7 a o==.. Asunto; Recurso de alzads frente a Resolucién de 10 de abril de 2019 SERRA cme __ Materia: declaracién de prohibici6n para contratar 2019 HAY. 24 {yBNEAN OKA, ALLA CONSEJERA DE SALUD PEERS 2, 24 . Ja con D.N.I. 7, en representacién de la mexcantil 8.L. (en adelante, )y con C.I.F, ~ » 8.%. (en adelante’ , con C1. vy: | S.A. (en adelante, ), com Cc.ILeE. , segin tiene acreditado en el procedimiento de referencia, con domicilio a efectos de notificaciones C/ por el presente escrito comparece y como mejor proceda en Derecho, EXPONE Que el pasado 25 de abril de 2019 le fue notificada la Resolucién del anterior 10 de abril de la Viceconsejera de Administracién y Financiacién Sanitarias, por la que se acuerda declarar una prohibicién para contratar a las entidades que represento por un plazo de 2 afios y 11 meses @ contar desde la inscripoién en el Registro Oficial de Contratistas de Euskadi. Que al no estar de acuerdo con la citada Resolucién y de acuerdo con el pie de recurso en el mismo contenida, a medio del presente en tiempo y forma hdbiles interpongo contra la misma RECURSO DE ALZADA interesando realizar las siguientes ALEGACIONES. Primera.- Indefensién. Ausencia de traslado eficaz. La Resolucién que se impugna sorprende al administrado con una falsedad y la existencia de méltiple informacién que le fue ccultada, perjudicando su derecho de defensa veconocido en el articulo 24 de la Constitucion. La falsedad est4 en el Antecedente decimocuarto, pues no es cierto que se le enviase, al menos a mis representadas un escrito “con la informacién necesaria” para evacuar el legal forma el tramite de audiencia. Ya se dijo y se reitera que a la comunicacién de 9 de enero de 2019 enviada por 1a Asesoria Juridica, que constituyé la primera y Gnica noticia recibida por esta parte hasta entonces en relacién con el expediente, no se acompafiaba si quiera la Resoluci6n de 15 de octubre de 2018 por la que se habria incoado, lo que supone una clara merma2 del derecho de defensa de esta parte con alcance censtitucional. Pero es que ahora, con ia Resolucién, sabemos que ademas de ese Acuerdo de Incoacién no facilitado existia un expediente que contaba con casi 200 folios y varies informes prevics de ios que la comunicacién no dio cuenta y Siguiera cité, lo que provoca enorme sorpresa y causa una evidente indefensién real y efectiva al que se le oculté la existencia de un procedi conereto, extenso, que examinar. ento y expediente Ccuitacién absolutamente inaceptable en un Estado de Derecho cuanto el dereche que pretende salvaguardarse es el de participacién de los interesados y trémite que pretende con ella verificarse es ei de audiencia. Maxime en san procedimiento del que pueden derivarse actos desfavorables por lo que el respeto a que esa participacién se produzca conforme a la Norma ha de ser extremo {la Jurisprudencia no trdmite como “esencial”, ha dudado en calificar el ¢: “capital”, “fundamental” y, hasta, “sagredo”). Este derecho aparece garantizade por el erticule 198.c de la Constitucién y una amplia jurispridencia que lo llega a considerar como una verdadera exigencia del Derecho natural administrative y io califica algunas veces como un principio de ética juridica. Recuérdese que esa notificacién fue la primera noticia gue tuvieron mis xepresentadas de que podria serles impuesta una pronibicién para contratar. ¥ de todo lo tramitado hasta entonces, para poder ejercer su derecho de Gefensa, lo nico que se le resefé dei expediente es que habia sido incoado por una Resolucién de 15 de ectubre de 2018 que ni siquiera se adjunto. El articulo 82 de la Ley 39/2015 obliga a que le Administracioén ponga de manifiesto el procedimlento una vez instruidc. Mandato imperative que implica que la Administracién, para garantizar el efectivo derecho de defensa y participacién de los interesados informe y ponga 3 disposicién el precedimiento instruide, completo. ¥ para ello, normalmente basta con {1) xrelacionar todos los tramites previos evacuados o (ii) adjuntar un indice de lo instruido cuya existencia es obligada de acuerdo con el azticuic 70.2 de la Ley 30/2015. B&sicamente para que hayaun cierto“ equilibrio de armas en el procedimiento claramente desigual en el que la Administracién parte de’ una posicién ventajosa aunque sea solo porque, ahora se sabe, llevaba actuando desde mayo de 2018. Porque la Ley no quiere una Administracién cuya decisién sorprenda al ciudadano y le haga sentir indefenso. Yes que, no nos encontramos en presencia de un mero tramite de alegaciones, sino de un verdadero trémite de audiencia con las importantes distinciones que ello conlleva. En este sentido, se ha considerado por la doctrina que el trémite de audiencia abarca un contenido mas amplio, asi indicaria ALONSO GONZALEZ que una de las principales diferencias con las alegaciones, descansaria en el hecho de que “la apertura del trdmite de audiencia implica la puesta de manifiesto al interesado de un expediente que se encontraré en un estado sumamente avanzado por no decir précticamente cerrado en lo que respecta a su instruccién por parte del funcionario a su cargo, Es, justamente, a través del andlisis de todos los documentos integrantes del expediente que el administrado se encuentra en disposicién de ejercer dptimamente su derecho a la defensa. Un trémite de audiencia sin puesta de manifiesto del expediente, con un expediente incompleto 0, incluso, un trémite anticipado en el tiempo, redunda directamente en una mengua del derecho a la defensa". uBajo qué extrafio criterio pretende la Administracién excusar un incumplimiento causante de nulidad absoluta trasladando al administrado la obligacién de usar de su derecho de acceso? 4Qué motiva que la Resolucién dictada insista en que la comunicacién primera y Gnica recibida contiene toda la informacién necesaria para que el interesado pueda defenderse, cuando ahora se sabe que adem4s de la incoacién misma habia hasta tres informes y/o memorias? De dénde, por lo dem4s, sostiene que las interesadas conocieron en algin momento la identidad del instructor del expediente a fin de valorar su eventual recusacién? Porque es una falsedad absoluta y consciente lo que sobre el particular recoge la Resolucién: que la comunicacién “identifica a la persona que esté tramitando el expediente, firmando la notificacién en cuestidn’, pues no se indica en momento algune que lo hiciera como tal.4s La ocultacién deliberada de informacién para evacuar el trémite de audiencia, el sesgadisimo traslado del procedimiento instruido del que aquélla comnicacién es, recordemos, la primera noticia, la no puesta efectiva dei procedimiento instruide vulnera ¢1 citado articulo 82 de ia Ley 39/2018. Pero también el 75.4 que obliga a adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto 2 los principios de contradiccién, defensa y de igualdad de los interesados en el procedimiento en relaciéa con el 75.3 y el 82.2 de la Ley 39/2015 porque aquélia comunicacién tampoco informaba siquiere del lugar donde estaba y podria sex examinado el expediente. Ellos en relacién con el 24 y 105.c) de la Constitucién cuya infraccién debe ser revisada y corregida por constituir un motivo de nulidad de pleno derecho por omisién total y absoluta de trémites esenciales (articulo 47.1.e) de la Ley 39/2015, participar de la indefensién prevista en el articulo 24.1 de la Constitucién en relacién con los diferentes contenidos del parrafo 2 articulo 47.1.a) de la misma norma y, finalmente, si no de nulidad radical, s{ anulabilidad del articulo 48.2. Segunda.- Falta de motivacién. Incumplimiento del articule 19.4 RGLCAP. Vulneracién del principio de proporcicnalidad. La Resolucion gue se impugna es nula por no ester debida y suficientemente motivada, vuln: establecido en el articulo 35.1.a) LPA en rela articulo 47.1.2} en cuanto esa falta de motivaci materialmente el sjerciclo dei dezecho constitucional de defensa de mis representadas (articulo 24 CE) y el 47.1.2} en tante el acto ha sido dictade sin seguir et procediniento legalmente establecido, del que la Resolucién arbitrariamente se aparta. Adem&s supone vulnerar ei principio de proporcionelidad establecido en el articulo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Juridico del Sector Publico. Asi el resueivo Tercero seflala lo siguiente: “La duracién de Ja declaracién de prohibicién para contratar serd de dos afios y 11 meses, @ contar desde la instvipcién en ei registro Oficial de Contratistas de Euskadi".Ello teniendo en consideracién que la duracién de la sancién nunca podria exceder de 3 afios segiin establece el articulo 61.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico. Esto es, que la Resolucién impone prdcticamente la sancién m4xima posible, de la que resta un mes. Asi las cosas tres son las cuestiones a denunciar cuya concurrencia vician de nulidad la Resolucién impugnada. En primer lugar, 1a falta de motivacién no ya suficiente, sine absoluta del porqué del plazo por el que se establece la prohibicién para contratar. Ello porque no dedica la Resolucién una sola linea a justificar (=motivar) el alcance temporal de la misma vulnerando un requisito del acto indispensable para su validez cuya ausencia, ademds, impide a quien suscribe discutirlo con conocimiento de causa. Exigencia de motivacién que se hace mayor, si cabe, desde el momento que se impone una sancién de 2 aflos y 11 meses de prohibicién, prdcticamente el maximo posible que es de 3 afios. En segundo lugar, a la falta de criterio explicado se une la vulneracién, por no aplicarlas, de las concretas reglas establecidas para fijar, precisamente, los términos temporales de a posible prohibicién. lo que es especialmente grave porque la Resolucién impugnada se aparta conscientemente del procedimiento _legalmente establecido, lo que junto con la vulneracién del derecho a la igualdad al que luego nos referiremos dibuja una evidente desviacién de poder cuya apreciacién supondré, a mayores, la anulacién del acto. Estas reglas estén recogidas en el articulo 19.4 RGLCAP que ni siguiera es citado y que obliga a determinar el alcance y la duracién concreta de la prohibicién atendiendo a la existencia de dolo o manifiesta mala fe y a la entidad del dato causado a los intereses piblicos. la no advertencia ni justificacién de extremo alguno al respecto en la Resolucién que se impugna la vicia de nulidad por apartarse del procedimiento, obligando por lo dem4s a revocarla en tanto determina una sancién casi por el m4ximo legal posible, esto es en el limite superior sinrazén para ello. Es mas, la Resolucién misma en su Antecedente Sexto explica (i) que fue ella quien entendié gue el licitadcr retiraba su oferta, esto es, que interpreté los hechos concurrentes -luego veremos que de manera interesada, pues la Administracién misma habia generado la causa para hacerico- y (ii), lo que es mas importante a los efectos de este apartado procedimiento de adjudicacién continué con norma causar dafic algunc a los intereses publicos como la Resolucién, con su silencio al respecto, acredita. En tercer lugar ¢ intimamente ligade con lo ante: la Resolucién vulnera el principio de proporcicnalidad recogido en el citado articule 29 de la Ley 40/2015. Siendo lo cierto que por los motivos expuestes no cabe, en ningun caso, declarar una prohibicién de contratar casi en el limite maximo legal. Tercera.- Ausencia de responsabilidad. Velneracién del derecho de igualdad. La Resolucién gue se impugna reaiiza valoraciones perfectamente contradictorias en relacién con la actuacién de jas distintas empresas que licitador bajo 21 compromiso de constituirse en UTE caso de resultar adjudicatarias, justificande ante iguales comportamlentos la ausencia de responsabilidad de una ( 8. coor), pero no las del resto que firmaban la propuesta y que por dicho motivo la recurren. Ya que supone vulnerar el derecho a la igualdad recogido en el articulo 14 de la Consticucién Espafiola. Yello, ha de seffaiarse de principio, bajo el entendimiento de que efectivamente no concurren causas pare deciarar ia prohibicién de contratar de ninguna de las empresas, por lo que la vuineracién se produce desde ei momento en que se libera a una de ellas con argumencos que son perfectamente predicables del resto y cuya desatencién sélo se explica, como se anticipaba, por la existencia de un interés particular contraric al de representadas y 4 quien suscrize. Asi toma ent nsideracién del porcentaje de participacién de sR en la UTE a constituir, que dice le ha de servir para eximiria de responsabilidad por no haber cumplimentedo las licitaderasen compromiso de constitucién de la futura UTE el trémite del articulo 151.2 TRLCSP, que hace recaer en el representante de todas ellas que seria “el verdadero contratista del servicio”. Valorando positivamente su actuacién hasta entonces que califica de diligente, de la que concluye que no hay mala fe y especialmente colaboradora con la mesa de contratacién dado que en el trémite anterior habia aportado la acreditacién de la’ solvencia econémica y técnica requerida por aquélla. Al respecto debe sefialarse lo siguiente: ~ La Resolucién vulnera, contraviniéndola de manera consciente, la normativa y regulacién de las Uniones Temporales de Empresarios, cuya responsabilidad sabe la Administracién actuante que es solidaria de todos sus miembros ya que carece de personalidad juridica, que es la de aquéllos. Asi, a todos los efectos y principalmente para los contratos del Sector Piblico, da igual que un miembro de la UTE tenga un 1%, un 15%, un 50% 6 un 90%, pues frente a la Administracién responde por todos, légicamente sin perjuicio de las relaciones luego particulares que puedan tener. ~ La Resolucién valora positivamente que un miembro de la UTE ha colaborado activamente hasta el momento inmediatamente anterior al que motiva la declaracién de prohibicién aportando lo que se le ha requerido, de manera diligente. Pero no ese mismo hecho del resto de los miembros. ¥ excusa la falta de diligencia posterior del primero bajo el infundado pretexto de que no se enteré de lo que luego sucedia ~estar copiado en un correo electrénico que se destina a un tercero significa que se esté al tanto- . Falta de conocimiento que aunque fuera cierto (i) no le exime de sus responsabilidades, maxime cuando la prohibicién que se declara parece no precisar de un dolo especifico y (ii) es perfectamente incoherente e incompatible con la loada diligencia previa. - El representante nombrado por la UTE no es el contratista del servicio. La responsabilidad frente a la Administracién es de las empresas comprometidas solidariamente.- ¥ si hasta entonces la Administracién concede que la actuacién de una concreta empresa de las comprometidas a constituir la futura UTE fue exquisita, nabré de darse por bueno {i} que lo fue también el del resto, incluidas entonces las tres sancionadas y (ii) especialmente por el buen hacer de dicho representante, pues a falta de prueba en contraric fue quien ciertamente canalizé la preparacién y entrega de la documentacién que en cada caso, de ser precisa, se fue presentando en nombre y representacién de las cuatro. Como reconoce de manera expresa en la pégina 9 de le Resolucién. decir que F _ no ha tenido intervencién alguna en 1a elaboracién, presentacién, seguimiento y gestion de la oferta presentada y que por io tanto ne se le puede atribuir dolo, culpa o negligencia, y no hacer lo mismo respecto del resto de las empresas con las que se compremetié es de un lado inccherente con valorar positivamente que aporté 12 documentacién requerida por la mesa de contratacién en orden a acreditar sv capacidad y solvencia. Y de otro supone vulnerar igualdad entre los administrados que estan exactamente en la misma situacién (art. i4 de le Constitucién). Ello no para que esta Administracién sancione a las cuatro empresas, sino para comprender que los argumentos de colahoracién y diligencia que le sizven para eximir a una no son distintos ni particulares suyos, por los que han de tener el mismo efecto y consecuencias para el resto. Cuarta, Ausencia de responsabilidad. Concurrencia de causa para retirar la oferta. Ya se dijo en las alegaciones presentadas. La- Administracién contratante propicié la concurrencia de causa suficiente para le retirada de las ofertas. Nos xeferimes ai transcurso de piazo legal y contractualmente fijado en los piiegos para la adjudicacién del contrato transcurrido e2 cual aquélias podrian tenerse por retiradas que no precisa de condicionamiento alguno y opera de modo automdtico. Bllo conforme a lo establecido en los articulos 161.2 dei Real Decreto Legislative 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se eprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Piblico:“9. “2. Cuando para Ja adjudicacién del contreto deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, el plazo maximo para efectuar la adjudicacién seré de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cldusulas administrativas particulares.” Disponiendo sobre el particular la Carétula del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares de dicho expediente, apartado 26.6 que el plazo dentro del cual el licitador estaba obligado a mantener su oferta era de “dos meses, a contar desde la apertura de la oferta econémica”. Vemos por lo tanto que en la legislacién de contratacién administrativa no se establecen efectos resolutorios del procedimiento de licitacién una vez transcurrido el plazo m&ximo de adjudicacién, sino el derecho de los licitadores de retirar sus ofertas. Reconoce la Resolucién que la apertura de las ofertas econémicas y criterios evaluables mediante la aplicacién de formulas tuvo lugar en la sesién de la Mesa de Contratacién de 14 de septiembre de 2017. Al no incurrir ninguna de las Presentadas en valores desproporcicnados o anormales, el plazo a partir del cual la retirada de las ofertas devenia posible se inicié el 15 de noviembre de 2017, concediendo el cémputo de dos meses de fecha a fecha como procede en el ambito administrativo. Pero sostiene que como quien suscribe, como xepresentante de las cuatro empresas atendiéd los requerimientos posteriores y particularmente uno el 13 de noviembre para aportar la documentacién acreditativa de la capacidad y solvencia de las cuatro empresas integrantes Gel compromiso de UTE, el derecho a retirar la oferta habria decaido. A lo que hay que objetar varias cosas: - En primer lugar que, como se ha dicho antes, para esto se pondera la labor de quien suscribe; labor que en la misma Resolucién se torna favorable o desfavorable dependiendo del aire que la Administracién quiere darle. ~ En segundo lugar que dificilmente puede decaer un derecho, el de retizar la oferta, antes de que-10- surja. Y ese derecho nacié tras el 14 de noviembre de 2017, nunca antes. Siendo 1c cierto que ia solicitud cursada por la Administracién a mis representadas para que cumplimentase la fase siguiente del proceso cuya desatencién parece que motiva el presente no se produjo hasta el siguiente 27 de novienore de 2027, fecha de notificacién de la Resolucién de 21 de noviembre de 2017 dictada a tal fin, tenemos que le fue transcurrido con exceso aquél plazo. ¥ la Unica responsable de haber generado una causa para retirar las ofertas fue la propia Administracién, que incurrié en ella al demorar sin causa, motive o participacién de terceros la tramitacién del expediente al que estaba obligada pasando més de mes y medio de los dos que tenis para adjudicar entre la apertura de las ofertas econémicas y el siguiente paso, asumiendo por ello (y debiendo por lo tanto asumiz ahora) el riesgo y consecuencias de habe: incurrido en ese riesgo con su falta de diligencia. Porque ios plazos y los trémites son exigibles para todos, perc si alguna parte debe observarlos con mayor rigor es la Administracién. Debiende conceder que cuando dio traslado para aportar la documentacién cuya desatencién pretende sostener la declaracién de prohibicién, no resultaba ya obligads mantener la oferta operand en su defecto y como consecuencia la retirada finalmente decretada. Lo que no impidié, por lo demas, la continuacién del procedimiento y su adjudicacién al siguiente licitador, que lo atendié renunciando por ello a su derecho @ retirar la oferta por’ el mismo transcurso dei plazo imputable a 1 Administracién. Lo que certifica por lo demds la ause: de dafios al interés piblico que ne se han alegado ni probado. ba constatacién de 1a concurrencia de esta causa para la efectividad de la retizada de la oferte, finalmente sucedida, elimina cualquier atisbo de responsabilidad en el licitader, en lo que importa mis representadas, que no obstante y como consta a esta Administracién, expuso en diferentes momentos y ambitos sus reparos respecto de la idoneidad misma del tire de la licitacién, ciertamente ratificada muchos meses después por el Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, pero en todo caso manteniendo undiscurso que explicaba la dificultad que entendia podria suponer ejecutar correctamente el contrato en los términos de la oferta en su dia presentada a la vista de la evolucién posterior de los acontecimientos y, en concreto, en las fechas en que se abrieron las ofertas econémicas y las semanas inmediatamente posteriores. Lo que, adicionalmente a lo manifestado en la alegacién anteriores, nos lleva a rechazar la posibilidad misma de declarer 1a prohibicién que se pretende, 1a estimacién del Presente recurso y el necesario archive del expediente. Quinta.- Medidas para la mejora en la gestién de los expedientes de licitacién Mis xrepresentadas pusieron de manifiesto en sus alegaciones que para el desarrollo de su actividad empresarial y en el marco del proceso continuo de disefio de protocolos encaminados a una mejora de sus procesos internos ~uno de los extremos por cierto que fueron objeto de valoracién en el seno de la licitacién de referencia-, ha aprobado recientemente la implementacién de una serie de medidas técnicas, organizativas y de personal y, particularmente la elaboracién de un Estudio de riesgos en las licitaciones a las que concurre para garantizar el cumplimiento normativo en las mismas que, entre otros extremos incluye la consideracién de la figura de “controller juridico” como responsable del mismo desde que la licitacién sea publicada hasta, llegado el caso, la formalizacién del contrate. Lo que debe redundar en una gestién de los expedientes més eficaz y acorde con la nueva regulacién de los contratos del sector piblico. Ello para su consideracién de conformidad con lo recogido en el articulo 72.5 de la vigente Ley 9/2017 aplicable al caso que nos ocupa. Pues bien, la Resolucién que se impugna en alzada desoye el mandato del precepto alegado a pesar de que reconoce 1a solicitud y planteamiento que pondera muy positivamente, con una ironia reprochable no tanto por cémo ja manifiesta, sino porque con ella pretende (de hecho, consigue) obviar la aplicacién del precepto porque no valdria para el caso concreto y sélo para el futuro. Absurdo planteamiento al que se opone la diccién literal del precepto que precisa, de manera expresa, que ser4 en eltrémite de audiencia del procedimiento correspondiente en el que habré de ser expuesto para afectar, incluso de manera retroactiva a prchibiciones ya declaradas dltimo parrafo). Motivo por el cual la Resolucién ha de ser revocada. Sexta.~ Suspension de la ejecucién Dado el evidente cardcter desfavorable gue <1 contenido y efectos de la Resolucién tiene, de tipo anélego a una sancién, con cardcter anticipadc se advierte sobre la procedencia de no ejecutar la resolucién que determine o, en su caso pueda determinar la deciaracién de prohibicién de contratar de mis representadas que habré de suspenderse. lo por cuanto la ejecucién les causaria evidentes daflos y perjuicios de imposible reparacién como no poder presentarse a procedimientcs de licitacién que puedan convocarse cuya reparacién, una vez se declare la nulidad de la declaracién de prohibicién de contratar resultaria simplemente imposible. Anticipande a medio del presente escrito y de maneta expresa a la Administracién su intencién de interponer recurso contencioso-administrativo contra la resolucién firme en via administrativa si es desfavoraple a los intereses de las empresas que presentan este recurso, por Jo que la suspensién habré de durar al mencs hasta que haya transcurrido el plazo legalnente previste sin que el anteresado aya interpueste = recurse —contenciose administrativo o hasta que, habiéndcolo hecho no se haya solicitado en el mismo tramite la suspensién cautelar de la resoiccién impugnada o ei érgano judicial se promuncie scbre la suspensi¢n cautelar solicitada, en ies términos previstos en ella. En mézizos de lo cual A LA CONSEJERA DE SALUD SOLICITO gue tenga por presentado este escritc, lo admita y, de conformidad con lo manifestado tenga por inlerpuesto RECURSO DE ALZADA frente 2 la Resoluci4n de 10 de abril de 2019, de ia Viceconsejera de Administracién y financiacién. sanitaria, por la que se acuerda deciarar una prokibicién de contratar a mis representadas, para gue declare su nalidad o anule en atencién a los motivos contenidos en 21 mismo. Acordando en tedo caso y por io expueste io necesario para que la resclucién que lo resuelva ne se ejecute hasta que ics Tripunales del orden Contencicso--13- Administrativo se pronuncien sobre la suspensién cautelar que, en ejercicio del derecho de defensa, se anticipa que sera solicitada llegado el caso. Lo que solicita en Bilbao a4 de mayo de 2019 Fdo. ~ GOBIERNO VASCO. A LA ATENCION DE LA CONSEJERA DE SALUD DEL GOBIERNO VASCO. DONOSTIA-SAN SEBASTIAN, 1. 01010 VITORIA-GASTEIZ (ALAVA).