DOCTRINA PENAL

LAS AUDIENCIAS VIRTUALES PENALES ANALIZADAS

DESDE LA PERSPECTIVA LITERARIA
¿Es la judicatura un lugar o una función?

Paulo Nestares Camargo*

“Nuestros procesos no necesitan ser tan antiguos

como nuestros principios”
Susan Acland-Hood

RESUMEN

El autor explica cómo las oficinas judiciales que integran los sistemas regionales de jus-
ticia penal han superado los obstáculos que la pandemia del COVID-19 puso al descu-
bierto a través de las audiencias virtuales. Para ello, compara las experiencias en los tri-
bunales peruanos y argentinos, analiza el principio de inmediación y subraya que este
nuevo modo de virtualidad no afecta los estándares de valoración de la prueba o las
declaraciones de las y los testigos; por el contrario, esta nueva metodología mejora el
acceso ciudadano a la justicia.

I. Introducción
MARCO NORMATIVO:

• Código de Procedimientos Penales: art. 281.
• Código Procesal Penal Federal de Argentina: art.
284.
PALABRAS CLAVE: Pandemia / Audiencias virtua-
les / Principio de inmediación / Acceso a la justicia /
Perú / Argentina
Recibido: 02/12/2020
Aprobado: 14/12/2020
Me gustaría empezar este artículo con un
breve cuento argentino llamado “Pierre
Menard, autor del Quijote” (Borges, 1944).
Pierre Menard era un escritor francés que
acababa de morir. Y el narrador de la historia
lo evoca diciendo que su mayor logro fue
haber escrito en el siglo XX dos capítulos y
un fragmento del Quijote; es decir, su mayor
hazaña había sido una obra inconclusa.

* Abogado por la Universidad de Buenos Aires (UBA), magíster en Derecho Penal por la Universidad Austral. Jefe
de despacho (interino) del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional 2 de San Martín, Argentina. Docente de
los departamentos de Filosofía del Derecho y de Derecho Penal y Criminología (UBA).

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No obstante, el narrador alerta que Menard
no quería componer otro Quijote sino El
Quijote. No se proponía copiarlo. Enton-
ces, ¿qué técnicas utilizó para escribirlo
sin copiarlo? Se puso en la piel de Cervan-
tes. Así, Menard jugó a ser Cervantes en la
década del 30 a partir de “saber español,
recuperar la fe católica, guerrear contra los
moros o contra el turco, olvidar la historia de
Europa entre los años de 1602 y de 1918”.
Pero lo descartó por fácil, porque la gracia no
era ser Cervantes y escribir el Quijote, sino
escribir su Quijote1.
Sin embargo, para el narrador, si bien las
dos versiones eran verbalmente idénticas, el
Quijote escrito por Menard en el siglo XX
era muy superior a la obra original del siglo
XVI.
¿A qué se debió? A lo largo del presente
artículo iré explicando las razones que lleva-
ron al narrador a estimar que una es mejor –o
diferente– que la otra, a pesar de que el Qui-
jote es uno solo. Y quizás intente convencer
al lector o a la lectora de que las audiencias
virtuales tienen algunas ventajas por sobre
las presenciales en el sistema de justicia
penal, pero que el principio de inmediación
es el mismo.
Con este cuento de Borges pretendo también
analizar los dos modelos de audiencias que
hemos tenido este año: un Quijote presencial
y un Quijote virtual. Como sabemos, la pan-
demia causada por el COVID-192 ha llevado
a las oficinas judiciales de los sistemas regio-
nales de justicia penal a pasar de un sistema
a otro, adaptándose a las nuevas tecnologías.
Estos dos Quijotes nos llevan a preguntarnos
si el principio de inmediación se ve afectado
por las nuevas prácticas virtuales. Si la res-
puesta es negativa, debemos reconocer que
estamos en presencia de un nuevo paradigma
de gestión digital. Así, surgen nuevos inte-
rrogantes: ¿cómo valoramos la credibilidad
del relato de las y los testigos a través de una
videoconferencia? ¿Acaso la judicatura es un
edificio o es una función?3
A lo largo del presente artículo, espero res-
ponder a estas preguntas a partir de las expe-
riencias de los sistemas de justicia penal en el
Perú y en la Argentina durante la pandemia.
II. Estado de la cuestión
(…) El Quijote es un libro contingente, el
Quijote es innecesario. Puedo premeditar
su escritura, puedo escribirlo, sin incurrir
en una tautología. A los doce o trece años
lo leí, tal vez íntegramente. Después, he
releído con atención algunos capítulos,
aquellos que no intentaré por ahora. (…)
Mi recuerdo general del Quijote, sim-
plificado por el olvido y la indiferencia,

1 Comparto aquí un video del profesor Martín Böhmer que explica en una de sus clases de Teoría General del Dere-
cho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires el cuento que aquí presento. Recuperado de:
<https://www.youtube.com/watch?v=Pm9t9mPViYg&feature=youtu.be>. Todo mi agradecimiento al profesor
Böhmer, ya que esa clase me inspiró a escribir este artículo.
2 La Organización Mundial de la Salud (OMS), el día 11 de febrero de 2020, le atribuyó al virus SARS-CoV-2 cau-
sar la enfermedad COVID-19: “CO” de “corona”, “VI” de virus, “D” de “disease” (traducido del inglés al español:
“enfermedad”) y, finalmente, “19” por el año en que surgió el brote. “SARS” significa “severe acute respiratory syn-
drome” (traducido del inglés al español: “síndrome respiratorio agudo y grave”). Para mayor información: World
Health Organization (2020). Recuperado de: < https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/
technical-guidance/naming-the-coronavirus-disease-(covid-2019)-and-the-virus-that-causes-it>.
3 En su libro online Courts and the Justice of the future, Susskind (2019) se pregunta si el tribunal es acaso un edi-
ficio o un servicio.

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puede muy bien equivaler a la imprecisa
imagen anterior de un libro no escrito.
(Borges, 1944)
Tanto el Perú como la Argentina se encuen-
tran en un proceso reciente de transición de
un modelo procesal penal de corte mixto
–con tinte inquisitivo– a un sistema acusato-
rio. De un proceso escrito –quizás desde la
época del Quijote de Cervantes– a un proceso
netamente oral y de corte adversarial. En el
medio de esta transformación, la pandemia
causada por el COVID-19 aceleró algunos
cambios ciertamente necesarios. Veamos qué
pasó en cada país.
a. Perú
El principal cambio es que la audiencia vir-
tual ha permitido que una o un justiciable
pueda acceder desde cualquier parte del
país sin que sea necesario estar físicamente.
No deja uno de estar presente si lo hace de
modo no presencial. Además, ha permitido
un mayor manejo y capacitación sobre los
nuevos medios tecnológicos disponibles por
parte de los operadores judiciales, abogados
y abogadas litigantes.
Por otra parte, la posibilidad de acceder
desde cualquier lugar a una audiencia ha per-
mitido menos ausencia de las y los partici-
pantes del proceso penal, como pueden ser
las y los testigos o peritos, y la posibilidad de
que quienes mantienen el conflicto también
puedan participar.
En cuanto a los casos de las audiencias que
no se llevan de manera virtual, podemos
citar las de prisión preventiva o medidas de
coerción procesal (impedimento de salida
del país o medidas que limitan derechos
fundamentales).
No todas las audiencias se transmiten al
público; sin embargo, es usual que las ofi-
cinas de imagen institucional del Poder
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Comentario relevante del autor
Así, podemos afirmar que la ciencia
ha tratado de demostrar que la eva-
luación de la credibilidad de un testi-
monio no exige necesariamente de la
presencialidad para ser más efectiva
sino de prácticas más rigurosas relati-
vas al modo de analizar su contenido.
Judicial o el canal Justicia TV transmitan
audiencias virtuales de distintas especialida-
des, mediante señal de cable o en su página de
Facebook, de los casos más controversiales.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia
del Perú aprobó el Protocolo temporal para
audiencias judiciales virtuales durante el
periodo de emergencia sanitaria (Resolu-
ción Administrativa N° 000173-2020-CE-PJ,
25 de junio de 2020). Este instrumento busca
servir de guía para la realización de audien-
cias judiciales en el entorno virtual mediante
el uso de herramientas tecnológicas. Con
ello, pretende asegurar la continuidad de los
procesos judiciales, respetando las medidas
de distanciamiento social decretadas.
El protocolo expresa que su aplicación,
mediante el uso de herramientas tecnológi-
cas, se efectuará en tanto no sea posible la
realización de audiencias judiciales de forma
presencial y sin el peligro de afectar el dere-
cho a la salud pública e integridad de las
personas.
En cuanto a las audiencias virtuales, las y
los especialistas coinciden en que favore-
cen el acceso a la tutela jurisdiccional efec-
tiva y el ejercicio del derecho de defensa.
Sin embargo, en cuestión de seguimiento
de los procesos judiciales, la demora se ha
231
acentuado pues no en todos los distritos judi-
ciales del Perú existe una herramienta virtual
para comunicarse con las y los funcionarios
judiciales e impulsar el caso, es decir, se
advierten problemas de conectividad, pero
no de presencia virtual en las audiencias.
b. Argentina
Una de las herramientas que más han faci-
litado la tarea judicial ha sido el uso de la
videoconferencia4, permitiendo de manera
virtual llevar adelante juicios orales y públi-
cos, por ejemplo, en el marco de delitos de
lesa humanidad5. Se advierte de este modo
cómo jueces y juezas, fiscales, letradas y
letrados han cambiado el auditorio, donde
se hacían los juicios, por sus computadoras o
móviles personales de manera remota.
Así, de manera gradual y luego de desfor-
malizar rituales del proceso, de echar mano
de la tecnología y buscar consensos entre las
partes para articular el modo en que se iban a
realizar las audiencias con presencia virtual,
la Justicia Federal y las oficinas judiciales de
las provincias y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires han comenzado a trabajar en
un estado de excepción por el coronavirus en
todo el país, con algunos plazos procesales
suspendidos. Esta idea trajo algunos interro-
gantes: ¿se va a dar publicidad?, ¿cómo se va
a comunicar la o el defensor con su asistido o
asistida?, ¿la víctima va a participar?, ¿cómo
se va a producir la prueba material?, ¿hay
alguna necesidad particular con la produc-
ción de la prueba testimonial?
Frente a este nuevo paradigma, las emplea-
das y los empleados judiciales trabajan de
manera remota desde sus casas, al igual que
las y los funcionarios públicos. En tanto que
las abogadas y los abogados llevan adelante
sus presentaciones –que solían entregar por
escrito, con copias selladas en mesa de entra-
das–, mediante firma electrónica. Se utili-
zan distintas herramientas virtuales como
el WhatsApp para deliberar, Skype o Zoom
para las audiencias de imputación de cargo o
declaraciones testimoniales.
Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de
Argentina cambió su reglamento para dar por
válidos que sus acuerdos se organicen por
videoconferencia y aprobó el uso de la firma
electrónica digital en el ámbito del Poder
Judicial de la Nación respecto de todas y
todos los magistrados y funcionarios de las
instancias inferiores que desarrollan su acti-
vidad con el Sistema de Gestión Judicial6.
En dicha oportunidad, el Máximo Tribunal
también estableció que en los casos en que
se aplique la firma electrónica digital, no será
necesaria la utilización del soporte papel.
III. El principio de inmediación
También es vívido el contraste de los
estilos. El estilo arcaizante de Menard
–extranjero al fin– adolece de alguna
afectación. No así el del precursor,
que maneja con desenfado el español
corriente de su época. (Borges, 1944).

4 El criterio de la Corte Suprema de Justicia de Argentina en su Acordada Nº 2267/13 ha reglamentado el uso de esta
herramienta, considerando su importancia dentro de los procesos de innovación y modernización del sistema de
administración de justicia.
5 Continuación de los juicios orales en el marco de las causas conocidas como Saint Amant III y Feced III llevadas
a cabo de manera virtual por los Tribunales Orales Federales de Rosario. Etapa de alegatos.
6 Acordada 12/2020.

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El principio de inmediación –junto a la ora- En este contexto, la inmediación se

lidad, son el nuevo lenguaje del sistema acu-
satorio–lo podemos encontrar en el artículo
210 del Código de Procedimiento Penal del
Perú7 y en el artículo 284 del Código Proce-
sal Penal Federal de Argentina8, entre otros.
Al respecto, se ha dicho que “la inmedia-
ción (…) constituye un método o técnica de
actuación probatoria que le permite a quien
juzga tener una visión más nítida y clara del
caso y, de este modo, estar en las mejores
condiciones para emitir una decisión justa”
(Oré Guardia, 2016, p. 177).
Desde esta exégesis, la doctrina argentina ha
dicho que:
[L]os actos y las actitudes de las personas
se definen fundamentalmente por su rela-
ción con la adquisición de información,
con la veracidad de esa información y
con la verdad como meta o como resul-
tado del proceso, sin importar, por ahora,
si esa verdad puede ser alcanzada o es
siempre una meta inalcanzable.
manifiesta como la condición básica que
hace esos actos y esas relaciones efec-
tivamente permitan llegar a “la verdad”
del modo más seguro posible, ya que
la comunicación entre ellas y la infor-
mación que ingresa por diversos cana-
les (medios de prueba) se realiza con la
máxima presencia de esas personas y, en
especial, con la presencia obligada de las
personas que deberán dictar una senten-
cia luego de observar la prueba (los jue-
ces y los jurados).
A su vez, la oralidad y la inmediación que
ella genera permite que la prueba (mejor
dicho, la información que luego se con-
vertirá en prueba) ingrese al proceso o
juicio penal del modo más concentrado
posible, es decir, en el menor lapso posi-
ble. (Binder, 1999, pp. 104-105)
En el año 2015, el Tribunal Constitucional
del Perú declaró infundado un hábeas cor-
pus interpuesto en beneficio de un interno
de un centro penitenciario ubicado en
Nazca. Su defensa técnica consideró que,

7 “Artículo 210.- Presencia de acusado y defensor

La audiencia no podrá realizarse sin la presencia del acusado y de su defensor.
Tratándose de reo con domicilio conocido o legal señalado en autos, será requerido para su concurrencia al juicio
bajo apercibimiento de ser declarado contumaz y de ordenarse su captura si tiene la condición de libre o de revo-
carse su libertad si gozara de este beneficio, señalándose nueva fecha para la audiencia, siempre que no haya otros
reos libres que se hubieran presentado o en cárcel. Si el acusado persistiera en su inconcurrencia, se hará efectivo
al apercibimiento, procediéndose en lo sucesivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 318 al 322 del
Código de Procedimientos Penales.
La inasistencia del contumaz no impedirá en ningún caso la iniciación del Juicio Oral, cuando haya reos en cárcel
o libres presentes. Si fuera aprehendido o se hiciera presente después de la iniciación del juicio y antes de la sen-
tencia, será examinado y se podrán actuar las diligencias compatibles con el estado de la causa, volviéndose a escu-
char al Ministerio Público si es que se hubiera producido la requisitoria oral”.
8 “Artículo 284.- Inmediación
El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de todas las partes. El imputado no podrá ale-
jarse de la audiencia sin permiso del órgano jurisdiccional y será representado por el defensor si se rehúsa a per-
manecer. En caso de ampliarse la acusación o si su presencia fuera necesaria para realizar algún acto de reconoci-
miento, se lo podrá hacer comparecer por la fuerza pública.
El imputado asistirá a la audiencia en libertad, pero el juzgador podrá disponer las medidas de vigilancia y cautela
necesarias para impedir su fuga o actos de violencia. Si el imputado se halla en libertad, el órgano jurisdiccional
podrá ordenar, para asegurar la realización de la audiencia, su conducción por la fuerza pública.

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al no encontrarse físicamente presente en la
audiencia de apelación de sentencia –pues
se había realizado a través de una video-
conferencia–, se vulneraron sus derechos al
debido proceso, el principio de inmediación
y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
del interno9.
En su sentencia, los representantes del tri-
bunal adujeron que el proceso penal, tal y
como está actualmente diseñado, se sustenta
en los principios de oralidad, publicidad y
contradicción. En ese sentido, señalaron que
el sistema de videoconferencia no impide
que el procesado y el juzgador puedan comu-
nicarse oralmente; antes bien, posibilita la
interacción y el diálogo entre las partes,
pudiéndose observar que cuando se realiza
bajo las condiciones técnicas adecuadas no
obstaculiza la mejor percepción sensorial.
Asimismo, en la medida que se permita el
acceso al contenido de las audiencias no se
afecta la publicidad. Mientras que, respecto
de la contradicción, con las partes comuni-
cadas en tiempo real, pueden expresarse flui-
damente, tal y como si estuvieran presentes
físicamente el procesado y el juzgador en el
mismo ambiente. Por ello, consideraron que
la utilización del sistema de videoconferen-
cia no transgredía, en principio, las garantías
mencionadas, constituyéndose, más bien, en
un instrumento tecnológico que coadyuva a
los fines del proceso.
No obstante, los jueces dejaron asentado
que la utilización de la videoconferencia no
debe ser la regla general sino una medida de
empleo excepcional, en los términos que la
ley procesal penal le asigna. Y siempre que
no impida la interacción directa, personal y
9 Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú recaída en el Expediente Nº 02738-2014-PHC/TC, de fecha 30 de
julio de 2015.
10 Primer Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Arequipa, Expediente Nº 02545-2015-18-0401-JR-PE-01, de
fecha 7 de setiembre de 2020.
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cercana de un medio probatorio que tenga
directa incidencia en cuestiones de hecho
relacionadas a la declaración de inocen-
cia o culpabilidad del procesado. Existirán
algunos casos en los que su uso deberá ser
excluido por existir la necesidad de la pre-
sencia física de las partes, lo cual se deberá
evaluar en el caso concreto.
Contrariamente, el Primer Juzgado Penal
Colegiado Supraprovincial de Arequipa
declaró fundada la solicitud de quiebre del
juicio oral a diecisiete agricultores del Valle
del Tambo. Los acusados habían participado
de la protesta social contra la imposición
del proyecto minero Tía María en 2015.
Para los jueces, se afectaba el principio de
inmediación10.
En los considerandos, el juzgado señaló que
una audiencia virtual vulneraba el derecho de
defensa de las partes, porque, por ejemplo,
si una de ellas quería formular objeciones
a un interrogatorio, esta manifestación, por
las dificultades técnicas, puede llegar con
retraso y no ser procedente si el declarante ya
inició su respuesta.
La judicatura también estimó que se afec-
taba el principio de inmediación que garan-
tiza que el órgano judicial pueda percibir de
manera directa y presencial, por todos sus
sentidos, la declaración, los gestos, etcétera,
de un testigo, perito, agraviado, procesado, y
que una diligencia mediante videoconferen-
cia no la podía sustituir sin vulnerar dicho
principio.
En mi opinión, sin embargo, la sudoración, el
nerviosismo, el balbuceo o la tartamudez no

son criterios de validación, por los motivos
que más abajo desarrollaré.
IV. El lenguaje verbal y no verbal
Es una revelación cotejar el don Quijote
de Menard con el de Cervantes. Este, por
ejemplo, escribió (Don Quijote, primera
parte, noveno capítulo):
(…) la verdad, cuya madre es la histo-
ria, émula del tiempo, depósito de las
acciones, testigo de lo pasado, ejemplo
y aviso de lo presente, advertencia de lo
por venir.
Redactada en el siglo diecisiete, redac-
tada por el “ingenio lego” Cervantes,
esa enumeración es un mero elogio retó-
rico de la historia. Menard, en cambio,
escribe:
(…) la verdad, cuya madre es la histo-
ria, émula del tiempo, depósito de las
acciones, testigo de lo pasado, ejemplo
y aviso de lo presente, advertencia de lo
por venir.
En primer lugar, tenemos que definir qué
es el lenguaje verbal y no verbal. Podemos
empezar diciendo que la comunicación es
sumamente importante al momento de tratar
de prevenir o de resolver conflictos. Quienes
abordan este tema son los lingüistas, como
los integrantes de la escuela de Palo Alto.
Los autores principales son Gregory Bateson
y Paul Watzlawick.
Hay un esquema básico de la comunica-
ción, donde hay un emisor –la persona
que emite un mensaje– que va a ser reci-
bido por el receptor. A su vez, el receptor
decodifica el mensaje emitido por el emisor
y lo devuelve. Así se basa circularmente la
comunicación. A veces no existe por parte
del receptor una buena devolución. O entre
el emisor y el receptor se generan lo que en
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lingüística se llaman “ruidos”, que hacen que
el mensaje llegue en forma errónea al recep-
tor y existan en consecuencia problemas
comunicacionales.
Se puede hacer un paralelo con ese famoso
juego de nuestra niñez –o, quizás hoy día,
en épocas de cuarentena lo practiquemos–
donde el primero de una fila emite una frase,
se la pasa al siguiente, hasta llegar al último.
El último dice lo que cree que le llegó, y ahí
se verifica. Entonces, ¿cuál fue el error? No
se sabe. Por eso se llega al último con una
frase a veces muy diferente.
¿Cuáles son los componentes de la comu-
nicación? En primer lugar, hay componen-
tes digitales como la palabra o los símbolos
(Watzlawick, Helmick Beavin y Jackson,
1985, p. 21). Por ejemplo, si vemos una cruz
esvástica inmediatamente la asociamos con
el régimen nazi. Por otro lado, tenemos com-
ponentes analógicos como la entonación y
el volumen de voz. Lo analógico y paralin-
güístico se asocia con lo contextual (espacio,
tiempo, cultura). En determinadas culturas,
lo normal, lo establecido socialmente es
hablar en voz alta o gritar. Sin embargo, para
nuestras culturas no es lo correcto. También
tenemos los volúmenes. Por ejemplo, la pala-
bra “playa”, en algunos países se pronun-
ciará como “plaia” y en otros, “plasha”. Esto
nos determina también algunas cuestiones.
Después existen los componentes no lingüís-
ticos: levantar los hombros significa “no me
importa”. Hoy diríamos que poner el codo es
una forma de saludar. El pulgar hacia arriba
es “todo bien”.
El psicólogo Albert Mehrabian (1967),
citado por López Pérez (2015), afirma que
en ciertas situaciones en que la comunica-
ción verbal es altamente ambigua, solo el 7
% de la información se atribuye a las pala-
bras, mientras que el 38 % se atribuye a la
voz (entonación, proyección, resonancia,
235
tono, etc.) y el 55 %, al lenguaje corporal
(gestos, posturas, movimiento de los ojos, si
estamos con anteojos, o nos lo sacamos para
mirar, respiración, etc.). Dando lugar a la
conocida “regla 7 %-38 %-55 %”11.
él, no es lo que sucedió; es lo que juzga-
mos que sucedió. Las cláusulas finales
–ejemplo y aviso de lo presente, adver-
tencia de lo por venir– son descarada-
mente pragmáticas. (Borges, 1944)

Un conocido axioma de la comunicación, En los sistemas de justicia penal peruano y

según Watzlawick, es que es imposible no
comunicarnos. Imaginemos que estamos en
Uzbekistán y no conocemos el idioma, de
alguna manera nos haremos entender para al
menos pedir un vaso de agua.
En ese sentido, los seres humanos nos comu-
nicamos digital (oral y escrito) y analógi-
camente (gestos, formas, caras). ¿Cuántas
veces vemos que hay personas que no dicen
nada y lo dicen todo con un gesto? ¿O cuán-
tas veces hablan mucho y no dicen nada?
V. Las ventajas y desventajas de las
audiencias virtuales
La historia, madre de la verdad; la idea
es asombrosa. Menard, contemporáneo
de William James, no define la historia
como una indagación de la realidad sino
como su origen. La verdad histórica, para
argentino se vienen llevando a cabo audien-
cias de juicio oral con presencia virtual desde
el comienzo de la pandemia, por lo que se ha
abierto el debate sobre la presencia virtual
versus la presencia física con diversos argu-
mentos a favor y en contra. Ambas posturas
coinciden en admitir que un porcentaje de
las audiencias de los juicios orales se realice
bajo la modalidad virtual.
Las críticas a la presencia virtual se basan en
la defensa de la normalidad de las audiencias
presenciales. No obstante, el punto central
gira en torno a establecer si “la forma de
juzgar la credibilidad de un testimonio se
vería lesionada o dificultada” o que los jue-
ces, las juezas y las personas del jurado “no
podrían analizar si el testigo dice la verdad
o miente al no poder observarlo en persona”
(González Postigo, 2020, p. 85). Es decir, se
cuestiona que la presencialidad virtual de las

11 “En el primer estudio que realizó con Morton Wiener, se dedicó a investigar cómo la gente juzga los sentimien-
tos del emisor cuando este dice algo incompatible con el tono de voz utilizado. Mehrabian quería saber qué era
más importante: el contenido (las palabras) o el tono. En el experimento participaban dos locutoras, mujeres, que
debían leer nueve palabras diferentes. Cada una de ellas en un tono diferente (positivo, neutral y negativo). A con-
tinuación, se les pedía a los participantes que escucharan las grabaciones y calificaran el grado de actitud posi-
tiva del hablante. Los resultados indican que cuando la actitud comunicada por el contenido contradice la acti-
tud comunicada por un tono negativo, todo el mensaje se juzga en base a una actitud negativa. Por lo tanto, el
tono usado al hablar es más importante y significativo que las propias palabras individuales. El segundo expe-
rimento se llevó a cabo con Susan Ferris y trataba, asimismo, de cómo la gente juzga los sentimientos del emi-
sor. Pero, esta vez, en lugar de buscar la importancia del tono frente al contenido, Mehrabian y Ferris busca-
ron la relativa trascendencia del tono frente a la expresión facial. En esta ocasión, tres tonos de voz (grabaciones
de tres locutoras pronunciando la palabra ‘quizás’ de tres maneras diferentes) se combinaban con tres expresio-
nes faciales (fotos de tres modelos femeninos). Hallaron que las expresiones faciales fueron aproximadamente
1,5 veces más importantes que el tono de voz juzgado por la actitud del emisor. Al final de su último trabajo de
investigación, Mehrabian y Ferris intentaron integrar los resultados de ambos experimentos. Ambos autores mani-
festaron que el supuesto efecto combinado de forma simultánea entre comunicación verbal (emociones y sen-
timientos), vocal (entonación, proyección, tono, énfasis, pausas, ritmo, etc.) y facial (gestos, posturas, mirada,
movimiento, respiración, etc.) será una suma ponderada de sus efectos independientes, con los coeficientes de
.07, .38 y .55 respectivamente”. Recuperado: <https://www.comportamientonoverbal.com/clublenguajenoverbal/
el-93-de-la-comunicacion-es-no-verbal-mito-o-realidad-club-lenguaje-no-verbal/>.

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audiencias permita que la judicatura realice
una efectiva evaluación de la credibilidad de
las personas que declaran en los juicios.
Así, podemos afirmar que la ciencia ha tra-
tado de demostrar que la evaluación de la
credibilidad de un testimonio no exige nece-
sariamente de la presencialidad para ser más
efectiva sino de prácticas más rigurosas rela-
tivas al modo de analizar su contenido.
Ahora bien, ¿existe correlación entre la
aversión a la mirada y el nerviosismo con
una declaración mentirosa? No la hay por
varios motivos. Primeramente, para Ekman
(2005), citado por González Postigo (2020,
pp. 90-91), “es probable que un mentiroso,
por culpable que se sienta, no aparte la vista
demasiado, ya que los mentirosos saben
perfectamente que todo el mundo confía en
detectarlos de esta manera”. En segundo
lugar, porque existen otros factores que los
explican no relacionados con el engaño,
como el hecho de que hay menos contacto
visual cuando tenemos vergüenza, la exis-
tencia de prácticas culturales, las diferencias
sutiles entre las microexpresiones faciales,
o los llamados “efecto espejo” o “error de
Otelo”, entre otras.
En cuanto al “efecto espejo”, las investiga-
ciones de Akehurst y Vrij (1999) citadas por
González Postigo (2020) han demostrado
que los declarantes
[R]esponden al aumento en los movi-
mientos de quien les toma la declaración,
reflejando su comportamiento. Por lo
tanto, si la persona litigante se muestra
exasperada o nerviosa, es muy probable
que quien declara actúe de igual modo
y esto no significa que esté mintiendo.
(p. 91)
Según Ekman, el “error de Otelo” sucede
cuando se soslaya que una persona veraz
puede presentar el aspecto de una persona
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Comentario relevante del autor
Las críticas a las audiencias virtuales
están dirigidas a los casos más com-
plejos, donde podría existir una fuerte
densidad probatoria entre las partes.
Muchos defensores y defensoras optan
por no aceptar las audiencias con pre-
sencia virtual. No obstante, considero
que el problema no radica en la presen-
cia física o virtual, sino en el control
de la prueba para el juicio.
mentirosa si se la somete a tensión. Por tal
razón, Masip, Alonso y Herrero (2005), cita-
dos por González Postigo (2020), se debe
recurrir a su significado original en la obra
de Shakespeare:
En el drama de Shakespeare, Otelo acusa
a su esposa, Desdémona, de haber sido
infiel con Casio, y le hace saber que este
ha sido ya ejecutado bajo sus órdenes.
Al advertir que no va a poder probar su
inocencia dado que Casio ha muerto,
Desdémona muestra angustia y temor,
que Otelo interpreta erróneamente como
una reacción de dolor por la muerte de
su amante y, por ende, como confirma-
ción de la infidelidad de Desdémona. No
advierte que tales signos serían espera-
bles tanto si Desdémona le ha engañado
con Casio como si le ha sido fiel. (p. 91)
Esto nos da la pauta de que debemos ser pre-
cavidos a la hora de valorar la credibilidad de
las y los testigos, en especial, si nos dejamos
llevar por el lenguaje no lingüístico, que a
veces no aporta información de calidad sobre
la veracidad de los dichos.
Ahora bien, quienes sostienen lo contrario
(Wellborn, 1991) indican que “el hecho de
237
que el testimonio en vivo no mejore la cre-
dibilidad de los juicios no significa que un
juicio con testimonio en vivo no sea el mejor
tipo de juicio”.
En primer lugar, aseguran que el testimo-
nio en vivo presencial puede tener un valor
positivo general, pues disuade a las y los tes-
tigos deshonestos. Las personas mentirosas
podrían negarse a mentir en público, en una
sala de audiencias, en presencia física de su
oponente, del juez o la jueza y el jurado.
En segundo lugar, el testimonio en vivo
puede ser esencial para las percepciones del
magistrado o magistrada, independiente-
mente de la relación real entre el testimonio
en vivo y la precisión de los resultados.
Por otra parte, un tema novedoso es el fun-
cionamiento de los tribunales en línea o juz-
gamiento en línea propuestos para los sis-
temas de justicia civil de Inglaterra y Gales
(Susskind, 2019). Esto implica la resolución
del caso por jueces y juezas, pero no en salas
de audiencias físicas. En este sistema, las
pruebas y los argumentos se envían a tra-
vés de un servicio en línea. A su vez, las y
los magistrados emiten sus decisiones no en
audiencia pública sino a través de una plata-
forma virtual. Los procedimientos no se lle-
van a cabo en una sesión en vivo por video,
audio o chat en tiempo real. No hay audien-
cias virtuales. Susskind indica que el juicio
en línea no es apropiado para todos los casos,
pero es adecuado para muchas disputas de
bajo valor que los tribunales actuales luchan
por manejar de manera eficiente.
Para este modelo, la tecnología puede y debe
permitir que los tribunales emitan más que
decisiones judiciales: proporcionan herra-
mientas. Por ejemplo, pueden ayudar a las
y los ciudadanos que utilizarán el sistema a
comprender la ley pertinente y las opciones
disponibles. Pueden orientarlas y orientarlos
238 pp. 229-241 • ISSN: 2075-6305 • ENERO 2021 • Nº 139 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL
a completar los formularios judiciales, a lle-
var adelante sus argumentos y a ensamblar
su evidencia.
También pueden ofrecer diversas formas de
resolución judicial, como la negociación y la
evaluación neutral temprana, no como una
alternativa al sistema judicial público, sino
como parte de él. De manera menos dramá-
tica, las técnicas y tecnologías cotidianas
(aplicaciones, teléfonos inteligentes, porta-
les, mensajería, videollamadas, transmisio-
nes por internet) permiten a las personas que
no ejercen la abogacía interactuar mucho
más fácilmente con los tribunales.
La hipótesis de Susskind es que una solución
parcial al problema del acceso a la justicia
podría residir en los tribunales en línea, al
introducir el juicio en línea como una forma
de resolver grandes volúmenes de disputas
y tribunales extendidos para ayudar a las y
los ciudadanos a comprender sus derechos
y navegar por los tribunales en línea, que
podrían empoderar y brindar mayor bienes-
tar a un gran número de personas.
Si bien el autor explica que su enfoque está
pensado para el sistema de justicia civil, en
especial, para demandas de determinado
monto pecuniario, indica que podría exten-
derse a los casos penales. En este sentido,
señala que podría aplicarse para delitos
menores o para algunas audiencias de fianza,
que a menudo se llevan a cabo a través de
videoconferencia entre el tribunal y la pri-
sión en toda Inglaterra y Gales. En estos
casos, hay una audiencia convencional en
una sede judicial física tradicional: el ele-
mento virtual es que el acusado o la acusada
aparece en una pantalla grande en la sala de
audiencias, lo que ahorra costos (transporte
y seguridad de los detenidos y detenidas)
para muchos usuarios y usuarias que es más
conveniente y menos angustioso.

VI. Conclusión
A esta altura, el lector o la lectora debe pre-
guntarse por qué considero que la versión
moderna del juicio con presencia virtual es
mejor que el juicio con presencia física den-
tro del espacio de la sala de audiencias del
tribunal. O mejor dicho, por qué este gran
Quijote, llamado principio de inmediación,
sigue siendo el mismo en sus dos versio-
nes, pero su segunda versión brindaría más
beneficios a las y los usuarios (a propósito,
Miguel de Cervantes Saavedra escribió el
Quijote desde la celda de una prisión ibérica
y creo que este es el condimento penal de la
historia).
Borges en su cuento explica que el narrador
considera que el Quijote de Menard es supe-
rior al de Cervantes por dos motivos. Menard
escribe su Quijote con un estilo arcaizante
propio de un escritor francés del siglo XX,
mientras que el Quijote original es de un
escritor español del siglo XVI escrito en cas-
tellano antiguo.
Por otra parte, se encuentra atravesado por la
línea de pensamiento de William James, que
fue un fundador del pragmatismo norteame-
ricano. Cabe recordar que para este movi-
miento hay tres concepciones sobre lo que
es la verdad: i) la verdad como correspon-
dencia; ii) la verdad como coherencia; iii) la
verdad pragmática, como algo que funciona.
Así, Cervantes, cuando habla de la historia,
la describe como algo que pasó porque ya
no está más. Para Menard, la historia crea la
historia.
Menard (acaso sin quererlo) ha enriquecido
mediante una técnica nueva el arte detenido
y rudimentario de la lectura: la técnica del
anacronismo deliberado y de las atribuciones
erróneas. Esa técnica de aplicación infinita
nos insta a recorrer la Odisea como si fuera
posterior a la Eneida y el libro Le jardin du
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Centaure de madame Henri Bachelier como
si fuera de madame Henri Bachelier (Borges,
1944).
¿No será que acaso Borges ya conocía lo
que eran audiencias con presencia virtual del
siglo XXI?
Este Quijote virtual que sugiero tiene un
estilo propio, atravesado por los medios tec-
nológicos, lo cual recibe muchas críticas, y
que me interesa responder desde el principio
de la defensa en juicio.
Los partidarios de ambos lados parecen
coincidir en que las audiencias virtuales fun-
cionan sin vulnerar el principio de defensa
en juicio en los casos de personas privadas
de su libertad que esperan a ser juzgadas,
siempre y cuando se discuta la calificación
jurídica de un hecho, los montos de sanción
a imponer, donde no hay un fuerte debate ni
contradicción.
Por el contrario, las críticas están dirigidas
a los casos más complejos, donde podría
existir una fuerte densidad probatoria entre
las partes. Muchos defensores y defensoras
optan por no aceptar las audiencias con pre-
sencia virtual. No obstante, considero que el
problema no radica en la presencia física o
virtual, sino en el control de la prueba para
el juicio.
Otros riesgos que se aducen tienen que ver
con el problema de la conectividad, y que
existen ciertas solemnidades en la sala de
audiencia del tribunal que llevarían a las y
los testigos a no mentir, porque tomarían
real dimensión a través de sus sentidos de
la importancia del acto procesal. Me pre-
gunto ¿existen estudios empíricos serios que
demuestren que las personas mienten más
frente a la pantalla de un dispositivo que
dentro de la sala judicial? Creo que no hay
nada más artificial que la sala de un tribunal:
239
los abogados y las abogadas se preparan, los
jueces y las juezas se preparan, los fiscales
se preparan, pero también las y los testigos
se preparan.
Otro problema que se afirma es que no pode-
mos ver el lenguaje corporal. En este punto,
pienso que, si bien el lenguaje no lingüístico
no es un criterio de valoración racional para
la toma de decisiones, la presencia virtual lo
puede garantizar incluso mejor que la física.
Por ejemplo, a través de un primer plano de
la cara cuando declara, observaremos a las y
los testigos más claramente que si nos encon-
tráramos a varios metros de distancia en la
sala tribunalicia.
Sabemos que se han hecho infinidades de
pruebas para verificar si la o el testigo si está
mintiendo o no, como los experimentos de
Paul Ekman. Pero una buena defensa técnica
bien podría marcar las incoherencias o las
imprecisiones con el hecho que se investiga,
sus dudas, y es ahí cuando las abogadas y los
abogados defensores deben aprovechar para
actuar y poner en crisis el relato de quien
declara.
Otro problema que se aduce es que las obje-
ciones llegan más tarde a conocimiento de
quien preside la audiencia virtual, debido a
los inconvenientes en la conectividad, que
a veces generan retrasos de segundos. Sin
embargo, en estos pocos segundos, la otra
parte podría hacer una pregunta indebida,
logrando que el testigo responda en forma
indebida, por lo cual, no habría tiempo de
detenerla. Ahora bien, en mi opinión, esto
se soluciona de la siguiente manera: podrían
establecerse reglas de litigación especiales.
Mediante ellas, se puede advertir a las y los
testigos que no respondan inmediatamente,
que se tomen unos segundos para respon-
der lo que van a decir. La presencia física
no garantiza un mejor desarrollo de los
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interrogatorios y contrainterrogatorios, por
sobre la presencia virtual.
Una cuestión no menor que se critica es la
deslealtad procesal, por lo que no podemos
confiar cómo está declarando el o la testigo
frente a un dispositivo y desde dónde lo está
haciendo. ¿Está acaso en el estudio jurídico
de la otra parte? ¿Alguien le está pasando las
respuestas a través de su celular o desde la
pantalla? En este punto, si tenemos dudas,
podemos solicitar a quien declara que haga
un paneo general del lugar donde se encuen-
tra. En cuanto a los casos de deslealtad pro-
cesal, entiendo que debe sancionarse a la
abogada o al abogado a través del Código de
Ética Profesional.
Se dice también que un gran problema es
cómo se alegan las pruebas materiales, pues
en un juicio oral virtual, no contaríamos con
los instrumentos del delito. “¿Cómo hace-
mos para pedirle a la testigo que observe en
la pantalla si ese cuchillo fue el que se utilizó
en el hecho?”. Me parece que a través de una
herramienta muy sencilla que hoy día todas
las plataformas virtuales incluyen (“com-
partir pantalla”) podemos llevar adelante tal
alegación.
Una última cuestión que se discute tiene que
ver con la comunicación entre la defensa
técnica y su defendido o defendida. Al estar
en distintos ámbitos, no se sabe si hay otras
personas que lo o la vigilan al estar privado
o privada de su libertad. Sin embargo, esta
no es una cuestión de presencialidad física
o virtual, sino de control del Estado que no
garantiza a los individuos en situación carce-
laria ese derecho.
Por su parte, González Postigo (2020) sos-
tiene que “la virtualidad no implica una difi-
cultad en la evaluación en la credibilidad de
los testimonios, pues las señales verbales y
no verbales no guardan ninguna correlación

con la veracidad o falsedad de las declaracio-
nes”. Por lo tanto, entiende que “la inmedia-
ción tampoco es un fin en sí mismo. Lo que
hay que poner en discusión es el ‘fondo’ del
juicio y no concentrarnos en un debate sobre
lo presencial o virtual que no nos dice mucho
sobre la calidad del trabajo judicial”.
Ahora bien, debo admitir que tengo una posi-
ción favorable a la inmediación virtual, por-
que vino a solucionar algunos conflictos y
es una propuesta superadora en los tiempos
que corren.
¿Por qué se dice que la regla general es que
los juicios deben llevarse a cabo en presen-
cia física y la excepción es que lo sean de
manera virtual? ¿Por qué se deben realizar
en línea solo los “delitos menores” como
afirma Susskind? ¿Acaso poseerían menos
garantías? Desde la experiencia argentina,
los juicios de lesa humanidad hoy en día se
efectúan con presencia virtual, y creo que
son los hechos más graves que tenemos en
nuestro ordenamiento de justicia penal. Me
parece que a esta altura debemos salir de la
sala de audiencias física como una zona de
confort y pensar en el sistema judicial dentro
de veinte años.
Por último, quiero reflexionar sobre un dato
no menor: las audiencias virtuales y el tra-
bajo de los tribunales en línea, que permi-
tirían solucionar parcialmente el problema
del acceso a la justicia. Si bien todavía los
Estados tienen una deuda pendiente con los
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excluidos y excluidas de la tecnología, que
siguen siendo un número importante en el
Perú y la Argentina, lo cierto es que, por
ahora, la tecnología llega a lugares donde la
justicia a veces no puede llegar. Y este es el
desafío del Quijote virtual.
ŠŠReferencias
Binder, A. (1999). Introducción al Derecho
Procesal Penal. Buenos Aires: Ad-hoc.
Borges, J. L. (1944). Ficciones. Buenos Aires:
Sur.
González Postigo, L. (2020). ¿Qué ves? ¿Qué
ves cuando me ves? Sobre la evaluación
de credibilidad de los testigos y los juicios
orales en formato virtual. Juicios orales en
tiempos de pandemia, (90/91).
Oré Guardia, A. (2016). Derecho Procesal
Peruano. Análisis y comentarios al Código
Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica.
Susskind, R. (2019). Online Courts and the
future of the Justice. Oxford University
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Watzlawick, P., Helmick Beavin, J. y Jack-
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humana. Barcelona: Herder.
Wellborn, O. G. (5 de Julio de 1991). Cornell
University. Recuperado de: < https://scho-
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