ACOSO SEXUAL: USO O ABUSO?

En esta oportunidad me voy a referir al acoso sexual en cuanto a la ley que lo regula que es la ley N20.005 del 18 de marzo de 2005. Si bien es cierto tiene una ley que sanciona esta conducta administrativamente, postulo que tambin podra tener el acoso sexual una sancin penal por cuanto tambin presenta caractersticas de algunos delitos tipificados en el Cdigo Penal. Por tanto explicar primero rasgos generales del acoso sexual en el mbito laboral para posteriormente relacionar todos los elementos sealados con los elementos tpicos en el Cdigo Penal. El acoso sexual: Para poder conceptualizar este acoso sexual primeramente cito el concepto que en 1980 dio la Comisin De Igualdad De Oportunidades En El Empleo de Estados Unidos. Segn esta Comisin plantea el acoso sexual en los siguientes trminos: las proposiciones sexuales indeseadas, requerimiento para concesiones de tipo sexual y otras conductas fsicas o verbales constituyen acoso sexual cuando: 1El sometimiento a tal conducta se hace explcita o implcitamente, a condicin de empleo, 2La aceptacin o rechazo de tal conducta por una persona es utilizada como base de una decisin afectante a la relacin laboral en si, o 3Dicha conducta tiene el objetivo o el objeto de inferir injustificadamente con el rendimiento laboral de la persona o crear un ambiente de trabajo ofensivo, hostil o intimidatorio. El Art. 2 del cdigo del trabajo define al acoso sexual en los siguientes trminos: El que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carcter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo. Tipos de acoso sexual: a) El acoso sexual de intercambio: es aquel en que la conducta se constituye por exigencias sexuales de un superior a cuya aceptacin se condicionan la obtencin de determinadas ventajas laborales para la vctima, ya sea para obtener nuevos beneficios laborales, o bien, para mantener los que ya se disfrutan. En este caso se requiere que el acosador tenga una ubicacin jerrquica superior que la vctima, existiendo un ejercicio abusivo del poder en el mbito laboral. b) El acoso sexual ambiental: se constituye por una conducta de hostigamiento sexual que generan para la victima un entorno laboral humillante u hostil, sin que se requiera que el acosador ofrezca ventajas laborales de ningn tipo. En este tipo de acoso sexual se puede tener por sujeto activo a un compaero de trabajo no superior jerrquicamente. Del concepto del Art. 2 del cdigo del trabajo podemos destacar los siguientes elementos fundamentales: Sujeto activo Sujeto pasivo Conducta

Sujeto activo: puede ser cualquier persona cuyas conductas puedan ser calificadas de hostigamiento de naturaleza sexual, sin importar ni su cargo o ubicacin jerrquica dentro de la empresa, ni tampoco su sexo. En el caso chileno la ley no deja margen alguno: el acoso sexual puede ser cometido por el empleador (acoso vertical) o un compaero de trabajo, ya sea del mismo o inferior rango jerrquico (acoso horizontal o ambiental), o bien, que sea de un plano superior (acoso vertical). Respecto del sujeto activo, cabe sealar que puede ser hombre o mujer indistintamente. Aunque la calidad de tal corresponder abrumadoramente a hombres. Sujeto pasivo: la categora de vctima del acoso sexual puede ser cualquiera que tenga la calidad de trabajador dependiente en los trminos de la legislacin laboral. Respecto a esto podemos hacer las siguientes consideraciones: El primer lugar la victima puede ser de cualquier sexo, de modo tal que el acoso sexual puede recaer tanto en trabajadores hombres como en mujeres, incluso, nada impide, en cuanto la ley no efecta ningn tipo de limitacin, que la vctima y el victimario sean del mismo sexo. La vctima o sujeto pasivo puede ser cualquier trabajador, con presidencia de su ubicacin jerrquica con respecto al sujeto activo. La conducta constitutiva de acoso sexual: La ley seala como accin bsica la de efectuar requerimientos de carcter sexual cuando se presenten dos condiciones fundamentales: No sean consentidos por quien las recibe Se produzca una amenaza o un perjuicio en su situacin laboral o en sus oportunidades de empleo. Esto es, que incluye cualquier accin del acosador sobre la victima que pueda representar un requerimiento de carcter sexual indebido, tal y como lo seala el concepto legal cuando seala que el acoso sexual puede producirse por cualquier medio, incluyendo en ese sentido propuestas verbales, correos electrnicos, cartas, o misivas personales (dictamen N1133/36, de 21 de marzo de 2005). No es necesario que la conducta de acoso sexual sea reiterada en el tiempo, basta que sea lo suficientemente intensa para afectar a la vctima, aunque solo se produzca por una sola ocasin. Los requerimientos no deben ser consentidos por la victima. La persona afectada debe manifestar su rechazo a la conducta del acosador, hacindolo saber al acosador. El rechazo no requiere una accin frontal y explicita de la vctima, basta que del contexto en que se produce se deduzca inequvocamente la no aceptacin del requerimiento, por ejemplo, no contestar las insinuaciones, comunicar los hechos al sindicato, etc. El acoso sexual debe producir una amenaza o dao efectivo a la situacin laboral de la vctima. Aqu cabe sealar que, a pesar de las dudas que podra generar su redaccin literal, es indudable que nuestra ley sanciona no solo el chantaje sexual sino que tambin el ya mencionado acoso ambiental. Finalmente, cabe preguntarse cuando una conducta puede ser considerada acoso sexual ambiental?

R//: la respuesta es que cuando una conducta de carcter sexual genera para la victima un entorno laboral humillante, hostil u ofensivo, evaluada desde la perspectiva de una persona razonable. Para ello no es evidentemente posible un criterio absoluto para todos los casos, sino que depender de las circunstancias especficas que concurran en cada situacin. Es por esto, es que podemos sealar ciertas hiptesis que considero importantes para ir desglosando esta materia y centrarla en la idea principal. (1) La peticin de favores sexuales conectada a una promesa de mejora de las condiciones de trabajo del solicitado, si ste acepta, y/o a una amenaza de menoscabo de tales condiciones, o derechamente de despido, si aqul la rechaza. (2) La peticin insistente de favores sexuales, en el lugar de trabajo, sin tomar en cuenta el rechazo manifiesto del solicitado. (3) La realizacin reiterada de conductas, comentarios o alusiones de carcter sexual en el lugar de trabajo, sin tomar en cuenta su ofensividad para otro. Quedan incluidas aquellas prcticas que obscenizan la relacin entre trabajadores y degradan las normales condiciones del clima laboral: expresiones vulgares, alusiones abusivas, burlas hacia la preferencia sexual de las personas, comentarios y gestos indecentes y procaces, etc. A partir de las cuatro hiptesis expuestas es posible abstraer los elementos comunes a todas ellas, los cuales constituyen las notas esenciales del concepto de acoso sexual. A saber: a) se trata de un comportamiento sexual o de connotacin sexual; b) que es indeseado por el sujeto afectado. c) el comportamiento sexual, o de implicancias sexuales, indeseado, se desarrolla en el mbito de organizacin y direccin del empresario. a) Una conducta de carcter sexual o de connotacin sexual En cuanto al primer elemento de la definicin, comportamiento o conducta debe entenderse en un sentido amplio que comprenda acciones de carcter verbal, escrito, gestual o de contacto fsico. Segn el diccionario de la real academia espaola podemos definir Conducta. (Del Lat. conducta, conducida, guiada). 1. f. Manera con que los hombres se comportan en su vida y acciones. Tambin lo expresa este diccionario de la real academia espaola, se refiere al Acoso Sexual como: 1. m. Der. El que tiene por objeto obtener los favores sexuales de una persona cuando quien lo realiza se halla en posicin de superioridad respecto de quien lo sufre. Por lo conceptualizado recientemente podemos inferir que conductas de carcter sexual, o conductas sexuales pueden encontrarse dentro de ellas actos de exhibicionismo, tocamientos, roces que involucran los rganos genitales o las zonas del cuerpo comnmente consideradas ergenas (senos, glteos, etc.), y por actos de connotacin o implicancia sexual las propuestas, insinuaciones, lenguaje o gestos vulgares, exhibicin de material pornogrfico, etc. es por esto que entiendo que solo las conductas anteriormente descritas quedaran dentro de lo que se dice ser acoso sexual y no un simple hostigamiento en sentido estricto por cuanto eso, ms que considerarlo un acoso sexual propiamente tal podra ser solo considerado como una discriminacin de gnero.

b) Una conducta indeseada por el afectado en este punto debemos distinguir las conductas en la cual se pueden verificar la voluntad del sujeto respecto de la conducta indeseada, es decir, sin la voluntad del sujeto, por cuanto no constituyen propiamente acoso las acciones de naturaleza sexual queridas por el sujeto al cual se dirigen, aunque den lugar en el trabajo. Este rechazo por parte del sujeto- como se desprende del Cdigo de Conducta para combatir el acoso sexual de la Comisin de las Comunidades Europeas es una reaccin inmediata, explcita y categrica de la vctima. Pero esta actitud no siempre es exigida por cuanto en el caso del acoso sexual coercitivo, esto es, cuando se presenta por parte de un superior, no siempre va a presentar una reaccin como la anteriormente descrita por parte de la vctima del acoso por cuanto se da en esta idea un justificable temor de represalias laborales ante los avances o requerimientos del superior. En tales circunstancias la indeseabilidad puede tambin manifestarse a travs de un comportamiento evasivo o dilatorio de la vctima. c) Una conducta desarrollada en el mbito de la relacin de trabajo Si bien el acoso sexual aparece como un problema eminentemente laboral, concebido en un sentido amplio el fenmeno puede producirse tambin en otras esferas distintas de la relacin de trabajo, tales como la universidad, en los medios de transporte pblico o incluso en la calle. De ah que sea pertinente aadir un elemento locativo a fin de perfilar el objeto de nuestro estudio: la conducta sexual indeseada debe desarrollarse dentro del mbito de organizacin y direccin del empresario. No configuran acoso sexual laboral las conductas de carcter sexual o de implicancias sexuales indeseadas por el sujeto pasivo, aun cuando fueran ejecutadas por compaeros de trabajo, si se producen fuera del mbito espacial en que el empleador organiza y dirige los factores productivos. Critico esta postura por cuanto me he referido a los elementos principales que configuran el acoso sexual y creo que este tema es algo que va mas all de lo estrictamente concerniente al mbito laboral. Creo que estos elementos comunes se configuran en todo orden social y no solo en el trabajo. Es por lo anterior que quiero invocar ahora ciertas circunstancias que se necesitan para que se configuren ciertos delitos tipificados en el cdigo penal, los cuales se encuentran en el titulo Crmenes o simples delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad sexual, especficamente me quiero referir a los delitos de estupro y abuso sexual, el cual antes se mal denominaba abusos deshonestos. En cuanto al Art 363 N2 seala la circunstancia llamada aprovechamiento de una relacin de dependencia. Segn el profesor Cristian Aguilar Aranela, el delincuente debe prevalerse de una relacin de dependencia que mantiene con la vctima, como en los casos en que est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. Esta enunciacin, por el tenor literal de la ley, en cuanto al alcance y contenido, es solo ilustrativa o a via ejemplar, pudiendo provenir la relacin de cualquier fuente, formal, o informal, de relacin de familia o de hecho, de carcter religioso o de ciertas actividades laborales, etc.

En consecuencia, el vinculo de subordinacin que existe con el sujeto activo debe ser conocido por el ofendido, el cual lo tiene en estima o reconoce autoridad, por lo que las solicitudes sexuales que propongan pueden interpretarse como amparadas o respaldadas por tal investidura, como asimismo generar en ste una suerte de temor reverencial, todas la cuales permiten, que el hechor abusando de tal calidad obtenga el sometimiento de la vctima al acto sexual, que por tal circunstancia resulta viciado. En esta circunstancia, referida al estupro, nos resulta familiar al leer los requisitos exigidos para configurar este delito como un elemento en el acoso sexual subordinado en el cual, como ya vimos, el sujeto activo se aprovecha de esta relacin de dependencia para cometer el acoso sexual de la vctima. En cuanto a la pena asignada al delito presentndose esta circunstancia ser castigado con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo. Si nos vamos a estudiar el delito de abuso sexual, tipificado en los arts. 365 bis, 366 y 366 bis del Cdigo Penal podemos ver que como concepto el legislador se refiere a este delito como la realizacin abusiva de una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de 14 aos, con alguna de las circunstancias comisivas establecidas para la violacin o el estupro Dentro del bien jurdico protegido en este delito es sin duda algunas la libertad sexual individual, puesto que se vulnera coactivamente la facultad de la victima de conducir libremente su vida sexual. El Art. 366 se refiere al abuso sexual propio el cual castiga como ya hemos sealado la realizacin abusiva de una accin sexual diversa de la penetracin carnal, con una persona mayor de 14 aos cumplidos, cuando concurra alguna de las circunstancias alternativas del Art. 361 para la violacin, o bien, con un menor de edad pero mayor de 14 aos y con alguna de las formas de ejecucin enumeradas en el Art. 363 para el estupro. En este caso la pena asignada a estos delitos es presidio menor en su grado mximo. En este caso podemos observar que podramos tambin configurar el acoso sexual dentro del derecho penal puesto que en el caso del acoso, se presentan de igual forma las mismas circunstancias que para el estupro y para la violacin como ocurre el Art 361 N1 que habla del uso de la fuerza o intimidacin, que en el caso del acoso sexual es precisamente la intimidacin un factor importantsimo para que se configure este delito, as como tambin en el Art. 363 N2 que establece que se determina el delito cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral, que en este caso es lo que ocurre con el acoso sexual subordinado o abusivo en el cual e superior de la victima aprovecha esta circunstancia de estar en una relacin jerarquizada para acosar a su vctima. Es por esto y todo lo anteriormente sealado que considero que debera legislarse penalmente el acoso sexual ya que tambin es conocido por la doctrina que la ley de acoso sexual en el mbito laboral es muy deficiente y deja la puerta abierta para que otras ramas del ordenamiento jurdico como en este caso el aludido derecho penal puedan tipificar de manera mas estricta este delito tan comn y de transgresiones fundamentales como son la integridad fsica y psquica de una persona.