar
que se honren tales obligaciones con garantías patrimoniales adicionales a aquellas que
le son exigidas propiamente a los oferentes o contratistas.
El profesor Dromi1176 describe la garantía en la contratación pública, así:
“(...j tiene por propósito respaldar el cumplimiento de todas y cada una de las obli
gaciones emanadas del contrato. Integra, en tal sentido, el sistema contractual. Por ello,
se encuentra prevista en los pliegos ¡¡citatorios que determinan el monto o porcentaje que
debe cubrir y las formas o modos entre los que el contratista optará para su constitución ".
Más adelante, el mismo autor, precisa: "Esa garantía no significa limitación alguna de
su responsabilidad, pues implica un mínimo de cobertura para la administración, la que
tendrá derecho a reclamar daños y perjuicios si la misma no alcanza a cubrir los incumpli
mientos del contratista
Atendiendo esas necesidades anteriores, la legislación colombiana no ha sido ajena

a ese querer y es así, que por ejemplo el primer antecedente legal sobre dichos contratos
de seguros, se registra con la Ley 53 de 1909, mediante la cual se le impuso al contratista
la obligación de respaldar a través de una garantía personal el pago de una cláusula penal
en caso de incumplimiento. A partir de ese año, varias han sido las disposiciones legales
que se han dictado para regular el seguro de cumplimiento en los contratos estatales,
como lo son el Decreto Legislativo 911 de 1932, la Ley 225 de 1938 y los decretos leyes
1348 de 1939,810 de 1957,1050 de 1984 y 222 de 19831177.
El numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 reguló inicialmente el régimen
de garantías del contrato estatal, sin embargo, esas disposiciones quedaron incluidas in
tegralmente en el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007. De esta forma, se deben garantizar
tanto los ofrecimientos efectuados alas entidades estatales como el cumplimiento de las
obligaciones derivadas de los contratos administrativos. La Ley 1150 de 2007 extendió
la modalidad de garantías, pues la redacción original de la Ley 80 de 1993, solo permitía
las pólizas de seguros y las garantías bancarias. Hoy en día, se extendió a las otras moda
1,76 Dromi. Op. cit, pp. 525,531 y 532.

1177 Sobre el tema puede consultarse el artículo “Las garantías en los contratos estatales, su utilidad prác
tica e importancia. El propósito de las garantías y definición de las garantías admisibles por las en
tidades públicas”, Misión de Contratación Estatal. Tomo II, Departamento Nacional de Planeación,
Bogotá, p. 598.
lidades fijadas por el Gobierno nacional, teniendo en cuentas las dificultades que puede
representar la obtención de una garantía para un contrato estatal.
Los mecanismos de cobertura de riesgos son los instrumentos otorgados por los ofe
rentes o por el contratista de una entidad pública contratante, en favor de esta o en favor
de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros, (i) la seriedad de su ofrecimien
to1178, (ii) el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del contrato y de
su liquidación, (iii) la responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la admi
nistración por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o subcontratistas,
y (iv) los demás riesgos a que se encuentre expuesta la administración según el contrato.
El Consejo de Estado1179, por su parte, se ha ocupado de describir qué función cum
plen las garantías dentro de la contratación estatal para señalar lo siguiente:
"Así, se ha entendido que la inclusión de cláusulas sobre garantías contractuales en los
contratos celebrados por la administración no sólo se erige como un requisito de obligatorio
cumplimiento por parte del contratista, sino también como un instrumento para salvaguardar
intereses de carácter general, garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual
y proteger el patrimonio público de los detrimentos que se puedan causar con ocasión de
eventuales incumplimientos en que incurra el contratista".
El Decreto 1082 de 2015 reglamenta cuáles son los riesgos cubiertos por las distin
tas modalidades de garantías. Colombia Compra Eficiente, a su vez, expidió la Guía de
Garantías en los Procesos de Contratación1180. En un primer grupo, aparecen los riesgos
derivados del incumplimiento del ofrecimiento que cubrirá: i) La no suscripción del
contrato sin justa causa por parte del proponente seleccionado, ii) La no ampliación
de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el termino previsto en los
pliegos para la adjudicación del contrato se prorrogue o cuando el término previsto
para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre y cuando esas prórrogas no exce
dan un término de tres meses, iii) La falta de otorgamiento por parte del proponente
seleccionado, de la garantía de cumplimiento exigida por la entidad para amparar el
incumplimiento de las obligaciones del contrato, iv) El retiro de la oferta después de
vencido el término fijado para la presentación de las propuestas, vi) El haber manifes
tado ser Mipyme para limitar la convocatoria de un proceso contractual sin cumplir los
requisitos establecidos en la normativa para tener tal condición.
1178 El artículo 4 del decreto 1860 de 2021 —reglamentario de la ley 2069 de 2020— adicionó un pará
grafo al artículo 2.2.1.2.3.1.9., así: "Parágrafo. Colombia Compra Eficiente podrá definir un valor de
suficiencia diferencial para la garantía de seriedad de las ofertas presentadas por los emprendimientos y
las empresas de mujeres, y las Mipyme en los Acuerdos Marco de Precio”.
1179 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 14 de junio de 2019, Expediente 36.860, C.P. Carlos
1180 https://colombiacompra.gov.co/sitcs/ccc_public/filcs/ccc_documcnts/ccc_guia_garantias.pdf
En un segundo grupo, están los riesgos derivados del incumplimiento de las obliga
ciones contractuales, tales como: i) El buen manejo y correcta inversión del anticipo.
El amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo cubre a la entidad estatal
contratante, de los perjuicios sufridos con ocasión de (a) la no inversión, (b) el uso in
debido, y (c) la apropiación indebida que el contratista garantizado haga de los dineros
o bienes que se le hayan entregado en calidad de anticipo para la ejecución del contrato.
Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, estos deberán tasarse en dinero
en el contrato, ii) La devolución del pago anticipado. El amparo de devolución de pago
anticipado cubre a la entidad estatal contratante de los perjuicios sufridos por la no
devolución total o parcial, por parte del contratista, de los dineros que le fueron en
tregados a título de pago anticipado, cuando a ello hubiere lugar, iii) El cumplimiento
de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y
cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado en el contrato. El amparo de cum
plimiento del contrato cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios directos
derivados del incumplimiento total o parcial de las obligaciones nacidas del contrato,
así como de su cumplimiento tardío o de su cumplimiento defectuoso, cuando ellos
son imputables al contratista garantizado. Además de esos riesgos, este amparo com
prenderá siempre el pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria que se
hayan pactado en el contrato garantizado, iv) El pago de salarios, prestaciones sociales
legales e indemnizaciones laborales. El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales
legales c indemnizaciones laborales cubrirá a la entidad estatal contratante de los per
juicios que se le ocasionen como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones
laborales a que esté obligado el contratista garantizado, derivadas de la contratación del
personal utilizado para la ejecución del contrato amparado en el territorio nacional. No
será exigible esta garantía, cuando se trate de contratos que se ejecuten en su totalidad
fuera del territorio nacional por personal contratado bajo un régimen jurídico distinto
al nacional, v) La estabilidad y calidad de la obra. El amparo de estabilidad y calidad de
la obra1181 cubrirá a la entidad estatal contratante de los perjuicios que se le ocasionen
como consecuencia de cualquier tipo de daño o deterioro, independientemente de su
causa, sufridos por la obra entregada, imputables al contratista, vi) La calidad y correcto
funcionamiento de los bienes y equipos suministrados. El amparo de calidad y correc
181 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia de 18 de noviembre de 2021, Ex
pediente 56.085, C.P. Martín Bermúdez. Allí se indicó: “El amparo de la póliza de cumplimiento
relativo a la estabilidad de la obra tiene como finalidad garantizar la reparación de los daños que se
presenten luego de que haya sido recibida a satisfacción, y que no se evidencian en el momento de la
entrega. El constructor debe reparar estos daños, y este amparo se incluye precisamente para garantizar el
cumplimiento de esta obligación. El amparo se hace efectivo con la sola demostración de la ocurrencia de
daños posteriores en la obra y del valor de su reparación. Por esta vía no puede obtenerse la reparación de
daños imputables al incumplimiento de las obligaciones del contratista conocidos por la entidad antes de
la terminación del contrato”.
to funcionamiento de los bienes y equipos suministrados cubrirá a la entidad estatal

contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado, (a) derivados de la
mala calidad o deficiencias técnicas de los bienes o equipos por él suministrados, de
acuerdo con las especificaciones técnicas establecidas en el contrato, o (b) por el incum
plimiento de los parámetros o normas técnicas establecidas para el respectivo bien o
equipo, vii) La calidad del servicio. El amparo de calidad del servicio cubre a la entidad
estatal contratante de los perjuicios imputables al contratista garantizado que surjan
con posterioridad a la terminación del contrato y que se deriven de (a) la mala calidad
o insuficiencia de los productos entregados con ocasión de un contrato de consultoría,
o (b) de la mala calidad del servicio prestado, teniendo en cuenta las condiciones pac
tadas en el contrato, viii) Los demás incumplimientos de obligaciones que la entidad
contratante considere deben ser amparados de manera proporcional y acorde a la natu
raleza del contrato. Un tercer grupo de riesgos, se relacionan con los contratos de obra y
aquellos en que por su objeto o naturaleza la entidad contratante lo considere necesario
y deban exigirse el otorgamiento de pólizas de seguros que la protejan de las eventuales
reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad extracontractual que pueda
surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista. La administración, debe
exigir que la póliza de responsabilidad extracontractual cubra también los perjuicios
ocasionados por eventuales reclamaciones de terceros derivadas de la responsabilidad
extracontractual que surjan de las actuaciones, hechos u omisiones de los subcontratis
tas autorizados o en su defecto, que acredite que el subcontratista cuenta con un seguro
propio con el mismo objeto y que la Entidad Estatal sea el asegurado.
Por su parte, el Consejo de Estado1182 aseguró que las entidades estatales pueden
exigir garantías adicionales de cumplimiento de obligaciones contractuales, pudiendo
retener porcentajes fijos de dinero por cada factura que presenten los contratistas. De
esa forma, dicha célula judicial, sobre la retención de pagos como una modalidad de
afianzamiento adicional, aseveró: “Sin duda, se trata de una protección adicional a la
que ya se había acordado con la constitución de las pólizas —cláusula 13—, pero en todo
caso posible cuando las partes acuerdan este tipo de aseguramientos por el cumplimiento
de las obligaciones". Por el contrario, creemos que ese tipo de retenciones pecuniarias,
no tienen fundamento alguno en el régimen de contratación pública y mucho menos,
cuando tales asuntos aparecen directamente regulados por el Legislador en el artículo
7 de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, sin que allí se autorice optar
por ese mecanismo de respaldo contractual, que sea de paso puede generar bastantes
problemas desde el punto de vista presupuestal, contable y financiero para las propias
entidades estatales —piénsese en la contabilización o administración de esos dineros
182 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 19 de octubre de 2011, Expediente 18.082, C.P. En
rique Gil Botero.
que son del contratista—. Por lo tanto, no es un tema que pueda definir a su voluntad
la administración.
Por otro lado, el Decreto 1082 de 2015 regula en qué casos no son obligatorias la
constitución de garantías a favor de la administración. De esta forma, las garantías no
serán obligatorias en los contratos de: i) empréstito, ii) interadministrativos, iii) segu
ro, y iv) en los contratos cuyo valor sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor
cuantía prevista para cada entidad, caso en el cual se aplicarán las reglas previstas para
la mínima cuantía y para la adquisición de bienes en almacenes calificados de grandes
superficies.
En la misma línea, el reglamento, autoriza a las entidades estatales, para que pue
dan abstenerse de exigir garantía de cumplimiento para los contratos celebrados bajo
la modalidad de contratación directa salvo que en el estudio previo correspondiente se
establezca la conveniencia de exigirla atendiendo la naturaleza y cuantía del contrato
respectivo.
Veamos entonces las garantías autorizadas por el reglamento y su contenido para
cubrir dichos riesgos.
1.1. MODALIDADES DE GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL
El artículo 2.2.1.23.1.2. del Decreto 1082 de 2015 señala como clases de garantías:
i) La póliza de seguros, ii) El patrimonio autónomo y iii) La garantía bancaria.
7.7.7. La póliza de seguros
Las pólizas de cumplimiento1183 en el proceso de contratación pública tienen suma

importancia, comoquiera que respaldan las distintas obligaciones que adquieren los
contratistas del Estado en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos es
tatales. Pese a que la Ley 1150 de 20071184 autorizó otras modalidades de garantías en
1183 Frente a la prueba del contrato de seguros, después de la reforma introducida por el artículo 3“ de la
Ley 389 de 1997 al artículo 1036 del Código de Comercio puede consultarse la Sentencia del 15 de
noviembre de 2005, Expediente 09539-01, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno, Sala de Casación Ci
vil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, la providencia afirmó: “Esa misma ley modi
ficó el artículo 1046del Código de Comercio y a partir del carácter consensual de dicho vínculo estableció,
sin embargo, un régimen probatorio especialpara demostrar su existencia, consistente en que «el contrato
de seguro se probará por escrito o por confesión»; se consagró así una de las excepciones alprincipio general
del derecho probatorio por el cual las partes pueden acudir a cualquier medio de convicción lícito para
comprobar los hechos cuya verificación les interesa para defender sus derechos, tal como se desprende de lo
dispuesto en el artículo 175 del CPC“.
1184 En lo pertinente, el inciso segundo del artículo 7", prevé: “Lasgarantías consistirán en pólizas expedi
das por compañías de seguros legalmente autorizadas parafuncionar en Colombia, en garantías banca-
la contratación estatal, no se puede desconocer el uso frecuente de las pólizas en dicha

actividad, pues su adquisición en muchos casos se hace más sencilla para el contratista.
El Consejo de Estado1185 se ha referido a este tipo especial de garantías para precisar
lo siguiente:
"Los contratos de seguro, entonces, son celebrados para garantizar los riesgos o sinies
tros derivados del contrato estatal, así como para reparar la totalidad de los perjuicios o
los eventuales detrimentos que se produzcan en el patrimonio público con ocasión de la
actividad contractual; por consiguiente, constituyen, se insiste, una tipología contractual de
naturaleza especial y, como tales, les resultan aplicables las disposiciones que de manera
general regulan los contratos de seguro previstas en el Código de Comercio, así como las de
derecho público que le sean compatibles".
En el plano legal, el artículo 7o de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015

contienen el régimen legal general de las garantías en los contratos estatales, tal y como
se explicó anteriormente.
Las garantías, pueden ejecutarse directamente por jurisdicción coactiva con base en
los dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y el numeral 3 del artículo 99 del
nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L.
1437/2011). Ahora bien, el hecho de que la Ley 1150 y la Ley 1437 de 2011 autorizara
el uso de jurisdicción coactiva para el cobro de las pólizas de seguros de cumplimiento en
los contratos estatales, no permite sostener que la administración solo puede cobrar las
garantías por esa vía, pues por el contrario, por un lado, el parágrafo1186 del artículo 17 de
la Ley 1150 de 2007 faculta el uso de otros mecanismos para lograr el pago, entre los que
está el medio de control ejecutivo y, por otro lado, el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011,
expresamente avala la opción para que la administración pueda acudir ante el juez admi
nistrativo, para hacer efectiva la póliza en sede judicial, cuando dispone: “Las entidades
públicas definidas en elparágrafo del artículo 104 deberán recaudarlas obligaciones creadas
en sufavor, que consten en documentos que presten mérito ejecutivo de conformidad con este
Código. Para tal efecto, están revestidas de la prerrogativa de cobro coactivo o podrán acudir
ante losjueces competentes (negrillas y resaltado por fuera del texto original)”.
De la anterior forma, es totalmente válido que la administración pueda optar por
cobrar ejecutivamente una garantía ante el juez administrativo y por ende, este tendrá
rías y en general, en los demás mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento
para el efecto (negrillas por fuera del texto original)”.
1IS5 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 14 de junio de 2019, Expediente 36.860, C.P. Carlos
1186 Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las enti
dades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las
sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago,
incluyendo el de la jurisdicción coactiva”.
plena competencia para el efecto por disposición expresa del artículo 75 de la Ley 80
de 1993 y el artículo 98 del nuevo CPACA, pues tal y como lo señaló el Consejo de
Estado1187:
"En cuanto ha quedado establecido que los contratos de seguro que se celebren para
garantizar el cumplimiento de los contratos de las entidades estatales también pertenecen a la
misma categoría de los contratos estatales, se impone concluir entonces que la competencia
para conocer tanto de las controversias que se deriven de los mismos como de los procesos
de ejecución que en ellos se originen, se encuentra legalmente asignada a la Jurisdicción
Contencioso Administrativa, de conformidad con los dictados del inciso 1 ° del artículo 75
de la Ley 80".
Actualmente, la posición vigente de la Sección Tercera del Consejo de Estado con

tinúa vigente1188, es decir, las pólizas de cumplimiento se ejecutan ante la jurisdicción
contencioso administrativa.
Por otro lado, resulta de esencial importancia que las entidades estatales cumplan
con algunas obligaciones específicas a efectos de mantener vigentes los contratos de
seguros que respaldan los contratos estatales. Una primera obligación, consiste en man
tener informada a la compañía de seguros, de cualquier evento que pueda afectar el
cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista —obligación de conservación
del estado del riesgo, artículo 1060 Código de Comercio—. Y la segunda carga, que
también deben cumplir las entidades estatales, consistirá en que tendrán que comuni
carle a la aseguradora, cualquier modificación que se realice al contrato —plazo, valor,
variación de obligaciones, etc.— notificación de cambios del estado del riesgo, artículo
1060 Código de Comercio, pues en caso contrario, tales modificaciones podrían que
dar sin cobertura dentro del contrato de seguro.
Finalmente, se incluye el seguro de responsabilidad civil extracontractual, cuando
sea cxigible.
1.1.2. El patrimonio autónomo
El profesor Jaime Arrubla Pautar1189 define el contrato de fiducia mercantil como

aquel
1187 Sección Tercera, Auto del 30 de enero de 2008, Expediente 32.687, C.P. Dr. Mauricio Fajardo
Gómez.
1188 Sección Tercera, Autos del 30 de enero de 2008, Expediente 32.687 y del 9 de abril de 2008, expe
diente 26.295 y la Sentencia del 19 de febrero de 2009, Expediente 24.609, y Subsección “A”, Sen
tencia de 21 de agosto de 2013, Expediente 31.099, en todos obró como ponente el doctor Mauricio
Fajardo Gómez y Subsección “B”, Sentencia de 2 de marzo de 2020, Expediente 55-560, C.P. Ramiro
Pazos Guerrero.
1189 Contratos Mercantiles. Tomo IV, Segunda Edición, Editorial Dikc, 2009, p. 154.
“por el cual, una persona encarga a otra para que cumpla con una finalidad específica
en relación a unos bienes concretos, cuya titularidad le trasmitirá con el propósito de que
pueda cumplir el fin propuesto, c favor de uno o varios beneficiarios, que pueden ser o dentro
de los cuales puede estar el mismo encargante. Por su labor la persona que recibe el encargo
obtiene una retribución".
En el caso concreto de la contratación pública, la fiducia mercantil cumplirá funcio

nes de garantías, que en palabras del doctor Arrubla1190: “Por este contrato se trasfiere a la
fiduciaria un bien, con el encargo que, en el supuesto incumplimiento de una obligación del
fiduciante o de un tercero, lafiduciaria proceda a la venta del bien y entregue elproducto
de la realización del mismo, hasta la concurrencia del crédito, al acreedor beneficiario de
la constitución delfideicomiso”.
La Superintendencia Financiera, en el Concepto 2004001530-1, febrero 19 de
2004, se pronunció sobre el contenido de la fiducia en garantía, para sostener que es:
"(...I aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera irrevocable la
propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fidu
ciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto,
el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros, designando como
beneficiario al acreedor de estas, quien puede solicitar a la entidad fiduciaria la realización
o venta de los bienes fideicomifidos para que con su producto se pague el valor de la obli
gación o el saldo insoluto de ella, de acuerdo con las instrucciones previstas en el contrato.
(■■■)"■
Por su parte, Colombia Compra Eficiente1191, en la Guía para garantías en los pro
cesos de contratación, indica que la fiducia mercantil en garantía, “Es un contrato que
celebra el oferente, contratista o un tercero como fideicomitente con una sociedad fi
duciaria para transferir la propiedad de uno o más bienes o derechos con los cuales se
integra un patrimonio autónomo, a fin de garantizar con ellos o con su producido las
obligaciones del oferente o contratista con la Entidad Estatal beneficiaría. En el patri
monio autónomo los bienes o derechos se mantienen separados de los de la sociedad
fiduciaria y de otros negocios fiduciarios para que sirvan de garantía”.
Es, pues, la fiducia mercantil una nueva modalidad de garantía para avalar el cum
plimiento de obligaciones surgidas en el curso de la actividad contractual estatal. El
Decreto 1082 de 2015 exige que los bienes o derechos que sean entregados en fiducia
mercantil en garantía deberán ofrecer a la entidad contratante un respaldo idóneo y
suficiente para el pago de las obligaciones garantizadas.
Por otro lado, la fiduciaria respectiva deberá respaldar la garantía, debiendo expe
dir una certificación a la entidad estatal donde consten la siguiente información: i) La
11?0 Ibídem, p. 189.

11,1 Ver http:// www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/20141215_guiagarantias-
vcrsionpublicaciondicicmbrc 15.pdf
suficiencia de la garantía para cada una de las coberturas, en los términos del artículo
2.2.1.23.3.1 y siguientes Decreto 1082 de 2015; ii) Los estados financieros actualiza
dos del patrimonio autónomo y una descripción de los bienes que lo conforman; iii)
El procedimiento a surtirse en caso de hacerse exigible la garantía, el cual no podrá
imponer a la Entidad Estatal condiciones más gravosas a las contenidas en este decreto;
iv) Los riesgos garantizados; v) La prelación que tiene la Entidad Estatal para el pago y
vi) Los mecanismos con los cuales la sociedad fiduciaria puede hacer efectiva la garantía
sin afectar su suficiencia.
El Reglamento también señala cuáles serán los bienes que el interesado podrá
transferir a la fiducia para garantizar las obligaciones respectivas. Así, podrán integrar
el patrimonio autónomo: i) Valores que pueden conformar las carteras colectivas del
mercado financiero, o la participación individual del contratista en carteras colectivas.
La Entidad Estatal reconocerá para efectos del cálculo del valor de la garantía hasta el
noventa por ciento (90%) del monto de tales valores y ii) Inmuebles libres de limitacio
nes de dominio con un valor superior a dos mil (2.000) smmlv, que generen rentas en
un (1) año por valor mayor al cero punto setenta y cinco por ciento (0,75%) mensual
del precio de realización establecido en el avalúo que debe realizar un experto, de acuer
do con el artículo siguiente del presente decreto. Estas rentas no pueden estar a cargo
del contratista garantizado y deben hacer parte del patrimonio autónomo. La Entidad
Estatal reconocerá para efectos del cálculo del valor de la garantía hasta el setenta por
ciento (70%) del valor del avalúo de los bienes inmuebles fideicomitidos.
1.1.3. La garantía bancaría
No se trata de una póliza de seguros, sino simplemente de un aval que expide una
entidad financiera que se compromete irrevocablemente a desembolsar unos recursos
económicos contra el primer requerimiento que le haga de ellos la entidad pública
competente. De esa forma, a través de una garantía bancaría, una institución financiera
asume el compromiso firme, irrevocable, autónomo, independiente e incondicional de
pagar directamente a la entidad contratante, a primer requerimiento, hasta el monto ga
rantizado, una suma de dinero equivalente al valor del perjuicio sufrido por esa entidad
como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el proponen
te o contratista, ante la presentación del acto administrativo en firme que así lo declara.
Es decir, una vez le sea presentada la decisión —que no es notificación—, la institución
financiera deberá proceder a la entrega de los dineros garantizados.
El Decreto 1082 de 2015 indica cuáles son las condiciones que deben cumplir las
garantías bancadas para que puedan ser aceptadas por la administración, como un me
canismo válido de cobertura de riesgos. Esos requisitos son los siguientes: I) La garan
tía debe constar en documento expedido por una entidad financiera autorizada por la
Superintendencia Financiera o quien haga sus veces, otorgado de acuerdo con las ñor-
mas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; ii) La garantía debe ser efectiva a
primer requerimiento o primera demanda de la Entidad Estatal; iii) La garantía banca-
ria debe ser irrevocable; iv) La garantía bancaria debe ser suficiente en los términos del
Decreto 1082 de 2015; v) El garante debe haber renunciado al beneficio de excusión.
La Superintendencia Financiera, en el Concepto 2004001530-1, febrero 19 de
2004, estudió la figura de las garantías bancadas y aseguró lo siguiente:
“Así las cosas, las garantías bancarias son aquellas expedidas por uno cualquiera de
los establecimientos de crédito para asegurar el cumplimiento de una o varias obligaciones
de manera total o parcial, contraídas por un cliente suyo a favor de terceros, tales como los
avales, las aceptaciones, la carta orden de crédito, etc. En general puede decirse que en
todos los supuestos en donde un cliente de un establecimiento de crédito se vea constreñido
a respaldar la seriedad de una oferta, el cumplimiento de requisitos, etc., cabe la posibilidad
de otorgar una garantía bancaria por parte de este, las consecuencias jurídicas de lo ante
riormente expuesto se encuentran resumidas en el siguiente acápite:
</.../ cualquiera de las modalidades mencionadas tipifican garantías bancarias que cau
cionan obligaciones, y la garantía se hace efectiva, únicamente ante el acaecimiento de la
condición de que pende que la lianza se haga efectiva, y en consecuencia el establecimiento
de crédito ante el incumplimiento de su cliente, se vea constreñido a efectuar un desembolso
a favor del tercero que lo convierte en acreedor de su cliente, j...) Si las garantías banca
rias son documentos que instrumentalizan obligaciones cuyo cumplimiento es condicional, el
emisor de la garantía bancaria. asume la específica obligación de cancelar directamente
al beneficiario, el monto garantizado, en caso de que se cumplan estricta y literalmente los
supuestos o condiciones del objeto garantizado.
Por otro lado, a pesar de la autorización contenida en las normas pertinentes para ce
lebrar este tipo de operaciones por parte de los establecimientos de crédito, en Colombia
el otorgamiento de avales y garantías está severa y restrictivamente regulado, limitándose a
los eventos específicos que la ley autoriza, no sólo en lo que a los sujetos se refiere sino en
cuanto a las operaciones que pueden avalar y garantizar".
Por último, por vía reglamentaria, hay dos modalidades de garantías bancarias a pri
mer requerimiento, esto es, el contrato de garantía bancaria y la carta de crédito stand
by. Por el primero, una entidad bancaria emisora, obrando por cuenta y por orden del
proponente o contratista, se obliga irrevocablemente con la entidad estatal, en calidad
de beneficiaría, a pagarle hasta el monto garantizado, los perjuicios directos derivados
del incumplimiento de las obligaciones que con ocasión de la propuesta, del contrato o
de su liquidación surjan para el proponente o el contratista y por la segunda, la entidad
emisora, obrando por solicitud y de conformidad con las instrucciones del proponente
o contratista, se obliga a garantizar irrevocablemente el pago en dinero de las obliga
ciones que con ocasión de la propuesta o del contrato surjan para el proponente o el
contratista.
CAPITULO IX
LA LIQUIDACIÓN DE LOS
CONTRATOS ESTATALES
1. La liquidación de los contratos estatales. 1.1. Las causales de terminación de los

contratos estatales como evento jurídico necesario para que se inicie la etapa de li
quidación. 1.2. Las clases de liquidación del contrato estatal. 1.2.1. La liquidación
bilateral del contrato estatal. 1.2.2. La liquidación unilateral del contrato estatal.
1.2.3. La liquidación judicial del contrato ettatal.
1. LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES
Por regla general, los contratos estatales de duración periódica o sucesiva requieren
a su finalización del acto de la liquidación. De la misma forma, se debe efectuar la li
quidación, cuando esos contratos se terminan anticipadamente por las causales de ley.
El objeto de la liquidación no es otra que determinar con claridad cuál fue el estado
general de ejecución de las obligaciones a cargo de las partes y su resultado definitivo.
De la misma forma, con esa operación jurídica, las partes se hacen los reconocimientos
a que haya lugar y se declaran a paz y salvo. El artículo 217 del Decreto Ley 19 de 2012
estableció que no es obligatoria la liquidación de los contratos estatales de prestación de
servicios y de apoyo a la gestión.
Por su parte, en la exposición de motivos que acompañó el proyecto que se convirtió
en la Ley 80 de 1993, respecto de la liquidación de los contratos estatales, se indicó:
"La liquidación es el procedimiento a través del cual una vez concluido el contrato, las
partes verifican en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de
él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto
relacionado con su ejecución.
Como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia, se trata de un trámite cuyo ob
jetivo primordial consiste en determinar quién le debe a quién, qué o cuánto le debe, y por
qué se lo debe, todo lo cual, como es apenas obvio, supone que dicho trámite únicamente
procede con posterioridad a la terminación del contrato"'192.
En palabras del Consejo de Estado1192 1193, la liquidación del contrato estatal “consiste en
una actuación tendiente a establecer el resultadofinal de la ejecución contractual, en cuan
to al cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, los pagos efectuados por la en
tidad contratante, los saldospendientes, las mutuas reclamaciones entre las partes, las tran
sacciones y conciliaciones logradas, etc., y de esta manerafiniquitarla relación negocial”.
Por otro lado, la misma corporación1194, respecto a la naturaleza jurídica y la liquida
ción de los contratos estatales, sostuvo:
"La liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a su terminación
normal (culminación del plazo de ejecución) o anormal (verbigracia en los supuestos de termi
nación unilateral o caducidad), con el objeto de definir si existen prestaciones, obligaciones
o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas para determinar quién le
debe a quién y cuánto y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya
lugar, y así dar finiquito y paz y salvo a la relación negocial.
La Sección con base en la legislación ha explicado que la liquidación de los contratos
de la administración puede realizarse por mutuo acuerdo entre las partes, o directamente
por la administración en forma unilateral o por el juez por vía de acción, Así, sólo a falta de
acuerdo entre los contratantes sobre la liquidación del contrato, nace la competencia material
1192 Gaceta del Congreso Número 75, miércoles 23 de septiembre de 1992, p. 21.
1193 Sección Tercera, Subsección “B” Sentencia del 29 de febrero de 2012, Expediente 16.371, C.P. Da
nilo Rojas B. Ver Sección Tercera, Subsección “C”, Auto de 12 de diciembre de 2017, Expediente
1194 Ibídem.
de la administración de efectuarla en forma unilateral, y si esta no lo hace, puede acudirse

ante el juez del contrato, quien deberá definir las prestaciones mutuas entre los contratantes.
Atendiendo la naturaleza y iinalidad de la liquidación del contrato, ha sido criterio reite
rado de esta Safa que, cuando se realiza la liquidación bilateral, esto es, por mutuo acuerdo
entre la administración y su contratista, si no se deja salvedad en el acta en la que se vierte el
negocio jurídico que extingue el contrato, en relación con reclamaciones que tenga cualquie
ra de las partes, no es posible que luego se demande judicialmente el pago de prestaciones
surgidas del contrato”.
Hay entonces tres modalidades de liquidación del contrato estatal, esto es, la bila
teral, la unilateral y por último la judicial1195. En la primera, son las partes las llamadas
a finiquitar el negocio estatal. En la segunda, es directamente la administración y solo
cuando se den los supuestos de ley, que podrá imponer unilateralmente esa liquidación.
Y finalmente, la tercera, es cuando se acude ante el juez natural del contrato para que sea
el quien establezca esa liquidación definitiva del contrato estatal a través del ejercicio del
medio de control de controversias contractuales.
Antes de abordar el estudio de cada una de las modalidades de liquidación del con
trato estatal, es menester analizar cuáles son las causales de terminación del negocio
público, pues es a partir de ese momento que se activa la obligación liquidatoria a cargo
de los sujetos contratantes, tal y como lo reafirmó el Consejo de Estado1196, al señalar
que no se puede liquidar un contrato estatal, que previamente no se ha terminado por
cualquiera de las causales legales o contractuales.
1.1. LAS CAUSALES DE TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES COMO

EVENTO JURÍDICO NECESARIO PARA QUE SE INICIE LA ETAPA DE LIQUIDACIÓN
La finalización de un contrato estatal puede obedecer a diversas situaciones que

pueden ser normales o anormales, según las circunstancias que rodeen dicha termina
ción. Así, la jurisprudencia del Consejo de Estado1197 ha diferenciado entre las causas
normales y anormales de terminación de los contratos estatales.
Los modos normales de finalización del contrato son: i) El cumplimiento del obje
to, ii) El vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato, iii) La terminación
o vencimiento del plazo extintivo convenido para la ejecución del objeto del contrato, y
iv) El acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes.
11?5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Auto de 12 de diciembre de 2017, Expediente
11,6 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de octubre de 2013, Expediente 23.733, C.P. Hernán
Andrade Rincón.
11?/ Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente 20.968, C.P. Mauricio
Fajardo Gómez.
Por el contrario, los modos anormales de terminación de los contratos estatales son:
i) La desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto con
tratado1198, ii) La terminación unilateral propiamente dicha (art. 17 L. 80/93), en los
contratos estatales que sea procedente esa cláusula excepcional (art. 14, L. 80/93), iii)
La declaratoria de caducidad administrativa del contrato, en los cuales sea procedente
esa cláusula excepcional (art. 14, L. 80/93), iv) La terminación unilateral del contrato
por: (a) violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; (b) la nulidad
de los actos administrativos que fundamentan el contrato, y (c) la celebración del con
trato expresamente prohibido (art. 45, L. 80/93), v) El desistimiento —o renuncia—,
del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más
del 20% del valor original del mismo en los contratos estatales que sea procedente esa
cláusula excepcional (art. 14, L. 80/93), vi) La declaratoria judicial de terminación del
contrato, vii) La declaratoria judicial de nulidad del contrato, y viii) La terminación de
común acuerdo entre las partes*199
En cuanto a la modalidad de terminación bilateral del contrato estatal por mutuo
disenso1200, el Consejo de Estado, la ha considerado perfectamente viable y válida en
cualquier negocio jurídico estatal1201. De hecho, dicha célula judicial1202 sostuvo:
“el derecho público impone que los contratos de la administración como en general todos
los contratos se celebran con el propósito de cumplirse, de ejecutarse con el cabal y oportuno
cumplimiento de las prestaciones a las que tanto la administración como el contratista parti
cular se comprometieron a celebrarlo; pero ello no impide que cuando surjan circunstancias
que tornen imposible su ejecución, las partes determinen poner fin a la relación contractual
sin que el contrato se haya ejecutado".
Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1203, también
encontró ajustado al ordenamiento jurídico la terminación bilateral del contrato estatal.
La opción de terminar bilateral y de común acuerdo el contrato estatal, habilita a las
partes, incluso, para hacerse reconocimientos económicos en el documento contractual
H99 £| Consejo de Estado, calificó la terminación de común acuerdo del contrato estatal, como un modo
anormal de terminación. Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 26 de julio de 2012, Expe
diente 23.635, C.P. Danilo Rojas B y Subsccción “A”, Sentencia de 9 de junio de 2014, Expediente
1200 Esa opinión también la comparte Miguel Ángel Bercaitz. Op. cit., p. 598.
Fajardo Gómez y Subsección “B”, Sentencia del 26 de julio de 2012, Expediente 23.635, C.P. Danilo
Rojas B.
1202 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B", Sentencia del 26 de julio de 2012, Expediente
23.635, C.P. Danilo Rojas B.
que la adopte. En efecto, así lo definió la Sección Tercera del Consejo de Estado1204,
al descartar ilegalidad alguna porque se pactó el fenecimiento bilateral de un negocio
jurídico estatal y además, porque la administración, en el mismo acto reconoció eco
nómicamente unas sumas al contratista derivadas de una solicitud de restablecimiento
financiero del contrato estatal.
De hecho, Bercaitz1205, frente a la estipulación de las partes de reconocer indemni
zaciones al cocontratante, en el acta de terminación bilateral del contrato estatal, ad
vierte: “Al rescindir el contrato de común acuerdo, las partes pueden acordar lo relativo a
los bienes afectados al convenio que se rescinde, y sifuere procedente, en casos excepcionales,
la indemnización que como consecuencia de la ruptura del vinculo debe pagarse al cocon
tratante”. El Consejo de Estado1206, de la misma forma, también encuentra válido pactar
indemnizaciones a favor del contratista. En efecto, dicha célula judicial, sobre este pun
to, aseveró lo siguiente:
"Esto tampoco impide que la parte afectada con la suspensión, prolongada excesiva
mente en el tiempo, pueda solicitar la terminación del contrato, con sus correspondientes
indemnizaciones, como quiera que lo expresado no significa que las partes están obligadas
a permanecer indefinidamente vinculadas a un contrato, que pudo suspenderse por causas
ajenas a las partes o imputables a alguna de ellas ¡negrillas y resaltado por fuera del texto
original!".
Por otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado1207 advierte que no es posible
pactar y mucho menos aplicar la terminación unilateral del contrato estatal, por razones
de conveniencia, pues ello va en detrimento de la prestación del servicio público y el
interés general. Es decir, a las entidades estatales, les está vedado estipular terminaciones
unilaterales por motivos de conveniencia o discrecionalidad1208.
También, la misma corporación1209, avaló el pacto de terminación unilaterales por
causales distintas a la Ley 80 de 1993, en contratos celebrados por entidades públicas
sujetas al derecho privado. Igualmente, en la misma providencia precisó que existen
1204 Sentencia del 19 de mayo de 2005, Expediente AP 63001-23-31-000-2002-00719-02, C.P. María

Elena Giraldo Gómez.
1205 Bcrcaitz, Op. cit., p. 598.
1206 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 24 de enero de 2011, Expediente 16.492, C.P. Enri
que Gil Botero.
l20/ Sección Tercera, Subsccción “C”, Sentencia del 15 de febrero de 2012, Expediente 19.730, C.P. Jai
me Orlando Santofimio Gamboa y Subsección “C”, Sentencia de 8 de mayo de 2013, Expediente
diente 38.247, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.
1209 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 9 de mayo de 2012, Expediente
20.968, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Subsección “B”, Sentencia del 5 de diciembre de 2016, Ex
pediente 57.063, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; Subsección “C”, Sentencia de 20 de febrero de
2017, Expediente 56.562, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsccción “C”, Sentencia de
normas especiales que autorizan terminaciones unilaterales en los casos de los contratos
de mandado civil, el contrato de mandato comercial, el contrato de arrendamiento de
servicios, el contrato de suministro si no se ha previsto plazo de duración, el contrato de
seguros, el contrato de hospedaje, el contrato de cuenta corriente, el contrato de cuenta
corriente bancaria, el contrato de cajillas de seguridad.
1.2. LAS CLASES DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL
El contrato estatal una vez perfeccionado y satisfechos los requisitos de su ejecu

ción, da vida al inicio de su vigencia que concluye con la terminación por cualquiera
de los modos normales o anormales. Terminado el contrato, este entrará en la etapa de
liquidación, obviamente si es de aquellos en que se requiere como se explicó. Las partes,
pueden hacerlo de tres formas distintas a saber: i) Bilateral, ii) Unilateral, y iii) Judicial.
El Consejo de Estado1210, en armonía de las previsiones originales de los artículos
60 y 61 de la Ley 80 de 1993, frente a la liquidación de los contratos estatales, indicó:
i) La obligatoriedad de liquidar los contratos de ejecución sucesiva y aquellos que lo
requieran, ii) La competencia que tienen las partes para liquidar el contrato de común
acuerdo, iii) El plazo que tienen las partes para liquidar el contrato de mutuo acuerdo,
que no es otra que la prevista en el pliego de condiciones o, en su defecto, dentro de los
cuatro meses siguientes a su terminación, bien sea que esta se haya producido de manera
normal o anormal, iv) La ley faculta a las partes para que, en la etapa de liquidación, de
común acuerdo procedan a realizar los ajustes y reconocimientos económicos a que hu
biere lugar y resolver las controversias suscitadas en el contrato, para declararse a paz y
salvo por todo concepto, y v) El carácter supletivo de la liquidación unilateral, pues solo
en el evento de que fracase la liquidación bilateral1211, la administración adquiere com
petencia para declarar la liquidación final del contrato, mediante acto administrativo.
Ahora bien, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007
y el Decreto-Ley 19 de 2012, indica cuáles son las acciones propias de la liquidación
contractual, tales como: i) Las partes podrán acordar los ajustes, revisiones y recono
cimientos a que haya lugar, ii) En la liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones
19 de julio de 2017, Expediente 57.394, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección “B”,
Sentencia de 19 de junio de 2019, Expediente 39.800, C.P. Alberto Montaña Plata.
1210 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia del 6 de junio de 2012, Expediente 19.480, C.P. Hernán
Andrade Rincón.
1211 Frente a los contratos estatales celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1150 de
2007, se tiene que si se hace la liquidación bilateral del contrato con salvedades por parte del con
tratista, la administración, no tiene competencia para liquidar unilateralmente el contrato estatal,
pues esa atribución solo surgió respecto de los contratos suscritos con posterioridad a la vigencia de
la Ley 1150 de 2007. Lo anterior, teniendo en cuenta que la liquidación unilateral en vigencia de los
artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, sólo era posible si no ocurría la liquidación bilateral.
y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y
poder declararse a paz y salvo, iii) En la liquidación se exigirá al contratista la extensión
o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad1212 de la obra12131214
,
a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al
pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en gene
ral, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del
contrato.
Es entonces en esta etapa que las partes pueden resolver todos aquellos asuntos que
estén pendientes de resolución. Así, si hay reclamaciones económicas o diferencias con
tractuales en la liquidación, bien pueden pactar la forma para solucionar la controversia,
incluso efectuando reconocimientos económicos y cualquier otro tipo de acciones jurí
dicas. De este modo, por ejemplo, no hay impedimento alguno para que en el acto liqui-
datorio, las partes acuerden el reconocimiento y pago de mayores cantidades de obras o
de bienes o servicios, siempre que se hayan ejecutado a ruego de la administración, sean
necesarias para el cumplimiento del contrato y hayan sido recibidas a satisfacción de la
entidad. Desde el punto de vista del cumplimiento obligacional, es la oportunidad para
que se aclaren asuntos relacionados con incumplimientos pendientes y cualquier otra
circunstancia derivada de la ejecución del contrato estatal. Aquí es fundamental que
las partes evalúen la razón de ser de esta instancia, que no será otra que cerrar todos los
extremos de la relación contractual.
7.2.7. La liquidación bilateral del contrato estatal
La Ley 80 de 1993 es un estatuto que le ha dado un altísimo protagonismo a la au

tonomía de la voluntad y es por ello que el Legislador ha querido que sean directamente
las partes las llamadas a cerrar definitivamente un contrato estatal, y entonces se está en
presencia de la modalidad bilateral.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con la liquidación bilateral
del contrato estatal, afirmó que en ella se: “deciden todas las reclamaciones a que ha dado
lugar la ejecución del contrato; es un acto que, por ende, finiquita la relación existente
entre las partes del negocio jurídico; la liquidación tiene la naturaleza de un ajustefinal
de cuentas”11^. Igualmente, la misma sección ha advertido que en ella se deben dejar las
inconformidades o reclamaciones que no hayan sido resueltas de común acuerdo perlas
1212 Ver artículo 3“ del Decreto 399 de 2021 que modificó el Decreto 1082 de 2015 frente a las condicio
nes de vigencia de la garantía de estabilidad y calidad de las obras.
1213 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Auto del 15 de diciembre de 2011, Expediente
1214 Al efecto puede consultarse sentencia 1743 proferida el día 16 de mayo de 1982, reiterada en senten
cia 12660 proferida el 16 de febrero de 2001.
partes1215, por cuanto si esa salvedad no se deja escrita, se cerrará la posibilidad de inten
tar una acción judicial en contra de la entidad contratante1216. La administración, por
su parte, también goza de la opción de poder incluir salvedades en el acta de liquidación
bilateral del contrato estatal1217.
Pese a lo anterior, la misma corporación1218, a partir del año 2008, estableció una
excepción en la que es procedente presentar reclamaciones derivadas de un contrato
que se ha liquidado bilateralmente, aunque no se hubiese consignado salvedades y al
respecto, aseguró:
"En estos términos, en la actualidad también se concluye que para demandar es nece
sario que las partes hayan dejado constancias en el acta de liquidación, si ésta se hizo de
manera bilateral. Esta exigencia también rige para el Estado, no sólo para el contratista. Sin
embargo, este supuesto tiene un matiz que lo hace razonable, introducido por la sentencia
del ó de marzo de 2008 — 16.850—: Para exigir que las partes no se puedan demandar
mutuamente, los hechos que sirven de fundamento a la reclamación debieron existir a más
tardar al momento de la suscripción del acta de liquidación, o proyectarse desde allí hacia
el futuro, de manera que se pueda suponer que ellas realmente están disponiendo de sus
derechos y obligaciones de forma claro y libre.
Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y
desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamar
se jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso desaparece el fundamento
que ha dado la Sala para prohibir lo contrario, es decir, que allí no se afectaría el principio
de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los
términos de la culminación del negocio, ya que no existiendo tema o materia sobre la cual
disponer —renuncia o reclamo—, mal podría exigirse una conducta distinta.
Otro aspecto que debe incluirse en el acta de liquidación bilateral del contrato por
parte del contratista, si así lo considera, es la salvedad para poder atacar, en el futuro, la
legalidad de los actos administrativos que se hayan expedido en el curso de la ejecución
1215 Las salvedades sólo resultan exigibles cuando se produce únicamente la liquidación bilateral del con
trato estatal. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 18 de noviembre de
2021, Expediente 57.015, C.P. Martín Bermúdez.
1216 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de junio de 2008, Expediente 16.293, C.P. Ruth
Stella Correa Palacio y Subsccción “C”, Sentencia de 10 de septiembre de 2014, Expediente 27.648,
C.P. Enrique Gil Botero; Subsección “B”, Sentencia de 13 de noviembre de 2014, Expediente 31.463,
C.P. Stella Conto Díaz del Castillo v Subsección “A”, Sentencia de 9 de marzo de 2016, Expediente
1218 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 18 de julio de 2012, Expediente
21.483, C.P. Enrique Gil Botero; Subsección “C”, Sentencia de 14 de mayo de 2014, Expediente
23.788, C.P. Enrique Gil Botero; Subsección “C”, Sentencia de 12 de junio de 2014, Expediente
28.744, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección “C”, Sentencia de 20 de octubre de
2014, Expediente 27.777, C.P. Enrique Gil Botero y Subsección “A”, Sentencia de 31 de enero de
2019, Expediente 38.568, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.
del contrato1219 (multas, siniestros, caducidad, etc.), pues si no se deja tal constancia al
momento de la liquidación, quedará cerrada también cualquier posibilidad de contro
versia judicial sobre tales decisiones administrativas. Así, por ejemplo, si un contratista
es multado por algún incumplimiento contractual y más tarde acuerda liquidar de co
mún acuerdo el contrato, aunque desea demandar la ilegalidad de la multa1220, deberá
dejar esa salvedad en el acta, dado que al momento de acudir ante el juez del contrato,
será requisito de procedibilidad de las pretensiones de nulidad y restablecimiento, que
se haya incluido tal constancia.
Por otra parte, el contenido de la salvedad que se incluya en el acta de liquidación
bilateral del contrato estatal debe ser clara, expresa, y debe indicar con exactitud cuáles
son los aspectos y puntos que motivan la inconformidad, habida cuenta que si la admi
nistración o en su caso el contratista no exponen con claridad y en forma expresa las
salvedades, más tarde no podrá recurrir ante el juez del contrato para pedir el recono
cimiento de derechos que no reclamó o salvó en el acto liquidatorio1221. El Consejo de
Estado1222, en ese sentido, aseguró: “En efecto, esta Corporación ha sostenido que para que
laspretensiones contractuales elevadas por alguna de laspartes luego de la liquidación bila
teral del contrato puedan ser acogidas, ¡aparte interesada debe haberplanteado salvedades
claras y suficientes en el acta de liquidación para determinar las razones de inconformidad
con la misma”.
Por lo general, con el acta de liquidación bilateral, la administración queda como
deudora del contratista, sin embargo, se han presentado casos en los cuales el contratista
es quien debe reintegrarle dineros a la administración y tal obligación se deja incluida en
el acta de liquidación bilateral del contrato. Precisamente, el Consejo de Estado resolvió
un asunto que llegó a su conocimiento por el grado jurisdiccional de consulta —cuan
do estaba vigente esa revisión en el proceso ejecutivo—. En ese proceso, en el acta de
liquidación, que se presentó como título de recaudo, el contratista se comprometió a
reintegrarle a la administración los dineros que había recibido por concepto de anticipo
en una fecha determinada y como el contratista no pagó, la entidad estatal respectiva
inició proceso ejecutivo en su contra para obtener el cumplimiento de la obligación1223.
1222 Sección Tercera, Subsección “B” Sentencia de 10 de febrero de 2021, Expediente 56.178, C.P. Alber
to Montaña Plata.
1223 Sección Tercera, Sentencia del 10 de abril de 2003, Expediente 23.589, C.P. María Elena Giraldo
Gómez.
La liquidación se debe realizar por las partes, en el plazo pactado en el respectivo

contrato estatal y ante el silencio de las partes, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007,
fija un lapso de cuatro (4) meses que se contarán a partir de la fecha de finalización del
término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo
que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. Así, cualquiera de
las partes puede tomar la iniciativa para que se active el proceso de liquidación contrac
tual. En todo caso, la administración, debe ser muy activa a la hora de lograr la evacua
ción de esta instancia. Por tanto, no es sano para la entidad y para el mismo contratista,
mantener unas obligaciones pendientes de liquidación, en muchos casos, en perjuicio
de los intereses económicos de los contratantes y sobre todo de las entidades estatales.
De la misma forma, no resulta viable que las partes con posterioridad a la terminación
del contrato estatal, amplíen los plazos para liquidar de común acuerdo el negocio ju
rídico estatal.
Finalmente, el Consejo de Estado1224 advirtió que los plazos para liquidar el con
trato estatal son preelusivos y que por tanto cualquier liquidación bilateral que se pacte
por fuera de dichos términos —artículo 11 L. 1150 de 2007—, será nula por objeto
ilícito por ser violatoria de las normas de orden público1225 y el servidor público que lo
haga podrá comprometer su responsabilidad con tal proceder.
1.2.2. La liquidación unilateral del contrato estatal
El Consejo de Estado1226 la define como una

"actuación administrativa posterior a la terminación normal o anormal del contrato que
se materializa en un acto administrativo motivado mediante el cual la administración deci
de unilateralmente realizar el balance final o corte final de las cuentas del contrato estatal
celebrado, determinando quién le debe a quien y cuanto y; que sólo resulta procedente en
tanto no se haya podido realizar la liquidación bilateral, ya sea porque el contratista no se
presentó o ésta o porque las pa'tes no llegaron a un acuerdo sobre las cuentas a finiquitar".
La autonomía de la voluntad es uno de los principios básicos del régimen jurídico

de la contratación estatal insertado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. En principio,
el propósito fundamental del Legislador radica en que las partes contratantes liquiden
en forma directa el contrato estatal, pues tal actuación es vital en la medida en que da
cierre a la existencia de ciertas obligaciones contractuales. Con la liquidación bilateral,
se quiso entregar a la administración, la posibilidad de intervenir de consuno con el
1225 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2298 de 2017, C.P. Edgar González
López.
1226 Sección Tercera, Subsección “C”, Auto de 12 de diciembre de 2017, Expediente 58.935, C.P. Jaime
contratista para establecer el corte de cuentas y el cumplimiento de las obligaciones de

las partes. En todo caso, cabe recordar que la autonomía de la voluntad, como principio
básico de la contratación estatal, se contrapone al ejercicio de los actos de imperio o
potestades unilaterales de la administración, de la cual gozaba en forma abundante la
administración contratante en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983. El abuso de tales
potestades fue duramente criticado al interior del Congreso de la República en las dis
cusiones que dieron origen a la Ley 80 de 1993.
En cuanto a la liquidación del contrato estatal como tal, el criterio legal de la Ley
80 de 1993 va dirigido a obtener una solución de común acuerdo entre las partes y en
forma directa, para que liquiden el contrato. Sin embargo, las necesidades públicas y
el principio de seguridad jurídica que debe reinar en las relaciones de derecho público
obligan, en determinados casos, a la administración a adoptar unilateralmente la liqui
dación del contrato, cuando: i) el contratista no se presenta a liquidar bilateralmente el
contrato a pesar de ser llamado para ello —por notificación o convocatoria que le haga
la entidad pública contratante—1227> o ii) el contratista participa en la discusión de la
liquidación del contrato pero no llega a un acuerdo con la entidad sobre el particular.
En ese sentido, el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, prevé: “En
aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o con
vocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido,
la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses
siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del CCA”.
Del texto mismo de la ley se pueden observar dos situaciones concretas: i) el con
tratista no acude al llamado de la administración, y ii) el contratista se presenta pero no
llegan a un acuerdo. Ambos casos autorizan a la administración para que directamente
proceda a liquidar unilateralmente el contrato. Surgen entonces dos preguntas: ¿Cómo
se acredita que el contratista no se presentó a la liquidación? ¿Cómo se prueba que con
currió y no llegaron a un acuerdo? En el primer caso, la administración deberá probar
documentalmente que notificó o citó al contratista para que asistiera a la liquidación
y a pesar de eso no acudió al llamado. Se tendrá que notificar o citar al contratista en
la dirección aportada por este, con la indicación expresa de la razón de para qué se le
llama para, en ese caso, proceder de común acuerdo a liquidar el contrato. Hoy en día,
la convocatoria o notificación al contratista es obligatoria conforme a las previsiones
del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Igualmente, no basta con que solo se le cite a
comparecer ante la entidad, porque será necesario que se le indique cuál es el objeto de
la invitación, precisamente por las consecuencias de su desatención (liquidación uni
lateral). Solo si se da tal supuesto y no hay presencia del contratista, válidamente será
122/ Esa exigencia quedó expresa en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, que reformó
la Ley 80 de 1993.
procedente que la entidad estatal interesada disponga la liquidación unilateral en los

contratos en que esta sea aplicable. Y el segundo caso ya es más fácil, en tanto existirán
necesariamente constancias sobre la participación del contratista y la falta de acuerdo
de las partes. Se recuerda, la importancia de dejar a salvo aquellas reclamaciones que se
consideren pendientes a la hora de suscribir la liquidación bilateral del contrato, pues,
en caso contrario, se cerrará la vía de discusión judicial1228.
La liquidación unilateral del contrato es subsidiaria y solo procede si no se ha po
dido llevar a cabo la liquidación bilateral1229. Ella debe disponerse a través de acto ad
ministrativo contra el cual solo procede el recurso de reposición. Sin duda, esa decisión
de la administración es una típica potestad exorbitante de la cual goza y que debe ejer
citarse solo cuando concurran los supuestos de ley1230. Aquí vale la pena advertir que la
liquidación unilateral de los contratos estatales, no solo será procedente en los contratos
enlistados en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, sino en todos los contra
tos estatales de tracto sucesivo y que requieran ser liquidados. Se trata pues del ejercicio
de una atribución unilateral a favor de la administración en todos los contratos estatales
que se ajusten a las previsiones del inciso primero del artículo 60 de la Ley 80 de 1993.
Fue necesario entonces que el Legislador clarificara cuáles son los plazos para liqui
dar unilateralmente un contrato estatal, lo que se hizo finalmente con el artículo 11 de
la Ley 1150 de 2007, que previo lo siguiente:
"Artículo. 1 l. Del plazo para la liquidación de los contratos, la liquidación de los con
tratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus
equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la
liquidación se realizará dentro de los cuatro (4j meses siguientes a la expiración del término
previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene
la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación
o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su conte
nido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses
siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del CCA. Si vencido el plazo
anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada
en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término o que se
refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto
en el artículo 136 del CCA.
1228 Mediante Sentencia del 2 de octubre de 2003, Expediente 14.387, con ponencia de María Elena
Giraldo Gómez, la Sección Tercera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda con
tractual bajo el argumento de que el contratista suscribió el acta de liquidación del contrato y no dejó
sentada ninguna inconformidad.
1229 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Auto de 12 de diciembre de 2017, Expediente
1230 No es una cláusula excepcional. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de
8 de marzo de 2017, Expediente 50.890, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuer
do, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que
no hayan sido objeto de acuerdo".
Entonces, hoy en día con la reforma de la Ley 1150 de 2007, tanto la liquidación
bilateral como la unilateral, cuentan con plazos legales para efectuarla. Así y para la
bilateral —regla general—, se deberá realizar en el plazo pactado en el contrato o en
su defecto, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación. A su vez, la li
quidación unilateral se podrá efectuar dentro de los veintiséis (26) meses siguientes a
la terminación del contrato1231. Igualmente, la administración tiene competencia para
liquidar unilateralmente aquellos aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo en for
ma bilateral. Este se convierte en un gran avance y seguramente, que entre más rápido se
liquide el contrato estatal, mejores serán los beneficios para ambas partes.
Por otro lado, la administración no podrá liquidar unilateralmente aquel contrato
estatal que previamente no se haya terminado por cualquiera de las causales legales o
contractuales, pues tal y como lo advirtió el Consejo de Estado1232, la liquidación solo
es procedente si previamente se terminó el respectivo contrato. Así, por ejemplo, si un
contrato estatal se suspendió por las partes, no será posible que la entidad contratante
lo liquide unilateralmente.
La administración, con la liquidación unilateral, tampoco podrá variar o modificar
las obligaciones que constan en un contrato estatal, pues esa no es la razón de dicho
mecanismo excepcional1233.
Pues bien, la decisión administrativa que liquida unilateralmente el contrato debe
rá contener, al igual que el acta de liquidación bilateral del contrato, el ajuste final de
cuentas. Esc ajuste puede arrojar saldos a favor de la administración o del contratista.
En todo caso, en lo atinente a la adopción de la liquidación unilateral del contrato, es
menester que el acto administrativo respectivo se encuentre debidamente ejecutoriado
y notificado al contratista, para que le pueda ser oponible. Lo mismo sucede con el
tercero garante de las obligaciones contractuales. Téngase en cuenta además que al ser
acto administrativo, de conformidad con el artículo 77 de la Ley 80 de 1993, será sus
ceptible únicamente del recurso de reposición. En el acto administrativo de liquidación,
también, se deberá ordenar que el contratista ajuste las garantías prestadas a la entidad
estatal, de acuerdo con las condiciones particulares.
1232 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 9 de octubre de 2013, Expediente 23.733, C.P. Hernán
Andrade Rincón.
12}3 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 31 de mayo de 2013, Expediente
Por otro lado, el carácter de potestad unilateral de la administración, ha sido reco

nocida, por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado1234, quien ha asegurado:
“Se precisa, además, que la liquidación unilateral del contrato no constituye unafacultad
exorbitante de la administración, como lo señala el demandante, puesto que el Decreto-Ley
222 de 1983, norma vigentepara la época en que se celebró el contrato, no le dio tal natura
leza, como tampoco lo hizo la Ley 80 de 1993, Estatuto Contractual actualmente vigente”.
Igualmente, resulta pertinente citar una providencia judicial del Consejo de Estado,
en la cual se sostuvo que las reclamaciones por desequilibrio económico1235 presenta
das por los contratistas, únicamente pueden ser resueltas en forma bilateral, es decir,
la administración, según el criterio judicial, no puede válidamente resolver en el acto
de liquidación unilateral sobre dichas peticiones y si lo hace, tal decisión es suscepti
ble de ser controvertida ante los Tribunales de Arbitramento. Al respecto, el Tribunal
Supremo de lo Contencioso Administrativo señaló1236:
Por lo tanto, y partiendo de la hipótesis planteada tampoco son admisibles las
imputaciones formuladas por el recurrente contra el laudo arbitral al señalar que el Tribunal
al pronunciarse sobre las pretensiones atinentes al restablecimiento económico del contrato,
desconoció la presunción de legalidad del acto administrativo de liquidación del contrato,
toda vez que como se señaló a'rás el tema del restablecimiento económico no es un asunto
que corresponda a la administración decidir en forma unilateral o dicho de otro modo no es
manifestación de una de sus competencias administrativas entonces en el evento en el que
en el acto de liquidación, la administración decida en el sentido de reconocer o negar el
restablecimiento de la ecuación económica del contrato, por ello tal decisión particular no
adquiere el carácter de acto administrativo, ya que como se vio atrás tal competencia está
deferida a las partes y compona por tanto el ejercicio de una facultad que podrían tomar
también los particulares en desarrollo de sus facultades negocióles".
Parece totalmente acertado el anterior criterio jurisprudencial, porque además de

ajustarse plenamente al principio de la autonomía de la voluntad y a lograr la solución
ágil de las controversias contractuales entre las partes, protege al contratista que no po
drá ser afectado sorpresivamente por una decisión unilateral cuyo juzgamiento ante la
justicia administrativa durará muchísimos años. Esta posición, a criterio propio, consul
ta los postulados de la buena fe y de la legalidad, que deben irrigar el sistema de compe
tencias y de actuaciones de la administración pública (arts. Io, 2o y 83, C.P.).
Podría pensarse entonces, con la nueva redacción del artículo 11 de la Ley 1150 de
2007, que la tesis anterior del Consejo de Estado debería replantearse, pues la ley está
atribuyendo una nueva competencia a la administración, para que pueda liquidar uni
Gómez.
12,5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 12 de diciembre de 2019, Expe
1256 Sección Tercera, Sentencia del 11 de marzo de 2004, Expediente 25.021, C.P. María Elena Giraldo
Gómez.
lateralmente aquellos aspectos en que no haya existido acuerdo entre las partes, entre
las que se pueden enunciar las relativas a desequilibrios económicos contractuales o
decisiones para hacer efectiva la reversión de bienes en los contratos de explotación y
concesión de bienes, empero, esa lectura no es correcta por las siguientes razones:
i) La redacción del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en forma alguna habilita
expresamente a la entidad estatal para que pueda resolver sobre reclamaciones
económicas en forma unilateral. De la misma forma, tampoco, atribuye compe
tencia a la administración para ordenar la reversión de bienes en ciertos contra
tos estatales. Recuérdese, que según el artículo 121 de la Constitución Política
de 1991, nuestro Estado se rige por un sistema de competencias expresas, lo que
descarta extraer facultades que no cuenten con un texto legal que así lo consagre.
También, el principio de legalidad que irradia toda la actividad estatal limita ese
ejercicio.
ii) El inciso tercero del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, prevé: “Los contratistas
tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este
evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no
hayan sido objeto de acuerdo”. Surge entonces una pregunta básica ¿decidir sobre
los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo, autoriza a las entidades esta
tales para resolver en la liquidación unilateral todo lo que ellas consideren? La
respuesta salta a la vista y es negativa. La lectura apropiada de dicha facultad debe
ajustarse a aquellos asuntos que sean materia de decisión unilateral, como sería
el corte de cuentas, el balance particular de la ejecución de las obligaciones, ga
rantías, saldos, pagos, etc., es decir, afines a la liquidación del contrato estatal, sin
que sea posible en ningún caso ampliar esa competencia a asuntos que requieren
de una autorización especial y concreta del ordenamiento jurídico. Tampoco,
podrá utilizarse la liquidación unilateral, para resolver temas comunes que no
muestren la presencia de una potestad excepcional. El Consejo de Estado1237, en
este punto, aclaró lo siguiente:
"Sin embargo, debe advertirse igualmente, que el acto de liquidación de los contratos,
aún en los eventos en que esta se hace en forma unilateral por parte de la administración
pública, tiene una composición o contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o
fruto del ejercicio de autoridad, porque, bien puede suceder, y es lo usual o más frecuente,
que contenga puntos o aspectos producto del acuerdo de las partes contratantes, u otros que
expresen la decisión de la administración de reconocer o negar la existencia de obligaciones
jurídicas como consecuencia de peticiones o reclamos del particular contratista, pero, que
no entrañan ni constituyen el ejercicio de una prerrogativa o autoridad propia y exclusiva del
poder público en uso de función, administrativa, sino, simplemente, la voluntad de la entidad
estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al parti-
1257 Sección Tercera, Sentencia del 4 de julio de 2002, Expediente 19.333, C.P. Germán Rodríguez
Villamizar.
culac contratista, en la misma forma en que se desarrollan las relaciones contractuales entre
particulares, respecto de las cuales, frente al disentimiento o inconformidad que pudiera tener
la parte afectada con tal decisión, bien puede esta acudir al juez contencioso o al arbitral
para que dirima la controversia existente sobre dicho aspecto".
Por lo tanto, salvo que la Ley 80 de 1993 u otra noma especial, habilite a la admi
nistración para que resuelva en el acto administrativo de liquidación unilateral asuntos
relativos a reclamaciones del contratista o a la forma de hacer efectiva la reversión de
bienes en los contratos estatales donde resulte aplicable —salvo que exista una cláusula
que regule claramente la obligación de revertir rodeada de las condiciones del traspaso
y los bienes muebles o inmuebles que lo integran—, no será posible en esta decisión
incluir esos puntos, pues se reitera, se requiere de una atribución constitucional o legal
para validar ese accionar estatal. Entonces, es necesario que una norma expresa permita
a la administración resolver esos aspectos en forma unilateral, pues en caso contrario,
ese ejercicio le está absolutamente vedado.
Por su parte, frente al contenido del acto administrativo de liquidación unilateral, el
Consejo de Estado1238 aseveró: “(...) la liquidación es el momento previsto por el ordena
mientojurídico para debatir, ajustar cuentas, fijar las obligacionesy deberes de los contra
tantes y determinar las respectivas declaraciones afavor y en contra de cada uno”. Es, pues,
la liquidación unilateral el escenario propicio para ajustar cuentas, fijar obligaciones y
deberes de los contratantes que tengan su fuente en el contrato estatal, pero en forma
alguna se previo para establecer decisiones unilaterales que completen o aclaren las obli
gaciones pactadas por las partes y mucho menos con el objetivo de crear nuevas obli
gaciones que no consten en el texto del contrato. El acto administrativo de liquidación
unilateral, no puede adicionar o definir el alcance de unas obligaciones contractuales.
Refuerza la conclusión anterior otro precedente de la misma corporación1239, en el
que se descartó completamente la facultad para las entidades estatales de poder incluir
perjuicios adicionales por incumplimientos contractuales en el acto de liquidación uni
lateral del contrato estatal. En efecto, así razonó dicha célula judicial:
"Ahora bien, se pregunta, si en ejercicio de esa facultad liquidatoria ¿puede la adminis
tración deducir e incluir dentro de las partidas correspondientes, el monto de los perjuicios
que estime le causó el contratista? La Sala considera que la respuesta debe ser negativa,
siempre que esos perjuicios se entiendan por fuera de los estimados anticipadamente en la
cláusula penal pecuniaria. Así como la administración no tiene facultad para cobrar al con
tratista sumas distintas de las relacionadas con multas y cláusula penal pecuniaria, cuando
unilateralmente declara el incumplimiento, después de terminado el contrato, tampoco puede
1238 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 24 de enero de 2011, Expediente 16.492, C.P. Enri
que Gil Botero.
12W Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de diciembre de 1989, Expediente 5-334, C.P.
Gustavo de Greiff Restrepo. Ver también Sentencia del 22 de junio de 2000, Expediente 12.723, C.P.
María Elena Giraldo Gómez.
cobrar perjuicios al contratista al efectuar la liquidación unilateral del contrato y menos a

la compañía aseguradora del riesgo de incumplimiento de las obligaciones del contratista.
¿Y por qué no puede hacerlo?
Los poderes exorbitantes de la entidad administrativa contratante o los privilegios de
decisión unilateral, como los llaman algunos tratadistas (v. gr. Miguel Angel Bercaitz, Teoría
General de los Contratos Administrativos, Ed. Depalma, Buenos Aires 1980) miran a la
correcta ejecución del contrato y se encuentran limitados por ese fin. Para ello puede dar
órdenes, imponer multas para presionar o impulsar esa ejecución, interpretar cláusulas en
cuyo entendimiento existan discrepancias, y si estas medidas coercitivas no logran el fin
buscado podrá sustituir el contrato, ejecutándolo directamente o haciéndolo ejecutar por otro
y hasta terminarlo, cuando el incumplimiento sea de tal envergadura que haga imposible su
ejecución o cause perjuicios a la entidad pública (arts. 19, sobre terminación unilateral, 20,
sobre modificación unilateral, 24, sobre interpretación unilateral, 62, sobre caducidad; 71,
sobre multas; y 72, sobre cláusula penal pecuniaria, todos ellos del Decreto 222 de 1983).
Dentro de este marco conceptual, la actividad de la administración en la liquidación del
contrato no constituiría siquiera un poder exorbitante pues no tiene la finalidad indicada, pero
suele también dársele esa calificación sólo por el carácter de unilateral que puede tener cuan
do aquella procede a adelantarla cuando el contratista no colabora pora llevarla a cabo o
habiéndole hecho no aprueba las conclusiones a las que se llega. Pero ese poder no puede
llegar hasta señalar lo responsabilidad y las consecuencias indemnizatorias que de ella se
deriven, pues esta misión le corresponde es a los jueces".
La providencia trascrita reconoce el carácter unilateral de la potestad, pero niega

a su vez su carácter de cláusula excepcional. Igualmente, precisa, que en la liquidación
unilateral no pueden incluirse asuntos que deben ser definidos ante la autoridad judi
cial competente. Así, la fijación de perjuicios distintos a los pactados en el contrato es
un asunto del conocimiento de la justicia, propio de las reclamaciones económicas o de
otro orden elevadas por los contratistas y también, de las discusiones relacionadas con la
aplicación de la cláusula de reversión, tal y como se analizó en esta obra.
El Consejo de Estado1240 ha reconocido además la competencia de la administra
ción para declarar siniestros en el mismo acto de liquidación unilateral del contrato1241,
sobre la base que es en ese momento en que la entidad estatal verifica el cumplimiento o
no del contratista y quién le debe a quién y cuánto. Obviamente, ya en vigencia de la Ley
1150 de 2007 y 1474 de 2011, no se podrán declarar siniestros por incumplimientos
contractuales1242, sin que previamente se haya agotado el debido proceso administrati
vo a favor del contratista.
De otra parte, cualquier pretensión judicial que se quiera plantear por cuenta de un
contrato estatal que se liquidó unilateralmente, necesariamente, deberá incluir la solici
Becerra.
tud de nulidad de dicha decisión administrativa1243, pues en caso contrario no estarán

llamadas a prosperar las respectivas peticiones.
Por último, la entidad estatal, para proceder a la liquidación unilateral del contra
to estatal —una vez se den los supuestos de su procedencia, art. 11 L. 1150/2007—,
Estado1244. En ese sentido, la jurisprudencia señaló1245: “A la luz de la Ley 80 de 1993
—y actualmente de la Ley 11 SO de 2007— el acto de liquidación unilateral es más que un
corte o un estado de cuentafinal, por cuanto: i) se debeproducirprevio un procedimiento en
el que se busca acordar, conciliar o transigir sobre la ejecución contractualy
1.2.3. La liquidación judicial del contrato estatal
La tercera modalidad de liquidación de los contratos es la judicial y la misma de

viene de la demanda judicial de una o ambas partes para pedir la liquidación del con
trato ante la jurisdicción. Como se anotó, en contratación estatal existen tres tipos de
liquidación de los contratos estatales, así: 1) la de mutuo acuerdo por las partes, 2) la
unilateral dispuesta por la administración, y 3) la judicial. El Legislador fijó para cada
una de ellas un plazo legal perentorio y preelusivo, como se explicó. Se tiene que la
liquidación judicial del contrato estatal tiene unas características especiales frente a las
demás, comoquiera que tendrá el mismo valor de una sentencia judicial y, por lo tanto,
quedará cerrado todo camino judicial tendiente a controvertirla una vez esté ejecutoria
da, salvo en los casos que se presente alguna de las causales generales de procedibilidad
contra providencias judiciales, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en cuya
hipótesis procederá la acción de tutela. La liquidación bilateral podrá ser demandada
judicialmente al igual que la unilateral. La primera, por vicios en el consentimiento1246
o por reclamaciones que no se atendieron por la administración, siempre y cuando se
haya dejado la salvedad del caso, y la segunda, por razones de ilegalidad del acto admi
nistrativo. También, se deberá demandar la liquidación unilateral del contrato, cuando
no contenga reclamaciones pendientes que no se incluyeron en la decisión adminis
1243 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 12 de diciembre de 2019, Expe
12+4 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 12 de agosto de 2014, Expediente 30.003, C.P. Jaime
1245 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 12 de diciembre de 2019, Expe
1246 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 29 de agosto de 2012, Expediente
25.392, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y Subsección “C”, Sentencia de 10 de septiembre de
2014, Expediente 27.648, C.P. Enrique Gil Botero.
trativa. Si se ejerce el medio de control de controversias contractuales y se obtiene el

reconocimiento de esas reclamaciones no insertadas en la liquidación unilateral, el juez,
deberá declarar la nulidad parcial de esta para incluir los nuevos ítems otorgados en su
sentencia.
El artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo prevé expresamente, dentro del medio de control de controversias con
tractuales, la opción para cualquiera de las partes del contrato estatal que pueda solicitar
la liquidación judicial del negocio, al disponer: “Así mismo, el interesado podrá solicitar
la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la
entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes
al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del
término establecido por la ley”.
En este orden de ideas, la entidad estatal, el contratista o ambos, podrán acudir ante
el juez competente para que sea este quien practique la liquidación judicial del contra
to —sea estatal o no—, y bajo las cuerdas del procedimiento general regulado en los
artículos 170 y siguientes del CPACA, siempre y cuando no se haya liquidado en forma
bilateral y la entidad estatal no lo haya liquidado unilatcralmcntc dentro de los dos (2)
meses siguientes al vencimiento del plazo pactado o del término dispuesto en la ley. Es
decir, solo se podrá acudir ante la autoridad judicial cuando se venció el plazo fijado en
el contrato o en la ley para hacerlo de común y que tampoco fue liquidación unilateral
mente por la administración en los dos (2) meses siguientes.
El Consejo de Estado1247 se refirió a la liquidación judicial como “aquel balance, fi
niquito o corte de cuentas que realiza eljuez sobre un determinado contrato estatal dentro
de un procesojudicialy, que sólo resulta procedente en tanto no se haya podido realizar la
liquidación bilateral, ni unilateral del respectivo contrato estatal celebrado”.
Así las cosas, una vez tramitado el proceso judicial respectivo, de acuerdo con las re
glas procesales pertinentes, se dictará la sentencia que dispondrá la liquidación judicial
del contrato y para todos los efectos legales y contractuales, será esta el acto de finiquito
de la relación contractual estatal.
12í7 Sección Tercera, Subsección “C”, Auto de 12 de diciembre de 2017, Expediente 58.935, C.P. Jaime
CAPITULO X
LA NULIDADES Y LA
EXISTENCIA DE LOS
CONTRATOS ESTATALES
1. Las nulidades del contrato estatal. 1.1. Exista incapacidad en los contratantes.
1.2. £1 consentimiento este viciado por error, fuerza o dolo. 1.3. Cuando haya ob
jeto o causa ilícita. 1.4. Cuando se incumpla una formalidad que la ley preve para
la validez de ciertos acto. 1.5. Cuando se violen normas imperativas. 1.6. Cuando
se celebren con personas incursas en causaícs de inhabilidad o incompatibilidad
previstas en la Constitución y la ley. 1.7. Cuando se celebren contra expresa pro
hibición constitucional o legal. 1.8. Cuando se celebren con abuso o desviación de
poder. 1.9. Cuando se declaren nulos los actos administrativos en que se funda
menten. 1.10. Cuando se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios
previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o
con violación de la reciprocidad de que traca la l.cy 80 de 1993. 1.2.1.a existencia
de los contratos estatales.
1. LAS NULIDADES DEL CONTRATO ESTATAL
La doctrina extranjera1248 describe muy bien en qué casos procede la declaratoria
de nulidad de un contrato, para agregar que esa sanción surge como consecuencia de
la desatención de las condiciones de formación del contrato, es decir, cuando se com
prueba la falta de un elemento para su validez. Las nulidades se dividen en absolutas
y relativas, según el tipo de intereses que con ellas se protejan, pues en las primeras se
salvaguarda el orden público asociado al interés general, mientras que en las segundas se
tutelan intereses particulares.
Los requisitos de validez de los contratos en el Código Civil y de Comercio son:
i) La capacidad, ii) El consentimiento libre de vicios, iii) El objeto y causa lícita, iv)
El cumplimiento de las formalidades que la ley prescribe para la validez de ciertos ac
tos1249, y v) El respeto a las normas imperativas.
El artículo 44 de la Ley 80 de 1993, recoge e integra ese régimen de derecho privado
a la contratación estatal y agrega unas causales adicionales de nulidad absoluta, en los
numerales 1,2,3,4 y 5, esto es, que también afectan la validez de dichos contratos y tales
situaciones son cuando: i) Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad
o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, ii) Se celebren contra expresa
prohibición constitucional o legal, iii) Se celebren con abuso o desviación de poder1250
(como ocurre cuando se desatienden los procedimiento de selección de contratistas del
Estado), iv) Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten, y v)
Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21
sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad
de que trata la Ley 80 de 1993.
Por su parte, el artículo 46 de la misma ley, dispone: “Los demás vicios que se pre
senten en los contratos y que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad
relativa, pueden sanearse por ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de
dos (2) años contados a partir de la ocurrencia del hecho generador del vicio”. Es decir, que
en el actual estatuto de contratación estatal, la regla general es la nulidad relativa y la
excepción será la nulidad absoluta.
En este orden de ideas, los contratos estatales serán nulos cuando se presenten cual
quiera de las siguientes causales: i) Exista incapacidad en los contratantes, ii) El con
1248 Larroumet, Cristian. Teoría General del Contrato. Volumen I, Reimpresión, Editorial Temis, Bogotá,
1999, p. 428.
1250 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 10 de febrero de 2021, Expediente
sentimiento esté viciado, iii) Cuando haya objeto1251 o causa ilícita1252, iv) Cuando se
incumpla una formalidad que la ley prevé para la validez de ciertos actos, v) Cuando se
violen normas imperativas, vi) Cuando se celebren con personas incursas en causales
de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley, vii) Cuando se
celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, viii) Cuando se celebren con
abuso o desviación de poder, ix) Cuando se declaren nulos los actos administrativos en
que se fundamenten1253, y x) Cuando se hubieren celebrado con desconocimiento de
los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extran
jeras o con violación de la reciprocidad de que trata la Ley 80 de 1993.
El estudio de esas circunstancias de nulidad del contrato estatal, se estudiarán a
continuación:
1.1. EXISTA INCAPACIDAD EN LOS CONTRATANTES
La capacidad fue un elemento que se estudió en el capítulo 5 de esta obra. Pueden

ocurrir situaciones de incapacidad tanto de parte de la administración, como de los
contratistas, que sin dudas, afectarán de nulidad absoluta o relativa el negocio jurídico
estatal.
1.2. EL CONSENTIMIENTO ESTÉ VICIADO POR ERROR, FUERZA O DOLO
El consentimiento1254 es un elemento indispensable para la formación de un con

trato estatal y es el mecanismo de comunicación externa de la voluntad de una perso
na para contratar y por ende, para recibir derechos y asumir obligaciones. Es pues una
acción en la que una parte muestra su conformidad en aceptar unas condiciones de un
contrato. Por lo tanto, esa manifestación de voluntad, debe estar libre de vicios que lo
pueden invalidar tales como el error, la fuerza y el dolo.
De acuerdo con lo anterior, si el consentimiento prestado para celebrar un contrato
estatal, resulta afectado por eventos tales como el error, la fuerza o el dolo, la validez de
ese negocio jurídico quedará en entredicho y podrá pedirse que se declare su nulidad.
1251 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “C”, Sentencia de 20 de octubre de 2014, Expedien
te 24.809, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de
23 de abril de 2021, Expediente 50.317, C.P. María Adriana Marín.
31.011, C.P. Olga Melida Valle de De La Hoz.
33-319, C.P. Hernán Andrade Rincón.
125<í Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 26 de julio de 2012, Expediente
23.605, C.P. Danilo Rojas Bctancourt.
1.3. CUANDO HAYA OBJETO O CAUSA ILÍCITA
El objeto y la causa de todo contrato estatal deben ser lícitos. Así, el objeto hace
relación a las prestaciones sobre las cuales recae la manifestación de la voluntad en el
contrato estatal y para que este objeto sea válido se requiere: (a) que sea lícito; (b) que
exista al momento de celebrarse el contrato o que el mismo sea posible, y (c) que sea
determinado o determinable. Por su parte, la causa'255, se asocia con el motivo que in
duce o impulsa a las partes a contratar y es ilícita cuando también vulnera la ley, el orden
público y las buenas costumbres12551256
.
Por lo tanto, cuando el objeto o causa de un contrato estatal sea ilícito, como cuan
do se celebra un negocio cuyo objeto está prohibido1257 o se legalizan hechos cumpli
dos1258, tales acuerdos adolecerán de una causal de nulidad absoluta.
1.4. CUANDO SE INCUMPLA UNA FORMALIDAD QUE LA LEY PREVÉ PARA LA VALI
DEZ DE CIERTOS ACTO
Su procedencia se advierte frente aquellas disposiciones especiales de algunas leyes

que exigen el agotamiento de ciertos pasos o la obtención de determinados permisos
para que se entiendan válidos los contratos estatales. El Consejo de Estado1259, por
ejemplo, amparado en esta causal, anuló un contrato de concesión de parqueaderos en
el que previamente no se agotó una licitación pública para seleccionar al contratista.
1.5. CUANDO SE VIOLEN NORMAS IMPERATIVAS1260
Las normas que adquieren el carácter de imperativas no pueden ser violentadas con
la celebración de contratos estatales, pues si con tales negocios se desconocen normas
de dicha calidad, se afectará de nulidad dichos acuerdos. Así, por ejemplo, el Consejo
24.221, C.P. Danilo Rojas Betancourth y Subsección “A”, Auto de 14 de mayo de 2014, Expediente
24.221, C.P. Danilo Rojas Betancourth y Subsección “A”, Auto de 14 de mayo de 2014, Expediente
1257 El caso de aquellos contratos que tengan por objeto la entrega a particulares de actividades de admi
nistración y gestión de tributos, que está prohibido por la Ley 1386 de 2010.
1258 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 2010, Expediente 15.596, C.P.
Mauricio Fajardo Gómez y Subsección “B”, Sentencia de 28 de febrero de 2013, Expediente 24.266,
C.P. Danilo Rojas Betancourth.
1260 Numeral 1 del artículo 899 del Código de Comercio.
de Estado1261 anuló unos contratos estatales celebrados por una entidad territorial con
unas fiduciarias para la administración de recursos, pues con su suscripción se violaron
preceptos del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que fueron considerados por
la corporación como normas imperativas de obligatorio cumplimiento.
1.6. CUANDO SE CELEBREN CON PERSONAS INCURSAS EN CAUSALES DE INHA

BILIDAD O INCOMPATIBILIDAD PREVISTAS EN LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY
Tal y como se analizó ampliamente en el Capítulo 5 de esta obra, la inhabilidad o

incompatibilidad son situaciones que afectan la capacidad para contratar con el Estado,
de tal forma que si un contrato estatal es celebrado con una persona incursa en alguna
inhabilidad1262, esa circunstancia será constitutiva de una nulidad absoluta del respecti
vo negocio jurídico público.
1.7. CUANDO SE CELEBREN CONTRA EXPRESA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL

O LEGAL
La suscripción de contratos estatales que estén prohibidos en forma expresa por la

Constitución o la ley, da al traste con la validez de tales negocios, pues se incurre con
ellos en la acción prohibida por el ordenamiento jurídico. El Consejo de Estado1263 fijó
los elementos de esta causal específica y especial de nulidad absoluta del negocio jurídi
co público e incluso, ha aportado ejemplos de contratos prohibidos como la donación a
particulares prevista en el artículo 355 de la Carta Política de 1991.
1.8. CUANDO SE CELEBREN CON ABUSO O DESVIACIÓN DE PODER
El abuso o desviación de poder, como vicio general de los actos administrativos, se

extiende también a los contratos estatales. El profesor Santofimio Gamboa1264, concep-
tualiza la desviación de poder, así:
1261 Sección Tercera, Sentencia del 9 de octubre de 2003, Expediente 16.657, C.P. Germán Rodríguez
Villamizar.
1263 Sección Tercera, Sentencia de 16 de agosto de 2006, Expediente 31.480, C.P. Alier Hernández En-
ríquez, Subsección “C” Sentencia de 24 de abril de 2013, Expediente 27.315, C.P. Jaime Orlando
Santofimio y Subsección “A”, Sentencia de 27 de marzo de 2014, Expediente 26.223, C.P. Carlos
Alberto Zambrano Barrera; Subsección “A”, Sentencia de 11 de junio de 2014, Expediente 34.649,
C.P. (F.) Hernán Andrade Rincón y Subsección “A” Sentencia de 6 de febrero de 2020, Expediente
1264 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Acto Administra
tivo, Cuarta Edición, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 410.
"Se estructura el vicio por desviación de poder en aquellos eventos en los que la adminis
tración, al utilizar sus poderes, actúa pretendiendo alcanzar un fin diverso al que en derecho
correspondiere de manera general, o a dicha autoridad en particular. En consecuencia, y como
se ha dicho, la idea general de la doctrina es que constituye desviación de poder «el ejercicio
de las potestades administrativas con fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico»".
En consecuencia, cuando con ocasión a la celebración de un contrato estatal se de

muestra que se incurrió en desviación de poder, esa irregularidad será susceptible de
invalidar el correspondiente negocio jurídico público.
1.9. CUANDO SE DECLAREN NULOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN QUE SE

FUNDAMENTEN
De esta forma, si se pide en ejercicio de los medios de control previstos en el Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (art. 141, L.
1437/11), la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación, producto
de alguno de los procesos de selección donde resulta aplicable —licitación pública, se
lección abreviada, concurso de méritos y mínima cuantía—, y se obtiene una sentencia
judicial en firme que así lo declare, esa circunstancia activará la procedencia de la causal
de nulidad absoluta del contrato estatal1265.
Aquí, la nulidad del contrato se origina por la sentencia judicial que anula la de
cisión que le da vida al negocio y obviamente, solo será nulo si aún se encuentra en
ejecución. En esc sentido, el Consejo de Estado1266 sostuvo: “Cabeprecisar que cuando
en el procedimiento de licitación el acto administrativo que constituye el verdadero y real
fundamento del contrato estatal, acto de adjudicación, se aparta de manera evidente de
las directrices que debe observar la administración en elproceso de selección, se configura un
vicio de invalidez que transmite al contrato celebrado”.
1.10. CUANDO SE HUBIEREN CELEBRADO CON DESCONOCIMIENTO DE LOS

CRITERIOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 21’267 SOBRE TRATAMIENTO DE
OFERTAS NACIONALES Y EXTRANJERAS O CON VIOLACIÓN DE LA RECI
PROCIDAD DE QUE TRATA LA LEY 80 DE 1993
La Ley 80 de 1993, por una parte, conserva la intención de beneficiar a los

contratistas nacionales y por otra parte, le da el mismo tratamiento de nacional a
126(’ Sección Tercera, Sentencia del 7 de septiembre de 2000, Expediente 9.527, C.P. María Elena Giraldo
Gómez.
126/ Del Tratamiento y Preferencia de las Ofertas Nacionales. Las entidades estatales garantizarán la par
ticipación de los oferentes de bienes y servicios de origen nacional, en condiciones competitivas de
aquellos extranjeros en cuyo país de origen se les da el carácter de nacionales a los

colombianos.
Desde otro punto de vista, en materia de nulidades absolutas, el artículo 48 de la Ley
80 de 1993, contiene unas reglas especiales en cuanto a sus efectos. En consecuencia,
dicho precepto, dispone:
"La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el recono
cimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá
lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto
o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente
hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal
se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer
un interés público".
Se observa entonces con extrema claridad del artículo trascrito que la Ley 80 de
1993 estableció una regla definitiva, sin condicionamientos, en cuanto al deber de re
paración que le asiste a la administración, frente al contratista en el contrato declarado
nulo: el contrato estatal de ejecución sucesiva declarado nulo por objeto o causa ilícita,
no impedirá que la entidad estatal contratante reconozca y pague al contratista las pres
taciones ejecutadas por este hasta el momento de la declaratoria de nulidad absoluta*1268
y simplemente deberá probarse que la administración se benefició con las actividades
del contratista y ello se acreditará con la satisfacción de un interés público. Hasta aquí
no hay problema. La Ley 80 de 1993 sigue la dirección de garantizarle al contratista su
utilidad, incluso en la hipótesis de que el contrato estatal sea declarado nulo por objeto
o causa ilícita. Este análisis no se fijará en si fue o no conveniente la redacción del artí
culo 48 en cita. La norma está allí y sobre su contenido girará el estudio.
calidad, oportunidad y precio, sin perjuicio del procedimiento de selección objetiva que se utilice y
siempre y cuando exista oferta de origen nacional. Cuando se trate de la ejecución de proyectos de
inversión se dispondrá la desagregación tecnológica. En los contratos de empréstito y demás formas
de financiamiento, distintos de los créditos de proveedores, se buscará que no se exija el empleo o
la adquisición de bienes o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica, o que a
ello se condicione el otorgamiento. Así mismo, se buscará incorporar condiciones que garanticen la
participación de oferentes de bienes y servicios de origen nacional. En igualdad de condiciones para
contratar, se preferirá la oferta de bienes y servicios de origen nacional. Para los oferentes extranjeros
que se encuentren en igualdad de condiciones, se preferirá aquel que contenga mayor incorporación
de recursos humanos nacionales, mayor componente nacional y mejores condiciones para la transfe
rencia tecnológica. El Consejo Superior de Comercio Exterior determinará el régimen vigente para
las importaciones de las entidades estatales.
1268 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 9 de febrero de 2017, Expediente
52.805, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Subsección “A”, Sentencia de 10 de mayo de 2017,
Expediente 54.324, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y Subsección “B”, Sentencia de 10 de febrero
de 2021, Expediente 45,397, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
Las reglas generales contenidas en el Código Civil respecto de los efectos aquí es
efecto de la declaratoria de nulidad absoluta de un contrato, por objeto o causa lícita,
consagran una consecuencia jurídica para todo aquello que se ha pagado como presta
ción, en el contrato que adolece de alguno o de ambos. El artículo 1525 ídem es con
tundente en su tenor literal: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícita a sabiendas”. Se introduce una condición para ser sujeto pasible de
la sanción legal: el elemento a sabiendas. De tal manera que si una persona contrata con
el conocimiento de que ese acto jurídico tiene un objeto o una causa ilícita y a pesar de
ello cumple con ciertas prestaciones, no podrá pedir el pago o reconocimiento de las
mismas. La ley no puede proteger los actos contrarios a derecho porque se ataca el orden
público y la moral.
Así se ha tratado el tema en derecho privado y por lo tanto en los contratos celebra
dos bajo dicho régimen legal, pero otra cosa sucede cuando se trata de contratos esta
tales, que adolecen de un objeto o causa ilícita, por cuanto las consecuencias jurídicas
son diferentes porque, por una parte, la estructura del artículo 48 de la Ley 80 de 1993
no prevé el elemento a sabiendas y, por otra, porque siempre se podrá pedir el reco
nocimiento de las prestaciones ejecutadas por el contratista hasta el momento en que
se declare la nulidad absoluta del contrato, cuando se probaren dos supuestos legales, a
saber: i) que la administración se benefició con las actividades ejecutadas por el contra
tista, y ii) que el beneficio le sirvió a la administración para satisfacer un interés público.
La ley no ha hecho distinción y su contenido es claro.
Por su parte, el Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2004,
dictada dentro del Expediente 25.5601269, al explicar el contenido de lo previsto en el
artículo 48 de la Ley 80 de 1993, expresó:
En resumen, para la Sala el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993
establece efectivamente una regia distinta a la del Código Civil, consistente en que el recono
cimiento y pago de las prestaciones ejecutadas en un contrato nulo por objeto o causa ilícita
sólo tienen lugar cuando se pruebe que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente
hasta el monto del beneficio obtenido. Se trata, pues, de una regla diferente a la prevista en
la legislación civil en tanto que condiciona el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas
al beneficio del Estado y solamente hasta el monto del mismo, la especialidad de la norma
de la Ley 80 no radica, entonces, en impedir las sanciones que se derivan por violación del
orden jurídico a sabiendas y así evitar un enriquecimiento sin causa en contra del contratista,
pues, como ha indicado la Corte Suprema de Justicia, esta figura exige que con su ejercicio
no se pretenda violar el ordenamiento jurídico. En otras palabras, esta disposición se apli
caría únicamente cuando las partes no hubiesen celebrado un contrato con objeto o causa
ilícitos a sabiendas.
Así, el inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 no conlleva “derogatoria'' alguna de
las sanciones que prescribe la legislación civil a contratos celebrados con conocimiento de
violar el ordenamiento jurídico. No se infiere de su tenor literal, tampoco de una interpre
tación sistemática, ni siquiera de sus antecedentes que, como se advirtió, son equívocos".
1169 Sección Tercera, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

La decisión judicial transcrita pone de presente dos conclusiones muy expresas: i) el

inciso segundo del artículo 48 de la Ley 80 de 1993 resulta aplicable únicamente cuan
do las partes que celebraron el contrato estatal anulado por objeto o causa ilícita no lo
hicieron a sabiendas, y ii) el citado artículo 48 no derogó, en materia de contratación
estatal, las consecuencias jurídicas dispuestas en la legislación civil para los contratos
suscritos con conocimiento de violación al ordenamiento jurídico.
Aquí, por el contrario, se considera que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 sí modificó
el régimen general previsto en el Código Civil y además no condicionó su aplicación a la
existencia del elemento a sabiendas. Se sustenta la posición en dos aspectos básicos así:
1. El artículo 13 de la Ley 80 de 1993 preceptúa que a los contratos estatales se les
aplicarán las disposiciones comerciales y civiles, salvo en las materias específica
mente reguladas en dicho Estatuto. Pues bien, lo dispuesto en el artículo 48 es
uno de esos asuntos reglamentados específicamente por la Ley 80. Resulta que
allí no se introduce como condición para su aplicación el elemento a sabiendas.
Además, el mencionado artículo 48 es una norma posterior y especial frente a las
generales del Código Civil.
2. Más que una derogatoria de las normas del Código Civil, lo que hubo fue una
regulación especial de un tema que le concierne a un Estatuto Especial de la
Contratación Estatal. Las disposiciones civiles conservan plena vigencia en la
actualidad y no han sido modificadas. Muy distinto sucede en el caso de los con
tratos estatales, porque la regla general (Código Civil) debe ceder ante la regla
especial (art. 48, L. 80/93).
En lo atinente a los requisitos de validez del contrato estatal1270 y a los requerimien
tos esenciales de los diferentes contratos no previstos en el Estatuto de Contratación,
es necesario acudir a las disposiciones pertinentes del derecho privado como se explicó,
salvo en las materias específicamente reguladas por la Ley 80 de 1993. Ahora, se hará re
ferencia a una providencia del Consejo de Estado1271, en la que se declaró la nulidad ab
soluta de un contrato estatal por objeto ilícito y se ordenó —sin hacer consideraciones
sobre el elemento a sabiendas tantas veces exigido en la sentencia del 25 de noviembre
de 2004—, que se tramitara un incidente para reconocer los beneficios que la ejecución
de ese contrato le produjo a la entidad pública contratante tal y como lo prevé el artícu
lo 481272 de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, hoy día, de cara a la actual posición jurispru
1270 véase [a obra de Dávila Vinueza, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. 1"
edición, Editorial Legis, Bogotá, 2003, pp. 372-374.
1271 Sección Tercera, Sentencia del 17 de mayo de 2007, Expediente AP-00369, C.P. Ramiro Saavedra
Becerra.
1272 El Consejo de Estado, recientemente, aunque declaró la nulidad absoluta de un contrato de consul
toría y asesoría para el cobro de regalías que celebró un municipio violando normas de imperativo
cumplimiento, aplicó el artículo 48 de la ley 80 de 1993, para reconocer finalmente al contratista un
dencial del Consejo de Estado, no es menester realizar elucubraciones adicionales sobre

el elemento a sabiendas, acuñado en la providencia del 25 de noviembre de 2004 para la
aplicación del citado artículo 48. El Consejo de Estado12731274
, se refirió a la regla dispuesta
en el artículo 48 de la ley 80 de 1993, para señalar lo siguiente:
"Resulta imperioso recordar que la nulidad absoluta del contrato, además de hacerlo
desaparecer de la vida jurídica, desde el momento mismo de su celebración, también
genera otros efectos que han sido previstos en el artículo 48 de la Ley 80, consistentes
en el reconocimiento y el pago de las prestaciones que hubieren sido ejecutadas hasta
el momento en que se ordene la declaratoria judicial de nulidad; dicho reconocimiento y
pago resulta procedente aún en aquellos casos en los cuales la declaratoria de nulidad
haya sido ocasionada por objeto o causa ilícita, siempre y cuando se hubiere probado
que la entidad estatal contratante hubiere obtenido un beneficio como consecuencia de
la contratación, es decir, que las prestaciones cumplidas hubieren logrado la satisfacción
del interés público, caso en el cual el monto de las prestaciones a reconocer será igual al
beneficio recibido".
Como se advirtió en esta obra, la ocurrencia de cualquiera de las causales de nulidad

absoluta del contrato estatal previstas en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 44 de la
Ley 80 de 1993, le imponen a la administración el deber de darlos por terminado en el
estado en que se encuentren, obviamente, sobre la base que esté en ejecución (art. 45 L.
80/93).
Por último, la nulidad absoluta puede sanearse solo por el transcurso del tiempo al
amparo de la prescripción127/1 a diferencia de la nulidad relativa la cual es saneable por
ratificación expresa de las partes o por el transcurso del lapso de dos (2) años contados
a partir de la ocurrencia del hecho generador de la irregularidad. Adicionalmente, el
artículo 47 de la Ley 80 de 1993, en la línea de conservar el negocio jurídico estatal,
dispone que la nulidad de una o varias cláusulas no invalidará la totalidad del contrato
salvo cuando no pueda existir sin las estipulaciones viciadas. También, el artículo 49
de la misma ley, otorga una curiosa competencia a la administración para que pueda
mediante acto administrativo sanear los vicios de procedimiento o de forma, que no
sean constitutivos de causales de nulidad y siempre que las necesidades del servicio lo
exijan o aconsejen.
porcentajes del 5% sobre los dineros recaudados, pues se probó el ingreso de los recursos con ocasión
directa a la intervención del contratista. Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 16 de marzo
de 2012, Expediente 22.969, C.P. Stella Conto de Díaz.
1273 Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 26 de febrero de 2014, Expediente 27.200, C.P. Her
nán Andrade Rincón.
1.11. LA EXISTENCIA DE LOS CONTRATOS ESTATALES
Al lado de la teoría de validez de los contratos estatales, reside la de la inexistencia

de los actos jurídicos (art. 8981275, C. Co). Se entiende por el acto inexistente como
“aquel que no satisface las exigencias básicas para considerarlo como existente, es decir, que
no reúne los requisitos de existencia de los actosjurídicos1276”. Para diferenciar el acto nulo
del inexistente, la doctrina, advierte “Se suele distinguir, así, entre inexistentes y actos
nulos. Los primeros son los que no satisfacen las exigencias mínimas para considerar que
el acto ha «nacido» a la vida del Derecho y nulo es el que habiendo nacido al Derecho,
sin embargo nace «enfermo», es decir expuesto a ser anulado porque adolece de un vicio
de nulidad1277”. De la misma forma, esa diferencia también ha sido identificada por el
Consejo de Estado1278, cuando ha sostenido:
"Como antes se afirmó, la nulidad supone la existencia previa de un negocio que se
encuentra viciado, comoquiera que su declaratoria exige tanto la existencia de un negocio
sobre el cual ha de recaer la misma, como la generación de efectos para, precisamente,
poderlos aniquilar o anular, por manera que la nulidad de un negocio supone su existencia,
cuestión que, obviamente, excluye por completo la posibilidad de predicar su inexistencia".
Es pues el incumplimiento de una solemnidad1279 que la ley exige para la validez

del contrato o la falta de uno o varios de los elementos esenciales que integran el acto
jurídico, en este caso el contrato estatal, lo que genera su inexistencia (art. 898 C.Co).
El Consejo de Estado1280 ha explicado en qué casos ocurre la inexistencia de un con
trato estatal y al respecto, precisó:
"Acerca de la primera causal referida hay lugar a comentar, de un lado, que a la con
figuración de la misma habrá lugar, exclusivamente, cuando las partes interesadas hubieren
dejado de observar o cumplir aquellas formalidades ad substancian actus exigidas por la
ley para la formación del correspondiente acto o contrato, de suerte que no será pertinente
invocar la aplicación de esa norma cuando las que se echen de menos sean formalidades
ad probationem, esto es las consagradas con fines eminentemente probatorios, mas no de
existencia.
1275 Regula dos causales genéricas de inexistencia de los negocios jurídicos a saber: i) La ausencia de so
lemnidades sustanciales que la ley exija para la formación de los correspondientes actos o contratos, y
ii) La falta de alguno de los elementos esenciales del respectivo contrato.
1276 Barona González, Jorge. La nulidad de los actosjurídicos. Colección Internacional Número 34, Edi
torial Ibáñcz, 2012, pp. 35 y 36.
1277 Ibídem, p. 36.
1278 Sección Tercera, Sentencia del 22 de julio de 2009, Expediente 16.106, C.P. Mauricio Fajardo Gó
mez y Subsección “C”, Sentencia de 13 de junio de 2013, Expediente 23.730, C.P. Jaime Orlando
Santofimio Gamboa.
31.094, C.P. Hernán Andrade Rincón y Subsección “C”, Sentencia de 3 de diciembre de 2015, Expe
1280 Ibídem.
l->.
Por último, acerca de la aquí denominada causal primera de inexistencia, se impone
precisar que a su aplicación habrá lugar sólo en cuanto la señalada ausencia de formali
dades sustanciales exigidas por la ley corresponda a aquellas solemnidades que hubieren
sido establecidas en atención a la naturaleza del correspondiente acto o contrato, cuestión
esta que excluye de plano los demás requisitos que, aunque determinados por la propia ley,
se hubieren consagrado en razón al estado o calidad de las parles que intervienen en su
celebración.
Por lo que se refiere a la segunda causal de inexistencia de los actos o negocios jurídi
cos, esto es la ausencia de alguno de los elementos esenciales del correspondiente acto o
contrato, vienen a propósito dos comentarios, que no por obvios carecen de importancia,
a saber:
En primer lugar es claro que a la aplicación de la figura en mención (inexistencia), habrá
lugar cuando falte uno cualquiera de los correspondientes elementos esenciales, sin que para
ese efecto deba predicarse la inobservancia concurrente, simultánea o sucesiva de todos los
elementos esenciales o de varios de ellos.
En segundo lugar, es igualmente claro que las consecuencias de la comentada inexisten
cia para el mundo jurídico podrán derivarse tanto i} en los casos en los cuales al proyectado
acto o contrato le falte uno cualquiera de los requisitos de existencia, es decir aquellos que
tienen el carácter de esenciales frente a todo acto o contrato, esto es el objeto, la voluntad
o el consentimiento o las solemnidades sustanciales, elemento este último cuya ausencia en
buena medida el legislador mercantil instituyó como la ya referida causal primera ii) en los
casos en los cuales falte alguno de los elementos esenciales específicos del correspondiente
acto o contrato, tal como ocurre con el precio para los contratos de compraventa, el carácter
gratuito que tendrá el uso de las cosas para los contratos de comodato, etc., evento este
último en el cual, oportuno resulta anotarlo, la ausencia de uno o varios de tales elementos
esenciales específicos no necesariamente impedirá la generación de efectos jurídicos, puesto
que la inexistencia del correspondiente acto o contrato particular cuya celebración perse
guían las partes bien podría derivar, si su conversión fuere posible, en otro acto o contrato
totalmente diferente al inicialmente contemplado".
El Consejo de Estado1281, en la misma línea anterior, sostuvo que la teoría de la

inexistencia de los actos jurídicos es aplicable en la contratación pública, con base en
las siguientes consideraciones: i) El artículo 41 de la Ley 80 de 19931282, regula los re
quisitos de perfeccionamiento de los contratos estatales, con lo cual no podrán tenerse
por existentes aquellos negocios jurídicos estatales que no alcancen a perfeccionarse, y
ii) El inciso 2 del artículo 898 del Código de Comercio resulta aplicable al régimen de
contratación pública, por disposición expresa del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.
1281 Ibídem.
CAPITULO XI
CONTRATOS ESTATALES
NOMINADOS
1. Los contratos estatales nominados. 1.1. £1 contrato de prestación de servicios.

1.2. Contrato de consultoría. 1.2.1. La remuneración del consultor. 1.2.2. Las re
formas al contrato de consultoría con la Lev 1474 de 2011 y la ley 1882 de 2018.
1.2.2.1. La definición de supervisión y de interventoría. 1.2.2.2. La obligatoriedad
de la supervisión en todos los contratos estatales y la contratación por prestación
de servicios de labores de apoyo a la actividad de control para las entidades esta'
tales. 1.3. £1 contrato de concesión. 1.3.1. Fundamento y origen del contrato de
concesión. 1.3.2. El contrato de concesión en la Ley 80 de 1993. 1.3.3. Sistemas
de contratos de concesión vigentes. 1.3.3.1. Concesión de prestación de servicios
públicos. 1.3.3.2. Contratos de concesión para la explotación de actividades mo-
nopólicas del Estado, tales como la distribución de licores y juegos de azar. 1.3.3.3.
Concesión para la explotación de bienes del Estado. 1.3.3.4. La concesión de obra
pública. 1.3.3.5. Las concesiones que surjan de los proyectos de asociaciones pú
blico privadas reguladas en la Ley 1508 de 2012. 1.4. El contrato de obra pública.
1.5. La fiducia pública y el encargo fiduciario.
1. LOS CONTRATOS ESTATALES NOMINADOS
La tipología de los contratos estatales es otro asunto regulado en forma especial por
la Ley 80 de 1993, dado que dicho estatuto contiene una relación de contratos nomi
nados, sin perjuicio de la autorización general que aparece en el artículo 32 de la misma
ley para que las entidades estatales puedan celebrar los contratos típicos regulados en el
Derecho Privado y aquellos que sean producto del libre autonomía de la voluntad. Es,
pues, respecto de dichos contratos regulados, especialmente en el régimen contractual
público, que versará el estudio del presente capítulo, no sin antes insistir en que resulta
válido que las entidades estatales celebren negocios jurídicos innominados. El Consejo
de Estado, frente a estos últimos anotó1283: “Los innominados son aquellos que presentan
caracteres atípicos resultantes de la reunión en un contrato de diversos elementos consti
tutivos de los contratos típicos, como también aquellos otros que, dentro del marco de la
legalidad, pueden ser celebrados por los órganos del Estado dentro de la esfera de su propia
competencia”.
En este orden de ideas, se puede afirmar que existen contratos nominados y típicos
y otros innominados o atípicos, siendo que en los primeros su nombre y regulación
está determinada por la ley, al señalar los elementos esenciales y generales del respec
tivo contrato, a diferencia de los segundos, en los cuales la ley guarda silencio sobre la
denominación del contrato y por ende de sus características y elementos no aparecen
reglamentadas en la ley.
El Consejo de Estado1284, por su parte, ha situado las diferencias conceptuales que
existen entre los contratos nominados y típicos para precisar lo siguiente:
..) será contrato típico aquel negocio jurídico cuya estructura se encuentra predispuesta
por la ley o por las prácticas sociales —esto es, con tipicidad legal o social— y contrato no
minado aquel que cuenta con un nomen que sirve para distinguirlo o identificarlo; por lo de
más, resulta usual que los típicos también sean nominados y viceversa, aunque ello no supone
necesariamente que tales categorías lleguen a confundirse, comoquiera que pueden existir
contratos nominados, incluso per la ley, pero carentes de tipicidad acerca de los elementos
que los integran o estructuran; a su turno, será atípico el contrato cuya estructura o molde
no está consagrado y menos regulado en la ley, ni en los usos o en las prácticas sociales,
habida cuenta de que su creación se produce ex novo, como producto bien de la mezcla de
elementos propios de tipos contractuales previamente existentes, bien de la combinación de
estos con elementos originales o regidos por normas generales o próximas; en otros términos,
como lo ha indicado la doctrina".
Becerra.
128<í Sección Tercera, Sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 14.390, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez.
Por lo tanto, la ley puede calificar contratos como nominados y típicos y viceversa,
pues la primera condición no necesariamente satisface la segunda, es decir, los elemen
tos que lo integran o estructuran.
Pues bien, concretamente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 enlista varios contra
tos nominados tales como: i) Prestación de servicios, ii) Consultoría, iii) Concesión,
iv) Obra pública, v) Fiducia pública y encargo fiduciario. También, otras modalidades
de nominados que perfectamente puede suscribir la administración, son aquellos que
están regulados en el Código Civil y el Código de Comercio (compraventa, comoda
to1285, suministro, donación, etc.).
Como se precisó, la administración también puede celebrar contratos estatales in
nominados de acuerdo con la previsión del citado artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
en tanto el estatuto de contratación reconoce la indiscutible facultad de las entidades
estatales de suscribir todos los acuerdos que sean necesarios para satisfacer las necesi
dades públicas que sean producto del ejercicio de la libre autonomía de la voluntad. La
anterior conclusión encuentra fundamento además en una postura judicial del Consejo
de Estado1286.
En este capítulo se realizará el estudio de los contratos estatales nominados a la luz
de las disposiciones especiales de la Ley 80 de 1993.
1.1. EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
El Consejo de Estado1287 lo ha definido como

"un instrumento de gestión utilizado por la administración pública para la ejecución de
algunas de sus actividades e incluso para la prestación de algunos servicios públicos. Por
ende, las características de autonomía del contratista, especialidad de la gestión y la excep-
cionalidad del contrato, son las determinantes en la conformación de este negocio jurídico
tipificado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993“.
1285 El Consejo de Estado, respecto de la regulación del contrato de comodato, aseguró: “Ahora bien, las
normas de contratación vigentes, como las contenidas en la Ley 80 de 1993, prevén requisitos de existen
cia, validez y ejecución del contrato estatal que deben cumplirse, sin perjuicio de que sepueda acudir a lo
previsto en el Código Civil respecto del contenido del contrato de comodato, en aplicación de lo dispuesto
en el articulo 13 de dicha ley”. Sección Tercera, Sentencia del 30 de julio de 2008, Expediente 15.466,
Becerra.
12S/ Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 8 de junio de 2011, Expediente AP-2004-00540, C.P.
Enrique Gil Botero.
La modalidad de prestación de servicios hunde sus raíces en el contrato de arren

damiento1288 del Derecho Romano1289, ya sea con la finalidad de contratar obras (lo
cado operis), transporte (locado conducho) o los servicios personales (locado operarum).
De la figura anterior surge el contrato de prestación de servicios como un mecanismo
para que la administración pueda contratar actividades que requieran conocimientos
profesionales, técnicos o científicos o por la insuficiencia de personal de planta de la
correspondiente entidad estatal1290 o cuando teniendo colaboradores no cuenten con la
idoneidad o la experiencia que requiera la atención de ciertos servicios.
El contrato de prestación de servicios, a su vez, no es un contrato del todo extraño
para el Derecho Administrativo, pues de hecho uno de los integrantes de la famosa
Escuela de Burdeos, Gastón Jéze1291, se ocupa de comentarlo bajo la modalidad de la
locación de servicios, que a su juicio, se presenta “cuando la administración encomienda
a un individuo la tarea de colaborar en un servicio público, pero sin conferirle el titulo de
funcionario público propiamente dicho, sin incorporarlo a los cuadros permanentes de la
administración”.
Por otro lado, la determinación del objeto contractual en la prestación de servicios
es bastante amplio tal y como lo aseguró el Consejo de Estado12921293 , al anotar: “se trata de
1294
un contrato que se ha caracterizado por tener un objeto amplio que en la praxis hace difícil
su concreción y que lo acerca a otras tipologías contractuales, a relacionesjurídico-laborales
e incluso al ejercicio mismo defunciones administrativas1193”.
Por su parte, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de
prestación de servicios, así:
"Son contratos de prestación de servicios los que celebren los entidades estatales para
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no
puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En nin
gún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales'2Q4 y se celebrarán
por el término estrictamente indispensable”.
1288 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007, Expediente acumulado
24.715, C.P. Ruth Stclla Correa Palacio.
12119 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 17 de mayo de 2007, Expediente AP-2004-00369,
1290 Ibídem.
12,1 Principios Generales del Derecho Administrativo. Tomo III, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1949,
p.457.
1292 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 8 de junio de 2011, Expediente AP-2004-00540, C.P.
Enrique Gil Botero.
1293 Artículo Contrato de Prestación de Servicios. Difícil delimitación frente al contrato realidad, Revis
ta Derecho del Estado Número 25, Universidad Externado de Colombia, diciembre de 2010, pp. 85
a 115.
1294 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997.
Los elementos y las características que integran la tipología especial de este contra
to1295 son los siguientes: i) Se pueden celebrar por cualquier entidad estatal, ii) Pueden
suscribirse tanto con personas naturales como con personas jurídicas1296, iii) Su objeto
se circunscribe a desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o
el cumplimiento de las funciones a cargo de la entidad contratante, siempre y cuando
tales actividades o funciones no puedan cumplirse con el personal de planta por ser in
suficiente o porque se requieran conocimientos especializados, iv) No se genera con ese
contrato una relación de carácter de relación laboral1297, v) No pueden celebrarse y eje
cutarse en forma indefinida, sino por el tiempo estrictamente necesario e indispensable.
La grave dificultad que representa la existencia del contrato de prestación de servi
cios es que a veces, por una parte, se acude a esa figura para establecer verdaderas rela
ciones laborales encubiertas, y por otra parte, se utiliza para crear plantas paralelas con
carácter permanente en las entidades estatales.
La jurisprudencia del Consejo de Estado1298 se ha preocupado por señalar cuáles
son los límites en la contratación de prestación de servicios. En efecto, la corporación
ha señalado que: i) Si se contratan personas naturales, estas deben realizar actividades
que no puedan efectuarse por personal de planta, ii) Si se contratan personas jurídicas,
las actividades del contrato en forma alguna pueden generar que la entidad estatal con
tratante se despoje del ejercicio de una competencia administrativa12991300
, iii) Cuando se
contrata la prestación de servicios por personas naturales, porque no hay personal de
planta, sino que será menester dejar constancia que se requiere de un saber profesional
específico o más calificado que aquel que tiene el personal de la propia entidad1500, iv)
1295 Ibídem.
1296 Frente a la contratación de prestación de servicios con personas jurídicas, el Consejo de Estado, sos
tuvo: “A pesar de lo anterior, de lo dispuesto en las normas, se pueden señalar como rasgos característicos
del contrato deprestación deservicios celebrado con personasjurídicas los siguientes: el objeto del contrato
estará constituido por las actividades relacionadas con la administración ofuncionamiento de la entidad.
Las prestaciones del contrato podrán comprender: servicios profesionales, trabajos artísticos, desarrollo
directo de actividades científicas o tecnológicas, apoyo a la gestión de la entidad; sólo procederá el contrato
de prestación de servicios cuando no haya personal de planta suficiente o se requieran conocimientos espe
cializados; en caso de que el objeto sea el apoyo a la gestión de la entidad, procederá cuando se tenganfines
específicos o elpersonal de planta sea insuficiente; el término de duración será el estrictamente necesario;
habrá lugar a contratación directa y no será necesario recibir varias ofertas”. Sección Tercera, Sentencia
del 17 de mayo de 2007, Expediente AP-2004-00369, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
129/ Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997. Declaró la exequibilidad condicionada de ese apar
te del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
1298 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 17 de mayo de 2007, Expediente AP-2004-00369,
C.P. Ramiro Saavedra Becerra y Sección Tercera, Subsección “C” Sentencia del 8 de junio de 2011,
Expediente AP-2004-00540, C.P. Enrique Gil Botero.
1299 Corte Constitucional, Sentencia C-224 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
1300 Corte Constitucional, Sentencia C-094 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
La prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, jamás pueda conllevar al

ejercicio directo de funciones administrativas, pues lo que está permitido es la contra
tación de actividades de colaboración o apoyo1301 en el cumplimiento de las funciones
de la entidad contratante y no el desplazamiento de estas atribuciones al particular1302,
lo que está prohibido.
Particularmente, recientemente la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de
Estado1303, unificó jurisprudencia en torno a la figura del contrato de prestación de ser
vicios, la figura del contrato realidad e hizo un análisis profundo de los diferentes aspec
tos laborales derivados de dicha contratación cuando se efectúa con personas naturales.
En dicha providencia se hicieron importantes precisiones en torno a la planeación y
estructuración de estos contratos para atender necesidades al interior de las entidades
estatales.
Por último, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado1304 unificó
jurisprudencia en torno a los contratos de prestación de servicios, de apoyo a la gestión
y para la elaboración de trabajos artísticos para precisar el contenido de cada uno, así:
"100- En este sentido, y efectuando un análisis exclusivamente sobre los fundamentos
legales expuestos, serán entonces contratos de "prestación de servicios profesionales" to
dos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades
identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente
a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión admi
nistrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o
soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar,
aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos
especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas cataloga
das de acuerdo con el ordenamiento jurídico como profesionales. En suma, lo característico
es el despliegue de actividades que demandan la aprehensión de competencias y habilida
des propias de la formación profesional o especializada de la persona natural o jurídica, de
manera que se trata de un sabe' intelectivo cualificado.
1-1
102.- Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces por contratos
de "apoyo a la gestión" todos aquellos otros contratos de "prestación de servicios" que,
compartiendo la misma conceptualización anterior, esto es, el desempeño de actividades
identificables e intangibles, el legislador permite que sean celebrados por las entidades esta
tales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades
de la administración ¡previamente definidas en los procesos de planeación de la Entidad), de
la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados.
1301 Gastón Jéze, sostiene ese mismo criterio frente al contrato administrativo de locación de servicios
sin nombramiento. Principios Generales del Derecho Administrativo, Tomo III, Editorial De Palma,
Buenos Aires, 1949, p. 457.
1303 Sentencia de 9 de septiembre de 2021, Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
1304 Sentencia de 2 de diciembre de 2013, Expediente 41.719, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
103 - Se traía entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracteriza

dos por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3° de la Ley
80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificadles
e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el
desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carác
ter, entre otros, técnico, operaaonal, logística, etc., según el caso, que tienda a satisfacer
necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa1305
o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sean necesarios o esenciales
los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha
advertido, se reservan exclusivamente para el "contrato de prestación de servicios profesio
nales", y no para éstos de simple "apoyo a la gestión".
I--I
1 10 -Elsegundo de los elementos normativos que el legislador ha considerado determi
nante para la configuración de la causal de contratación directa que ocupa la atención de la
Sala, es el que se refiere a otra especie de contratos, que en esencia son de prestación de
servicios, pero de un contenido prestacional diferente porque corresponden a una modalidad
tipificada de negocios cuyo objeto es de por sí especialísimo ya que tienen por objeto la
generación de patrimonio artístico piara la entidad estatal o bien beneficiarla de manifesta
ciones artísticas, piara cuyo efecto se encarga a personas que por sus características, dotes,
capacidades o aptitudes resultan ser únicas o especiales en el arte que manejan y que en
virtud de esta circunstancia se individualizan en el medio nacional o internacional, mediante
el reconocimiento como verdaderos y únicos en las técnicas o el arte que desarrollan.
1 1 /.-En consecuencia, el contrato, para que sea objeto del trámite de la contratación
directa, debe estar determinado por las siguientes variables (i) que tengan pior objeto la
ejecución de trabajos artísticos, (¡i) que el mismo o los mismos sólo puedan encomendarse a
determinadas personas naturales".
Por lo tanto, la prestación de servicios profesionales implica la contratación de ac

tividades de apoyo a la gestión administrativa de las entidades estatales con profesiona
les a diferencia de los de apoyo a la gestión, los cuales, según precisó la jurisprudencia
citada, se contratan con personal no profesional que se podrán ocupar de actividades
que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o
soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc. Por el contrario, la
contratación de trabajos artísticos, tiene por objeto la generación de patrimonio artísti
co o de recibir manifestaciones de dicho carácter.
1.2. CONTRATO DE CONSULTORÍA
Otra modalidad nominada es la prevista en el numeral 2 del artículo 32 de la Ley

80 de 1993, que se refiere al contrato de consultoría. Si bien es cierto que la ley no
define qué es consultoría, sí adopta una descripción especial de las actividades que la in
tegran. Es entonces la especialidad técnica la que sustenta la existencia de esta tipología
!3O5 Diferentes al desempeño de funciones públicas administrativas (véase nota de pie de página No. 86
de esta providencia).
específica1306, que incluye dos grandes grupos de prestaciones profesionales a saber: i)

La consultoría propiamente dicha relacionada con el diseño técnico o especializado de
futuros contratos que requiere la administración o la gerencia de obras y de proyectos,
y ii) La interventoría, más unida al seguimiento, control y vigilancia de la ejecución de
contratos estatales.
Para el Consejo de Estado1307, la consultoría es una modalidad de prestación de ser
vicios profesionales1308 suministrados por una persona natural o jurídica por razón de
la especialidad de su ciencia y técnica, en la solución y ejecución de proyectos, desde
una perspectiva de trabajo intelectual, calificado, metodológico e interdisciplinario con
asuntos relacionados con el diagnóstico, preinversión o factibilidad económica y social
de un proyecto, los análisis, estudios y diseños, planos, cálculos, presupuestos, crono
gramas, etc., de proyecto y obras, incluyendo interventorías con el fin de verificar el
cumplimiento de proyectos y obras e incluso con la gerencia de proyectos.
El numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 describe las actividades que inte
gran el objeto de la consultoría, así: i) Elaboración de los estudios necesarios para la eje
cución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad
para programas o proyectos específicos, ii) Realizar asesorías técnicas de coordinación y
control, iii) Realizar interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección,
programación, y iv) La ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
En este orden de ideas, la elaboración de estudios, planos, cronogramas, diseños y
análisis, como actividad, se ubica como el antecedente propio de la consultoría mientras
que las labores de seguimiento, vigilancia y control, atañen a la interventoría, aunque
esta última se integre dentro del objeto general de la consultoría1309.
El Consejo de Estado1310, teniendo en cuenta las similitudes que existen entre el
contrato de prestación de servicios y el de consultoría, ha derivado sus diferencias a
partir del elemento técnico especializado como condición característica de esta última
1306 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia de 30 de noviembre de 2017, Expe
13t*' Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 18.169, C.P. Ruth
Stella Correa Palacio y Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 2 de diciembre de 2013, Expe
1.W8 Posición similar se sostuvo en la Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Expediente 30.832, C.P.
Alier Hernández Enríquez, Sección Tercera.
1310 Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 2 de diciembre de 2013, Expediente 41.719, C.P. Jai
me Orlando Santofimio Gamboa. Ver también Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 30 de
noviembre de 2017, Expediente 40.876, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
tipología contractual —en eventos de reclasificación del objeto contractual, incluso—,

para precisar lo siguiente:
"Así las cosas, la diferencia específica que permitirá distinguir con claridad entre un
contrato estatal de prestación de servicios y un contrato estatal de consultoría, aunque en prin
cipio y en teoría en el objeto de ambos contratos se incluyan actividades similares —como
por ejemplo brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría
de otro contrato, etc. —, estará dada por el campo en el cual han de desarrollarse tales
actividades.
Si las actividades que integran el objeto del respectivo vínculo —brindar asesoría, cum
plir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro contrato—, están llama
das a ejecutarse en relación directa e inmediata con proyectos de inversión, estudios de
diagnóstico, estudios de factibilidad, estudios de prefactibilidad, proyectos específicos, etc.,
que correspondan a obras, proyectos de infraestructura, proyectos tecnológicos o técnicos,
indubitablemente se estará en presencia de un típico contrato estatal de consultoría.
Por el contrario, si las actividades que integran el objeto cíe la relación correspondiente
—brindar asesoría, cumplir labores de control y supervisión, ejercer la interventoría de otro
contrato, etc. —, están concebidas y estipuladas para ser desarrolladas en campos o asuntos
directamente vinculados a la administración propiamente dicha de la entidad contratante o
a su funcionamiento, el contrato estatal respectivo deberá catalogarse como de prestación
de servicios".
En la contratación pública, la interventoría1311, es el proceso integral de control,

seguimiento y evaluación de todos los contratos del Estado. La Sección Quinta del
Consejo de Estado, definió al contrato de interventoría, como "una consultoría a través
de la cual las entidades públicas ejercen su potestad de coordinación, dirección y control de
la ejecución de los contratos’™1. De esta forma, el objeto del contrato de interventoría,
consiste en el control, vigilancia, inspección y verificación del cumplimiento1313 de una,
varias o todas las obligaciones derivadas de un contrato celebrado por una entidad es
tatal, en nombre y representación de ella1314. En tal sentido, la jurisprudencia1315 señaló
recientemente cuáles son las labores de la interventoría y precisó lo siguiente:
Así, entonces, dado que el interventor, en ejercicio de sus funciones de supervisión
técnica y administrativa está facultado para aprobar o rechazar los bienes o servicios entrega
1311 El artículo 6.1 del Decreto 2090 de 1989, define la interventoría como “el servicio prestado por un
profesional o personajurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o
de la construcción. El interventor es el representante de la entidad contratante durante todas las etapas
delproyecto: planos, etapa previa, ejecución y liquidación”.
1312 Sentencia de 29 de mayo de 2003, Expediente 2000-2259(AP), C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá.
Ver Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 20 de noviembre de 2019, Expediente 62.369, C.P.
Marta Nubia Velásquez Rico.
dos en razón de la ejecución del contrato sobre el cual ejerce vigilancia, debe concluirse que
está habilitado para suscribir las actas que se generen durante la ejecución del contrato y que
sean referentes a su desarrollo; asimismo, puede hacer requerimientos, solicitar informes y, en
general, adelantar todos los actividades que le permitan verificar la adecuada ejecución de lo
pactado y, en caso de incumplimiento, está en el deber de comunicarlo oportunamente a la
entidad pública para que adopte las decisiones que sean jurídicamente procedentes".
Por su parte, el Consejo de Estado1316 ha descrito las características esenciales del

contrato de interventoría, para indicar que: i) Es una especie del contrato de consulto-
ría; ii) Con el interventor, la entidad ejerce sus potestades de coordinación, supervisión,
control1317 y en veces hasta la dirección misma respecto de la ejecución de otro u otros
contratos; iii) El contrato de interventoría no solo existe para para controlar obras pú
blicas, sino también para vigilar y controlar contratos de diversas clases y tipologías; iv)
El contrato de interventoría es principal, bilateral, oneroso y solemne; v) La intervento
ría puede recaer sobre contratos de ejecución sucesiva o de ejecución instantánea y vi)
La ley 1474 de 2011 amplió las funciones de los interventores1318.
Ahora bien, dentro del contrato de interventoría, entonces, se incluyen las activi
dades de control, supervisión, vigilancia y fiscalización de un contrato estatal, que en
principio no implican que el interventor deba elaborar presupuestos, cantidades o es
pecificaciones técnicas, al menos que así se pacte expresamente en el respectivo negocio
jurídico1319.
Por otro lado, es indispensable aclarar que las labores del interventor atañen exclu
sivamente al ejercicio de actividades de verificación y control de la ejecución de un con
trato estatal, sin que tales funciones puedan dar otorgar competencia al interventor
para que pueda introducir modificaciones1320 al contrato vigilado, dado que esa compe
tencia es exclusiva y privativa de las partes del contrato, entidad contratante y contratis
ta1321. En ese sentido, la jurisprudencia1322 señaló:
24.996, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 19 de marzo
de 2021, Expediente 42.135, C.P. María Adriana Marín.
1317 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 19 de marzo de 2021, Expediente
25-199, C.P. Danilo Rojas Betancourth.
“Para ejercer esta función la entidad estatal puede acudir a la colaboración de un inter
ventor para que realice el control y vigilancia del acuerdo, dentro de los limites que le compe
ten, puesto que su labor se encuentra limitada a la verificación, constatación, coordinación,
supervisión, control y dirección de la ejecución del contrato y, en este sentido, actúa en
nombre y representación de la entidad estatal; luego, la competencia para modificar alguno
de los términos del negocio jurídico es exclusivo de las partes del contrato".
Por demás, quien ejerce la interventoría debe ser un experto o profesional especiali
zado en los aspectos técnicos, administrativos, contable-financieros y legales1323 deriva
dos de la celebración y ejecución de los contratos estatales1324. Y cada una de esas áreas
comprende, según la doctrina1325, lo siguiente:
Interventoría administrativa. Centrada en el control, seguimiento y evaluación de
las condiciones, procesos y procedimientos administrativos que deban cumplirse en la
ejecución de un contrato y hasta su liquidación. Se incluye el control en lo documental
y el seguimiento a las acciones y actividades afines.
Interventoría técnica. Cubre el control, seguimiento y evaluación de las condicio
nes, procesos y procedimientos que deban ser aplicados dentro de la ejecución de un
contrato, cuando se incluya dicho factor —obras, consultarías, suministros—. El con
trol técnico, hace referencia al cumplimiento de las condiciones de calidad y cantidad
de materiales, ítems de construcción, cumplimiento de normas técnicas establecidas
para los diferentes tipos de proyectos, así como el seguimiento de los distintos planes
(seguridad industrial, salud ocupacional, manejo ambiental, gestión de calidad, etc.).
Interventoría contable-financiera. Cobija el control, seguimiento y evaluación de
las condiciones, procesos y procedimientos contables y financieros del proyecta, para
controlar el buen manejo e inversión de los recursos públicos. Aquí se hará seguimiento
a los pagos al contratista y de este a los subcontratistas, trabajadores o proveedores, lo
mismo que el control al manejo del anticipo.
Interventoría legal. Se refiere al cumplimiento de las condiciones legales contrac
tuales y el seguimiento de todos los procesos y procedimientos legales y jurídicos. Debe
entonces el interventor manejar y dominar la normatividad vigente. Aquí se incluyen
la revisión de las licencias y permisos que requiera el proyecto (licencias ambientales,
urbanas, etc.). Se incluyen en esas actividades la revisión del perfeccionamiento, publi
cación, pago de impuestos, garantías, plazos, cumplimiento de obligaciones contrac
tuales, adiciones, sanciones, inhabilidades e incompatibilidades, acciones legales, etc.
En el aspecto legal, le concierne: i) Conocer perfectamente el clausulado de todo el
1323 yer artl'cu|o 6. i del Decreto 2090 de 1989.

1324 Vargas Cantor, Edgar Fernando. Interventoría de obras públicas. Segunda Edición, Grupo Editorial
Ibáñez, pp. 21 y ss.
1325 Ibídem, pp. 25 a 29.
contrato, así como todo lo que acredite la legalización del mismo, ii) Hacer cumplir
las obligaciones pactadas, iii) Verificar que se cumpla el proceso de registro presupues
tal, iv) Solicitar garantías y anexos y verificar condiciones de cobertura y vigencia, v)
Informar los incumplimientos del contratista, vi) Solicitar a la entidad los documen
tos legales cuando se modifique el contrato, vii) Solicitar copias modificatorias de las
garantías, viii) Enviar documentos de estudios previos para facilitar la configuración
de los mismos, ix) Informar sobre la ocurrencia de inhabilidades e incompatibilidades
sobrevinientes, x) Apoyar con documentos cualquier actuación que se requiera para
tramitar la solución de conflictos.
Por otro lado, la jurisprudencia del Consejo de Estado1326 precisó que la contra
tación del interventor es obligatoria en aquellos contratos de obra pública que estén
precedidos de una licitación pública a la luz de las previsiones del inciso segundo del
numeral 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993.
Resulta pertinente además aclarar con apoyo en la jurisprudencia reiterada del
Consejo de Estado1327, que en los contratos de consultoría, no es posible pactar cláusu
las excepcionales y mucho menos aplicarlas, pues esa tipología contractual no aparece
incluida en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
1.2.1. La remuneración del consultor
La remuneración del consultor puede revertir varias modalidades, en tanto puede

ser por precio global como suma fija o variable en forma periódica, aunque se acos
tumbra pactar la remuneración del consultor mediante el reconocimiento de costos
directos (costos de personal por horas de los profesionales o expertos y la remuneración
de los mismos comprometidos con la realización del trabajo —ingenieros, técnicos, es
pecialistas—, y demás gastos con el mismo objetivo, o indirectos (costos de funciona
miento o administrativos —oficina, dotación, etc.—) por un factor multiplicador de
acuerdo con las condiciones del mercado1328.
1326 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “A”, Sentencia de 15 de marzo de 2017, Expediente
AP 680012331000201100148 01, C.P. Hernán Andrade Rincón.
1327 Sección Tercera, Auto del 1 de diciembre de 2008, Expediente 35.827, C.P. Enrique Gil Botero. El
Consejo de Estado, en esta providencia, decretó la suspensión provisional de los actos administrati
vos que profirió una entidad pública por los cuales declaró la caducidad de un contrato de consultoría
e hizo efectiva la garantía. Ver también Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 3 de agosto de
2017, Expediente 37.932, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
1328 Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 22 de junio de 2011, Expediente 18.169, C.P. Ruth
1.2.2. Las reformas al contrato de consultorio con la Ley 1474 de 2011 y la ley 1882
de 2018
La Ley 1474 de 2011 modificó algunos aspectos del contrato de consultoría, por un
lado, al hacer más exigente y responsable1329 su labor, y por otro lado, al variar diferen
tes aspectos de esta modalidad contractual1330. Un asunto que quedó resuelto a nivel
legal fue la identificación precisa de las actividades de supervisión y de interventoría1331
—sobre las cuales no había certeza en su conceptualización y alcance—. Además, se
volvió obligatoria la supervisión en todos los contratos estatales, pues con la redacción
original de la Ley 80 de 1993, la ley exigía que la interventoría era imperativa solo para
los contratos de obra pública1332. De esta forma, con la nueva regulación de la ley 1474
de 2011, que modificó la obligatoriedad de contratar interventores en los contratos
de obra pública, lo que se vuelve exigible es la supervisión a cargo de la administración
de la totalidad de los contratos estatales que celebre, incluso, frente a uno que sea de
obra pública y en todo caso, será la propia entidad pública quien valorará y definirá si
se requiere o no de la contratación de un interventor. También, la nueva ley autorizó
la contratación por prestación de servicios —contratación directa— de profesionales
para el apoyo a las labores de supervisión y facultó a las entidades estatales para contra
tar interventorías. Esas principales reformas, son:
1.2.2.1. La definición de supervisión y de interventoría
La ley señaló que la supervisión consistiría en el seguimiento técnico, administrati

vo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato es
ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializa
dos. Por su parte, la interventoría se definió como el seguimiento técnico que sobre el
cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica estipulada para tal fin
por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento espe
cializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.
De la misma forma, se autorizó, cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la
naturaleza del contrato principal, que pudiera contratar el seguimiento administrativo,
técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.
1329 Artículos 82 y 84.

1330 Artículo 83.
1331 La primera es interna y privativa de los servidores públicos de la entidad estatal contratante mientras
que la segunda es externa y se contrata con particulares a través del contrato estatal de interventoría.
Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 12 de diciembre de 2014,
Expediente 27.426, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
1332 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2006, Expediente AP-
410012331000200300300 01, C.P. Alier Hernández Enríqucz.
En este orden de ideas, la regla general es que las entidades estatales realizarán la
supervisión directa en la ejecución de los contratos estatales para controlar los aspectos
técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos, siempre que no se requie
ran conocimientos especializados, siendo la excepción, la contratación de intervento
res externos solo en los aspectos técnicos —interventoría técnica— y solo cuando se
necesiten conocimientos especializados con los que no cuente la entidad o cuando la
complejidad o extensión del mismo lo justifiquen. Igualmente, cuando la entidad lo
encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el
seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contra
to dentro de la interventoría.
Por lo tanto, la supervisión siempre será realizada directamente por la entidad es
tatal contratante —técnica, administrativa, financiera, contable y jurídica— la cual
nunca podrá delegar o descargar en un tercero y la interventoría, siempre será externa
y contratada con personas naturales o jurídicas, siendo que solo se podrá convenir el
seguimiento técnico bajo esta modalidad y excepcionalmente otro tipo de labores de
control, cuando esté debidamente justificada esa necesidad por parte de la propia enti
dad contratante.
La supervisión, por regla general, no será concurrente con la interventoría, salvo en
aquellos casos en que se dividan las tareas con el interventor y siempre que se describan
claramente las actividades técnicas a cargo de este y aquellas que conservará la entidad
estatal supervisora. La entidad estatal será la encargada de supervisar al interventor.
Por otro lado, la ley obliga a considerar dentro de los estudios previos de todos
aquellos contratos que superen la menor cuantía, cualquiera que sea la modalidad de
selección, sobre la necesidad o no de contratar interventores, teniendo en cuenta la ca
pacidad que tenga o no la entidad estatal contratante para asumir la supervisión directa
de los contratos estatales.
1.2.2.2. La obligatoriedad de la supervisión en todos los contratos estatales y la contrata

ción por prestación de servicios de labores de apoyo a la actividad de control
para las entidades estafa es
El artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 instituyó la obligatoriedad de ejercer super

visión en todos los contratos que celebren las entidades estatales —no de la interven
toría—. Así, el inciso primero de dicho artículo prevé: “Con elfin de proteger la mo
ralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la
transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar
permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o
un interventor, según corresponda”. Nótese que la ley no excluyó ningún contrato en
especial y por el contrario se refirió a la ejecución del objeto contratado —sin limitarse
a uno o algunos—.
El Consejo de Estado1333, en vigencia de la Ley 80 de 1993, se pronunció acerca de

la ilegalidad que se planteó en contra de una entidad territorial, pues a juicio del actor,
esta no había contratado una interventoría en un contrato estatal de concesión para la
prestación del servicio de alumbrado público, cuando estaba obligado a ello y la corpo
ración, para negar las pretensiones de la demanda, aseguró: “Es pertinente señalar que la
Ley 80 de 1993, aplicable al contrato de concesión que ahora se estudia por su naturaleza
estatal, no consagra la obligatoriedad de contratar interventorias en todos los contratos de
concesión, como si lo hace en relación con el contrato de obra".
El panorama anterior cambió sustancialmente con la entrada en vigencia de la Ley
1474 de 2011, pues hoy en día, se considera que la supervisión se volvió obligatoria
en todos los contratos estatales, aunque se conserva la cxccpcionalidad de la contra
tación del interventor, pues su presencia en un contrato dependerá de la necesidad
que en ese sentido haya determinado la propia administración y reiteramos, frente a
cualquier negocio jurídico estatal donde lo crea indispensable y no únicamente en el
de obra pública, como era exigido inicialmente en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Es decir, la obligatoriedad o no de una interventoría, ya no es un asunto asociado a
una tipología contractual especial sino a la necesidad en su uso que será establecida
exclusivamente por las entidades estatales, con lo cual se concluye que esa exigencia
inicial de la interventoría en los contratos de obra pública, quedó modificada por el
artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 y por tanto, hoy en día, será totalmente válido que
las entidades estatales decidan no contratar interventores para vigilar la ejecución de
contratos de obra pública al igual que frente a cualquier otra modalidad contractual,
pues pueden ejercer perfectamente la supervisión directamente con personal de la
propia administración, incluso contando con el apoyo de profesionales contratados
por prestación de servicios.
Desde otra óptica, la Ley 1474 de 2011 autorizó la contratación de profesionales
para apoyar las labores de supervisión de las entidades estatales, con lo cual creó una
nueva modalidad de prestación de servicios relacionados con labores de supervisión,
que pese a que el objeto de tales acuerdos implica realizar actividades eminentemente
técnicas, especializadas y de seguimiento, se encuadran en la prestación de servicios,
siendo que su ejecución, se reitera, atañe a la labores de fiscalización y control.
Así, las entidades estatales podrán contratar profesionales en diversas ciencias (in
genieros, arquitectos, contadores, administradores, financieros, abogados), para que
dichos expertos la ayuden en el cumplimiento de las funciones de supervisión que, en
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2006, Expediente AP-
410012331000200300300 01, C.P. Alicr Hernández Enríqucz.
todo caso, como lo anotó la jurisprudencia del Consejo de Estado1334, serán solo ac
ciones de apoyo y nunca de asunción directa y mucho menos permanente de dichas
atribuciones que impliquen el ejercicio de funciones administrativas.
Finalmente, el contratista de apoyo a las labores de supervisión no será sujeto disci-
plinablc bajo ninguna circunstancia en la medida en que no ejerce funciones públicas,
pues la ley no lo ha autorizado de ese modo y tampoco el solo contrato estatal de presta
ción de servicios puede ser un instrumento válido para transferir funciones de ese tipo.
Adicionalmente, la ley fijó con carácter privativo que las labores de supervisión solo
pueden ser atendidas por servidores públicos de la respectiva entidad estatal.
Finalmente, el artículo 2 de la Ley 1882 de 2018 modificó el artículo 53 de la ley 80
de 1993 que regula la responsabilidad de los consultores, asesores e interventores para
reiterar que responden penal, civil, fiscal y disciplinariamente por el incumplimiento de
las obligaciones del respectivo contrato. Los cambios introducidos fueron los siguien
tes: i) se incluyó como responsables disciplinariamente a los consultores y asesores; ii)
se limitó la responsabilidad de tales contratistas a aquellos eventos que generen afec
tación o perjuicios para la entidad contratante por el incumplimiento directo de sus
contratos; iii) se limitó la responsabilidad de los interventores solo por aquellos incum
plimientos o perjuicios que sufra la entidad por la acción directa de estos contratistas
por desatender obligaciones que les correspondan a la luz del contrato de interventoría.
Adicionalmente, insistimos en que los contratistas consultores o asesores solo respon
derán disciplinariamente cuando ejerzan funciones públicas que previamente hayan
sido autorizadas y transferidas conforme a la ley.
1.3. EL CONTRATO DE CONCESIÓN
1.3.1. Fundamento y origen del contrato de concesión
Esta modalidad contractual tiene su origen en Francia, ante la necesidad permanen

te del Estado de apoyarse en los particulares para prestar servicios públicos1335 —en
todo el sentido de la palabra—, pues si el Estado lo presta directamente se dice que hay
una explotación directa, como lo afirma Gastón Jéze1336, que en su monumental obra,
1354 Sección Tercera, Subsccción “C”, Sentencia del 8 de junio de 2011, Expediente AP-2004-00540, C.P.
Enrique Gil Botero.
1335 Para el Profesor Santofimio, la doctrina clásica, entendió los servicios públicos como “toda actividad
de los sujetos u órganos públicos tendiente a la realización de las necesidades públicas”. “El Contrato de
Concesión de Servicios Públicos. Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrático de
Derecho en aras de su estructuración en función de los intereses públicos” [Tesis Doctoral]. Jaime
Orlando Santofimio Gamboa, Universidad Carlos III de Madrid, febrero de 2010, p. 105-
1336 Principios Generales del Derecho Administrativo. Tomo III, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1949,
p. 362.
además, describe la concesión de servicio público, como aquella acción por la que la
administración le encomienda a un individuo o a una sociedad que haga funcionar un
servicio público para que además lo explote,
Gastón Jéze133' enlista los elementos esenciales de esa concesión, así: i) Es un contra
to administrativo, ii) Tiene por objeto la explotación o funcionamiento de un servicio
público*1338, iii) La explotación del servicio se ejerce con gastos y riesgos13391340
a cargo del
concesionario1390, iv) La remuneración del concesionario consiste en el derecho que se
le confiere para percibir en su beneficio por parte de los usuarios del servicio; una con
tribución (tasa), establecida mediante una tarifa, durante toda la duración del contrato,
y v) La concesión se hace por un largo periodo1341.
133/ Ibídem. pp. 362 y 363.

1338 El autor cita varios ejemplos de concesiones de servicios públicos en Francia, tales como el trans
porte de ferrocarriles, tranvías, distribución colectiva de aguas, gas, electricidad, percepción de
impuestos municipales, transporte de basuras, barrido y limpieza de vías, administración de merca
dos públicos, captura y encerramiento de perros, servicios de seguridad y salubridad, etc. Principios
Generales del Derecho Administradlo. Tomo III, Editorial De Palma, Buenos Aires, 1949, pp. 362,
365,367 y 368.
1339 En Colombia, el Consejo de Estado, aclaró cuál es el alcance de asunción de riesgos del inversionista
privado en el contrato de concesión y en ese punto, sostuvo: “En realidad, los riesgos quepor definición
legal asume el concesionario en atención a la especial naturaleza del contrato de concesión y a su tipifica
ción, dicen relación, principalmente, con la obligación de conseguir los recursosfinancieros requeri
dos para la ejecución del objeto pactado, aunque también se extienden, por vía de ejemplo, en la
concesión de obra y cuando el diseño corre por cuenta del concesionario, a la determinación de las
cantidades de la misma requeridas para la ejecución del objeto contractual, por manera que consti
tuirán un riesgo a cargo del concesionario las variaciones técnicas o cuantitativas que se verifiquen en el
curso de la ejecución del negocio y que eventualmente pudieren causar un mayor costo de construcción. De
todasformas, las anteriores premisas deben tomarse en consideración apenas en línea de principio, como
punto de partida, sin que devengan inmodificables, se insiste, en la negociación propia de cada contrato
de concesión en particular (negrillas por fuera del texto original) ” Sección Tercera, Sentencia del 18
de marzo de 2010, Expediente 14.390, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y Subsección “A”, Sentencia de
9 de abril de 2014, Expediente 33.608, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
1340 El Consejo de Estado Francés, en el célebre caso Societédugaz de Bordeaux del 30 de marzo de 1916,
en esc sentido, sostuvo: "En principio, el contrato de concesión regula de manera definitiva, hasta su
expiración, las obligaciones respectivas del concesionario y concedente; el concesionario está obligado a
realizar el servicio previsto, en las condiciones estipuladas en el contrato, y se lo remunera con las tasas
allí establecidas, que percibirá de los usuarios. La variación del precio de las materias primas, debido a
circunstancias económicas, es un álea del contrato, quepuede —según el caso—, serfavorable o desfavo
rable al concesionario y que quedará a su cargo, considerándose que cada parte ha tenido en cuenta dicho
álea en los cálculos y previsiones que hizo antes de contratar". Ibídem, p. 373.
1341 En este aspecto Gastón Jéze, asegura: "No se concibe una concesión deservicio público hecha por algunos
meses. El contrato de concesión se concluye, generalmente, por 25,30,40,50 60 o 75 años”. Y más adelan
te, agrega: “No se encontrarán accionistas ni personas que se hagan cargo de obligaciones para las grandes
concesiones, si estas no tienen larga duración. Por lo demás, estos capitales se remuneran con un largo
periodo de tiempo. Cuando se trata de obligaciones, existe un cuadro de amortización para estas deudas.
Por su parte, MarienhofP342, apoyado en la doctrina francesa, define la concesión

de servicio público, como el acto mediante el cual el Estado encomienda a una persona
individual o jurídica, privada o pública, por tiempo determinado, la organización y el
funcionamiento de un servicio público: dicha persona llamada concesionario, actúa a
su propia costa y riesgo, percibiendo por su labor la retribución correspondiente, que
puede consistir en el precio pagado por los usuarios o subvenciones y garantías otorga
das por el Estado, o en ambas cosas a la vez.
1343, a su vez, delimita lo que él llama contrato de gestión del servicio público
Dromi1342
para señalar que es aquel por el cual el Estado encomienda a una persona física o jurídi
ca, privada o pública, la organización y prestación de un servicio público, o la provisión
de cosas o bienes directamente afectados al interés público por un determinado periodo
de tiempo.
La concesión de servicio público, como lo afirma el profesor Santofimio Gamboa1344,
es en gran parte el resultado de los valiosos aportes de Duguit y Jéze, quienes fueron los
reales forjadores de la Escuela de Burdeos, que fundamentó y propagó la noción de
servicio público, como el centro motor del Estado y por ende del Derecho Público, base
necesaria para sustentar el sistema concesional.
1.3.2. El contrato de concesión en la Ley 80 de 1993
El numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en la misma línea de los anteriores

estatutos de contratación vigentes en nuestro país1345, reguló el contrato de concesión
en sentido amplio. Dicho precepto, dispone:
"Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de
otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, orga
nización o gestión, total o pardal, de un servicio público, o la construcción, explotación o
conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así
como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento
de la obra o servicio por cuente y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de
la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien,
o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de
contraprestación que las partes acuerden".
Cuando más lenta la amortización, más débil será la carga respectiva. Pero interesa a los usuarios que la
carga de amortización sea débil, porque así las tasas serán más reducidas”. Ibídem, p. 389.
1342 Mancnhoff. Op. cit., p. 590.
1343 Dromi. Op. cit., p. 542.
1344 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tesis Doctoral “El Contrato de Concesión deServicios Públicos.
Coherencia con los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho en aras de su estructura
ción en función de los intereses públicos”. Universidad Carlos III de Madrid, febrero de 2010, p. 100.
1345 Decretos 150 de 1976 y 222 de 1983.
A partir del mandato legal anterior, el Consejo de Estado1346 ha extraído los elemen
tos del contrato de concesión, así: i) La entidad estatal asume el carácter de cedente y
otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explo
tación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o
conservación total o parcial de una obra pública, ii) El particular asume la gestión de
un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento
de dicha carga, iii) El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra
pública, iv) El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servi
cio o uso público, v) La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la
inspección vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario, vi) El
particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento de la
actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas,
tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en
general en cualquier otra modalidad de contraprestación, vii) El concesionario asume la
condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estata
les, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución
de las obras públicas.
Por otro lado, para el Consejo de Estado1347, la definición del numeral 4 del artículo
32 de la Ley 80 de 1993, comprende tres1348 (3) modalidades de concesión, tales como:
i) La prestación de un servicio público1349, ii) La construcción de una obra pública1350,
y iii) La explotación de un bien estatal1351. En el primer caso, se otorga a una persona
llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión,
total o parcial, de un servicio público; en el segundo, la concesión de obra pública es
la que surge cuando el concesionario se le encomienda la construcción, explotación o
1346 Sección Tercera, Sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 14.390, C.P. Mauricio Fajardo Gó
mez y Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia de 5 de mayo de 2020, Expediente 48.961, C.P.
Alberto Montaña Plata.
1348 El Consejo de Estado, en todo caso, sostuvo que pese a que se advierten tres modalidades de con
cesión en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 “la Sala igualmente ha indicado que el
contrato de concesión no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a las tres posibilidades enun
ciadas, pues así el tipo de actividad a explotar no encaje en la definición de servicio público que trae la
ley —artículo 2o ordinal 3 Ley 80 de 1993—”. Sección Tercera, Sentencia del 18 de marzo de 2010,
Expediente 14.390, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y y Subsección “A”, Sentencia de 9 de abril de
2014, Expediente 33.608, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
1349 Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 5 de mayo de 2020, Expediente 48.961, C.P. Alberto
Montaña Plata.
1351 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 16 de agosto de 2018, Expediente
conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos
y el tercer caso, ocurre cuando se concesiona un bien público y tiene por objeto la ex
plotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien de dominio público —sea
fiscal o de uso público—, comoquiera que puede ser objeto de concesión cualquier bien
inmueble, cualquiera que sea la finalidad del mismo, pero que permita ser explotado por
el sistema de concesión.
La Corte Constitucional1352, por su parte, al tenor de lo previsto en el numeral 4 del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sostiene que dicho precepto consagra tres modalida
des de concesión —en la misma línea de pensamiento del Consejo de Estado— tales
como: i) La prestación de servicios, ii) La obra pública, y iii) La explotación de bienes
públicos1353. La doctrina, en cabeza del Maestro Gabriel De Vega Pinzón1354, comparte
esa misma clasificación sobre las modalidades de concesión previstas en el citado nume
ral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Igualmente, la Corte Constitucional considera la concesión como aquel instrumen
to a través del cual
"el Estado promueve el corcurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus
fines. Estos contratos adquieren especial importancia en contextos en los que existen restric
ciones presupuestóles, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura
¡vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y
conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras
necesidades de la actuación estator1355.
Por otro lado, de la estructura del negocio concesional, es importante llamar la aten
ción sobre dos elementos que lo integran, esto es, la asunción del riesgo económico y
financiero1356 y el esquema de remuneración del concesionario, pues por una parte, por
regla general, la obligación de realizar todas las inversiones que demande la puesta en
funcionamiento del proyecto —servicio, obra o explotación del bien público—, corre
rán por cuenta exclusiva del particular contratista, quedando el Estado en consecuen
cia, con la obligación de permitir que el inversionista recupere los activos dispuestos
al servicio del negocio y por otra parte, que la remuneración del contratista, no lo será
como tal el valor de la inversión que realice en el proyecto, sino que estará compuesta
1352 Sentencia C-300 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

1353 Es solo respecto de esta modalidad de concesión que opera la cláusula de reversión de bienes al
Estado.
1354 De Vega Pinzón, Gabriel. Ponencia “El Contrato de Concesión”, En: Seminario “El arbitraje frente a
los contratos estatales de concesión” Legis y Universidad del Rosario, marzo de 2009, p. 13.
1355 Ibídem.
por los rendimientos producidos por los recursos invertidos, de tal forma que el interés
del concesionario radica en dichas ventajas —rentabilidad por el costo financiero1357—.
1.3.3. Sistemas de contratos de concesión vigentes
En Colombia son variadas las concesiones y por ende las regulaciones normativas de
dichos contratos especiales. Así, existen contratos de concesión para: i) La prestación
de servicios públicos1358, ii) La explotación de actividades monopólicas del Estado, tales
como la distribución de licores y juegos de azar1359, iii) La concesión para la explotación
de bienes del Estado1360, iv) La concesión1361 de obra pública1362, y v) Las concesio
nes que surjan de los proyectos de asociaciones público privadas reguladas en la Ley
1508 de 2012. Veamos entonces los rasgos generales de cada una de esas modalidades
concesionales:
1.3.3.1. Concesión de prestación de servicios públicos
Con el pasar de los tiempos, la concesión original de servicio público1363, edificada

por la doctrina y la jurisprudencia francesa, dio vida a otras especies de concesiones de
ese gran género y es por ello que hoy en día existen varias como se ha expuesto en esta
obra. Es pues la concesión de servicios públicos, una modalidad especial concreta. El
objeto de este contrato implicará que el concesionario realice actividades relacionadas
1357 Consejo de Estado, Sentencia del 18 de marzo de 2010, Expediente 14.390, C.P. Mauricio Fajardo
Gómez y y Subsección “A”, Sentencia de 9 de abril de 2014, Expediente 33.608, C.P. Mauricio Fajar
do Gómez.
1358 Tal es el caso de los contratos de concesión para la prestación del servicio integral de aseo en Mu
nicipios y Distritos en los que se haya declarada un área de servicio exclusivo (L. 632/2000 y D.
891/2002). Igualmente, los contratos de concesión para la prestación del servicio de alumbrado pú
blico. Lo propio se predica de las concesiones de servicios y de las actividades de telecomunicaciones.
El Consejo de Estado, también, considera servicios públicos la navegación aérea, la infraestructura
aeronáutica y los servicios conexos ¡Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1.952 del 13 de
agosto de 2009, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo).
1355 Tal es el caso de los contratos de concesión que celebran las entidades estatales como los Departamen
tos y Coljuegos, para la explotación de juegos de suerte y azar en los términos de la Ley 643 de 2001.
Lo propio se predica de los contratos de distribución de licores por parte de los departamentos.
1360 Los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales.
1361 Ley 105 de 1993.
1362 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1.636 del 14 de abril de 2005, C.P.
1363 Jéze, Gastón. Principios generales del derecho administrativo. Tomo III, 365,367 y 368, Editorial De
Palma, Buenos Aires, 1949, p. 362.
con la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un

servicio público1364.
Para el Maestro Gabriel De Vega Pinzón1365, la concesión de servicios públicos con
siste en el contrato celebrado entre la entidad concedente y el concesionario para que
este bajo su cuenta y riesgo preste el servicio público. Como actividades sujetas a este
contrato aparecen las propias de servicios públicos domiciliarios en aseo1366 y ener
gía1367. De la misma forma, incluyen los servicios públicos no domiciliarios, tales como
los contratos de concesión de los servicios de radiodifusión sonora1368, los contratos de
concesión de espacios de televisión1369 o los contratos de operación de servicios posta
les1370, entre otros.
1.3.3.2. Contratos de concesión para la explotación de actividades monopolices del

Estado, tales como la distribución de licores y juegos de azar1371
Son aquellos contratos de concesión por los cuales el Estado, como titular y único
autorizado para vender o comercializar ciertos bienes y servicios en el mercado, que han
sido definidos previamente por el ordenamiento jurídico como arbitrio rentístico de las
entidades que lo conforman, bajo su estricta vigilancia y control, entrega la explotación
de actividades comerciales a favor de los particulares, con la advertencia que esos actos
de comercio solo pueden efectuarse por autorización o título habilitante de carácter
estatal. Es el caso de los licores1372 y los juegos de suerte y azar1373, según lo prevé el
artículo 336 de la Constitución Política de 19911374.
1364 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de marzo de 2007, Expediente 11.542, C.P.
Ramiro Saavedra Becerra.
1365 £>c yCga p¡nz¿n- Op. cit., pp. 37 y ss.
136í Ley 632 de 2000 y Decreto 891 de 2002, para los casos de contratos de concesión del servicio de aseo
en áreas de servicio exclusivo.
I3éz Artículo 55 de la Ley 143 de 1994, para los supuestos de contratos de concesión para confiar en
forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades
del servicio público de electricidad a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la
cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente.
1368 Artículo 57 de la Ley 1341 de 2009.
1369 Leyes 182 de 1995 y 1507 de 2012.
1370 Artículo 6o de la Ley 1369 de 2009.
1371 Tal es el caso de los contratos de concesión que celebran las entidades estatales como los Departamen
tos y Coljuegos, para la explotación de juegos de suerte y azar en los términos de la Ley 643 de 2001.
Lo propio se predica de los contratos de distribución de licores por parte de los departamentos.
1372 El artículo 336 de la Constitución Política de 1991 y el artículo 121 del Código de Régimen Depar
tamental, así lo prevén en favor de los departamentos.
1.3.3.3. Concesión para la explotación de bienes del Estado
Se incluye en esa modalidad el contrato estatal de concesión que celebre la adminis

1375 bajo su cuenta y
tración con el objetivo de que un particular explote un bien estatal1374
riesgo13'6. El Consejo de Estado1377 advierte que ese contrato implica la explotación de
cualquier bien estatal, sea de uso público o fiscal, con fines de interés público. Hacen
parte de esta modalidad de concesión y explotación de bienes del Estado, los de petró
leos, puertos marítimos y minas, entre otros1378.
Por otro lado, como se tuvo la oportunidad de indicarlo al estudiar la cláusula excep
cional de reversión1379 de bienes, es frente a los contratos de concesión y explotación de
bienes estatales que opera esa atribución excepcional, precisamente por la naturaleza de
los bienes muebles o inmuebles de uso público o fiscales, que entrega el Estado y cuya
administración, ampliación, reforma o modernización pertenecen al Estado al finalizar
la ejecución del respectivo contrato.
1.3.3.4. La concesión de obra pública
Es una modalidad de pago1380 por construir y mantener una obra pública, aunque
implica, por lo general, garantizar su conservación, mantenimiento y buen estado de
1374 Artículo 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad
de interés público o social y en virtud de la ley. La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse
antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar
privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y
explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley
de iniciativa gubernamental. Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar
estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud. Las rentas obtenidas en el ejercicio del
monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La eva
sión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente
en los términos que establezca la ley. El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas
del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de efi
ciencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos
por los trabajadores.
1376 Tal es el caso de las concesiones de infraestructura, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio
Civil, Concepto No. 2150 de 30 de octubre de 2013, C.P. William Zambrano Cetina.
Becerra.
1378 De Vega Pinzón. Op. cit., pp. 44 y ss.
1380 Así lo ha expuesto la jurisprudencia arbitral, al advertir: “(...) la concesión de obra pública, en los tér
minos de su definición legal, no es cosa distinta que una de las múltiples modalidades permitidas por
funcionamiento durante el tiempo que se administre la infraestructura1381. De esta for

ma, por la concesión de obra pública, el Estado encomienda a un particular, bajo su
cuenta y riesgo1382, la tarea de construir, mantener, operar y explotar una obra pública.
El Consejo de Estado1383, respecto de la concesión de obra pública, apuntó: “(...) el
contratista adquiere no sólo la obligación de construir la obra, sino también la de ponerla
enfuncionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así
lo invertido en la construcción. Así lo dispuso la Ley 105 de 1993 al regular la concesión
de obra pública”.
Las concesiones viales son un ejemplo de este tipo especial de negocios, en donde el
inversionista se obliga a diseñar, construir, operar y explotar una infraestructura vial (L.
105/93, L. 1508 de 2012 y L. 682 de 2013), bajo su cuenta y riesgo, sujeto a la perma
nente vigilancia y control de la administración. Ahora bien, igualmente, dependiendo
de las condiciones contractuales de dichos negocios, en especial en la asunción de ries
gos de las partes, se ha desarrollado una evolución de tales sistemas estructurados en
la ley para la ejecución de una obra pública; en efecto, su construcción se “comete" o encarga por la ad
ministración a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos —técnicos y finan
cieros— requeridos para su ejecución, asegurándose el repago de la misma, mediante la cesión por la
entidad concedente, autorización de recaudo o pago directo de «derechos, tarifas, tasas, valorización o en
la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual,
y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. Concesión Santa
Marta Paraguachón S.A. vs. Instituto Nacional de Vías, Laudo del 24 de agosto de 2001, Arbitros:
doctores Daniel Suárez Hernández, Marcela Monroy y Sergio Rodríguez Azucro.
1,81 Roberto Dromi, en esa misma línea, define el contrato de concesión de obra pública, como “un modo
de ejecución de la obra pública por el que la administración contrata a una empresa para la realización
del trabajo, y no paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgándole la explotación de la obra
construida durante un plazo determinado”. Op. cit., p. 626.
1382 La jurisprudencia arbitral, en torno al alcance del concepto a cuenta y riesgo en el contrato de con
cesión de obra pública, sostuvo: “Que es claro que en el contrato de concesión, la expresión “por cuenta y
riesgo del concesionario” determina la asunción de riesgos por este, que común y naturalmente no se asu
men por el contratista del Estado. Que los riesgos asumidos por el concesionario, atendiendo la naturaleza
del contrato y de su definición legal, hacen relación, de una partey principalmente, a la consecución
de los recursosfinancieros requeridospara la ejecución del objeto pactado, esto es, a lafinanciación
del proyecto y a las condiciones —ventajosas o no— en que la misma se gestione y obtenga por el
concesionario; y de otra, cuando el diseño es de su cargo y, por lo mismo, la determinación de las
cantidades de obra requeridaspara la construcción de la obra cometida, son de riesgo del concesio
nario las variaciones técnicas y de obra que se verifiquen en el curso de la ejecución y que eventualmente
pudieran causar un mayor costo de construcción (negrillas por fuera del texto original) ”. Concesión
Santa Marta Paraguachón S.A. vs Instituto Nacional de Vías, Laudo del 24 de agosto de 2001, Árbi
tros: Daniel Suárez Hernández, Marcela Monroy y Sergio Rodríguez Azuero.
Becerra.
concesiones de primera1384, segunda, tercera generación1385, cuarta y quinta generación.

En efecto, el Consejo de Estado1386, explicó la evolución de esas concesiones de prime
ra, segunda y tercera generación.
Ha sido entonces la concesión de obra pública, un instrumento importante y valio
so hasta nuestros días para construir y poner en funcionamiento complejas y costosas
infraestructuras que no solo requieren de la pericia y especializado conocimiento de los
privados sino del apoyo financiero del mismo sector.
Por último, en las concesiones de obra pública, la Agencia Nacional de Infraestructura
presentó los avances sobre las concesiones de cuarta generación, caracterizadas por un siste
ma de distribución de riesgos y la estructura general y particular de las obligaciones contrac
tuales y las nuevas previsiones de la Ley 1508 de 2012 y el Decreto 1467 de 2012. En todo
, asegura que los
caso, frente a las concesiones de cuarta generación, la doctrina nacional13871388
1389
pliegos de condiciones de la Concesión de la Ruta del Sol marcan el inicio de esa nueva
generación de sistemas concesionales, en la que se adoptan rasgos del Project Finance1^ y el
concesionario asume el rol de sponsefr™, obligándose a conseguir los préstamos, inversio
nistas, proveedores y constructores necesarios para adelantar el proyecto. Recientemente,
el Gobierno nacional anunció la adjudicación de una concesión de quinta generación1390.
1384 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 9 de diciembre de 2004, Expediente 27.921, C.P. Ra
miro Saavedra Becerra.
1385 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1.636 del 14 de abril de 2005, C.P.
1386 Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 9 de diciembre de 2004, Expediente 27.921, C.P. Ra
miro Saavedra Becerra.
1387 Urueta Rojas, Juan Manuel. El contrato de concesión de obras públicas. Editorial Ibáñez, Segunda Edi
ción, p. 177.
1388 El término Projet Finance (en adelante P.E) describe un método definanciación de largo plazo, sin
recursos o con recursosfinancieros limitados, en donde se combinan aportes de capital (equiity), deuda
subordinada (debí) y préstamos garantizados de institucionesfinancieras (sénior debt), para la genera
ción de infraestructura o para la prestación de servicios públicos a través del uso de una unidad económica
independiente (sociedad vehículo) a la que se le otorga el crédito con base en el estimativo de losflujos de
caja que va a generar elfuturo negocio, sin tener en consideración los activos delproyecto o el estado de su
patrocinador". Urueta Rojas. Op. cit., p. 85.
1389 La doctrina, en este punto, anota: “El primer aspecto innovador del P.E frente a otrasformas de ge
neración de infraestructura, tales como la concesión o el contrato de obras, radica en la existencia de un
sujeto calificado que identifica un prospecto de negocio, lo estructura y lo desarrolla, convirtiéndose en
su patrocinador (sponsor). (...) Tradicionalmente, es sabido que la generación de infraestructura nace
como una necesidad pública que viene satisfecha por la administración a través de la contratación con
sujetos privados. Sin embargo, en el caso P.E ocurre exactamente lo contrario, porque los particulares son
quienes identifican la necesidad, analizan la viabilidady estructuran un proyecto que viene presentado
posteriormente a la administración”. Urueta. Op. cit., p. 90.
13,0 https://www.portafolio.co/economia/infraestructura/gobierno-adjudico-primer-contrato-de-
quinta-gcncracion-dc-conccsioncs-552037
1.3.3.5. Las concesiones que surjan de los proyectos de asociaciones público privadas
reguladas en la Ley 1508 de 2012
Las nuevas asociaciones público privadas creadas por la Ley 1508 de 2012, se inte
gran al contrato de concesión, por disposición expresa del artículo 21391 de la misma
normatividad.
1.4. EL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
Uno de los instrumentos más utilizados por el Estado para satisfacer carencias pú
blicas es a través del contrato de obra pública. En palabras de Marienhoff, la obra es
un bien que crea la actividad humana y la obra pública, a su vez, es aquella en cuya
realización interviene el Estado. Es pues la obra pública el bien construido o realizado
por el Estado directa o indirectamente1392. El mismo autor asocia la obra pública con
el concepto de trabajo público, pues asegura que la primera es la causa y el segundo el
resultado. Adicionalmente, define el trabajo público como la construcción, manteni
miento, reparación y modificación de la obra e incluso la destrucción de la cosa, siendo
esta última actividad necesaria para construir una obra pública1393.
A partir de las obras públicas, surgen los conceptos de contrato de obra pública1394 y
concesión de obra pública. En nuestro caso, nos interesa estudiar el primero como una
modalidad contractual autónoma que cuenta con nominación y tipicidad legal en el
numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
De esta forma, el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define los contratos
de obra, como: “(...) los que celebren las entidades estatales para la construcción, mante
nimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material
sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. Así, en pri
mer lugar, las actividades que integran su objeto contractual son la construcción, man
tenimiento, instalación y cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles1395. En
1391 Artículo 2o. Concesiones. Las concesiones de que trata el numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de
1993, se encuentran comprendidas dentro de los esquemas de Asociación Público Privadas. Las con
cesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las nor
mas vigentes al momento de su celebración.
1392 Marienhoff. Op. cit., pp. 512 y 516.
1393 Ibídem, pp. 517 y 518.
1394 Para Gastón Jéze, el contrato de obras públicas tiene cuatro elementos esenciales, a saber: i) Es un
contrato administrativo, ii) Tiene por objeto la ejecución de una obra inmueble, iii) Mediante una
remuneración en dinero o cualquier otra forma, y iv) Los riesgos están a cargo del empresario. Op.
cit., p. 357.
1395 Para Gastón Jéze, la obra pública siempre debe recaer sobre bienes inmuebles e incluso coloca el
ejemplo de la construcción de un buque de guerra que para él no es una obra pública. Ibídem, p. 359.
segundo lugar, la modalidad de ejecución y pago, queda sujeto a lo que se regule en el

contrato estatal respectivo. Por su parte, el Consejo de Estado1396, se refirió al contrato de
obra pública, para indicar que consiste en construir, mantener, instalar o realizar cualquier
trabajo material sobre un bien inmueble y en tal sentido aseguró: “a través del contrato de
obra se busca ejecutarla construcción, mantenimiento, instalación y, en general, que se rea
lice cualquier tipo de trabajo material sobre un bien inmueble (objeto abstracto del contrato
de obra pública™1)” Por su parte, en la obra pública, es perfectamente válido optar por
contratar la modalidad de llave en mano, cuyo objeto implica la realización integral de
las actividades de diseño, financiación, construcción, suministro, montaje, instalación y
puesta en operación de una obra, bajo la responsabilidad del contratista.
Las modalidades de pago en la obra pública1398, son un aspecto sujeto a la definición
y acuerdo de las partes en la relación contractual estatal, tal y como lo sostuvo la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado1399 y la Sección Tercera de la misma
Corporación1400. Son pues formas de pago en la obra pública1401: i) Precios unitarios,
ii) Precio global fijo, iii) Administración delegada, y iv) Concesión de obra pública. En
efecto, cada una de esas opciones, consiste en lo siguiente:
• Precios unitarios1402 y precio global fijo1403. Para el Consejo de Estado1404, por
un precio alzado, debe entenderse
1396 Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 13 de junio de 2013, Expediente 23.730, C.P. Jaime
13,7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, Sentencia de 14 de julio de 2016, Expediente
58.895, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 28 de
octubre de 2019, Expediente 29.054, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
13,9 Concepto 1439 del 18 de julio de 2002, C.P. Susana Montes de Echeverry.
1400 Subsección “A”, Sentencia de 14 de marzo de 2013, Expediente 20.524, C.P. Carlos Alberto Zambra-
no Barrera.
1101 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de julio de 2004, Expediente AP 76001-23-31-
000-2002-01164-02, C.P. María Elena Giraldo Gómez.
1402 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 3 de diciembre de 2018, Expe
diente 59.880, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
'403 Creemos qUC s¡ bien cs cicrt0 qUC C1 precio global fijo implica una asunción mayor de riesgos en la
ejecución contractual para el contratista, ello en manera alguna enerva la aplicación de las disposi
ciones relativas a la ecuación económica y financiera del contrato, en cuanto la norma transcrita es
contundente y perentoria en proteger los derechos legítimos del contratista para reclamar, entre otros
asuntos, los relativos al restablecimiento del equilibrio económico del contrato muy a pesar de que se
hubiese pactado un precio global fijo en un contrato estatal.
14M Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia del 29 de febrero de 2012, Expediente 16.371, C.P. Dani
lo Rojas Betancourth y Subsección “A”, Sentencia de 14 de marzo de 2013, Expediente 20.524, C.P.
Carlos Alberto Zambrano Barrera.
“aquel en el cualpor la ejecución del trabajo contratado, el contratista obtiene como

remuneración una suma globalfija, en la cual están incluidos los honorarios. En
cambio por precios unitarios, es aquel contrato en el cual se pacta el valor de las dife
rentes unidades primarias de obra que deben realizarse, tales como el metro cúbico
de remoción o movimiento de tierras, el metro cuadrado de muros, el metro lineal
de instalación de tubería, etc., calculando cuánto vale la ejecución de cada una de
estas y el costo directo total del contrato, será el resultado de multiplicar los precios
unitarios por las cantidades de obra ejecutadas y de sumar todos los ítems necesarios
para dicha ejecución”.
Por su parte, la jurisprudencia1405 señaló recientemente que en un mismo contra
to estatal se pueden combinar y pactar diversas modalidades de pago según las
actividades que se contraten.
• Administración delegada1406. En este caso, el contratista, actúa bajo cuenta
y riesgo de la entidad pública y asume la ejecución de la obra. Así, la enti
dad pública contratante, paga el costo real de la obra, más lo que corresponda
a los honorarios del contratista administrador que se fijan en un porcenta
je, que incluye los costos de administración (tales como costos de personal,
oficinas, vehículos, desplazamientos etc.) y la utilidad del colaborador de la
administración1407.
• Concesión de obra pública. Dromi1408, es quien a nuestro juicio, describe me
jor el proceso de remuneración del contratista particular bajo el esquema de la
concesión de la obra pública al señalar que es: “un modo de ejecución de la obra
pública por el que la administración contrata a una empresa para la realización
del trabajo, y no paga luego un precio por ella, sino que la remunera otorgándole la
explotación de la obra construida durante un plazo determinado”.
En este caso, el Estado paga la obra pública —construida, mantenida o con
servada—, con la entrega en operación y explotación de la misma al particular,
quien con el tiempo se remunerará su labor. Obviamente, será fundamental
para el funcionamiento de esta modalidad de concesión, que existan terceros
141,5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 28 de abril de 2021, Expediente
1406 para Marienhoff, esta modalidad que denomina de coste y costas, explica, que se da cuando el dueño
de la obra paga el valor de los materiales y de la mano de obra utilizada y además paga un porcentaje
de remuneración al contratista. De la misma forma, precisa que el coste hace relación a los gastos de
construcción y las costas, se asocia con la utilidad del contratista, siendo que la suma de los dos con
ceptos integra el precio de la obra. Op. cit., pp. 554.
1407 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 6 de junio de 2007, Expediente 17.253, C.P. Ruth
1408 Dromi. Op. cit., p. 626.
que usen dicha infraestructura y por ende que paguen por su uso, sin perjuicio
de los aportes públicos que se lleguen a requerir para que el inversionista pri
vado recupere el capital y los rendimientos financieros por los recursos desti
nados para la obra.
Por último, se hace necesario tener claridad sobre los siguientes conceptos de
común ocurrencia en la contratación de obra pública, tales como: i) La mayor
permanencia en obra, ii) La mayor cantidad de obra, iii) La obra adicional, y iv)
Las sujeciones materiales imprevistas. Veamos entonces el alcance de cada uno
de esas figuras, así:
• La mayor permanencia en obra. Se presenta en aquellos casos en donde el con
tratista debe permanecer disponible en la obra por un tiempo mayor al previsto
inicialmente contractualmente, por hechos que no le son imputables y que le
causan una afectación económica representada por esos costos adicionales en
que debió incurrir por durar tiempo adicional. En este evento, se puede generar
una típica responsabilidad contractual para la administración, siempre que se
prueba la imputabilidad del hecho y los perjuicios ocasionados. El Consejo de
Estado1409, sobre el particular, sostuvo:
"Ahora bien, cuando la mayor permanencia en la obra se produce por otras causas no
imputables al contratista, procede, en principio, el reajuste de los precios, con el objeto de
reparar los perjuicios derivados del transcurso del tiempo, en consideración a la pérdida del
poder adquisitivo de la moneda o a la desuetud de los mismos.
Lo anterior no obsta para que el contratista demuestre la existencia de perjuicios adicio
nales, no cubiertos con el pago de mayores cantidades de obra u obras adicionales, ni con
el reajuste de precios.
Para acreditar esos perjuicios resulta indispensable probar los sobrecostos reales en los
que incurrió, toda vez que no es dable suponerlos como lo hicieron los peritos, mediante el
cálculo del costo día de ejecución del contrato, con fundamento en el valor del mismo, de
ducido del porcentaje correspondiente al A, del A.I.U. de la propuesta, toda vez que frente
a contratos celebrados y ejecutados, estos factores pierden utilidad porque ya existe una
realidad contractual que se impone y debe analizarse".
Será entonces cuando se produzcan extensiones en el plazo ocasionados por pro

blemas de ejecución de la obra o suspensiones, cuando podrán presentarse recla
maciones por esta circunstancia, siempre que se pruebe que no son imputables al
contratista y obviamente, que se demuestren los perjuicios ocasionados1410.
1109 Sección Tercera, Sentencia del 29 de enero de 2004, Expediente 10.779, C.P. Alier Hernández
Enríquez.
C.P. Ricardo Hoyos Duque y Sección Tercera, Subsección “B”, Sentencia de 18 de noviembre de
2021, Expediente 52.706, C.P. Frcdy Ibarra Martínez.
• La mayor cantidad de obra. Ocurre cuando el proyecto requiere de una canti

dad adicional de obras que hacen parte del objeto contractual y que superan el
estimativo inicial de cantidades o unidades planeadas inicialmente por las partes
en el contrato estatal. De la misma forma, esa mayor cantidad no implica propia
mente una modificación en el objeto del contrato14". El Consejo de Estado14111412,
adicionalmente, las entiende como la ejecución de mayores cantidades de unos
ítems que sí han sido contemplados en el contrato.
• Obras adicionales. Son aquellas obras nuevas no contempladas inicialmente en el
objeto del contrato pero que son necesarias para la correcta terminación del proyec
to1413. Dichas obras sí implican una variación o modificación del objeto contrac
tual, pues se trata de actividades a realizar no previstas o ítems no contratados1414.
El Consejo de Estado1415, por su parte, estableció diferencias entre la mayor can
tidad de obra y las obras adicionales, para señalar:
“En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de
obra ejecutada supone que esto fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasa
do durante la ejecución del cortrato, surgiendo así una "prolongación de la prestación de
bida", sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual. Esto situación justifica
que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que, si esto no ocurre, se
restablezca la ecuación contractual ya sea al momento de liquidar el contrato, o a través de
la acción judicial correspondiente, a condición, claro está, de que si el contrato fue liquidado
por las partes de común acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar
por ello. En cambio, la realización de obras adicionales supone que estas no fueron parte
del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata
entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su
ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria".
De esta forma, mientras que la mayor cantidad de obra1416, es una prestación de
rivada del objeto contractual que en nada implica una modificación al contrato,
1411 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de abril de 2004, Expediente 14.292, C.P. Ma
ría Elena Giraldo Gómez y Subsección “B”, Sentencia de 28 de febrero de 2013, Expediente 24.266,
C.P. Danilo Rojas Betancourth.
1412 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsccción “B”, Sentencia del 29 de febrero de 2012, Expediente
1413 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de julio de 2004, Expediente AP-76001-23-
31-000-2002-01164-02, C.P. María Elena Giraldo Gómez, Subsccción “B”, Sentencia de 27 de mar
zo de 2014, Expediente 20.912, C.P. Danilo Rojas Betancourth y Sección Tercera, Subsección “C”,
Sentencia de 28 de octubre de 2019, Expediente 29.054, C.P. Guillermo Sánchez Luque.
María Elena Giraldo Gómez y Subsección “C”, Sentencia de 15 de julio de 2020, Expediente 28.794,
C.P. Guillermo Sánchez Luque.
1415 Sección Tercera, Auto del 18 de julio de 2002, Expediente 22.178, C.P. Alier Hernández Enríquez.
1416 Consejo de Estado, Subsección “B”, Sentencia de 28 de febrero de 2013, Expediente 24.266, C.P.
Danilo Rojas Betancourth.
la obra adicional, por el contrario, es una prestación nueva, no prevista inicial

mente en el objeto contractual, que sí reviste una variación del contrato original.
Por último, Colombia Compra Eficiente'417 expidió la Guía para los Procesos de
Contratación de Obra Pública y allí reguló: i) Qué debe entenderse por obra pública;
ii) Las modalidades de selección; iii) Modalidades de pago de obras públicas y iv) La
planeación en tales contratos.
1.5. LA FIDUCIA PÚBLICA Y EL ENCARGO FIDUCIARIO
El numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 autoriza a las entidades estatales

1418 y encargo fiduciario. Ahora bien,
para celebrar contratos estatales de fiducia pública1417
pese a que se trata de dos figuras contractuales nominadas no son típicas a su vez, pues la
ley no indicó cuáles eran sus elementos esenciales. En efecto, el citado numeral 5, prevé:
"Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiducia
rias autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el
manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin
perjuicio de lo previsto en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las
entidades estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente
para objetos y con plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas
fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos
que se celebren en desarrollo del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración
con cargo a los rendimientos del fideicomiso, salvo que estos se encuentren presupuestados.
Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulga
ción de esta ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los
términos convenidos con las sociedades fiduciarias.
La selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará
con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No
obstante, los excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directa
mente en fondos comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad
de acudir a un proceso
Los actos y contratos que se realicen en desarrollo de un contrato de fiducia pública o
encargo fiduciario cumplirán estrictamente con las normas previstas en este estatuto, así como
con las disposiciones fiscales, presupuestóles, de interventoría y de control a las cuales esté
sujeta la entidad estatal fideicomitente.
Sin perjuicio de la inspección y vigilancia que sobre las sociedades fiduciarias corres
ponde ejercer a la Superintendencia Bancaria y del control posterior que deben realizar
la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales, Distritales y
Municipales sobre la administración de los recursos públicos por tales sociedades, las entida
des estatales ejercerán un control sobre la actuación de la sociedad fiduciaria en desarrollo
1417 http://www.colombiacompra.gov.co/sites/default/files/manuales/20140708_guia_para_los_pro-
cesos_de_contratacion_de_obra_publica.pdf
30.634 (acumulado), C.P. Alberto Montaña Plata.
de los encargos fiduciarios o contratos de fiducia de acuerdo con la Constitución Política y

las normas vigentes sobre la materia.
La fiducia que se autoriza pora el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia
de dominio sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio
de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador
del gasto. A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre
fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley.
So pena de nulidad no podrán celebrarse contratos de fiducia o subcontratos en contra
vención del artículo 355 de la Constitución Política. Si tal evento se diese, la entidad fidei-
comitente deberá repetir contra la persona, natural o jurídica, adjudicatario del respectivo
contrato".
Entonces, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, son

dos modalidades de negocios fiduciarios autorizados para todas las entidades estatales
sujetas a esta ley, esto es, el encargo fiduciario y la fiducia pública.
De esta forma, la Corte Constitucional1419, definió la fiducia pública, como
un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que
a una fiducia ¡por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autóno
mo/, al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil,
«en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley». Así, por ejemplo, al establecer
la Ley 80 que el contrató de fiducia pública no comporta la transferencia de dominio ni la
constitución de un patrimonio autónomo, entonces no le serán aplicables las normas corres
pondientes contenidas en el Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera la
naturaleza del contrato de fiducia mercantil".
El encargo fiduciario, por su lado, es un contrato estatal que celebra una entidad pú
blica y una sociedad fiduciaria con el objeto de que esta última administre los recursos
destinados o vinculados para los contratos suscritos por las mismas entidades.
El Consejo de Estado1420*se pronunció sobre las características del encargo fidu
ciario estatal, para asegurar lo siguiente: i) Tiene como objeto la administración o el
manejo de los recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren, ii) El
objeto del negocio consiste en la entrega de bienes, por parte de la entidad pública fi-
deicomitente a la entidad fiduciaria, con el propósito de que esta última los maneje o
administre, para obtener un fin determinado, bienes y administración sobre los cuales,
deberá rendir las cuentas pertinentes a la entidad fideicomitente, iii) La selección del
fiduciario debe hacerse con observancia de los procedimientos de licitación o concurso
previstos en el estatuto contractual, iv) La entidad fideicomitente entrega los bienes
objeto del contrato a la fiduciaria, a título no traslativo de dominio, lo cual implica que
estos no salen de su patrimonio, ni constituyen un patrimonio autónomo, v) Por virtud
del contrato, la gestión de la entidad fiduciaria está limitada por las estipulaciones de
1419 Sentencia C-086 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

1420 Sección Tercera, Sentencia del 23 de junio de 2005, Expediente 12.846, C.P. Germán Rodríguez
Villamizar.
la Ley 80 de 1993, lo cual implica que no está facultada para adjudicar contratos en
desarrollo de la administración de los recursos, aunque una vez adjudicados, sí puede
celebrarlos para cumplir su gestión, cuando la entidad fideicomitente la faculte expre
samente para ello y obviamente con el adjudicatario que esta designe, vi) En desarrollo
de lo anterior, la forma de selección y la suscripción de los contratos que se celebren en
desarrollo del negocio fiduciario, deberán sujetarse en un todo a la Ley 80 de 1993 y
sus decretos reglamentarios, vii) La remuneración del fiduciario, no puede pactarse con
cargo a los rendimientos de los bienes fideicomitidos, salvo que dichos rendimientos se
encuentren presupuestados, esto es, que hayan sido incluidos como parte del presupues
to de ingresos y gastos de la entidad, pues de lo contrario se eludiría su contabilización.
En este orden de ideas, la única diferencia que existe entre el encargo fiduciario y la
fiducia pública es la naturaleza y destinación de los recursos que son administrados por
la sociedad fiduciaria, pues mientras los primeros están previstos para cubrir las obliga
ciones derivadas de los contratos que celebren las mismas entidades, en los segundos,
se entregan en administración recursos y bienes para otros propósitos1421, obviamente,
sin que en ninguno de los dos contratos se pueda constituir un patrimonio autóno
mo1422 salvo en los casos previstos excepcionalmente por la misma Ley 80 de 19931423
1,21 Tal es el caso del Contrato de Fiducia Pública 309 de 2010 celebrado entre el Ministerio del Inte
rior y Justicia y la Fiduciaria Bogotá, cuyo objeto consistió en la “administración, manejo, inversión,
destinación, contratación y pagos de los recursos financieros de carácter público destinados para el
Programa de Protección de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio del Interior y Justicia,
para el otorgamiento de apoyo de «ubicación temporal, la consecución de tiquetes aéreos, apoyos
de transporte terrestre, apoyos de trasteo, chalecos antibalas, adquisición o alquiler de vehículos co
rrientes o blindados, blindajes arquitectónicos; funcionamiento de esquemas protectivos, servicios
de comunicaciones, capacitación, y proyectos productivos. Además, lo referente a los gastos de fun
cionamiento y otras contrataciones y actividades requeridas para el óptimo desarrollo del objeto”. Ver
enhttp://www.mij.gov.co/Ministerio/Library/Resource/Documents/CONTRATACION%20
DERECHOS%20HUMANOS/Contrato%20Motosl814.pdf.
1122 A esa misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la Sentencia C-244 de 2011, M.P. Juan
Carlos Hcnao. En efecto, la Corte, concluyó lo siguiente: "Al celebrar un contrato defiduciapública,
la entidad estatal no transfiere el dominio sobre los bienes involucrados en el mandato que se otorga, de
manera que no se constituye un patrimonio autónomo separable delpatrimonio de aquella —numeral S
del artículo 32 de la Ley 80—”
1423 El Consejo de Estado, respecto a la excepcionalidad de que trata la Ley 80 de 1993 en la materia,
adujo: “Dicho en otras palabras, la regla contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 según la cual
“Lafiducia que se autoriza para el sector público en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio
sobre bienes o recursos estatales, ni constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva entidad
oficial, sin perjuicio de las responsabilidadpropias del ordenador del gasto”, no impide la realización de
contratos defiducia mercantil, en desarrollo de los procesos de tilularización autorizados a las entidades
públicas en el inciso 2, parágrafo 2, articulo 41 de la Ley 80 de 1993 ”. Sección Tercera, Sentencia del 27
de julio de 2005, Expediente 14.039, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
—por ejemplo para titularizar1424 activos, inciso segundo, parágrafo 2, artículo 411425
L. 80/93—, u otros que consten en normas especiales1426.
Por otro lado, jurídicamente no es procedente que las entidades estatales celebren
contratos de fiducia mercantil1427, pues el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de
1993 solo autorizó a las entidades estatales, para suscribir encargos fiduciarios y fidu
cia pública, al punto que prohibió, por regla general, la transferencia del derecho de
dominio de bienes y la constitución de un patrimonio autónomo. Para corroborar la
afirmación anterior, basta con citar el mandato del inciso séptimo del numeral 5 del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en cuanto prevé: “La fiducia que se autoriza para el
sectorpúblico en esta ley, nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o recursos
estatales, ni constituirá patrimonio autónomo delpropio de la respectiva entidad oficial, sin
perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador delgasto”. De esta forma, permitir
la celebración de contratos de fiducia mercantil a las entidades sujetas a la Ley 80 de
1993, sería obrar en contra de una prohibición legal, dado que a la luz de las normas del
Código de Comercio, se constituye con la fiducia un patrimonio autónomo1428. De la
misma forma, el mismo precepto legal, permite acudir a las disposiciones del Estatuto
Mercantil, siempre que sean compatibles con la fiducia pública, de lo cual existe prohi
bición para que se dé una transferencia de bienes y mucho menos la constitución de un
patrimonio autónomo.
1424 £| Consejo dc Estado, escribe ese concepto, así: “£s un mecanismofinanciero a través del cual las enti
dades o empresas del sectorfinanciero, como las del llamado sector real, obtienen recursosprovenientes de
su propio balance a través de lo que se conoce como movilización o «mobilización» de activos, mediante
la emisión de títulos que ingresan a los mercados públicos de valores". Sección Tercera, Sentencia del 27
de julio de 2005, Expediente 14.039, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
1425 Se exceptúan los procesos de titularización de activos c inversiones, la realización de operaciones
conexas con las operaciones de crédito público o que tengan por objeto la realización de operaciones
conexas de deuda pública y aquellos que tienen por objeto el pago de pasivos laborales, entre otros,
ya que respecto de estos es posible constituir un verdadero negocio de fiducia mercantil a partir de la
constitución de un patrimonio autónomo separado del ente público —artículo 41 de la Ley 80—.
1426 Es el caso del artículo 2° del Decreto Legislativo 4382 de 2010, que autorizó la contratación de Adu
cías mercantiles por Fonvivienda, sujeto a las normas del Derecho Privado y no a las propias de la ley
80 de 1993.
1427 El Consejo de Estado, diferenció la fiducia mercantil con el encargo fiduciario, al indicar lo siguiente:
“Lafiducia mercantil es un contrato, por medio del cual un sujeto llamadofiduciante ofideicomitente,
transfiere bienes o derechos a otro, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos
para cumplir unafinalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado
beneficiario ofideicomisario, (art. 1226, C. Co). (...) Difiere del encargofiduciario porque comporta la
transferencia de la propiedad de los bienesfideicomitidos, en tanto que el encargo no, pues«sólo existe la
mera entrega de los bienes». Sección Tercera, Sentencia del 27 de julio de 2005, Expediente 14.039,
1428 Superintendencia Financiera, Concepto 2001074437-1 del 14 de febrero de 2002.
El Consejo de Estado1429, respecto de la prohibición legal de constitución de un

patrimonio autónomo en los encargos fiduciarios y la fiducia pública, precisó: “En con
clusión, la fiducia pública o el encargo fiduciario, de carácter estatal, son contratos en los
que, al contrario de lo que ocurre en lafiducia mercantil, no se transfiere el derecho de do
minio sobre los bienesfiideicomitidos, los cuales continúan en cabeza de la entidad estatal,
y tampoco se genera, con ellos, un patrimonio autónomo".
Adicionalmente, no es posible contratar con organismos multilaterales o con per
sonas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia y ayudas
internacionales, actividades relacionadas con la administración de recursos estatales, tal
y como lo precisó el Consejo de Estado1430, con base en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional1431, cuando sostuvo:
"Este criterio conduce a determinar, en cada caso, que el tipo de contrato que se proyec
ta suscribir con el organismo internacional no sea para administrar los recursos estatales, pues
ese objeto contractual quedó proscrito por la sentencia.
I-I.
En conclusión, cuando el objetivo de la contratación sea la administración de los recursos
estatales y, por ende, la ejecución de los mismos sin sujeción a las normas de contratación
pública y de presupuesto, no habrá lugar a la aplicación del inciso en comento y, el con
trato tendrá, indefectiblemente, que regirse por lo dispuesto en la Ley 80 de ! 993, que en
materia de administración de recursos contempla figuras tales como, el contrato de fiducia
pública, en el que la entidad fiduciaria se ocupa de garantizar la ejecución de los recursos,
pero sometida a cumplir los procedimientos legales y las instrucciones que le imparta el
fideicomitente".
Por lo tanto, la contratación con personas jurídicas internacionales, en ningún caso

puede implicar la realización de actividades de administración de recursos estatales,
salvo que se trate de contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos
internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia
técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u or
ganismos internacionales, en los términos del inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80
de 19931432.
Por último, la regla general para seleccionar una sociedad fiduciaria, para la celebra
ción de fiducia pública y encargo fiduciario, es por licitación pública salvo en los casos de
contratación para el sector social cuando requieran de contratos fiduciarios1433 y para con
tratar fiduciarias estatales por parte de las entidades sometidas a la Ley 550 de 19991434.
1429 Sección Tercera, Auto del 25 de marzo de 2004, Expediente 23.623, C.P. Alier Hernández Enríquez.
1430 Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1.615 del 2 de diciembre de 2004, C.P. Gustavo Aponte
Santos.
1431 Sentencia C-249 de 2004, M.P. Jaime Araújo Rentería.
1432 Ibídem.
1433 Selección abreviada por la causal del literal h del numeral 2 del artículo 2" de la Ley 1150 de 2007.
1434 Contratación directa por la causal del literal f) del numeral 4 del artículo 2" de la Ley 1150 de 2007.

Contratos Estatales-Mauricio Rodriguez Tamayo-2022

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LOS CONTRATOS ESTATALES EN COLOMBIA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Anón Roic Víctor Moreno Catena

Ana Cañizares Laso Francisco Muñoz Conde

Jorge A. Cerdio Herrán Angelika Nussberger

Corte de Justicia de la Nación y Héctor Olasolo Alonso

Investigador del Instituto de Luciano Parejo Alfonso

Luis López Guerra Tomás Sala Franco

Ángel M. López y López Ignacio Sancho Gargallo

Marta Lorente Sariñena Tomás S. Vives Antón

Javier de Lucas Martín Ruth Zimmerling

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará

Rodríguez Tamayo, Mauricio Fernando

© Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un malí a: atencioncliente@tirant.com. En caso de

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA FORMA DE ATENDER NECESI­

1.7.2. Economía y celeridad . ........................................................................................ 68

1. OBTENCIÓN DE LAS AUTORIZACIONES NECESARIAS PARA CELEBRAR

1. EL PRINCIPIO DE TRASPARENCIA EN LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL

La adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas

1.4.2. Contratación de empréstitos............................................................................. 179

1.5. La contratación de mínima cuantía................................................................................ 202

1. LAS ENTIDADES ESTATALES........................................................................................... 231

Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el

1. EL CONTRATO ESTATAL......... ........................................................................................ 283

1.2. Requisitos de perfeccionamiento.................................................................................... 289

13. CONTRATOS ESPECIALES DEL ARTÍCULO 355 DE LA CONSTITUCIÓN

1. LAS POTESTADES UNILATERALES DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA

1.4. La modificación unilateral...... ........................................................................................ 455

1. LAS GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL..................................................... 483

1. LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES........................................ 495

1. LAS NULIDADES DEL CONTRATO ESTATAL......................................................... 515

1. LOS CONTRATOS ESTATALES NOMINADOS......................................................... 529

1. La administración pública y la forma de atender necesidades con el contra­

2. EL CONTRATO ESTATAL Y SU ORIGEN EN FRANCIA

para el Derecho Administrativo se aprecia cuando abandona la aplicación del criterio

contractual pública, estuvo presente en el origen y evolución de los contratos de la ad­

3. EL CONTRATO ESTATAL ENCOLOMBIA YSU DESARROLLO LEGISLATIVO

Principios General del Derecho Administrativo, Op. cit., p. 311.

risprudencial y doctrinaria de Francia. El primer antecedente legislativo18 colombiano

22 Publicado el 18 de febrero de 1976 en el Diario Oficial 34.492.

1. Principios constitucionales. 1.1. PRINCIPIO DEL INTERÉS PÚBLICO

Sentencia C-l19 de 2020, M.P. Alejandro Linares.

De este modo, ese régimen exceptuado también se le aplican unos principios a su

De esta forma, como bien lo advierte el Consejo de Estado, la dinámica contractual

Todo lo expuesto pone en evidencia y confirma que el sistema contractual público

31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 31 de marzo de 2005, expediente AP-

El Consejo de Estado, en una interesante y valiosísima sentencia, se tomó la ta­

1.1. PRINCIPIO DEL INTERÉS PÚBLICO (ART. 2o, C.P.)

Sin dudas, el artículo 2o de la Carta Política, en el primer inciso, identifica cuáles

comunidad, promover la prosperidad general y asegurar la vivencia pacífica y un orden

1.2. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD (ARTS. 6o Y 90, C.P.)

“Según lo expuesto, la responsabilidad del servidor público se manifiesta de diversas

dentro de los parámetros consagrados en la Carta Política, dando especial aplicación

1.2.1. La responsabilidad patrimonial de la administración derivada del ejercicio de

Su fuente se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y se ad­

Sentencia C-333 del 1° de agosto de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

serie de casos que pueden originar responsabilidad pecuniaria para la administración,

1.2.1.1. La adjudicación ilegal de un proceso de selección

Es de común ocurrencia que se propongan demandas tendientes a obtener la de­

1. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA FORMA DE ATENDER NECESI

1. La administración pública y la forma de atender necesidades con el contra

contractual pública, estuvo presente en el origen y evolución de los contratos de la ad

El Consejo de Estado, en una interesante y valiosísima sentencia, se tomó la ta

Su fuente se encuentra en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y se ad

Es de común ocurrencia que se propongan demandas tendientes a obtener la de

Y el Consejo de Estado, a partir de 201 ó46, se adentró en el análisis de esta moda

También se produce esta responsabilidad cuando pese a celebrarse el contrato esta

1.2.2. La responsabilidad patrimonial de los servidores públicos, proponentes y con

La Ley 80 de 1993, se ocupó de regular la responsabilidad patrimonial de los servi

penalmente, pues podrá serlo como un tercero interviniente65 en la comisión de la pre

En consecuencia, los particulares en la contratación estatal responderán disciplina

Frente a si el manejo del anticipo vuelve responsable disciplinariamente al contratis

’s Consultar El Derecho Disciplinario ¿e la Contratación Estatal, Mauricio Fernando Rodríguez Tama

1.2.3.3. La responsabilidad fiscal de los servidores públicos y los contratistas en la activi

1 .2.4. La responsabilidad en el manejo y dirección del ejercicio de la función adminis

La Corte Constitucional84, también, en torno al principio de igualdad en la con

El Consejo de Estado, ya en vigencia de la nueva Constitución Política, tuvo la opor

Resulta clara la alta incidencia de la obligación de apego al debido proceso adminis

Por su parte, la Corte Constitucional se ha ocupado de desarrollar a nivel jurispru

De otro lado, de ese principio de la buena fe se deriva otro: el de la confianza legíti

Entonces, nada obsta para que, en cualquier actuación contractual de la adminis

Del precepto constitucional anterior, se extraen los principios de igualdad, mora

Ha dicho la jurisprudencia que este principio se refiere al ejercicio de la función ad