DIPLOMADO EN ACTUALIZACIÓN DE DERECHO PUBLICO

CONTRATACIÓN ESTATAL. PROFESOR: JOSÉ ARVEY CAMARGO. 9/Agosto/ 2021

En este módulo de Contratación Estatal vamos a intentar hacer una pequeña exposición de los
elementos más importantes de la contratación estatal, ustedes saben porque ya esta materia
todos la vieron y muchos de ustedes ya están haciendo sus prácticas jurídicas en este tema que es
tal vez de los temas que más carga laboral tienen, de hecho, el que maneja la contratación estatal
rara vez entra a un contrato por prestación de servicios o contrato laboral o de cualquier
vinculación porque esto es lo que más requiere sobre todo pues todas las entidades públicas, pero
también las privadas que se dedican a (se le corta la señal) entonces, esto es uno de los campos de
acción, al menos en Colombia actualmente, de los más apetecidos en materia del derecho.

Si bien vale la pena decir que esto implica sus riesgos y que hay que tener mucho cuidado, porque
puede traer consecuencias tanto disciplinarias, como fiscales, pero también consecuencias
penales; entonces es muy importante tener claro algunos puntos si bien vamos a hacer un aspecto
general porque apenas tenemos 12 horas y ustedes saben que esto se ve en todo un semestre e
incluso, como es mi caso que soy especialista en contratación estatal esto es objeto de una
especialización solamente este punto propiamente dicho.

Dada la idea de este seminario, que es actualizarlos a ustedes para el preparatorio y

evidentemente eso lo vamos a lograr, porque tengo la expectativa de que lo vamos a lograr, no
solo para que ustedes salgan bien en un examen sino también para los que les gusta este tema
entonces les pueda servir para su ejercicio profesional.

Entonces es importante que lo que vamos a ver no lo solo lo hagan para pasar un examen que, si
bien es relevante porque lo es, porque lo necesitan y la necesidad es apremiante; pero también
tengan en cuenta que les puede servir para su desempeño profesional.

Bueno, vamos a iniciar con lo básico en el primer momento, en el tema de la contratación estatal,
lo primero que vamos a ver es la definición de contrato estatal, después vamos a ver las partes del
contrato estatal, después vamos a ver los elementos esenciales del contrato estatal, después
vamos a ver las etapas de la contratación estatal, etapas de perfeccionamiento del contrato,
después vamos a ver las modalidades del contrato estatal, ejecución de contrato estatal, la
liquidación y ya elementos particulares que suceden como son: cuando hay un rompimiento en el
equilibrio económico del contrato. Eso es básicamente nuestro curso.

Les decía yo que esta es una materia que es muy amplia, muy basta, es muy delicada porque así
como tiene una gran carga de trabajo, también tiene una gran responsabilidad porque la
contratación estatal, al ser recursos públicos pues se fiscalizan de manera minuciosa y ante un
error esto puede generar responsabilidades penales, disciplinarias o fiscales; o sea, no es
propiamente que porque ustedes se equivoquen sean delincuentes, pero si se pueden generar una
responsabilidad penal pero como es un procedimiento muy reglado hay que tener mucho cuidado
porque siempre estamos con una responsabilidad muy cercana disciplinaria, penal o fiscal,
entonces es por esto que tienen que tener muy en cuenta estos elementos.
 CONTRATO ESTATAL

El primer tema es ¿Qué es el Contrato

Estatal? Y la definición de contrato estatal la
vamos a encontrar en el Art. 32 de la Ley 80;
les voy a pedir el favor de que en la medida
de lo posible tengan en sus computadores o
si lo tienen en físico a la mano, el Estatuto
General de Contratación que es la Ley 80, y
también la Ley 1150 que la reformó, la
reforma la vamos a estar usando mucho
entonces es importante que así como
cuando uno estudia las otras ramas del
derecho que tiene que tener uno el código o
la Constitución a la mano, aquí es bueno
tener estas dos leyes a la mano.

ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación

Entonces, se nos dice que los contratos estatales son todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto. Bien, pregunta
¿Ustedes están de acuerdo con esa definición de contrato estatal? ¿Les parece buena, superflua,
o les parece mala? Si yo les dijera, bueno muchachos, el contrato estatal son todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones ¿Qué se les viene a ustedes a la cabeza? A ver, quitemos de
la mente la idea del contrato estatal y hablemos un poquito de administrativo general que creo
que ustedes ya lo vieron en este curso ¿Cierto? Bien, ¿Cuáles son las maneras que tiene para
manifestarse la administración? ¿Cómo es la forma en la que la administración se manifiesta?
Por medio de actos administrativos, por hechos que pueden ser acciones y omisiones, por
operaciones administrativas, y por medio de contrato estatal.

Prácticamente estas son las maneras en las que se manifiesta la administración y teniendo esto
claro, debe haber una clara diferencia entre el contrato y las demás, entonces tal vez de esta
definición no nos queda muy claro porque dice “Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones”, pregunta ¿Los actos administrativos son actos jurídicos
generadores de obligaciones? Sí, claro. Son actos jurídicos y generan obligaciones; pregunta ¿Los
hechos administrativos son actos jurídicos generadores de obligaciones? Sí, entonces esta
definición del Art. 32 es muy mala porque nos dice que son contratos estatales OJO: Son contratos
estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones, pero es que actos jurídicos son
básicamente todos los que tienen relevancia jurídica, es decir, los hechos, los actos, las
operaciones, los contratos; entonces es muy general, esta definición de artículo 32 no nos sirve
mucho.
Entonces vamos a tener que construir y vamos a apoyarnos en la doctrina para hacer la definición
de contrato estatal, nos vamos a apoyar en un autor que se llama Juan Carlos Espósito, pero para
tener esto claro, vamos a tener que tener presente las demás formas o maneras que tiene la
administración de manifestarse; entonces en ese sentido en una forma muy rápida vamos a definir
las otras maneras, porque definiendo las demás vamos a poder diferenciar el contrato estatal;
entonces ¿Cómo podríamos definir a los Actos Administrativos?

- ACTOS ADMINISTRATIVOS: Es una manifestación unilateral de la Administración para

solucionar un problema jurídico. (Respuesta del compañero)

La teoría que yo les voy a dar es una teoría que va a tener muchas críticas, pero personalmente me
gustan las cosas sencillas y simples, porque cuando las cosas no son sencillas se me hacen que no
están bien; entonces esta teoría diferencia las maneras de actuar de la administración pública a
través de la voluntad. Entonces, el elemento diferenciador de las formas en las que se manifiesta
la administración va a ser la forma de la voluntad, entonces cuando hablamos de

- ACTOS ADMINISTRATIVOS: la definición de A. A, como bien lo planteaba nuestro

compañero Sergio, es la manifestación UNILATERAL de la voluntad de la administración.
Básicamente el A. A es la voluntad de la administración, es lo que ella quiere hacer.
Ejemplo: la administración quiere contratar a una persona, entonces un A. A por medio
del cual contrato a una persona; El alcalde quiere nombrar como secretario de gobierno a
su amigo, después de que el amigo no rompa el régimen de inhabilidades lo puede
hacer; se enojó con él, entonces por medio de otro A. A lo destituye.

Tienen un amparo de legalidad, para decir que son ilegales tiene que ser el juez, pero es
eso es la voluntad UNILATERAL o sea, la administración no le debe pedir permiso a nadie
para expedir un A. A.

Es la manifestación UNILATERAL de la voluntad. Es lo que la administración plantea, lo que

la administración desea hacer por las razones que sean. Yo creo que ustedes ya vieron
contencioso, entonces en las causales de nulidad, uno puede demostrar que esa
manifestación está viciada por abuso de poder, ir en contra de las normas en las que
debería fundarse, entre otros.

El elemento esencial es que es la VOLUNTAD de la administración. Eso es el A. A

- HECHO ADMINISTRATIVO: es una acción u omisión que comete la administración o sus

agentes que genera consecuencias jurídicas pero NO medió la voluntad de la
administración, o sea, el hecho administrativo es una acción u omisión que genera
consecuencias jurídicas y que genera la administración o sus agentes pero donde NO
HUBO voluntad de la administración, la administración no quiso matar a esa persona;
piensen ustedes que van en un carro oficial, un carro de la alcaldía de municipio de
Caldono (ejemplo), el carro asignado al alcalde y por “x” o “y” motivo atropelló a una
persona y lo mató
Estamos frente a un hecho administrativo, ¿Había voluntad de la administración de
matarlo? Evidentemente No, pero genera consecuencias jurídicas pese a no haber
voluntad.
 Lo mismo una omisión, había una vía pública que no se reparó por “”x” o “y” razón y
producto de ese daño en la vía pública, un día que estaba lloviendo un motociclista, se fue
a un hueco, se cayó, se fracturó o se mató. Una omisión ¿Generó consecuencias jurídicas?
Sí. ¿Había voluntad de la administración de que esta persona se muera? No, pero genera
consecuencias y responsabilidades y ustedes saben pues toda la teoría y aquí viene la
responsabilidad Extracontractual todo un bloque que deviene de las omisiones y los
hechos administrativos.

- OPERACIÓN ADMINISTRATIVA: está a veces nos confunde porque es como algo mixto,
como un remix. La operación administrativa es algo que nace con la voluntad de la
administración pero que genera consecuencias no deseadas por la administración.

La operación administrativa es el CUMPLIMIENTO DE LA VOLUNTAD de la administración,

pero que sobre pasa las consecuencias que esta deseaba.
Es cuando se está cumpliendo un A. A, una orden de la administración, pero hay un exceso
o hay una falta y la consecuencia NO es la que desea la administración

Por ejemplo, piensen ustedes que producto de una orden de desalojo, no sé un secretario
X de planeación dice “Hay que desalojar a las personas que están en un lote ilegal” es un
A. A es la voluntad de la administración y se justifica porque es ilegal, pero producto de
ese desalojo hay un exceso de fuerza; un agente de policía mata a alguien o hiere a
alguien.
Esa no es la voluntad de la administración, ella no quería matar o herir a nadie, o sea
cuando se hace el desalojo, antes se hizo con el fin de preservarle la vida, pensado en que
posiblemente en época de invierno podía venir una avalancha y sucedería una tragedia,
pero resulta que hubo un exceso de fuerza en el acaloramiento de los hechos, se va un
poco más de la voluntad de la administración y genera un resultado no esperado.

Eso es una OPERACIÓN ADMINISTRATIVA, es un acto jurídico que nace de la voluntad de

la administración, pero que logra consecuencias que esta no deseaba y las operaciones
administrativas en su gran mayoría de las veces, pues la tomamos como REPARACIONES
DIRECTAS porque están muy cercanas al hecho, en el sentido que nacen de la voluntad de
la administración y las consecuencias que generó no era la voluntad de la administración y
por eso se ventilan usualmente como un hecho administrativo a través de una pretensión
de reparación directa.

Intervención de la compañera: Es decir que la operación administrativa inicia como un

acto administrativo, pero tiene las consecuencias de un hecho administrativo.

Ya cuando estamos hablando de derecho administrativo, ya sabemos que la

administración se manifiesta por medio de actos administrativos que es básicamente la
voluntad unilateral, el hecho o la omisión que es la no voluntad de la administración, o
sea, es un hecho en donde no medió la voluntad de la administración pero que, si genera
consecuencias, y la operación es un punto medio:

A raíz del cumplimento de la voluntad de la administración, se generan consecuencias

no deseadas por parte de la administración, esa es la operación administrativa
Pregunta (de una compañera): de pronto digamos, uno como sabe o como se mide que la
consecuencia dada por la operación administrativa pues se haya sobrepasado a lo que
inicialmente se tenía establecido ¿Cómo se prueba eso?

Porque por ejemplo dentro de la orden de desalojo, la orden no era herir o matar a nadie.
O sea, todo lo que hace el A. A está reglado, ustedes saben que los A. A están reglados, y
entonces cuando se hace la justificación “con el fin de preservar la vida, la integridad de
las personas” y yo termino haciendo algo contrario a esto, prácticamente estoy en una
operación.

La diferencia entre el hecho y la operación, es que el hecho no media acto administrativo.

El hecho nace sin A. A; la operación nace del A. A que ordena por ejemplo “desalojen”
“multen” y en cumplimiento de esa orden inicial, terminan generando un daño, se termina
excediendo eso que desea la administración.

Básicamente es eso, en la operación siempre vamos a ver que hay un A. A inicialmente y

en el hecho/omisión no, es lo típico que pasa, va el conductor de la alcaldía y atropella a
alguien, nunca el alcalde le dio una orden.

A mí me pasó un caso muy curioso: un coronel le dio la orden a un capitán de hacer como
una barrida, el caso es que tenían que hacer como un patrullaje y los tipos se perdieron,
eran como 12. Se perdieron y salieron como a los 12 días y como no llevaron los víveres y
eso, entonces por allá se comieron una vaca, de un campesino.
Eso es típico hecho, aquí nunca medió la voluntad y ellos terminaron comiéndose una vaca
lechera por el hambre y el desespero, la vieron por ahí sola y la mataron y se la comieron.

Diferente es la operación, en donde se plantea que hagan algo en específico y en

cumplimiento de eso específicamente se termina generando un resultado no deseado o
no esperado por la administración.

Intervención: Resulta y pasa que la administración expidió una operación administrativa

para que una persona X cuidara un terreno donde está asentada la Defensa Civil, para que
viviera, pero entonces la señora pasada un tiempo pasó a hacer actos de señora y dueña,
entonces pasaron los 10 años, pasaron los 5 años y ella se adueñó de lugar donde estaba
la Defensa Civil, entonces ¿Qué hizo la administración? Así como usted dice, que es
cuando obtiene una consecuencia no deseada, pero entonces en ese caso la señora no se
quería ir y querían hacer lo del desalojo, pero entonces la señora lo que solicitaba ante la
administración, que como ya había vivido 15 años y había estado pagando el catastro, ella
solicitaba que por favor la reubicaran; entonces a usted que sabe ¿Le parece justo?
¿Injusto? ¿Qué operaría ahí? Porque si a mí me dan un terreno para cuidar/vivir un
tiempo, la señora ya se hizo como dueña de ese predio porque no era un terreno baldío ni
nada por el estilo, era un terreno que le pertenece a la administración. Cuando ellos
hicieron la operación era para que ella lo cuidara pero en ningún momento fue dado de
que ella tuviera posesión del lugar donde está asentada la Defensa Civil

Bueno pues, tú me haces una pregunta muy difícil porque me preguntas que, si es Justo y
si es por la justicia, yo como constitucionalista debería ver todos los elementos
particulares de caso y de acuerdo a la definición de justicia que queramos plantear,
podríamos decir que es justo o no.
Si tú me preguntas si es legal, ahí ya no el criterio de justicia, sino al criterio del
ordenamiento jurídico, pues creería uno que, si bien toca mirar que NO, porque hay que
ver la naturaleza del bien que le están dando a cuidar, pero si es un bien de la nación
entonces por regla general no prescriben.

Ahí toca estudiar bien, a qué tipo de bien nos estamos refiriendo: si es un bien de uso
público pues no puede prescribir y pues simplemente la administración pese a lo que diga
la señora, que incluso puede ir ante un juez, el juez le debe negar.

Hay que ver el tipo de bien, porque ustedes saben que hay bienes de uso público y hay
bienes que no, entonces hay que ver a qué tipo de bien estamos haciendo alusión y con
base en eso pues podemos dar una respuesta.

Pero en un principio de acuerdo a lo que tú me dices, pues, yo diría que es de uso público,
pero igual es necesario estudiarlo en concreto, una respuesta más de fondo, pero de
acuerdo a lo que tú me dices, la administración está en todo su derecho de restaurarlo.
Es como piensen ustedes, es como si a alguien se le diera a cuidar un parque, le dicen “vea
usted cuídeme el parque y límpielo, esté pendiente de eso” Y entonces, en virtud de que
pasaron 10 años, alguien va a decir “El parque es mío” pues no.

Otra cosa es que, si a usted le asignaron una tarea y aquí ya entramos a otros cánones,
pero si a usted la administración lo puso a hacer un trabajo y es no remunerado; tal vez, se
podría reducir a un contrato realidad, que eso sería otra cosa. Porque usted es un
funcionario de hecho y a usted le asignaron un trabajo, pero, pues como te digo hay que
mirar cada punto en concreto.

Intervención: es que lo que ella alega allí es la posesión de terreno de la Defensa Civil,
pero como es terreno de la administración, entonces ella está buscando a un abogado
titulado para que la represente a ella, pero como usted dice si va ante el juez, el juez
obviamente le va a negar eso. Ella lo que solicita es que como ya vivió mucho tiempo ahí,
la reubiquen, que le den un terreno, que le den como una casa.
Porque aparte de que le ofrecen para que cuide el terreno, ahora ella le ha hecho mejoras
útiles a donde está y ha hecho cosas de señor y dueño.
Ahí lo que toca es mirarlo y probarlo, el tema de las mejoras y eso y como te digo lo más
importante es revisar en qué tipo de bien estamos, lo más probable es que sea un bien de
uso público. Ustedes saben que ninguna respuesta se puede dar a priori, entonces hay que
ser muy responsable con los conceptos y revisar muy bien los títulos y los tipos de bienes a
los que estamos haciendo alusión.

Bien, creo que queda claro la respuesta. Vamos claros hasta las diferencias entre hechos,
actos administrativos, operaciones.

Muy bien, ahora si teniendo esas tres ya va a ser muy sencillo diferenciar el contrato
estatal. ¿Qué creen ustedes, entonces, qué es el contrato estatal? Teniendo claro qué es
el hecho, qué es la operación y qué es el acto administrativo.
 Respuesta: pues ahí a ese concepto le podría faltar el elemento de que el contrato estatal
media la voluntad de la administración, pero ya es un acto bilateral.

¡Exactamente! Muy bien, esa es la gran diferencia del contrato con el A. A. En el A. A es la

voluntad unilateral, es la administración sola.
El contrato no se puede expedir con la sola voluntad de la administración, requiere una
convención de voluntades que mínimo debe ser bilateral.

- CONTRATO ESTATAL: es un acto jurídico generador de obligaciones, pero donde MEDIA la

VOLUNTAD de la administración y de un TERCERO o de otra entidad pública. La diferencia
es que al menos debe haber UNA entidad pública, porque si son dos personas privadas,
estamos ante un contrato privado.

Entonces, es un acto jurídico generador de obligaciones, pero donde media la VOLUNTAD

de la Administración y de un TERCERO o de una ENTIDAD PÚBLICA, como dijo nuestro
compañero, se requiere una VOLUNTAD BILATERAL.

Es un acto jurídico generador de obligaciones, en donde media la convención de

voluntades de la administración y de un tercero o de otra entidad estatal; porque ustedes
saben que pueden haber contratos interadministrativos, o sea, entre entidades públicas. Si
bien, la mayoría de contratos es entre una entidad pública y un particular.
Entonces, miren que tal vez esta teoría tiene sus críticas, y ustedes en sus clases de este tema
habrán visto que hay muchos críticos, sobre todo los franceses, pero personalmente a mí me gusta
porque se me hace sencilla y a través del tema de las voluntades creo que nunca se le va a olvidar
la diferencia entre A. A, hecho administrativo, operación administrativa y contrato estatal.

Bien, esto es pues en esencial el primer elemento que es el contrato estatal, pero adicionalmente
si nosotros seguimos con la definición, vamos a encontrar que dice “Previsto en el siguiente
estatuto previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de
la autonomía de la voluntad” ¿Qué pasa? Resulta y pasa que la Ley 80 como ustedes bien lo saben,
se denomina el ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN. ¿Cuál fue la idea que se tuvo con la
Ley 80? La Ley 80 quería que en un solo cuerpo normativo se regulara todo lo derivado a los
contratos, o sea que todo lo que hiciera referencia a los contratos estuviera en una sola ley, con el
ánimo de simplificar para que fuera más sencillo por legalidad incluso.

Pero si bien el estatuto se llama “Estatuto general”, uno cree que todo lo de los contratos
estatales está en la Ley 80, pues no es así. No todo lo de los contratos estatales está en la Ley 80, si
bien todos los contratos estatales en su gran mayoría están regulados, vamos a ver que la
normatividad está dispersa. Y también vamos a ver que no todas las entidades estatales se rigen
por Ley 80.

La idea era esa, de que todas las entidades públicas aplicaran Ley 80, entonces hubiese sido muy
sencillo porque nosotros estudiamos la Ley 80 y va a trabajar a cualquier entidad pública y
simplemente va y lee la Ley 80 y si sabe toda la Ley 80 entonces maneja todo lo de contratación y
lastimosamente no fue así.
Como ustedes saben y como bien pasa en Colombia, hay muchas excepciones que tal vez lo que
complica el estudio del derecho y aquí si hay que ser un poco críticos, porque a nosotros los
abogados tal vez nos gusta o pa’ uno es chévere saber la regla general y las excepciones, pero para
el ciudadano en común eso se hace confuso y difícil.

Y eso es incluso lo que hace que existan los temas de corrupción, porque entre más complejo es
un asunto, pues más fácil es esconder las cosas. Porque como yo les digo, a mí me gustan las cosas
fáciles, sencillas, que entre más sencillo es: todos lo entendemos y todos estamos claros.

Pero cuando hay cosas que son difíciles y que son extrañas, que son confusas, que tienen muchas
excepciones, como lo es este tema, es que se permite, tal vez, o es que se facilita tantos actos de
corrupción que suceden en el país. SI bien, no estoy diciendo que solo es por esto que pasa, sino
que también hay una identidad cultural y esas cuestiones, PERO a veces las normas permiten o
facilitan que esto suceda.

Entonces teniendo claro que es un contrato estatal, por regla general, la definición conceptual,
vamos a ver ahora que, si bien la Ley 80 es el estatuto general, le va a regir a la gran mayoría de
entidades públicas, hay muchos REGÍMENES EXCEPTUADOS DE CONTRATACIÓN, es decir que no
se van a regir por la Ley 80, ese va a ser como uno de los elementos esenciales.

Pero viene una pregunta si estamos

ante un régimen de contratación
exceptuado ¿Esto hace que el contrato
pierda el carácter de estatal? El
Consejo de Estado en Sentencia de 10
de Febrero de 2016, con ponencia del
Consejero Zambrano Barrera, con
radicado Interno 36.000 nos dice lo
siguiente “De conformidad con lo
anterior, se tiene que, en el marco del
ordenamiento jurídico vigente, la
determinación de la naturaleza
jurídica del contrato depende de la
que, a su vez, tenga la entidad que lo celebra; así, si esta es estatal, el contrato también lo es, sin
importar el régimen legal que se le deba aplicar” Entonces miren, esto es importante tenerlo en
cuenta porque si bien vamos a encontrarnos de que hay entidades con regímenes exceptuados en
materia de contratación, no por ser de régimen exceptuado el contrato pierde la calidad de
estatal. Básicamente la definición sigue rigiendo.

Todo acto jurídico generador de obligaciones, en donde hay una convención de voluntades en
donde hay una entidad estatal y un tercero u otra entidad estatal, hay contrato estatal; sin
importar que esté regido por la Ley 80 o por un régimen exceptuado; el contrato estatal no
pierde su categoría de contrato estatal por ser regido por el régimen general o por un régimen
exceptuado.
 ¿CUÁL ES EL RÉGIMEN GENERAL DE
CONTRATACIÓN? Como les decía es este,
esencialmente la Ley 80/93, la Ley 1150 de
2007 que reformó la L. 80, la Ley 1474 de
2011 el denominado estatuto
Anticorrupción, y ya el Decreto Ley 019 de
2012 y el Decreto 1082 de 2015.

Es esencialmente la normatividad que rige el

régimen general de contratación, o el
estatuto general.

La idea era que el estatuto general solo fuera

uno, y a final de cuenta terminó siendo una
normatividad dispersa.

REGÍMENES EXCEPTUADOS: PRIMER

GRUPO. Esto pareciera ser algo difícil,
pareciera ser algo muy amplio, muy
complejo, pero vamos intentar agruparlos
para que sea relativamente fácil de recordar,
tampoco es pues que tengan que saberlos de
memoria, pero si pueden sacar ustedes por
lógica algunos elementos que van a permitir
explicar por qué hay unos regímenes
exceptuados en los que no vamos a aplicar lo
que se plantea en la L. 80.

Entonces bien, ¿De dónde vienen los

regímenes exceptuados?, vamos a ver que vienen de diferentes normas, la misma L. 80 dijo que
iban a haber unas entidades estatales que no se iban a regir por ella. La misma L. 80 excluyó de su
aplicación normativa algunos contratos y a algunas entidades.

ARTÍCULO 76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS

NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no
renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e
industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos
asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable. Las entidades
estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el
procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse,
las cuantías y los trámites a que deben sujetarse.
Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber de
selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en
esta ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de
ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos.

Ya sabemos que cuanto estamos ante temas de exploración y explotación de recursos naturales
renovables y no renovables no se va a regir por L. 80, en virtud del mismo artículo 76 de L. 80
que dijo “Este tipo de contratos no se rige por la L. 80”

También va a suceder lo mismo con las sociedades de economía mixta, entonces las sociedades
de economía mixta dice:

ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos

efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales,
las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los
establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de
economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%) ,
así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que
exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten,
en todos los órdenes y niveles.

Con una participación estatal inferior al 50% no se rigen por L. 80. Pregunta ¿Por qué será que
estos dos tipos de contratos dijo la L. 80 “Yo no los voy a regir”?

Respuesta: el de economía mixta, el de sociedad de economía mixta con participación inferior al

50% porque sería netamente la jurisdicción ordinaria.

Respuesta: porque la participación de los particulares es superior.

Respuesta: por la forma en que fueron creados; por la forma de creación de la sociedad de
economía mixta. Pues cuando son creadas por acuerdo pues, gubernamental (¿?) no se rigen por
la L. 80.

Usualmente las sociedades de economía mixta están en competencia con el sector privado, o sea,
todos sabemos, creo que esto no es necesario decirlo, las SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA son
ese tipo de sociedades que tienen capital público y privado. En este caso nos dice que las de
capital público inferior al 50%, o sea, cuando la participación del Estado es inferior al 50% no se
rigen por tema de contratación estatal, por qué: porque la contratación estatal es más engorrosa
que la contratación privada.

Entonces, imagínense, que nosotros tengamos una sociedad en donde el Estado tiene el 20%, pero
por el Estado ser mi socio, me toca a mí contratar todo mediante los procesos contractuales. Y
NUNCA perdamos esto de vista: Si nosotros somos particulares ¿Con quién contratamos?
Pensemos algo, ustedes ahorita en el descanso tienen hambre y van a comer. ¿Ustedes con quién
contratan esa comida? Ustedes tienen antojo de algo y no van a cocinar, sino que van a comprar.
¿A quién le compran ustedes la comida?

Respuesta: a un particular

¿Pero a qué particular? Al que ustedes quieran, si ustedes quieren hamburguesa, y unos dirán que
a mí me gusta hamburguesa de no sé dónde y otros dirán a mí me gustan más del otro lado. ¿Cuál
contrata usted? Pues la que quiera o la que usted pueda pagar, depende de la situación.

Entonces, el caso es que usted dice tengo tanto, allá es muy caro entonces compro esto; o
entonces tengo tanto y me alcanza para esto, de la que tenga más antojos.

Los particulares contratan bajo ese criterio, por la idea de que le gusta más, así sea más caro;
puede ser la que sea más barata; los particulares contratan bajo el criterio que quieran.

El Estado NO, el Estado salvo ciertas excepciones como en temas artísticos y temas culturales
que si se permite a una persona determinada porque quiero que “tal cantante” venga; pero de
resto el Estado no contrata bajo estos criterios, el Estado contrata bajo unos criterios que están
reglados y no puedo contratar simplemente al que sea más barato, no necesariamente al que sea
el mejor, sino que hay unos criterios reglados y esa es la manera que tiene el Estado para
contratar.

Y adicionalmente los procesos son por etapas, nosotros como particulares no tenemos que hacer
un proceso, sino que contratamos “ya sabemos que esta persona siempre me ha cumplido”
entonces, lo contrato. Es el que por ejemplo me va a arreglar los muebles o este es el que me va a
hacer la casa o lo que sea; al señor yo lo conozco o es amigo mío, estudió conmigo, sé que es muy
bueno, entonces lo contrato. Así contratamos los particulares.

El Estado no, el estado tiene que seguir un procedimiento reglado bajo unos elementos claros que
vamos a ver que están tanto en la ley como en los reglamentos y como el mismo proceso
contractual, pero esa es la forma de realizar.

Entonces claro ¿Qué sucede cuando estamos en una sociedad de economía mixta? Imagínense
que por tener un socio como el Estado, sin importar su participación yo ya no puedo contratar a
mutuo propio, sino que tengo que someterme a las reglas de contratación. En ese sentido sería
todo más costoso porque es que los procedimientos exigen colocar a pagar a funcionarios.

Muchas veces ustedes oyen a la gente: ¿Pero por qué al Estado le salió tan caro? El Estado todo le
tiene que salir más costoso, porque es que el Estado no tiene ese elemento de autonomía de la
voluntad privada de: Yo contrato con quién yo quiera. No, como en el Estado hay recursos
públicos en juego y sobre todo recuerden esto el Principio de Legalidad; ¿Cuál es la diferencia
entre el principio de legalidad de los particulares y el principio de legalidad de los servidores
públicos? ¿Qué podemos hacer los particulares?

Respuesta: Los particulares podemos hacer todo lo que no esté prohibido.

Todo lo que no esté expresamente prohibido lo podemos hacer y ¿Los servidores públicos que
pueden hacer?
Respuesta: Únicamente lo que les dicte la Ley.

Únicamente lo que les esté permitido, entonces miren que es muy diferente, entonces claro, si yo
cambio, o sea, yo soy servidor público y solamente puedo hacer lo que me esté expresamente
permitido, pues, eso va a ser mucho más difícil. Entonces yo para contratarme tengo que ceñirme
a unos pasos, si las normas no me lo permiten no lo puedo hacer: así quiera, así sea bueno no lo
puedo hacer por ese principio de legalidad reforzado, que es el principio de legalidad de la
administración, diferenciado del principio de legalidad lato, que es el de los particulares mucho
más amplio.

Entonces esa es la razón por la cual solamente se le exige a la sociedad de economía mixta con
participación superior al 50% la aplicación del régimen general de contratación. Si es inferior al
50% pues no tendría sentido porque básicamente estamos colocando en una situación de
desventaja al privado porque le vamos a someter a los principios del Estado, a las reglas del Estado
y esto básicamente hace que nadie quiera ser socio del Estado porque me va a encarecer y me va
a volver más difíciles todos los procedimientos.

El tema de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables también

se va a explicar básicamente es porque este tipo de contratos usualmente están en competencia o
sea, si yo coloco por ejemplo a que se contrate como lo contrata el Estado va a ser difícil porque
usualmente pues ECOPETROL casi siempre contrata con empresas extranjeras, son muy pocas y
ECOPETROL y las empresas que en su tiempo habían de explotación y exploración minera del
Estado competían con el sector internacional, con el sector privado; entonces las teníamos que
hacer más competitivas, no podíamos si bien eso terminaba en corrupción, pues puede ser porque
ustedes ven que la gran mayoría de las entidades están bajo la luz de la L. 80 y los grandes temas
de corrupción vienen de ahí, si bien hay excepciones como lo que pasó con REFICAR, que fue esa
refinería de Cartagena que pues ECOPETROL como no está regido por L. 80, contrató de una forma
bastante irresponsable y hubo un detrimento patrimonial muy fuerte, pero básicamente esto se
explica porque estas empresas están en competencia con el sector privado internacional entonces
las tenemos que hacer que sean más agiles y esa forma salen más baratos los procesos de
contratación.

REGÍMENES EXCEPTUADOS: SEGUNDO GRUPO. El segundo grupo de entidades que están

exceptuadas del estatuto general, están en la L. 1150 y las primeras que vamos a encontrar son las
entidades financieras de seguros y de créditos o sea, si el Estado tiene entidades financieras,
piensen ustedes: bancos públicos banco agrario, entidades de seguros pública, entidades de
crédito públicas; estas entidades están exceptuadas de la contratación por el estatuto general.
ARTÍCULO 15. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS ESTATALES. El
parágrafo 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

“Artículo 32.

(...)

“Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de
seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las
disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por
las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley”.

Y claro que debe ser así, imagínense que no. ¿Qué pasaría si el Banco Agrario tuviese que
contratar con las reglas de L. 80?

Respuesta: Quedaría muy difícil funcionar.

Imagínense que yo voy a celebrar un contrato de cuentahabiente, voy a abrir una cuenta. Sería
imposible. Voy a abrir una cuenta y el banco me dice “No es que tiene que someterse a una
licitación, tráigame estos papeles, pague la póliza” ¿Cómo así? Pues voy y la abro a un banco
privado que no me piden nada, e incluso la puedo abrir desde internet.

Entonces es eso, por esta razón como este sector financiero, si bien, hay que decirlo cada vez es
más diezmado, ustedes ven que el Estado no tiene muchos bancos ya, pero aún se mantiene, por
ejemplo, compañías de seguro tiene, tiene compañías de créditos, pero tiene que hacerlas
dinámicas y por eso las exceptúa.

Tal vez en el examen o en la vida, nosotros no nos acordemos de esto, pero si uno le pone lógica
uno dice: bueno, me están hablando de una entidad que está en competencia y no tendría ningún
tipo de lógica que se le aplicara L. 80, entonces si bien es un proceso reglado, el de las
excepciones, ustedes saben que están explícitamente en la Ley.

Sucede también con algunos temas de sector defensa:

ARTÍCULO 16. DE LAS ENTIDADES EXCEPTUADAS EN EL SECTOR DEFENSA. Los contratos que

celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y Tecnología para el
desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial –Cotecmar– y la Corporación de la Industria
Aeronáutica Colombiana –CIAC–, no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y
reglamentarias aplicables a su actividad.

En todo caso su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.

Por temas sobre todo de DEFENSA NACIONAL, la contratación del sector defensa está exceptuada
de L. 80, todo lo que se contrata en L. 80 se sube a un portal público de contratación que se
llama SECOP II, entonces en el SECOP II se sube todo el tema de la contratación. Imagínense que
esto no estuviera exceptuado, entonces tendrían que subir todas las armas que compra el Estado y
las implicaciones que puede traer esto para la defensa nacional porque pues, se sabe qué tipo de
armamento estarían comprando, las características técnicas, y cómo se puede contrarrestar.

Entonces, imagínense: se compraron unos aviones con tales características. Hay unas cosas que, si
bien se revelan, hay otras que no por el tema de seguridad nacional, para saber y proteger la
integridad precisamente pues de esas armas y que no vayan a ser fácilmente desactivadas, en
nuestro caso pues por los grupos delincuenciales de todo tipo. Si bien uno, pues la verdad, hay
tantas ilusiones a veces en el país, que uno también a veces dice que “esto tampoco está como
que muy chévere porque se han escuchado por ahí muchos escándalos precisamente porque no
está en L. 80 que se abuse en temas de precios y cosas así” pero eso es como un toma y dame
porque también se entiende por qué debe estar exceptuado sobre todo el tema de publicidad,
porque pues no se debería subir esto y evidentemente no se hace, no se publica pues para
proteger todos estos temas de seguridad nacional.

Esa es la razón, algunos temas del sector defensa alusivos a la seguridad nacional: compra de
armas, equipos, bueno “N” cosas que estén relacionados con la defensa nacional esos están
exceptuados de L. 80.

ARTÍCULO 14. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN
MAYORITARIA DEL ESTADO. <Artículo modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo
texto es el siguiente:> Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de
Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%),
sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado
superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en
competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados,
caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus
actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley.
Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las
disposiciones normativas existentes.

El Art. 14 dice empresas industriales y comerciales del Estado, Sociedades de economía Mixta y
empresas con participación SUPERIOR al 50% en tanto estén en competencia con el sector
privado. Miren que L. 80 exceptuó la sociedad de economía mixta con una participación inferior al
50%, la L. 1150 dijo: empresas industriales y comerciales del Estado, pregunta ¿Qué es una
empresa industrial y comercial del Estado? Y ¿En qué se diferencia de una sociedad de economía
mixta?

La sociedad de economía mixta tiene participación pública y privada, habitualmente las empresas
industriales y comerciales del Estado son empresas que realizan una actividad económica, las
sociedades de economía mixta que si bien puede ser un servicio público ya no lo es, o si no es
una actividad económica que es monopolio del Estado, por ejemplo: las empresas industriales y
comerciales del Estado: Las tabacaleras, las licoreras, las loterías, esas son actividades típicas del
sector privado pero que están usualmente monopolizadas por el Estado.

A diferencia de los establecimientos públicos, que ustedes saben que los establecimientos
públicos si son los que están aludidos específicamente a la prestación de un servicio público,
pero la diferencia no es tan clara porque hay por ejemplo empresas industriales y comerciales del
Estado que prestan servicios públicos como COLPENSIONES, pero es una empresa industrial y
comercial del Estado y no un establecimiento público, entonces esas diferencias a través de las
épocas se han ido matizando; si bien, antes con la doctrina antigua, con la doctrina francesa uno
podía decir ESTABLECIMIENTO PÚBLICO presta un servicio público. EMPRESA INDUSTRIAL Y
COMERCIAL DEL ESTADO es una actividad económica. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA es una
actividad económica en asocio a un privado. Ya ahorita no es tan sencillo, pero pues es bueno
mantener esa categoría para al menos tener una idea.
Las empresas industriales y sociedades de economía mixta habitualmente, por no decir casi
siempre, están en competencia con otras empresas, o sea, rara vez encontramos que no lo están.
Alguien dirá: “No pues, pero hay un monopolio” pero está en competencia con otros licores, si
bien hay un monopolio compite con otros licores. Así la participación de Estado sea superior al
50% en Sociedad de economía mixta y así sea el 100% de participación del Estado en la empresa
industrial y comercial, si están en competencia con el sector privado, no se les aplica la L. 80.

Claro, también por un tema de competitividad. Imagínense que usted para comprar un billete de
lotería tuviera que hacer una transacción a través de un contrato abreviado; mi mamá me dice:
“va y me compra un baloto” y usted para poder comprarle aguardiente a la licorera tiene que
hacer pues un contrato especial, entonces va y compra whisky o cualquier otra cosa; entonces es
eso, las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta incluso
con participación superior al 50% si están en competencia con el sector privado no se les aplica
L. 80

Esto sonaba como un poco enredado pero en el fondo es sencillo y tiene su lógica. Vamos ahora
con otro grupo de entidades que están exceptuadas, pero estas ya están exceptuadas por leyes
especiales. Vimos que las anteriores estaban exceptuadas en la L. 80 o en la L. 1150 que en el
fondo esas dos normas dijimos hacen parte del Estatuto General de Contratación, ya las otras
que están exceptuadas es por Ley especial que las va a exceptuar.

REGÍMENES EXCEPTUADOS: TERCER

GRUPO.

Empezamos con la casa, la L. 30

exceptuó a las Universidades
Estatales, todas las universidades
públicas están exceptuadas de la L.
80. Las universidades públicas NO
contratan a través de la L. 80, ellas
tienen por virtud de la Constitución
misma, ustedes saben que les da
autonomía y esto se desarrolla en la
L. 30, entonces ellas pueden
contratar de acuerdo a unos
manuales.

Vamos a encontrar que la gran mayoría de estas entidades que vamos a ver en las leyes especiales
la norma les dijo que tenían que crear unos manuales de contratación, si bien no se les aplica la L.
80, tampoco es que esto esté sin reglamento. Si no que iban a ser las propias entidades las que
iban a crear su propio reglamento para contratar ¿Qué se buscaba? Pues que fuera más ágil, que
fuera más sencillo. Tienen que cumplir unas condiciones mínimas pero es más sencillo cumplir un
reglamento que el Estatuto General con todas las modalidades de contratación y todas las
formalidades que exige. Esto se los digo porque no voy a mencionar el nombre de la Universidad y
no es la del Cauca para que no vayan a pensar mal, pero pasó una vez que una universidad hizo
algo muy curioso, o sea, como la ley estableció que se tiene que tener un manual de contratación
para contratar, no sé, el genio o él no sé qué de la universidad, le pareció muy chévere copiar la L.
 80 en el manual, entonces lo que hizo
fue que copió la L. 80 y cuando fueron
a contratar, hubo una vez una disputa
porque ellos no siguieron lo que decía
el manual.

Ellos dijeron “no es el que manual

dice lo que dice la L. 80 y nosotros no
estamos obligados a seguirla”
Entonces el Consejo de Estado dijo,
“Pues venga, paren ahí porque si bien
ustedes no tiene que seguir la L. 80,
ustedes si tienen que seguir su
manual. Ustedes a mutuo propio, ese
manual de contratación que crearon copiaron la L. 80, ustedes mismos se impusieron esa carga y
por lo tanto la tienen que cumplir” Ustedes saben que este es uno de los principios del derecho
“Venire contra factum propio” nadie puede ir contra su propio acto, si yo ya dije que si no puedo
ir a decir que no. Si ya dije No, no puedo decir que Si.

Si yo mismo me puse como manual de contratación idénticamente la L. 80 pues es mi

responsabilidad. Si no le gusta, pues cambie el manual porque lo puede hacer, porque tiene
autonomía pero hasta que no lo cambie lo cumple. Entonces se los digo porque esto puede pasar,
no es muy habitual pero la verdad es un ejemplo muy criollo, muy de nosotros, hacer ese tipo de
cosas raras pero puede pasar; pero estas entidades públicas tienen un manual que ellas mismas
establecen, tienen que seguir obviamente unos principios básicos que establece la misma L. 30 y
ya. Pero pues si se pone más cargas ya es responsabilidad de ella misma y lo tiene que cumplir.

Lo mismo va a pasar con el BANCO

DE LA REPÚBLICA. La L. 31 del 92 y
ustedes saben que también está
sustentado en la Constitución que el
Banco de la República es un ente
autónomo y por garantizar esa
autonomía, el Banco de la República
también contrata de manera
autónoma, esta ley básicamente
también va a plantear lo mismo.

El Banco de la República va a tener

un manual propio de contratación,
entonces por ejemplo: si ustedes
algun día por “x” o “y” razón les toca trabajar en el Banco de la República como asesor en
contratación, lo que tienen que hacer es ir a leerse el manual de contratación para saber cómo
contrata el Banco de la República.

Si ustedes en algún momento tienen que ser asesores de una Universidad Pública tienen que ir a
buscar el manual de esa universidad porque si no, no van a saber cómo se contrata porque están
exceptuados de L. 80, por eso les decía que no es tan sencillo como simplemente aprenderse la L.
80 porque hay muchas entidades exceptuadas; imagínense que ustedes sean los asesores de
COLPENSIONES que ya dijimos que es una empresa industrial y comercial del Estado, pero como
está en competencia con el sector privado, porque ustedes saben que hay fondos privados de
pensiones, entonces también tienen sus reglas propias de contratación, y así, si ustedes van a
trabajar en el sector de defensa, también les toca ir a mirar las reglas propias que tiene este sector
para la contratación.

A eso es a lo que me refería, es muy complicado decir “vamos a ver todos los manuales” porque
no, eso ya es una fusión de la practica dependiendo de dónde se ubiquen, pero es bueno que lo
tengan en cuenta si en algún momento les toca .Lo mismo va a suceder con las EMPRESAS
SOCIALES DEL ESTADO, las famosas E.
S. E. que las creó la L. 100/ 93 ustedes
saben que antes de la L. 100 había
algo llamado los “Hospitales
Públicos” y esos hospitales públicos se
transformaron en empresas sociales
del Estado, las “ESES” por institución
de la L. 100 también están
exceptuadas de la contratación por L.
80, con esta se explica mucho más
porque claro, estamos hablando del
sector salud que requiere agilidad.
Imagínense que nosotros ante esta
crisis ahorita del Coronavirus, pero
incluso antes del coronavirus, pues teníamos que contratar rápidamente; yo en algún momento
fui asesor de una E. S. E, hace como 5 años y había momentos de crisis porque no se encontraban
algunos medicamentos, sobre todo los analgésicos y los medicamentos de sedación son como muy
escasos en el país; y claro, eso se tenía que contratar de un día para otro.

Si fuera mediante L. 80 no se podría hacer esos procesos tan rápido, entonces estas entidades
también tienen manuales de contratación y contratan siguiendo estos manuales.

Lo mismo sucede con las EMPRESAS DE

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS la L.
142/ 93 las excluyó y les planteó manuales
propios de contratación. Claro y también
debe hacer así porque imagínense
contratar con una empresa de servicios
públicos domiciliarios y que la contratación
fuera complicada, entonces que cuando
me van a poner el contador, el servicio y
que “No se venció el contrato, hay que
renovarlo”
Vamos con el Cuarto Grupo que es el Grupo de los Convenios. REGÍMENES EXCEPTUADOS:
CUARTO GRUPO. Y les cuento amigos que con esto sí que se abusó porque se planteaba que
cuando hubiese convenios interadministrativos o sea cuando se contrata una entidad con otra, no
se debía aplicar L. 80 entonces, claro, las entidades que si tenían que aplicar L. 80 vieron aquí la
salida para saltar los pasos de la L. 80 y comenzaron a abusar.

Es por eso que se plantea que esos convenios solo deben ser de utilidad pública, es decir se
deben sustentar cuando estamos ante convenios de utilidad pública, convenios de asociación,
porque se comenzó a abusar mucho de la figura. Por ejemplo, ustedes tal vez ven que se
contrataba mucho con fundaciones y era con el objetivo de saltarse la L. 80 y por eso se le puso un
“tate quieto” y se estableció que si bien se puede contratar con fundaciones, pues, cuando se
hacen asociación entre por ejemplo fundaciones y el Estado, la asociación no puede ser solamente
que la fundación pues va a dar soporte en especie sino que también le debe hacer en capital.

Esto es básicamente lo de los regímenes especiales de contratación, nosotros podemos hacer una
lista larguísima; yo la he querido como condensar en estos 4 tipos, pero claro nosotros podemos
decir COLPENSIONES, SENA y podemos empezar a enumerar, pero ya sabemos básicamente cual
es el fondo del asunto y cuáles son las entidades a las que se les aplica L. 80, o sea, las que no
estén aquí, se les aplica L. 80; por ejemplo: Los municipios L. 80, Departamento L. 80. Nación L.
80, Ministerios L. 80. Todo este tipo de entidades van con L. 80, solamente vamos a exceptuar
estos: las E. S. E, las Universidades Públicas, el Banco de la República, las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta que estén en competencia con el sector
privado, las del sector Defensa, las de Crédito y las Financieras, los contratos de exploración,
explotación de recursos mineros y energéticos; solamente esos vamos a exceptuar. El resto, los
que no estén se les aplica L. 80 que es el Estatuto General de Contratación Estatal.

Ese era nuestro primer tema, que era la definición de contrato estatal y pues ubicarnos a quién les
íbamos a aplicar el régimen de contratación y a quienes no. Ya saben ustedes y por favor no se les
vaya a olvidar que a la gran mayoría que no se le aplica el régimen tienen un MANUAL DE
CONTRATACIÓN, sobre todo las de leyes especiales, van con un manual de contratación.

Bien, vamos a ver ahora el segundo tema que son:

LAS PARTES DEL CONTRATO ESTATAL.

Entonces, sabemos de qué el contrato estatal tiene por regla general dos partes. Está el
contratante y el contratista.

En el contrato estatal el CONTRATANTE es la ENTIDAD PÚBLICA, y la regla general es que el

CONTRATISTA sea un PARTICULAR

Pero vamos a ver de qué tanto contratante como contratista deben tener capacidad para poder
contratar y aquí yo si me apoyo mucho más en ustedes y en que ustedes son muy civilistas, les
pregunto ¿Cómo es eso de la capacidad? Ya vamos a ver en el tema del Estado, pero cómo es eso
de la capacidad de los particulares, ¿Cómo se aplica eso? ¿Qué es eso de la capacidad?

Respuesta: es tener prácticamente la capacidad de ofrecer el servicio que la entidad pública está
necesitando (¿?)

¿Pero en materia de personas quienes se presumen capaces? Respuesta: Pues es el que cumple
con el perfil, uno de los requisitos es el perfil profesional. Pues si es en área de salud miran el perfil
o si necesitan ingenieros, arquitectos.

¿Cuáles son los atributos de la personalidad? Respuesta: Respecto a la capacidad es como el

atributo que le permite a un particular, a la persona natural a poderse obligar por sí mismo. ¿Y hay
varios tipos de capacidad? Respuesta: Si profe, la capacidad absoluta y capacidad relativa.

Bien, tengamos en cuenta porque pues esto en parte, como estamos ante un contrato pues la
vamos a tener que usar, pero sobre todo cuando hablemos del contratista. Cuando hablamos de la
entidad pública, del contratante, también se mira la capacidad, pero como es una entidad pública
no va a ser lo mismo: la capacidad de una persona jurídica como lo es la entidad pública, a la
capacidad de un particular que puede ser una persona natural, pero también puede ser una
persona jurídica.

Intervención: Profe, también se refiere a la capacidad jurídica que tenga el particular para
contratar con el Estado, que no esté inmerso en alguna inhabilidad.

Si, también se refiere a eso la capacidad, también alude a que no incurra en alguna
inhabilidad o en alguna incompatibilidad.
Intervención: Si, porque si uno no reúne los requisitos por lo menos de la Procuraduría o
de la Policía o de la Fiscalía, si uno está con algún antecedente de esos no es apto para
contratar con el Estado.
Si, muy bien y vamos a ver también que hay unas inhabilidades y eso espero que lo
veamos mañana porque es un tema muy chévere, a mí me gusta mucho el tema de las
inhabilidades en materia de contratación, pero pues es un tema de atención, de cuidado e
incuso podemos mañana podemos hacer un pequeño ejercicio no evaluativo, sino para
que coloquemos atención a ver cómo les va. Porque esto es de atención, el tema de la
contratación más que mucho conocimiento, es como de ser muy cuidadoso y minucioso, y
recuerden siempre el principio de legalidad. Hay que ser muy estricto.
Todo esto hace referencia a la capacidad del contratista, pero como les decía ¿Cómo se
mide la capacidad del contratante? Que como les dije la entidad es una entidad de
carácter público, o sea, el contratante por regla general tiene un carácter público, y vamos
a ver que en materia de contratación, la capacidad de contratación de las entidades está
en el Art. 110 del Dto 111/ 1996.
ARTICULO 110. <Artículo
modificado por el artículo 124 de la
Ley 1957 de 2019. El nuevo texto es
el siguiente:> Los órganos que son
una sección en el Presupuesto
General de la Nación, tendrán la
capacidad de contratar y
comprometer a nombre de la
persona jurídica de la cual hagan
parte, y ordenar el gasto en
desarrollo de las apropiaciones
incorporadas en la respectiva
sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política
y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá
delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas
teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.

Entonces, a ver, este artículo 110 nos da muchas luces. ¿Quiénes tienen capacidad para
contratar? Hablando como el contratante, como la entidad pública. ¿Qué entidades
pueden contratar? ¿Todas las entidades públicas pueden contratar?
Respuesta: No profe, solamente las que menciona el Art. las Superintendencias, Unidades
Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las
Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier
nivel que tengan personería jurídica.
Bueno, a ver, ven… Pero habrá de pronto una respuesta un poco más general. A ver, tienen
capacidad para contratar:

1. LAS QUE TENGAN PERSONERÍA JURÍDICA. Porque sabemos que hay entidades que no
tienen personería jurídica. Recuerden que hay una personería jurídica que se llama LA
NACIÓN y esa persona jurídica es la que sale a responder.

Hay unas que tienen personería jurídica y otras que no. Las que tienen personería
jurídica contratan porque ellas responden. Pero hay excepción, la que está
 diciendo el Estatuto “tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre
de la persona jurídica de la cual hagan parte” Aquí está diciendo que hay unas
entidades que a pesar de no tener personería jurídica porque hacen parte de otra
que si la tiene, tienen capacidad para contratar EN TANTO tenga una asignación
en el presupuesto. Es decir que se les pasa plata, se les pasó el Villegas, se les puso
el dinero; esas entidades pese a que no tienen personería jurídica pueden
contratar y comprometen a su persona jurídica.

Básicamente en materia de contratación Estatal, ¿Quién puede contratar? El que

tenga plata. Y esto se entiende como el que tenga una asignación en el
presupuesto general de la nación. Quién tenga una asignación en el presupuesto
general de la nación puede contratar así no tenga personería jurídica.

En materia de contratación estatal no es tan así, respecto a la capacidad, porque si

bien los que tienen personería jurídica contratan, los que no tengan también
pueden contratar en tanto OJO NO ES REGLA GENERAL SI NO EXCEPCIÓN: en
tanto tenga una asignación en el presupuesto nacional.

Ejemplo: la Cámara y el Senado, ellos no tienen personería jurídica. El que ostenta

la personería jurídica es el CONGRESO porque la cámara y el senado componen el
Congreso. Y si ustedes ven, el presidente de la Cámara contrata y el Presidente del
Senado también, porque ellos tienen asignación en el presupuesto pese a que no
tiene personería jurídica. La personería jurídica la tiene el Congreso de la
República, pero la Cámara contrata porque tiene capacidad porque tiene plata y
Senado también, porque están asignados en el presupuesto Nacional.

Intervención: O sea que el Senado y la Cámara no tiene asignado presupuesto, pero si tienen
personería jurídica pero no tienen presupuesto.

No, es al revés.

Intervención: O sea, ellos si tienen personería jurídica ¿Cierto? Profesor: No. Intervención: No
tienen personería jurídica pero si tienen asignación de presupuesto. Profesor: Correcto.

La Cámara y el Senado no tienen personería jurídica, pero si tienen asignación al presupuesto y por
eso pueden contratar.

Entonces, bien a la pregunta ¿Qué entidades tienen capacidad de contratación? Qué me

responden.
Respuesta: por regla general las que tengan personería jurídica, y excepcionalmente las
que tengan una asignación en el presupuesto nacional.
Muy bien, OJO, ¿Qué entidades pueden contratar? Entonces, la primera respuesta y la
regla general son las entidades que tengan personería jurídica. El que tiene personería
jurídica contrata, sencillo. Ustedes lo saben del derecho civil, el que tiene personería
jurídica contrata, se obliga.
Pero resulta que, en materia de derecho administrativo, en la contratación hay una
EXCEPCIÓN porque a pesar de no tener personería jurídica pueden contratar también las
que tengan una asignación en el PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN. O sea, a quienes
se les haya asignado dinero, un rubro en el presupuesto general de la nación pueden contratar
pese a no tener personería jurídica. ¿Si queda esto claro? Bien, listo. Quedamos claros entonces en
matera de CAPACIDAD.

Bien, entonces ahora vamos a

hablar de COMPETENCIA para
contratar. Y es que como
estamos ante PERSONAS
JURIDICAS de derecho público,
pues debe haber personas que
tengan la competencia para
contratar, o sea obligar a la
entidad.
¿Quién tiene la competencia
para contratar? Es decir, ¿Para
obligar a la entidad? Y pues
esto está en el Art. 11 de la ley
80 “La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para
escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.”
Entonces recuerden, quien tiene competencia para obligar es el JEFE O REPRESENTANTE
LEGAL porque ustedes saben que toda entidad tiene un representante legal y entonces es
ese quien tiene la competencia general para contratar.
EXCEPCIONALMENTE esa competencia se puede delegar en los jefes de algunas secciones.
Ustedes ven que, en algunas secciones, ustedes ven que algunas veces se le puede delegar
a algunos jefes de unidades, los empleados de orden directivo que tiene la entidad, pero
solo hasta ahí; por ejemplo, no se puede delegar la competencia para contratar en
personal de nivel asesor o en personal de nivel técnico. Han sucedido casos de alcaldes
que le delegan, eso es algo muy curioso, ustedes saben el tema de la delegación que es
pasarle cierta competencia a un subalterno, entonces, han existido casos, en donde el
alcalde dice: “No, es que yo le delegué a tal persona” y va uno a ver y es un empleado de
un nivel técnico. Bueno y ¿A ese tipo por qué le delegaron? Claro, le delegan ni siquiera le
delegan la competencia para celebrar el proceso, sino que le delegó solamente la firma y
aquí sí, bueno, yo sé que todos ustedes son muy inteligentes pero MUCHO CUIDADO
cuando en algunos casos les deleguen a ustedes, porque es una práctica muy usual que a
nosotros los abogados nos creen capaces de todo ¿No? O que tenemos que saber de todo
y no es así, porque por más que uno sea abogado, uno no tiene que saber de todo;
ustedes ven que desde el mismo campo del derecho es todo muy amplio y uno tiene cosas
que maneja bien y otras que no tanto, y eso está bien, no les dé pena decir “Esto no lo
manejo” porque el derecho es demasiado amplio y para manejar bien las cosas, pues se
requiere muchos años de estudio y también de experiencia, pero a veces, por “x” o “y”
razón, por la necesidad, por las presiones, eso se nos olvida y terminamos en temas que
uno no sabe.
Les cuento un ejemplo que a mí me pasó: Una vez fui abogado de una entidad, me
colocaron a que recibiera unas mercancías que había comprado la entidad y era como
unos traperos, unos elementos de aseo que habíamos comprado. Yo había dirigido el
proceso, entonces no había problema; pero pues, la idea era que recibiera eso y viera si
estaba bien. Pues claro, cuando me tocó recibir eso: yo no sabía que los trapeadores
venían como por número de cerdas y las escobas y eso, y pues claro, eso fue un problema
para mí; mejor dicho, casi no acabo revisando eso porque a eso se le mete una cuestión
técnica que pues yo no manejaba. Que el hipoclorito estuviera al yo no sé qué tanto por
ciento y la verdad era una cuestión delicada porque si uno recibe y no está conforme a las
características técnicas pues es la responsabilidad de uno que la aceptó, pero pueden
suceder cosas más delicadas como que lo coloquen a uno a firmar un contrato solamente
como ha pasado.
Existen muchas personas a las que le delegan la competencias solo para firmar y termina
siendo esta la responsable cuando solamente dio la firma y no tuvo competencia durante
todo el proceso de selección, nada… Solamente le delegaron el momento de firmar el
contrato.
Entonces, mucho cuidado con esto y ya sabemos la REGLA GENERAL que la competencia
es del Representante Legal de la entidad o de los jefes propiamente de estas unidades que
tenga la unidad.
Ustedes ya saben pues, el tema de la
delegación Art. 12 L.80 “Los jefes y los
representantes legales de las
entidades estatales podrán delegar
total o parcialmente la competencia
para celebrar contratos y
desconcentrar la realización de
licitaciones en los servidores públicos
que desempeñen cargos del nivel
directivo o ejecutivo o en sus
equivalentes”
 A esto, por ejemplo: alcaldes y
gobernadores, hay gobernadores que
no delegan, que ellos firman todo,
todos los datos, todo pasa por ellos
para revisarlos; hay otros que, si
delegan, la verdad eso es muy relativo;
uno diría que un municipio pequeño
pues no hay necesidad de delegar, las
entidades muy grandes son muy difícil
que el gobernador o el alcalde pues se
tuvieran que dedicas todo el día a
revisar contratos con su equipo
jurídico y no más, sino delega. Hay de
todo, pero si jurídicamente se puede delegar hay que tener muchísimo cuidado.

REGLA GENERAL: ART 211

CONSTITICIÓN.
Recapitulando un poco de pronto,
después de la pausa, estábamos
hablando de la delegación, estábamos
hablando de las partes del contrato:
sabemos que hay parte contratante,
hay parte contratista; el CONTRANTE
es la entidad pública, ya hablamos
sobre la capacidad del contratante, ya
sabemos que la CAPACIDAD del
contratante se establece por la personería jurídica pero que hay una excepción: que las
entidades públicas que no tengan personería jurídica igual pueden contratar en tanto
tenga una asignación en el presupuesto general de la Nación. Eso ya nos quedó claro.
Ahora estamos hablando de la competencia, porque como es una entidad pública: hay un
funcionario que es competente para comprometer a la entidad; la competencia por regla
general recae sobre el representante legal o sobre el jefe de la entidad. Esta competencia
se puede delegar a personal de cargo ejecutivo o directivo; también de la mano de esto
hemos hablado de “cómo opera la delegación” y la responsabilidad de la delegación.
Entonces respecto a la delegación en materia de contratación sabemos que esta GENERA
una responsabilidad y está en el Art. 211

ARTICULO 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en
los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de
entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del
Estado que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las
autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá

exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o
revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

¿Qué sucede? Ustedes saben que la

delegación por REGLA GENERAL
excluye a la responsabilidad, o sea: el
que delega se excluye de
responsabilidad, pero el Consejo de
Estado ha establecido que no es así: el
que delega también le nace una
responsabilidad y que es la
responsabilidad “inlegis dando” (O
algo así porque no se entiendo
bien :P ) cuando el funcionario que
tiene como tal esa actividad, esa
responsabilidad, DELEGA, si bien la delegación lo excluye a él, automáticamente al delegar
le surge una obligación que es de delegar

Él no se puede simplemente desentender y decir que como delegó, entonces, no tiene

responsabilidad frente a lo que hizo la persona sobre la cual delegó la actividad y le surge
la responsabilidad de VIGILAR, si se plantea que él fue negligente, que evadió su
responsabilidad de vigilar las actuaciones de la persona sobre la cual delegó, entonces
tendrá responsabilidad y no se podrá eximir en materia de contratación. Eso pues ha sido
lo que ha planteado el Consejo de Estado, también hay algunas sentencias de la Corte
Constitucional como la C- 693/08, esa es básicamente la idea frente a la delegación de la
firma que era una práctica muy común
La C- 727/00 al estudiar la L. 489 planteó lo siguiente “la delegación de firma, en donde no
opera propiamente ningún traslado de competencias entre el delegante y el delegado” o
sea, básicamente la Corte Constitucional ha dicho que eso que se hace, eso todavía se
hace y se hacía mucho de delegar solamente la firma, no es propiamente una delegación.
 Porque ustedes saben que
administrativamente: la descentralización, la
desconcentración y la delegación,
especialmente esta última, es ese acto de
pasarle una función a otro funcionario, es eso:
pasarle una función, una actividad y el hecho de
firmar no puede definirse como una función o
una actividad.
Entonces esas delegaciones en donde solo se
trasladaba el acto de firmar no es propiamente una delegación, entonces, no se le puede
atribuir el ejercicio de responsabilidad del delegatario y del delegante. Y entonces, en ese
sentido la Corte le puso como un “tate quieto” Si bien todavía se ve, pero la verdad, no
tiene mucho sentido, en tanto que pues no se pueden eximir de responsabilidad los que
deleguen la función de firmar.
Bien, teniendo esto claro entonces ahora
vamos a ver la CAPACIDAD DEL
CONTRATISTA como hemos dicho, el
contratista generalmente es un particular.
Contratista podemos ser cualquiera de
nosotros, ustedes, de aquí muchos ya son
contratistas de la administración pública o
si no lo son: lo serán, o asesoraran
empresas que lo son.
La REGLA GENERAL es que cuando
estamos frente al contratista estamos ante personas del orden privado sean naturales o
jurídicas
¿Quiénes pueden ser contratistas? Pueden celebrar contratos con las entidades estatales
las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes, o sea, las
personas que sean consideradas capaces pueden celebrar contratos. Ustedes saben que la
capacidad salvo regla en contrario se presume, todos somos capaces. – A no, que él está
loco- Pues hay que probarlo, hay que declararlo. Ustedes saben pues todos los atributos
de la capacidad.
Bien, teniendo esto claro, pueden ser contratistas todos los que sean considerados
legalmente capaces como personas naturales la ley nos establece unos requisitos: la
mayoría de edad, no tener interdicciones judiciales; eso es básicamente.
En materia de persona jurídica: haber sido creada con todas las disposiciones de ley, no
estar por ejemplo: ustedes saben que la mayoría de las sociedades tienen un término de
duración, entonces estar dentro de ese término; tener todos los elementos que
establece la ley mercantil en materia de sociedades.
Pero, qué sucede el Art. 6 nos va a traer dos figuras muy interesantes:

ARTÍCULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades
estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones
vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y
uniones temporales.

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será
inferior a la del plazo del contrato y un año más.

Nos dice que también podrán celebrar contrato las entidades estatales, los consorcios y
uniones temporales, o sea, además de las personas naturales que somos nosotros,
además de las personas jurídicas que son las sociedades y los demás tipos de figuras
asociativas como fundaciones y demás, el Estatuto General de Contratación va a crear
dos figuras que solo son DOS figuras para la contratación estatal, o sea, usted no va a
encontrar consorcios, a menos que a una S. A le pongan consorcio, pues… Pero, estas
figuras son figuras propias de la contratación estatal: EL CONSORCIO y la UNION
TEMPORAL.
Son figuras asociativas que NO SON PERSONA JURÍDICA ni tampoco son PERSONAS
NATURALES son figuras asociativas para la contratación y las va a crear el Estatuto
General de la Contratación.
Entonces ya saben: Personas naturales, personas jurídicas y los consorcios y las uniones
temporales (que son figuras asociativas para la contratación)
El Art. 6 nos dice que las personas jurídicas naciones y extranjeras deberán acreditar que
su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año más. Aquí apelo a sus
atributos de abogados mercantiles, chicos, dentro de los requisitos para crear una
sociedad ¿Qué se tiene que establecer dentro de la Escritura Pública de la Sociedad
Anónima?
Respuesta: pues creo que en relación con el tema y con la diapositiva, sería vigencia o la
existencia de la sociedad
Si, recuerden que en materia de S.A.S hay algunos elementos que no se requieren y que
pueden ser indeterminados como el objeto; hay un elemento que es vital que es el PLAZO
las sociedades, como es la unión de personas naturales o jurídicas pero se les planea un
plazo para esa unión.
Es decir: vamos a crear una sociedad “X” por ejemplo vamos a crear una sociedad para
que Messi llegue al América, entonces “SOCIEDAD DE APOYO AL AMÉRICA” entonces una
sociedad que busca recaudar los fondos para pagarle a Messi para que juegue una
temporada en el América, esa es su única función. Vamos a decir, bueno, ¿Cuánto tiempo
durará esa sociedad? Porque evidentemente no puede durar para toda la vida porque
pues dentro de 5 años Messi ya no va a estar jugando por ejemplo, entonces la sociedad
va a durar 3 años; vamos a unir esfuerzos por 3 años para reunir la plata que se requiere
para que Messi juegue en el América. Entonces, las sociedades tienen tiempos; lo normal
es que se establezcan 10 años, 20 años en las sociedades que salen como con más
músculo. Lo habitual es que con la sociedad, en un negocio normal es que lo establezca
uno a 10 años, hay gente que usualmente lo hace a 5 años, pero son esas sociedades
pequeñas que no se sabe que va a pasar; porque una sociedad relativamente bien
estructurada se crea para que mínimo dure 10 años.
¿Qué sucede? Cuando se va a contratar con el Estado, hay que mirar pues, que el plazo/
término de duración que tiene la sociedad no se vaya a vencer dentro de la vigencia del
contrato.
Fíjense que vamos a celebrar un contrato a dos años y a esta sociedad le queda solamente
un año, entones dice la norma que tanto las personas jurídicas nacionales o extranjeras
deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo del contrato y un año
más, porque como pueden haber problemas asociados a la ejecución del contrato y a la
liquidación del mismo, la Ley establece que no solamente es que no se venza el plazo de
duración de la sociedad durante la duración del contrato, sino que después de la
terminación del contrato – piensen que el contrato está para dos años- adicionalmente un
año más se le mide.
Entonces, estamos en agosto del 2021 y vamos a celebrar un contrato, entonces hay que
revisar que el contrato hasta agosto de 2023 y como la ley establece que un año más,
entonces hasta agosto de 2024. Hay que revisar que esa sociedad que se presentó como
persona jurídica en las escrituras públicas si es una S.A con el documento privado si es una
S.A.S, el tiempo de duración no se vaya a vencer antes de agosto de 2024, porque son, en
el ejemplo que estamos dando 2 años, un año más, entonces serian 3 años; ese es el único
requisito adicional que se le establece únicamente a la persona jurídica porque a las
personas naturales evidentemente nosotros no sabemos si mañana nos podemos morir,
más en pandemia, entonces las personas jurídicas tienen este requisito adicional que
tampoco lo tienen los consorcios ni las uniones temporales.
Pregunta: profe tengo una pregunta respecto a lo que usted está diciendo, de lo que
usted acaba de explicar. Digamos que el contrato está en ejecución y un ejemplo claro,
ahorita con lo de la pandemia o lo que pasó con el paro y el contrato se suspende y por
trámites administrativos digamos que la parte de supervisión no estuvo pendiente del
tiempo en el que se vencía la Cámara de Comercio y todo esto ¿Qué sanción o que puede
haber ahí para una entidad territorial, para el señor alcalde?
Respuesta: pues bueno, esto se mira es al momento de la creación de contrato, diferente
que uno pueda alegar una fuerza mayor, que por cuestiones de pandemia se suspendió y
en virtud de eso, pues, se dio un vencimiento, pero también hay que tener cuidado
porque hay que revisarlo bien porque por eso es que la ley exige un año más, sería muy
utópico qué: por cuestión de pandemia eso pase porque cuando se celebró el contrato
primero tenía que estar proyectado que la sociedad no se iba a terminar durante la
vigencia del contrato más un año más, no creo que den los términos para justificar.
Si se hizo mal, claro que da lugar a una indebida celebración del contrato y todas las
consecuencias penales que eso puede derivar, tanto para el alcalde como para todos los
que intervinieron. Si por “x” o “y” motivos, miramos que en realidad si, se puede justificar
que hay una fuerza mayor y que está muy afectado y que a pesar de que estaba muy
afectado se terminó el año más, ahí, de pronto en materia de responsabilidad no habría
tanta responsabilidad si efectivamente se puede justificar que en realidad había una
fuerza mayor y que al momento de sancionar el contrato se cumplían todos los requisitos.
Pregunta: ¿Esto de la vigencia de un año por encima es solamente para personas jurídicas,
no?
Si, ya con las personas naturales es imposible porque nos podemos morir mañana y es
imposible decir que vamos a durar lo del contrato y un año más
Pregunta: ¿Qué sucede con los contratos que la persona jurídica tiene previsto una
existencia de 2 o 3 años pues que es lo que se espera que dure el contrato pero el
contrato si empieza a tener retrasos que es lo que normalmente pasa, por ejemplo con los
contratos de obras públicas de Popayán, que creo que están desde la administración
anterior. Entonces ¿Qué pasaría si la entidad contratista tenía prevista una existencia
inferior a lo que se ha demorado en ejecutarse el contrato?
Pues, si la entidad tiene previsto eso no se le puede prorrogar porque las cosas tienen que
revisarse. Si hay un incumplimiento grave lo que tiene que hacer la entidad es declarar la
caducidad del contrato, pero si es derivado de la actuación del contratista y ha habido
como tu dices un incumplimiento grave, lo que procede ahí es lo que vamos a ver con las
cláusulas exorbitantes y la peor es la caducidad que es una sanción para el contratista
porque lo inhabilita para volver a contratar con el Estado.
Pero ya en materia de si se quiere hacer prorroga y la empresa/particular es una persona
jurídica y no tiene los requisitos pues no se le puede hacer la prórroga. Tendría que
hacerse la liquidación del contrato
Entonces bien, ya sabemos que hay 3 tipos de contratista: el contratista PERSONA
NATURAL, nosotros las personas, ustedes abogados que prestan servicios a una entidad,
el señor que es comerciante pero que es comerciante persona natural, el dueño de la
ferreteria del pueblo y es el que vende las puntiilas y las varillas y yo no sé qué más al
 municipio en sus obras. ¿Cuáles son
los atributos de la persona natural?
Unicamente ser una persona capaz,
ser mayor de 18 años y si se quiere
establecer que es incapaz pues hay
que demostrarlo judicialmente.
PERSONAS JURÍDICAS que son las
personas societarias, y figuras
asociativas del régimen privado como
fundaciones, que tienen sus
requisitos: estar plenamente
establecida y tener obligariamente un término de vigencia/duración del término del
contrato más un año más, es el unico requisito adicional que tienen las personas jurídicas
FIGURAS ASOCIATIVAS PROPIAS DE LA CONTRATACIÓN: no del régimen general del
derecho civil sino de la contratación estatal que creó el Estatuto General de Contratación,
y estas figuras asociativas son EL CONSORCIO y la UNION TEMPORAL. Estas son las dos
figuras asociativas de contratación.

Está el tema de las capacidades pero la verdad eso

no quiero desgastarlo mucho, ustedes saben que
lo del menor de 14 años que se presume
absolutamente incapaz, de 14 a 18 es
relativamente capaz y puede celebrar algunos
tipos de negocios.

Le hablaba de la sentencia del 10 de agosto de

2016, aquí tratan un caso de una sociedad que
celebró un contrato pero que no tiene que ver
con su objeto, ustedes saben que las figuras de
sociedades, el elemento esencial es que tengan
un objeto social, salvo la S.A.S que se le puede
establecer un objeto indeterminado, se puede
meter en todo
En este caso, lo que sucedió fue que una entidad
contrató con una sociedad que dentro de su objeto no prestaba ese servicio, entonces,
eso no se puede hacer. Las fundaciones también tienen que tener un objeto
determinado. Miren ustedes que el objeto del contrato era suministrar, recolección de
residuo hospitalario que es peligroso y la empresa si recogía residuos pero no
hospitalarios, entonces en ese caso no se podía celebrar el contrato porque no tenía la
capacidad, el contratista no tenía la capacidad porque esa persona jurídica no tenía la
prestación de ese objeto.
Hay que tener cuidado sobretodo cuando son contratos con el objeto muy específico, hay
que revisar que los contratistas si cumplan y esto es para fundaciones y para sociedades
salvo la S.A.S que esa si tiene su objeto indeterminado, pero cuando uno va a revisar
experiencia también tiene que mirar que cumpla la experiencia en ese tipo de actividades,
pero la S.A.S inicialmente no tiene ese inconveniente.

Recapitulando, ayer vimos la definición de Contrato Estatal y para eso hablamos un poco
sobre las maneras en que se manifiesta la administración, después vimos los diferentes
regímenes de Contratación Estatal, después vimos las partes del Contacto Estatal, vivimos
contratante, contratista, capacidad y competencia del contratante de una entidad pública,
y capacidad de los contratistas, vivimos los diferentes tipos de contratista, persona
natural, persona jurídica y uniones temporales, y consorcios.

Ahora vamos a ver el tema de inhabilidades e incompatibilidades y son esas situaciones en

las cuales, no pueden incurrir un contratista, porque de lo contrario no podría ser
adjudicatario de un Contrato Estatal, no podría celebrar un contrato estatal.
Dinámica de trabajo: De 9:00 a 10:00 les voy a dejar un taller, no es calificable, solamente
es para que ustedes hagan un ejercicio sobre las inhabilidades e incompatibilidades,
porque esto al final de cuentas, solo se aprende con la práctica, son unos 5 casos, mañana
los resolvemos.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES EN QUE NO PUEDE INCURRIR UN CONTRATISTA

O UN OFERENTE SI DESEA SER CONTRATISTA.

ARTÍCULO 8o. LEY 80 DE 1993: DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA

CONTRATAR.

1o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Son inhábiles
para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades
estatales:

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
b) <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Quienes
participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el
literal anterior estando inhabilitados.

Cada vez que nosotros hablemos de inhabilidades no solo en la contratación, sino en

cualquier tipo de inhabilidades, son situaciones en las cuales no puede estar inmersa una
persona si desea acceder a, ósea la inhabilidad es antes de, ósea yo no puedo estar en tal
situación si deseo acceder a:

Por ejemplo: si ustedes desean tener una relación seria con una niña, ustedes no
deberían estar inmersos en otra relación, porque estarían inhabilitados por más de que le
guste y que a la muchacha usted también le guste. Eso es una inhabilidad, ósea una
situación a la cual usted no debe incurrir si desea acceder a.

Acá es lo mismo, si yo deseo ser contratista con el estado, no debo estar en estas
situaciones.

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

Está es una inhabilidad general que nos está remitiendo a otras inhabilidades que están en
otras normatividades: personas que han sido privadas de la libertad y que tienen esas
penas accesorias que les prohíben contratar con el Estado, personas que hayan sido
condenadas disciplinariamente y por ende no puedan contratar con el Estado.

Aquí, la (a) es genérica, la cosa es que las causales de inhabilidad las vamos a poder
encontrar en la Constitución y en la ley, ejemplo, un empleado público, no podría pues,
contratar por el estado, tendría doble derogación, la única excepción que hay de los
empleados públicos, y eso que en realidad no somos un empleado público, somos
nosotros los profesores de universidad pública, hay tres tipos de docentes en la
universidad pública: de planta, ocasionales, y catedráticos. Los catedráticos no tienen
mucho problema, les digo esto, porque salió una sentencia este año, en mayo del 2021 del
Consejo de Estado, donde dice que los profesores de catedra deben ser catalogados como
empleados públicos, lo cual no se hacía, bueno, pero eso va más a los temas de función
pública. Ahora se dice que es un empleado público, pero que goza los beneficios del
empleo público, pero de acuerdo a la naturaleza de que, solo dar la catedra no tiene
problema. El lio viene con los que somos profesores ocasionales, que es una figura muy
propia de la ley 30 ley de educación, que creo esta categoría de profesor, que somos los
profesores de tiempo completo, estamos de dedicación exclusiva, pero curiosamente la
ley dice: que no somos empleados públicos, pero que gozamos de todos los beneficios del
empleo público. Es una cosa muy rara, porque no tiene mucho sentido decir: “No es un
empleado público, pero goza de todos los beneficios del empleo público”. Aquí si hay un
tema gris, incluso tema de tesis, uno puede decir, bueno, no es un empleado público, pero
goza de todos los beneficios del empleo público y tiene que exactamente del profesor de
planta, que sí es empleado público, entonces, ¿este puede ser contratado o no con el
estado? Ahí hay la duda, hay una zona gris, entonces no sabría si está inhabilitado o no,
hay varias interpretaciones, algunos dicen que no, otros dicen que sí.

Como les digo, este numeral A es precisamente para las leyes especiales y podemos
encontrar diferentes tipos de disposiciones que inhabilitan o no, aquí les planteó una
situación problemática.

*Pregunta compañera ¿Cuándo usted habla de los profesores, que hay una extinción con
la ley 30 sobre los profesores que están en estado de ocasionalidad, se puede decir que es
como en estado de provisionalidad? ¿es igual?

*Profesor: Sí, los mismos beneficios, todo. Pero la única diferencia es que, es muy curioso,
porque no se ha hecho un concurso público, pero, por ejemplo, en nuestro caso los
departamentos si han hecho unos concursos internos para la vinculación, ósea es una
figura muy propia de la ley de educación de las universidades públicas, ósea no el
concurso por la universidad, pero si el concurso por los departamentos, eso puede ser
público, hay muchos oferentes, pero podría asimilarse a otras instituciones, como la de
provisionalidad, con la diferencia que los de provisionalidad la mayoría de veces no media
ningún tipo de concursos sumario o más autónomo, sino que se nombran un poco más a
discrecionalidad los de provisionalidad de las otras entidades, aquí si hay, como cierto
mérito, pero es como en virtud de la autonomía es como más abreviado y más dado a los
criterios propios que cada universidad establezca, pero sí, en el fondo sería algo muy
similar a la temporalidad, con la diferencia que aquí por ley especial tiene un nombre
diferente, pero y con la gran diferencia que los servidores públicos en temporalidad sí son
(……se fue la señal).

Le estaba respondiendo a Briyith. Le estaba diciendo que sí, que es muy similar a la figura
del funcionario en situación de provisionalidad con la única diferencia, que el provisional
se tiene claro que es un empleado público, aquí por distribución especial de la ley 30, el
ocasional no es empleado público y claro, que viene la duda en esa materia, se lo digo
porque han habido muchos casos de profesores ocasionales que contratan con el estado,
cualquier tipo de contrato, una asesoría, entonces viene la duda si puede o no ser
contratista, con los cátedras no había ese inconveniente, porque los cátedras siempre han
entendido que no son empleados públicos, hasta la sentencia de mayo de este año. Que
también va a haber la duda con las cátedras, que es la misma que con los ocasionales,
porque la ley dice que no son empleados públicos, pero ahora se está diciendo, que, si
bien no lo son, que gozan de los mismos derechos. Entonces, alguien dirá, bueno, pues si
gozan de los mismos derechos, también deberían gozar de los mismos deberes. Y ha
habido ciertos escándalos de decir, bueno, un profesor ocasional de tal universidad
contrató con tal entidad pública, la verdad es un tema problemático. Yo no les podría
decir que ni sí, ni no, la verdad, como es un problema es un tema de tesis, porque puede
haber argumentos tanto a favor, como en contra. Por ejemplo, los argumentos que dicen,
que no pueden contratar es porque reciben doble derogación por parte del estado, ósea,
su salario como catedrático, en este caso con la sentencia de Consejo de Estado,
ocasionales, la verdad viene del rubro estatal, pero hay otros que dicen, no, pero la ley los
excluyó, entonces pues no tienen la inhabilidad. Les quería dar este ejemplo problemático,
interesante, que tal vez, como asesores de entidades se van a encontrar. Es muy normal
que los docentes, a veces seamos contratistas de entidades del Estado.

el literal b, plantea que:

b) <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Quienes

participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el
literal anterior estando inhabilitados.

La A nos dice las personas que concurren a celebrar contratos en esta situación, porque la
constitución o la ley lo prohíban, estarán pues, en una situación de inhabilidad y también,
están inhabilitados los que ya hayan celebrado contrato. Piensen ustedes en una
inhabilidad sobreviniente, ya es un contratista y resulta que los nombran como servidores
públicos, o los sanciona la Procuraduría, esos también, automáticamente quedarían
inhabilitados o habría una inhabilidad sobreviniente, bien, eso es la A y la B, que son como
las básicas, las genéricas.

Vamos a leer las que son un poco más especiales, alguien que me colabore con la lectura
de la C, D Y F.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados
disciplinariamente con destitución.

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

f) Los servidores públicos

la C, alguien me había preguntado sobre eso ayer, comentábamos que una de las
cláusulas exorbitantes o excepcionales en la administración, es declarar la caducidad de
los contratos, válidamente cuando hay un grave incumplimiento la administración da
por terminado el contrato, y sanciona al contratista, que sin justa causa tuvo un grave
incumplimiento, ¿qué genera la caducidad? La caducidad genera que los contratistas
queden inhabilitados para volver a contratar con el estado por un término de 5 años, no
sé si ustedes lo han visto, pero lastimosamente lo voy a tener que enunciar, y es el
escándalo de esta semana en Colombia, bueno, además del cuento de Gustavo Bolívar
con Claudia López y Petro, además de esa novela hay otro escándalo en materia de
contratación, la ministra de MINTIC, celebro el año pasado 2 contratos, ambos contratos
suman 2 billones de pesos, y es para que en las zonas apartadas podamos tener buen
acceso de internet, celebraron ese contrato, uno fue con claro
y el otro fue con una Unión Temporal, el escándalo ha sido que no tenían los requisitos,
incluso se piden unas pólizas para el contrato y como que las pólizas aparentemente las
falsificaron, ese es el escándalo.

¿Qué le están pidiendo al Ministerio? que caduque el contrato, ósea la presión de toda la
opinión pública es que declaren la caducidad del contrato, porque hay un incumplimiento
grave, no sé cuánto lleva ejecutado, como el 1% de todo lo que tenían que hacer y si no
estoy mal, eso no es un anticipo, sino un pago anticipado, vamos a ver en el transcurso de
la clase que son dos figuras diferentes, bueno el caso es que recibieron un anticipo por
70.000 millones, el contrato no sé, si será por un billón de pesos, una cosa así, pero el caso
es que recibieron el anticipo de 70.000 millones y pues, no se ha hecho nada. Entonces,
¿qué se le está diciendo? Que declare la caducidad, curiosamente no se si vieron las
lecturas que les deje la clase de ayer sobre las partes del contrato, es del abogado Pinno
Ricci, que es el abogado de esta Unión Temporal, y que fue mi profesor y pues no hablaré
mal de él, porque a los profesores se respeta, pero lo que él está diciendo, es que no
declaren la caducidad, porque esta unión temporal, ósea todos los que conforman la
unión temporal si suman todos los contratos que tienen con el Estado, tienen contratos
por más de 10 billones de pesos, en ese sentido, si declaran la caducidad, pues ellos
tendrían todos, que cederle oportunidad a todos sus contratos, imagínense lo grave que
es la caducidad, si declaran la caducidad a la Unión Temporal, no solo es a la unión
temporal, sino que es a todas las partes y en todos los contratos que tenga con cualquier
entidad Estatal, ya queda inhabilitado, se da por terminado el contrato, hasta ahí llega,
básicamente la caducidad es como la muerte en materia de Contratación Estatal,
entonces quién haya sido sancionado con caducidad ya queda perse inhabilitado,
incluso esto también se aplica a los socios de las personas jurídicas, excepto las
sociedades que son anónimas abiertas, ahora lo vamos a ver.

Sigamos con el literal D:

Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción
de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con
destitución.

Eso no amerita explicación, ustedes saben quiénes hayan sido condenados a penas
accesorias de interdicción de derechos y quienes hayan sido destituidos, pues también
disciplinariamente quedan inhabilitados para contratar.

literal E:

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

La contratación tiene como 3 momentos, tiene la parte precontractual, la parte

contractual y la parte de liquidación, resulta que, uno cuando presenta propuesta, uno
es proponente, El Estado no puede actuar como los particulares, que, si uno como
particular quiere algo, uno llama y a esa contrata, sino que el Estado ofrece: necesito
hacer una carretera, hay personas que proponen, dicen “yo la puedo hacer”. Entonces, los
que presentan propuestas se llaman proponentes, el Estado califica esas propuestas. Y a la
persona que queda mejor calificada, se le adjudica el contrato, la persona que queda de
primero, se denomina ya a partir de ahí, adjudicataria, pero cuándo es adjudicataria
todavía no es contratista, ¿Cuándo es contratista? Cuando firma el contrato, ósea el
adjudicatario es la persona que se le ha valorado de primero la propuesta y básicamente
es una obligación, como una promesa de que se va a firmar el contrato con él. Esos son
como los 3 momentos: Proponente, adjudicatario y contratista ¿qué sucede? Puede
pasar que alguien que se ganó la oferta, fue catalogada como adjudicataria se abstenga de
firmar el contrato. La persona que se abstenga de firmar el contrato sin justa causa
quedará inhabilitado para contratar, ósea porque esto es algo serio, ósea estos procesos
implican un desgaste por parte del Estado, implica unas valoraciones, implica unos actos
administrativos, publicarlos, pagar servidores públicos para que desempeñen labores de
calificar, de proyectar estos actos, todo esto genera un desgaste tanto económico, como
operacional por parte de los agentes del Estado y por esto las personas que sean
calificadas como de primero y se abstengan sin justa causa, serán castigadas con
inhabilidades para contratar con el Estado, porque es una persona que no es seria. a eso
se refiere el numeral E.

Numeral F

f ) Los servidores públicos.

Aquí viene el tema de que está catalogando a los servidores públicos en general, les decía
yo, por ejemplo: una excepción sería el tema de los ocasionales y los cátedras, que hay
como la duda, pero bueno, ustedes saben en general quienes son servidores públicos,
pues ¿ese punto de función pública ya lo vieron? ¿recuerdan quiénes son servidores
públicos?

La regla general es que son los empleados públicos, y los trabajadores oficiales, y
también serían empleados públicos los miembros de las corporaciones públicas, que son
los concejales y diputados, esos son elegidos democráticamente, básicamente serían esos,
ellos están inhabilitados por contratar con el Estado por obvias razones.

Literal G:

Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del

segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que
formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.

Literal H:

Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o
cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una
sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o
concurso.

Estos dos literales básicamente se refieren a cuando se presentan varias propuestas por
diferentes proponentes, entonces, el G ¿qué nos dice?
Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y se encuentran dentro del segundo
grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que
formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.

Ósea, si hay dos proponentes y nos damos cuenta de que son cónyuges o compañeros
permanentes o se encuentran dentro del segundo grado de consanguinidad o de afinidad
con cualquier otra persona, que formalmente haya presentado propuesta, quedará
inhabilitado.

Ejemplo: Hay un contrato de obra pública y un hermano de ustedes hipotéticamente

presentó propuesta y ustedes también, su hermano presentó primero la propuesta, usted
la presentó después. ¿están inhabilitados según este literal G? ¿por qué? ¿Quiénes?

Evidentemente como los hermanos están en el segundo grado de consanguinidad, estaría

inhabilitada la segunda propuesta, porque como está redactada la causal dice: Quien sea
cónyuge o compañero permanente y quien se encuentre dentro del segundo grado de
consanguinidad o primero de afinidad, con cualquier otra persona que formalmente haya
presentado propuesta. Entonces, quien presenta de segundo, ese estaría inhabilitado
para contratar con el Estado, entonces aquí hay que decir, sí, la G es clara, estaría
inhabilitado quien sea cónyuge o compañero permanente o segundo grado de
consanguinidad o afinidad, pero solamente está inhabilitado la segunda propuesta, ósea la
propuesta posterior.

También nos habían hecho el favor de leer la H. La H dice:

Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o
cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una
sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o
concurso.

Ósea, el literal H es una situación similar, pero con la diferencia de que, aquí no está
hablando de personas naturales, sino que está hablando de personas jurídicas, pero está
diciendo que cuando el representante legal o cualquiera de los socios tenga parentesco en
segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con
cualquiera de los socios de otra sociedad que haya presentado propuesta, será
inhabilitado. Entonces básicamente lo mismo, pero con la diferencia de que aquí nos está
hablando de personas jurídicas, ¿Qué es lo único que llama la atención? Que dice, que esa
se le aplica para los tipos societarios, excepto las sociedades anónimas abiertas, ósea las
sociedades anónimas abiertas no se les aplica está inhabilidad.

pregunta ¿cuáles son las sociedades anónimas abiertas?

*pregunta compañero: En Google dice que las sociedades anónimas abiertas son las que
negocian sus acciones en el mercado público de valores y las sociedades anónimas
cerradas son las que no lo hacen.

Profesor: Si, esa es la respuesta, las sociedades anónimas abiertas son las sociedades
anónimas, o sea, recuerden la S.A, sociedad anónima, que cotizan en el mercado Público
de valores, las sociedades anónimas abiertas son las sociedades anónimas que cotizan en
mercado público de valores, ustedes saben por su derecho mercantil que las SAS no
pueden cotizar en el mercado público de valores, las que si lo pueden hacer son las
anónimas y las anónimas que cotizan en el mercado público de valores se denominan:
sociedades anónimas abiertas, porque como ustedes saben en el mercado público de
valores, pues uno puede adquirir cualquier paquete accionario, esa es la función del
mercado público. Entonces esa inhabilidad se les aplica a todas las sociedades, incluso a la
sociedad anónima, excepto a las sociedades anónimas abiertas, que son las sociedades
anónimas que cotizan en el mercado público de valores.

*pregunta compañero: Por ejemplo, en el caso digamos que el contrato ya haya sido
asignado y firmado cierto y en este caso sea el representante legal el que llega después o
el que lo nombran después, ¿quién queda inhabilitado?

profesor: No, porque, aquí estamos hablando es de la propuesta. Encontramos que hay
dos proponentes, aquí no se ha firmado contrato, les decía que, un momento es la
propuesta, otro momento es la adjudicación y otro momento es la firma del contrato, y
estamos es ante la situación de que nos llegan varias propuestas, inhabilitamos siempre la
segunda, ósea la posterior si encontramos una relación. El ejemplo que tú me das es que,
ya, hagan una sociedad y después de medio contrato, cambia de representante legal, no
hay ningún tipo de problema, porque ya el proceso de selección pasó, en el momento en
que presentaron las propuestas no había ningún tipo de parentesco, qué es lo que se
busca con estas inhabilidades es que de pronto no se abuse de las relaciones de
consanguinidad, de afinidad, o de matrimonio y con eso, pues se pongan de acuerdo para
presentar propuestas y como que tenga la posibilidad de ganar.

*pregunta compañero: Digamos que el contrato ya está asignado al contratista, y el

representante legal de la entidad pública es el que es cambiado, entonces, ese
representante legal de la entidad pública es familiar del contratista, ¿ahí el representante
legal no podría aceptar ese cargo, profe?

profesor: ¿Es que, a ver usted dice que cambia es el representante legal de la entidad
pública?

*compañera: Sí profe

profesor: Ahí entrarían en una inhabilidad sobreviniente con el representante legal, la

inhabilidad sobreviniente es la que no sucede antes de, sino en el transcurso, yo me
colocó en una situación, entonces en ese sentido, pues tocaría cambiar el representante
legal de la sociedad, ya en materia de función pública, como les digo, ese es otro tema, el
tema de los servidores públicos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los
servidores públicos, otra cosa, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades que
estamos viendo ahorita, que el de los contratistas, ya tocaría entrar a ver, el régimen de
inhabilidades de los servidores públicos, si de pronto en virtud de eso, que creo, que no es
así, la persona no puede acceder al cargo, igual tocaría revisar la ley 889 y revisar el
régimen de inhabilidades de los servidores públicos, pero creo que no lo habría, lo que
sucedería es que, para él contratista incurriría en inhabilidad sobreviviente y tendría, pues
que cambiar el planteamiento legal o ceder el contrato.

literal I

Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así
como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a
dicha declaratoria.
*profesor: ¿cuáles son las sociedades de personas?

*compañero: Las sociedades colectivas.

*Profesor: ¿Solamente la colectivas?

*compañero: Las limitadas también, las en comandita simple y las SAS

*Profesor: No, la SAS es de capital, pero si, la colectiva, la comandita simple y la limitada
son sociedades de personas.
La sociedad anónima, sociedad por acciones simplificada, y la comandita por acciones, son
sociedades de capital.

Entonces, frente a las sociedades de personas, cuando se declara una caducidad, esa
también afecta a los socios. Entonces, piensen en una sociedad colectiva, eso ya casi no se
ve, es muy raro quien haga eso, pero pensemos que quede alguna, entonces: Hermanos
Andrade y asociados, que es una sociedad colectiva, no solo queda con la caducidad, o
sea, con la sanción para contratar, y posee inhabilidad la sociedad, sino también los socios
y esto se extiende, entonces, ellos dicen: ah no, pues, fácil, como la sociedad quedo
inhabilitada, pues hacemos otra sociedad, también se extiende a las futuras sociedades
que ellos hagan. Entonces, es para que ustedes vean LO DELICADO, QUE ES LA
CADUCIDAD. Es como la muerte en materia de contratación y es por eso, que se pelea
tanto que no se declare la caducidad.

Siguiendo después del literal I, nos habla del término de las inhabilidades:

Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de
cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad,
o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas
en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de
la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de
celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.

Recuerden que el © es la declaratoria de la caducidad, el (d) es el que habla por

sentencia o condena y el (i) que, es el que acabamos de ver de la caducidad de las
sociedades, que se le da por un término de 5 años, contados a partir de la fecha de
ejecutaría del acto que declaro la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del
acto que dispuso la destitución.

Las previstas en los literales (b) es el que habla, pues de las otras leyes, cuando se
contrata violando las otras leyes, y el (e) el que sin justa causa se abstenga de firmar el
contrato, que se le da por un término de 5 años contando a partir de la fecha de la
ocurrencia del hecho.

Eso es como los términos de las caducidades, básicamente es morir en contratación

estatal, ósea 5 años sin contratar con el Estado es demasiado, sobre todo para las
empresas que se dedican a ello, hay empresas que son como mixtas, contratan en lo
privado y contratan en lo público, pero la gran mayoría de contratistas del Estado se
dedican exclusivamente a contratar con el Estado, entonces, una inhabilidad de 5 años,
como les digo, esto no es solamente con la entidad que tengo el ** esto es con todas las
entidades estatales, es básicamente la muerte en materia económica.

Vamos a leer finalmente el literal J y el K y con eso cerramos el tema de las inhabilidades.

*Pregunta compañero: ¿profe la entidad que declara la caducidad de un contrato puede

después revocar ese acto?
*profe: esto se mueve dentro de las causales de la revocatoria directa, si yo estoy dentro
de la causales de la revocatoria, lo puedo hacer, sino no, sin embargo esto no es típico,
porque la caducidad la verdad tiene un procedimiento, es justificado, no es arbitrario,
usualmente lo que se puede hacer es controvertir judicialmente y decir que no había lugar
a la declaratoria porque no hubo un incumplimiento grave, la caducidad no se puede ante
cualquier incumplimiento declarar, debe haber un incumplimiento grave, no aplica si se
da en un porcentaje mínimo, ya que es una sanción muy fuerte, esto también implica un
proceso reglado, se llama a descargos, hay todo un procedimiento, entonces si se declara
la caducidad no es usual que se pueda revocar, pero si la pregunta es si jurídicamente se
podría, la respuesta es sí, pero si encontramos las causales de revocatoria directa de los
actos administrativos

*Pregunta compañero: ¿entonces por lo mismo también podrían proceder los recursos
ordinarios ante la misma administración para poder revocar, pues como para reponer,
apelar el acto que declara la caducidad?
*profesor: si le caben los recursos de ley, si cabe apelación porque hay superior
jerárquico, en este caso es le jefe de la entidad no le cabe, pero si la reposición, cabe
perfectamente, pero pues eso tiene un procedimiento propio, a menos que dentro de los
pliegos se establece internamente como va a ser en caso de acceder a esa instancia, pero
pues si, tiene todo un procedimiento y le caben los recursos de ley

literal J, adicionado artículo 18, ley 1150 del 2007 modificado por el artículo 1 ley 1474 del
201, modificado por la ley 2014 del 2019, artículo segundo.

ARTÍCULO 2. Inhabilidad para contratar. Modifíquese el literal j) del numeral 1 del

artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la
comisión de delitos contra la Administración Pública, o de cualquiera de los delitos o faltas
contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las
conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la
corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan
sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno
transnacional.

Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la
decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.

Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas
personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta
directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos
empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de
una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las
sociedades anónimas abiertas.

También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las
cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o
cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta
directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de
sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de
oportunidad por cualquier delito contra la administración pública o el patrimonio del
Estado.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las sociedades

de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos
anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido
declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este
literal.

básicamente aquellos que hayan atentado contra la administración pública y delitos que
están en el estatuto anticorrupción, esa inhabilidad procede preventivamente a uno de los
casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia
condenatoria, o sea, fue incluso condenado en primera distancia, ya procede la
inhabilidad y ahí creo que ahí sí, ya sigue la parte que: “así mismo la inhabilidad se
extenderá de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas
en las calidades de administradores, representantes legales miembros de junta
directiva, socios.
Bueno, como tal artículo, como dices es bastante extenso, ustedes la pueden leer, pero en
el fondo lo que plantea es que; inhabilita las personas que hayan cometido conductas en
donde se hayan declarado judicialmente responsables por la comisión de delitos contra la
administración pública, en general que atienden pues contra el patrimonio del Estado esas
personas quedan inhabilitadas.

Literal k (financiación de campaña) modificado por el artículo 33 de la ley 1778 de 2016.

ARTÍCULO  33. Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas

políticas. Modifica el Artículo 2 de la Ley 1474 de 2011. Modifíquese el artículo 2° de la
Ley 1474 de 2011, el cual quedará así: 

ARTÍCULO 2°. Inhabilidad para contratar de quienes financien campañas políticas. El

numeral 1del artículo 8° de la Ley 80 de 1993 tendrá un nuevo literal k), el cual quedará
así:

Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la

Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la
República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir
por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes
no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del
respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido.
Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo
grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha
financiado la campaña política.

 Esta inhabilidad comprenderá también a las personas jurídicas en las cuales el

representante legal, los miembros de junta directiva o cualquiera de sus socios
controlantes hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas
políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, las alcaldías o al
Congreso de la República.

 La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de

prestación de servicios profesionales.
está, la verdad es una norma a mi punto de vista un tanto tonta, de las cosas que yo crítico
mucho de la contratación en Colombia porque es más ingenuo, por no decir estúpido
pensar que alguien va a financiar una campaña con el fin de no contratar y más cuando
están inhabilitados cuando los aporte sea superiores al 2.0 % de las sumas máximas y
ustedes saben que las campañas electorales tienen unos topes, bueno, ya eso es un
problema constitucional, no se cumplen, pero dentro del tope legal, es cuando alguien
financian más del 2.5, pues está inhabilitado, bueno, lo que se hace es que se financia
menos y esa forma se da la inhabilidad, es un tanto tonto. Lo único pues a tener en
cuenta es que la inhabilidad no la contempla respecto de los contratos de prestación del
servicio, entonces si yo financio una campaña y me excedo del 2.5% lo puedo hacer pero
no quedó inhabilitado para un contrato de prestación de servicios para el resto de
contratos si, claro para un contrato prestación de servicios, se entiende que es un
contrato por mis calidades profesionales, por mi calidad aboral y el despliegue que tengo,
pero del resto pues tipos de contrato de obra o cualquier otro tipo de contacto pues si
queda inhabilitado y eso incluso se extiende para los familiares pero como digo es una
cuestión hipócrita, una conducta solapa muy típico de la cultura y de la ley colombiana si,
nosotros vamos a ver la contratación de Estados Unidos, es obvio, lógico y es legal que
todo el que financia una campaña, contrata, lo único que se exige es que primero, que se
contrate al que cumple la necesidad, o sea si yo necesito algo en específico yo debo
contratar al que en el sector privado lo hace; en Estados Unidos no existe esa distinción de
si el contratista es público o privado, “si yo voy a comprar mesas pues yo le compro a
quien hagan mesas, es Homecenter por ejemplo, vende o hace mesas, yo le compro a
Homecenter, en tanto me cumpla la necesidad que yo tengo y sea barato y me dure, ahí
hay una cuestión un poco más realista, el tema del lobby en Estados Unidos Es legal, a
quién el lobby es delito, Aquí hacer lobby con alcaldes, con gobernadores, con
congresistas es ilegal, se establecería como tráfico de influencias, ese es el delito en
cambio en EE.UU no, son un poco más pragmáticos, el poder es para eso y pensar que la
transparencia es contratar efectivamente, es un tanto ingenuo, la contratación debe ser
objetiva, debe cumplir su función. O sea que si se va a contratar un suministro de algo,
que sea entregado, porque de nada sirve lo que pasa aquí que se contrató efectivamente,
no se contrató a los amigos, pero cuando uno va a ver la obra no está, la carretera no esta
hecha, los insumos no se entregaron, el PAE, la cantidad de escándalos con carne de
burro, de caballo, que raciones de comida muy pequeño, o sea, todo ese tipo de cosas, No
tiene mucho sentido, con decir la ley se cumplió porque contratamos efectivamente,
porque en realidad en el fondo lo que menos le interesa al estado es quién haga esa
función, necesita un particular que le ayude, pero entonces que lo haga bien

Y eso sí tiene mucho la contratación en Estados Unidos de que lo que privilegia es que se
supla la necesidad, se supla la necesidad a un costo racional hasta ahí; Aquí tenemos más
el otro que se supla la objetividad, pero no hay como las herramientas, simplemente para
el cumplimiento de lo que en el fondo lo necesitamos, o sea yo creo que nos indigna más
a nosotros, yo no sé bueno eso es una discusión muy fuerte frente a las reformas a la
contratación en Colombia

Nos indigna más a nosotros que no le den la comida a los niños a que se contratara con
alguien que financia la campaña, pero están entregando la comida creía uno que eso sería
relativamente inmoral, pero sería más justificado que de pronto contratará efectivamente
pero que nunca se entregue nada o ni siquiera se contrate efectivamente, sino que hacer
todas esas maromas, entonces terminamos viendo de que en realidad crean empresa de
papel y en el fondo está contratando el que financio la campaña, eso es lo que busca ese
tema de las inhabilidades, esto es un tema de atención, ya que las inhabilidades son
restricciones a las libertades tienen que ser taxativas, no se pueden inventar
inhabilidades, si el supuesto de hecho no está contemplado en las inhabilidades, no hay
inhabilidad, las inhabilidades deben ser exclusivamente plasmadas en la constitución o en
la ley, tienen reservas, no puede haber inhabilidades en actos administrativos

Y surge la duda de cómo interpretar una inhabilidad, ¿cómo se hace esa interpretación?
¿Se hace una interpretación restrictiva o finalista, si hay duda de alguno de los casos
contemplados en las inhabilidades?

Debe interpretarse de forma restrictiva, porque son restricciones a la libertad, entonces

cuando yo voy a restringir las libertades debo ser lo más expreso posible, yo no le puedo
decir: “Ah, no, es que la norma quiso decir tal cosa, entonces la amplio, NO; la
interpretación de las inhabilidades siempre debe ser restrictiva, o sea, debe ser pegada la
ley, debe ser el criterio exegético siempre criterio exegético para interpretar la
inhabilidades e incompatibilidades.

**al finalizar la clase se subirán al classroom uno ejercicios y se revisarán la próxima

clase**

Ahora vamos a abordar ¿Qué pasa cuando nos encontramos frente a una inhabilidad?
¿Cuáles son los escenarios?

Primer escenario: la inhabilidad existía antes de adjudicar y se adjudicó.

Pensemos en que se detecta la inhabilidad en la propuesta, si yo veo que un proponente
está inhabilitado, simplemente no considero la propuesta, pero por X o Y razón se me
paso, la inhabilidad existía y ese proponente quedo de primero y es el adjudicatario,
existiendo la inhabilidad yo le adjudico, recuerden que una cosa es ser proponente, haya
presentado propuesta y otra cosa es ser adjudicatario, que es el que ha sido calificado
como la mejor propuesta y se hace como una promesa de que van a firmar el contrato y
otra cosa es ser contratista, son tres momentos diferentes.
- Si la inhabilidad está en la propuesta, es fácil, simplemente no se considera la
propuesta y ya.
- Pero por X o Y se me paso, y la inhabilidad recae cuando es adjudicatario, ¿qué
sucede?

En ese caso el acto de adjudicación es un acto administrativo porque es la

manifestación unilateral de la voluntad, todavía no es contrato, por eso le digo que la
contratación tiene esa particularidad, nosotros hablamos del contrato ya cuando sea
firmado el contrato por las partes, pero el hecho de que la entidad diga este es el que
mejor cumple, este es el que cumple todo, eso es un acto administrativo; el acto de
adjudicación es un acto administrativo.

¿pero es un acto administrativo de qué tipo? Es un acto administrativo de tipo

particular porque le está diciendo a uno de los proponentes: “usted es el ganador,
usted presentó la mejor propuesta, está calificando como la mejor propuesta.
 ¿Pero qué puedo hacer como entidad pública si encuentro que este proponente está
inhabilitado? pregunta, ¿Le puedo revocar?

*compañero: si comprueba que está inhabilitado podría pedir la nulidad del acto
administrativo.

*profesor: No, pues es que una cosa es nulitar un acto administrativo, que eso le hace un
juez y otra cosa es revocar; ojo con eso.

La nulidad es una decisión judicial, eso no lo hace la administración, media mediante un

proceso judicial, como demandar su propio acto, pero revocar es un acto propio de la
administración, o sea la revocatoria es que la administración dice: “usted era primero,
pero ahora ya no lo es, le revoco, usted ya no es el adjudicatario ¿Eso lo podría hacer?

*compañero: Sí claro, porque pues está entre dentro de las causales y se encuentran
inhabilitado, entonces podría tomar la decisión de revocar.
*compañero 2: si se podría, en la medida que la revocatoria es una acción de la
administración y como nosotros vimos la medida de la revocatoria, es algo que la
administración puede hacer pidiéndole permiso al particular

*compañero 3: no se puede revocar porque ya está adjudicado, pero entonces ahí entra
una cuestión de los procesos de que esa inhabilidad se debió verificar en el proceso de
selección. Entonces quién entra a tener problemas es el asesor jurídico de la entidad si no
estoy mal y si recuerdo un poco de eso.

*profesor: Chicos recuerden algo que es muy básico y es el tema de la revocatoria directa
actos administrativos particulares, qué concede, otorgan un derecho o un beneficio a un
particular, recuerden que los actos administrativos generales no tienen dificultad, pero un
acto administrativo particular, se puede revocar conforme al artículo 97 del CPACA,

Artículo 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto

Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea
expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y
concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el
consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario

a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo.

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo

demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su
suspensión provisional.

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de

audiencia y defensa.
recuerden que cuando un acto administrativo le concede un derecho o un beneficio a un
particular, para poderlo revocar se requiere consentimiento del particular, así la
administración se haya equivocado, entonces regla general no se puede revocar, pero si
hay una manera; si el particular consciente, acepta la revocatoria, lo administración lo
puede revocar

Esto no es solo para ese tema, porque aquí estamos hablando de un acto administrativo, o
sea, el acto de adjudicación es una acto administrativo particular, como podría ser
también el reconocimiento de una pensión por parte de una entidad pública y piensen…
que por X o Y razón una entidad pública se equivocó y reconoció una pensión en un valor
más alto, ¿lo puede revocar?, no; ay es que me equivoqué, de malas, ustedes saben que
ahí hay un principio que es el de confianza legítima de la administración, o sea, yo como
particular confió que la administración como es conocedora del derecho y las leyes está
haciendo las cosas bien, y que lo que hace la administración tiene una presunción de
legalidad, entonces para mí no es dable como particular, decir: “es que la administración
se equivocó”, entonces por ende la administración diga: “no qué pena es que me
equivoque entonces voy a corregir y entonces lo voy a corregir y usted pierde”
ejemplo: una pensión se reconoce en 10 millones, cuando en realidad debía reconocerse
en 1 millón, entonces le voy a revocar, eso no se puede hacer a menos de que el particular
consienta; si dice que sí, se revoca, pero si dice que no, ¿entonces a la administración que
le toca hacer? A la administración le toca llevarla ante un juez y nulitarla.

Aquí pasa algo similar, la administración si lo puede revocar, pero tiene que consentir el
particular, si el particular no lo hace, en este caso habría que ir a la nulidad y demandar su
propio acto, entonces no se prevén situaciones en donde opere la revocatoria sin el
consentimiento

La nulidad es una opción judicial, recuerden que la revocatoria la hace la administración

sola sin mediar voluntad de nadie, entonces yo puedo revocar un acto administrativo,
pero si es acto administrativo particular que le reconoce derechos a un tercero,
solamente se revoca si media el consentimiento de ese tercero, sino lo hace, no se
puede revocar, y entonces lo que hace la administración es demandar su propio acto
ante la jurisdicción, demandarse a sí misma, esto se llamaba en el antiguo decreto 01 del
84, la llamada acción de lesividad, ahorita pues es la nulidad contra acto propio, porque
en sí es una nulidad, pero es eso, o sea, es ir la entidad en contra de su propio acto,
porque encuentra, que hubo un error, pero si no hay consentimiento no se puede revocar.

¿pero qué pasa? Y aquí sí hay una salvedad en contratación; Digamos que el particular
dice: “no, yo no consiento, yo gané yo quede primero, no acepto que me revoquen el acto
adjudicatario” ¿la entidad deberá firmar el contrato?, no, o sea la entidad si bien no lo
puede revocar, la entidad como demanda su propio acto, la entidad lo que no puede
hacer es firmar el contrato, porque si yo firmo contrato y yo descubro que la persona está
inhabilitada y yo firmo el contrato, estoy cometiendo un delito, hasta ser adjudicatarios si
bien cometí un error todavía no es un delito, pero ya cuando yo firmo un contrato, o sea, y
ahí ya se cumplió la celebración indebida de contrato, yo celebro un contrato con una
persona que esta inhabilitada ahí está cometiendo un delito, o sea, hasta el momento de
decir que usted gano el acto administrativo, usted ganó y le voy a firmar el contrato, hasta
ahí, si yo solamente llego hasta ahí, todavía no cometido delitos, si bien cometí un error,
tengo que demandarme a mí mismo y todo lo que se puede implicar, pero en
responsabilidad, penal todavía no he caído, pero si yo firmo el contrato a sabiendas, “no
es que no me quiso revocar entonces firmo el contrato ahí sí, es un delito. Si bien no lo
puedo revocar, lo que no puedo hacer al adjudicatario firmarle el contrato.
había una sentencia del Consejo de estado sentencia de 12 de marzo del 2015 de
Hernández en dónde básicamente se planteó que cuándo se celebraba y el adjudicatario
estaba inhabilitado, no se puede celebrar el contrato, la entidad debe abstenerse y
renunciar a celebrar el contrato, aquí hay una causa justificada legitima para que la
entidad se abstenga de firmar el contrato, cuando el adjudicatario está inhabilitado

Que pasa cuando si un proponente está inhabilitado ¿Qué debo hacer con esa
propuesta? No tenerla en cuenta.
Recuerden que son tres momentos:
- Proponente el que ha presentado propuesta
- Adjudicatario es el que ha ganado, es la mejor propuesta
- Contratista es el que ha firmado el contrato.

Entonces si yo estoy con un proponente inhabilitado y me doy cuenta que unos de los
proponentes están inhabilitado, se descarta la propuesta, no se considera, esa es la
consecuencia de la inhabilidad

En el adjudicatario y este es el que está inhabilitado, la administración puede revocar si

en tanto haya consentimiento del adjudicatario, lo primero es solicitar al adjudicatario que
le permita revocar, si adjudicatario dice que sí, se revoca y listo; pero si el adjudicatario
dice que no, yo lo que voy a hacer es demandar mi propio acto y abstenerme de firmar
el contacto listo, nulidad de contrato propio.

*pregunta compañero: Profe si si por ejemplo, yo soy adjudicatario y entonces había una
inhabilidad y entonces me dice a mí la administración. Venga, mira que hay una
inhabilidad no podemos acelerar el contrato con usted. Entonces le digo No pues denme
el 1% del contrato para poder hacer esa esa conciliación, ¿se podría? ¿es válido? del total
del contrato

*profesor: no, porque no es contratista, el adjudicatario tiene una expectativa legitima de

que van a firmar el contrato, pero usted está inhabilitado para todo el contrato y eso no le
genera ningún tipo de derecho como contratista, y tengan en cuenta ¿Qué yo puedo
conciliar? Recuerden que
que en materia jurídica uno puede conciliar las sumas económicas, pero el derecho no se
concilia, o sea, el tema es discusiones jurídicas no se concilian.

por ejemplo: la norma va en contravía de tal cosa, eso no es conciliable o la norma va a en

contra vía o no va en contra vía, aquí lo mismo, o está inhabilitado o no está inhabilitado
las cosas que yo puedo conciliar son sumas económicas, por ejemplo: si yo tengo derecho,
pero entonces yo digo que tengo derecho a 10 millones, pero alguien dice tiene derecho a
8, eso sí lo podemos conciliar. O sea, sabemos que usted tiene derecho, pero en lo que
nos colocamos de acuerdo, es en cuanto, eso lo podemos conciliar, no solo en derecho
administrativo, sino en todos los derechos, pero las discusiones jurídicas no se concilian
*pregunta compañero: Una duda respecto de esto de la adjudicación, ¿el acto de
adjudicación es un acto administrativo o es un acto contractual?

*profesor: acto administrativo, la contratación estatal tiene esa particularidad, vamos a

encontrar que no todo es contrato, o sea, el contrato es a partir de la firma de ese
contrato, pero los actos que se hacen antes de, los actos preparatorios como:
- la oferta (necesidad de algo), - calificación de la oferta; son actos administrativos y se
demandan por nulidades

¿Qué pasa si me doy cuenta que el que está inhabilitado es el contratista?

¿Cuáles son las consecuencias de que el contrato sea firmado por una persona
inhabilitada, el contratista está inhabilitado y a pesar de eso firmo el contrato?
- Para el contrato la consecuencia es la nulidad absoluta, porque hay una violación
al régimen legal, entonces si yo firme contrato, el contratista está inhabilitado y
me doy cuenta que el contratista está inhabilitado, es solicitar la nulidad absoluta y
dar por terminado el contrato.

- Y ya para el funcionario, o sea, para las personas que participaron en ese proceso
de selección y que firmaron contratos con una persona inhabilitada, pues ya va a
venir un tema de responsabilidad penal por celebración indebida de contratos y
hay un tema de responsabilidad disciplinaria que es una falta gravísima y que
pueda dar lugar a la destitución del cargo e inhabilidad para ejercer cargos
públicos, o sea, esas van a hacer las consecuencias cuando yo firme el contrato con
una persona inhabilitada, o sea que ya es muchísimo más delicado.
-
*pregunta compañera: ¿en caso de que ya se firme el contrato y me dé cuenta de esa
inhabilidad, lo liquido anticipadamente el contrato y solicito la nulidad o tengo que
esperar a que se declare la nulidad para hacer la liquidación del contrato?

*profesor: no, el contrato se da por terminado, según el artículo 45, se termina y se solicita
la nulidad absoluta y adicionalmente se bien el tema de la responsabilidad penal y
disciplinarias
Chicos, esto es la situación, si yo firmo contrato con alguien que está inhabilitado, pero
diferente es, si yo firmo contrato con alguien que no está inhabilitado y en medio de la
ejecución del contrato, él cae en la habilidad, o sea, tiene que la persona cuando se
seleccionó, cuando se adjudicó, cuando se contrató, no estaba inhabilitada, sino que
resulta que por X o Y razón, en medio de la ejecución del contrato incurrió en una
inhabilidad, lo que se llama una inhabilidad sobreviniente, que es la que ocurre después
de firmar el contrato, las consecuencias van a ser diferentes, qué es lo que debe pasar
aquí:
- no va a haber delito por eso, sino que lo que debe suceder es que se debe ceder
o renunciar a la ejecución del contrato, si el contratistas dice: “estoy inhabilitado”,
yo puedo ceder o renunciar a la ejecución del contrato a una tercera empresa que
también lo presta y mediando aceptación de la entidad pública, se cede el contrato
o simplemente se renuncia a la ejecución estoy inhabilitado no lo ejecuto más y es
una justa causa para dar por terminado el contrato y no va a haber ningún tipo de
responsabilidad, solo en ese caso que haya una inhabilidad sobreviniente.
la persona estaba bien, lo que pasa es que en medio de la ejecución del contrato caen en
inhabilidad, entonces aquí se cede o se renuncia a la ejecución del contrato, si estamos
frente a un contratista plural, o sea, se piensa en un consorcio, en una unión temporal,
que lo conforman varios, pues lo que debe pasar es que la persona sobre la cual recae la
inhabilidad, esta debe ceder su participación a un tercero, previa autorización de la
entidad, del consorcio o de la unión temporal

ejemplo inhabilidad sobreviniente:

Piensen que yo contraté una persona, a la que se le da un contrato x y resulta que él fue
sancionado con caducidad en otro contrato, el otro contrato con otra entidad él tuvo un
incumplimiento grave y lo sancionó con caducidad, eso automáticamente lo inhabilitación
para contratar con el estado, pero él conmigo ya había celebrado el contrato, entonces en
ese caso no es que yo contrate a una persona inhabilitada, porque cuando yo lo contrate a
él, él no estaba inhabilitado, sino que en medio de la ejecución del contrato, piensen que
estaba haciendo unos diseños, contrate un arquitecto y me está haciendo unos diseños de
unas cosas, el tipo no estaba inhabilitado, no tenía ningún problema, pero por allá en otro
contrato y le declararon la caducidad y justo cuando estaba haciendo pues la labor para
mí, me llega la noticia que ha sido sancionada con caducidad y por ende estará
inhabilitada para contratar con el estado, pues como él está ejecutando el contrato, ¿Qué
debo hacer? el deberá ceder el contrato a otra persona o si no encuentra cesionario, a
quién ceder el contrato y que la entidad lo autorice, simplemente deberá renunciar al
contrato.

sí estamos ante un consorcio, una Unión temporal, estamos hablando, por ejemplo: en
el tema del escándalo del internet, uno de los socios se ha sancionado con la caducidad
y ellos conforman, otros consorcios y otras uniones temporales en otros contratos, si
eso llega a suceder lo que debe pasar es que el miembro de ese consorcio, unión temporal
que incurrió en inhabilidad sobreviniente deberá ceder su parte, su participación del
consorcio, unión temporal, a un tercero para que el contrato se siga ejecutando. Miren
que aquí no hay tanta rigurosidad porque aquí no hubo una mala fe.

*pregunta compañera: con respecto a esa cesión de ese contrato, las personas que
fueron oferentes en el momento que se abrió la licitación, me imagino que cuando
escogen a uno, pues debe haber otros oferentes que pueden haber estado de segundos, en
la licitación, ¿ellos no podrían, no sé demandar o solicitar ese contrato?

*profesor: No, porque es que es una situación no prevista, o sea, esta inhabilidad
sobreviniente, usualmente los oferentes que se quedan de segundos, demandan cuando
fueron mal calificados, aquí no es que fue la persona mal calificada , el que gano,
simplemente que después cuando estás ejecutando el contrato, se incurrió en una
habilidad externa, aparte de eso nadie tiene control, entonces ahí no, no hay como tal un
tema de responsabilidad; diferentes que se hizo una mala calificación, eso ya es otra
historia.
 *pregunta compañera: Sí el contratista o el consorcio, la unión temporal no quiere
cederlo hace la que no se dio cuenta, ¿qué sucede?

*profesor: Se suspende la ejecución y se da por terminado el contrato, si el contratista no

lo quiere ceder.

*pregunta compañera: ¿o sea unilateralmente desde la administración?

*profesor: sí, porque la inhabilidad sobreviniente permite eso, o sea, lo ideal sería que se
ceda, porque lo que le interesa a la entidad es que se ejecuta el contrato, a la entidad lo
que les interesa es suplir sus necesidades, que se ejecuten los contratos sin importar, sea
quien sea quien la ejecute obviamente cumpliendo los requisitos y las condiciones; el más
interesado en el fondo que se ceda, también es la entidad para que se ejecute, pero si no
se cede porque el contratista por X o Y razón no lo quiere hace, porque hay unos que no
son conscientes y quieren seguir ahí, a pesar de estar inhabilitado, pues la entidad puede
dar por terminado el contrato, porque está en una inhabilidad sobreviniente y está
amparado para hacerlo.

*pregunta compañera: ¿quién escoge a la otra entidad a la que se le va a ceder?

*profesor: el contratista que esta inhabilitado es el que el que propone, pero la entidad
debe aceptar, porque debe cumplir las condiciones que se le fijo al contratista, si no las
cumples no se puede aceptar, en el fondo es la entidad la que acepta si cede a esa
persona o no.
Con este tema de las inhabilidades ya doy por terminado el punto de sujetos de la
contratación Estatal, las inhabilidades están entre las capacidades de los contratistas,
como hemos visto,
- si el contratista está inhabilitado, pues no se puede seguir con la ejecución del
contrato,
- si el proponente está inhabilitado no se puede valorar la propuesta
- y si el adjudicatario está inhabilitado, no se puede celebrar el contrato,

estos son los elementos, pues para poder ser contratista,

- uno de esos es no estar inhabilitado, es importante que ustedes la revisen, porque

sobre todo esto es lo que puede generar responsabilidades, este es un punto
esencial, que puede terminar en un proceso penal, debemos tener en cuenta que
cuando uno se dedica a esto, está siempre muy cercano a la cárcel, y no por mala
fe, habrá personas que tal vez si por mala fe, pero a veces también es por errores.
.
*pregunta compañera: ¿qué puede suceder si por error humano se presenta esa
situación, actuando de buena fe, de todos modos, se llegaría a un proceso penal, se puede
hacer algo antes de llegar a esas instancias?

*profesor: recuerden las instancias, si yo encuentro que el proponente esta inhabilitado,

no hay problema, simplemente se descarta la oferta, entendiendo que estamos del lado
de la entidad pública, asesorando a la entidad pública, no habría responsabilidad, por
ejemplo, como jurídicos, no habría ninguna dificultad,
sí encontramos que es el adjudicatario, tampoco habría responsabilidad penal, pero si se
deberá demanda nuestro propio acto

el problema es cuando celebramos contrato con alguien que este inhabilitado, ahí se
iniciaría un proceso penal, y estos delitos tiene una particularidad de que son delitos de
resultado, la celebración indebida de contratos no es tanto que yo tuve la mala fe, sino
que usted es abogado que conoce, ahí curiosamente me parece que hay una presunción de
inocencia, pero estos delitos contra la administración pública, hay unas particularidades y
la verdad la defensa es un tanto difícil.

*pregunta compañera: un ejemplo de incompatibilidad

*profesor: La incompatibilidad es cuando estando, por ejemplo, estando en la situación,

en realidad en materia de contratación, pues eh, la incompatibilidad es muy similar a la
inhabilidad sobreviniente, o sea, la inhabilidad común es cuando yo, antes de ponerme la
situación, o sea, por ejemplo antes de ser contratista, estoy inhabilitado, antes de… la
incompatibilidad es cuando estando ya incurro en la situación, eso es la
incompatibilidad, o sea, cuando ya estando en el ejercicio del cargo, estando la
situación, me veo en una situación que me imposibilita seguir ejerciendo, o sea yo no
puedo seguir ejerciendo porque estoy en una situación de incompatibilidad, la
inhabilidad es cuando yo no puedo acceder a… porque antes de acceder ya estoy en la
situación, que no me permite acceder, esa es la diferencia conceptual entre inhabilidad e
incompatibilidad.

**revisar lectura de sujetos de la contratación**

CONTRATO ESTATAL

Lo primero que se aborda es ¿cómo se perfecciona el contrato estatal, o sea, cuando

podemos saber que estamos ante un contrato Estatal?
artículo 41. de la ley 80.
Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato
Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación y éste se eleve a escrito.

Del perfeccionamiento del contrato: los contratos del estado se perfeccionan cuando se
logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleva escrito.

Listo, magnifico, muy bien, esos son los requisitos esenciales del contrato estatal, los que
permiten su perfeccionamiento
¿cuándo entendemos que es un contrato Estatal? cuándo se logra acuerdo sobre el objeto
y la contraprestación y esta se eleva a escrito, o sea, lo primero que tenemos que decir es
que, los contratos estatales son solemnes, los contratos del Estado deben elevarse a
escrito, no hay contrato Estatal de manera verbal, los contratos estatales son solemnes,
son requisito esencial que lo diferencia la contratación privada, ustedes saben que, la
contratación privada, salvo regla en contrario, que las hay, hay contratos que exigen
solemnidad, pero, si no se plantea nada los contratos son consensuados y no requieren
elevarse a escrito con el simple acuerdo de las partes así sea de forma verbal se
perfecciona el contrato, en las reglas de la contratación estatal, no es así, el contrato
estatal siempre debe, si no se eleva a escrito no hay contrato, bien.

Los otros elementos es que debe lograrse acuerdo sobre el objeto, por ejemplo, vamos a
comprar no sé un vehículo, vamos a construir una carretera, vamos a hacer un acueducto,
debe haber acuerdo sobre el objeto y también debe haber contraprestación, los
contratos del Estado son onerosos, la connotación pública no es a título gratuito, debe
haber contra prestaciones, y usted dirá:¿por qué, porque no nos dejan que le regalen al
Estado? porque usted sabe que en Colombia se aplica el principio de realidad sobre las
formas, si al final de cuentas el estado se suple o se beneficia de la actividad de otro, lo
que puede estar pasando estamos ante a un contrato de realidad y no ante un contratista,
sino que ante un trabajador, entonces por ende siempre se establecen las reglas que los
contratos son en Colombia onerosos, debe haber contraprestación y no se hacen
gratuitos.

Teniendo esto claro, vamos a plantear unas preguntas que a veces nos surgen, porque
bueno, alguien dirá debe elevarse a escrito, ¿pero es un solo escrito o pueden ser varios
escritos?, o sea, el contrato ¿hay un solo documento que se llame contrato o el contrato
puede estar conformado por dos o más escritos aparte y se entiende que esos dos o más
escritos se entiende, como tal como el contrato?

este problema ya lo resolvió el consejo de estado, el consejo de estado ya tuvo un caso así
y en sentencia del 27 de marzo del 2014 consejero ponente Mauricio Fajardo se planteó
lo siguiente: el acuerdo entre las partes acerca del objeto y la contraprestación será
escrito, expresión que no está encaminada a seguir que dicho escrito deba corresponder a
uno solo y único documento, puesto que la solemnidad que impone el ordenamiento
jurídico en materia de contrato de estatales se refiere expresamente a que el acuerdo
conste por escrito lo cual puede satisfacerse plenamente cuando el acuerdo obra en dos o
más documentos escritos que las partes hubieren intercambiado entre sí.
El contrato entendamos no está conformado por un único documento escrito que se llame
escrito de contrato, sino que pueden ser varios, incluso vamos a ver que el contrato
Estatal se conforma por varios elementos, sobre todo cuando veamos en la clase de
mañana, vamos a ver las etapas de la contratación. Vamos a ver que la etapa
precontractual las administraciones sacan una cosa que se llama el pliego de
condiciones, para determinar qué es lo que se les exige a los contratistas y aquí
usualmente está el objeto del contrato, o sea, lo que requiere la entidad, la necesidad,
todo. ese pliego se entiende siempre que hace parte también del contrato, el documento
que se llama contrato, que suscribe ya lo oferente que gano, que fue adjudicatario y que
termina siendo contratista, ese documento llamado contrato también se le incorpora un
documento previo que es el pliego de condiciones que es donde la entidad saca los
elementos que requiere, la necesidad y también le establece a los contratistas que
requiere de ellos, qué le exige a ellos, entonces esto es bueno tenerlo en cuenta porque el
contrato no es un solo documento llamado contrato sino que el contrato se puede
comprobar por varios documentos, aquí la ley solo está diciendo que sea por escrito, pero
no necesariamente vamos y tengamos únicamente el único documento que se llame
contrato con forma de contrato, pueden haber otros documentos y lo complementan y se
entiende que hacen parte del mismo contrato, toda reforma, modificaciones que se le
hacen al contrato hacen parte del contrato, claro si yo pacto una reforma al contrato, pues
hace parte de otro documento, pero hace parte del contrato.

La otra pregunta que nos surge es si de pronto, ya sabemos que la ley exige tres
elementos de perfeccionamiento de contrato:

Requisitos de perfeccionamiento:

- objeto
- contraprestación
- y elevarlo a escrito

Esos son los elementos que me da la ley, pero puede suceder que las partes pacten otros
requisitos de perfeccionamiento, o sea que se exijan por parte de las partes otro requisito
de perfeccionamiento, que, si no se logra un cuarto requisito, esto puede plantearse;
entonces esa pregunta, ¿las partes pueden señalar requisitos de perfeccionamiento, si
inicialmente por la ley son tres, las partes pueden agregar requisitos? Ya también la
contestó el consejo de estado en sentencia del 14 de julio del 2016, la consejera ponente
fue Marta Nubia Velázquez y radicado interno es 49,305.

¿Qué dijo el consejo de estado en la ratio decidendi en esa oportunidad?

Me permito por temas de derechos del autor me permito leer, “como primero aspecto
debo debe tenerse en consideración que tanto las normas sobre la formación de los
contratos constituyen reglas de orden público, las mismas no se encuentran alcance de la
libre disposición de las partes, quien aun en el escenario del ejercicio de autonomía de la
voluntad no podrán adicionar los requisitos predeterminados por la ley para el nacimiento
del contrato, como tampoco podrán esquivar aquellos contemplados expresamente por el
legislador para predicar su existencia”; esto es relativamente sencillo, recuerden el
principio de legalidad para la administración pública, aquí estamos hablando de temas de
orden público, de temas de administración pública, ¿Qué puede hacer la administración
pública? ¿Cómo es el principio de legalidad para la administración pública? ¿Qué es lo que
tiene permitido hacer la administración? Solo lo que la ley le permita.

Entonces claro, solamente lo que le permita la ley, si la ley dice que solo son tres requisito
de perfeccionamiento, la administración pública no puede agregar un cuarto, un quinto,
un sexto o no puede obviar alguno de los tres que ya la ley dispuso, aquí hay que ser, en
contratación estatal ustedes verán, porque eso es como un cambio de chip, yo soy muy de
la teoría teleológica y buscar las finalidades, pero en la contratación estatal como estamos
desde la óptica de la administración y la administración, públicamente debe actuar
conforme a la ley para garantizar la libertad de los particulares, diferente es con nosotros
que estamos en la óptica particular, que aquí podemos hacer lo que queramos y antes se
interprete teleológicamente y entre más libertad mejoren cambio en el tema del estado
debe actuar de forma reglada, y si la ley contempla eso, solo es eso, ni puede aumentar ni
puede disminuir.

Así que Acuérdese las partes no pueden señalar registros de perfeccionamiento y eso sí
apréndanselo porque es sencillo, son solamente tres los requisitos para que el contrato
estatal exista, acuérdense, el objeto, la contraprestación y elevarlo a escrito, no es más no
pueden aumentarse ni disminuirse.

Esos son los requisitos de perfeccionamiento, o sea los que establecen la existencia del
contrato, o sea, sin esto el contrato no existe, si no hay acuerdo en estos tres temas o no
sé realizaron no se le elevo a escrito, no se estableció la contraprestación o no se
estableció el objeto, no hay contrato estatal, no nació a la vida jurídica; diferente es los
requisitos de ejecución, porque una cosa es el contrato que si existe, se perfeccionó, pero
no lo podemos ejecutar, porque nos falta un requisito para poder ejecutar el contrato, es
cosa muy distinta; el perfeccionamiento del contrato, o sea, del cual depende la
existencia, que la ejecución del contrato en donde sí existe el contrato, pero no puedo
iniciar a cumplir las obligaciones contractuales, porque la ley también me exige que antes
de iniciar una obligación contractual, debo cumplir un requisito de ejecución.

entonces teniendo claro que una cosa es la ejecución y otra cosa es el perfeccionamiento
y ya vimos los tres requisitos del perfeccionamiento, vamos a ver ahora los requisitos de
ejecución, qué es lo que se exige para poder llevar a cabo las obligaciones contractuales,
para poder cumplir el contrato estatal.
Requisitos para la ejecución

se establecen para la ejecución se requerirá;

- la aprobación de la garantía
- y de la asistencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes salvo
que se trate de la contratación por recursos de vigencias Fiscales futuras de
conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del propuesto.

Cuál son los requisitos de ejecución? pues, básicamente dos, o sea, para poder cumplir el
contrato tenemos que tener las garantías; dependiendo de cada contrato, se exigen unas
garantías o no, se exigen unas pólizas, ¿esto por qué se hace? para salvar responsabilidad
de la entidad Estatal, porque imagínense que si vamos a hacer un contrato de obra, pero
yo tengo que tener una póliza de responsabilidad contractual, tengo que tener una póliza
que me amparen en caso de que en virtud de la obra alguien se accidente, que en virtud
de la obra algún trabajador se lesioné, porque claro yo como estado necesito y contrato
pensando en quitarme esa carga laboral, contraté a una firma que va a hacer una cartera,
resulta que una de estas personas se accidente y se mata alguno de los obreros, sino están
las garantías, la póliza, me tocará a mí como solidariamente responsable asumir el riesgo,
si ese contrato existe ya, pero para poderlo ejecutar se le exige que tengan esas garantías,
que tengan esas pólizas para iniciar su ejecución.

por ejemplo: en el escándalo que hay ahorita del contrato del internet de la MINtic, el
escándalo viene de ahí, que ellos tienen contratos que se celebró, todo supuestamente,
ellos iniciaron la ejecución sin las garantías y ¿cómo lo hicieron? Aparentemente hay un
papel de un banco, del banco Itaú, dónde le da las garantías y respaldamos
económicamente no sé qué, esta unión temporal, pero resulta que el banco Itau, dice: ese
papel no lo hice, ese papel es falso, ahí es donde se viene el escándalo viene, ellos le dan
la pelea porque iniciaron la ejecución del contrato sin tener el cumplimiento de las
garantías, entonces es el primer requisito, las garantías dependiendo el contrato, del
objeto contractual hay unas garantías o hay otras, entonces para dar inicio a la ejecución
debe haber cumplimiento de las garantías.

El otro requisito de ejecución es el certificado de disponibilidad presupuestal,

el CDP, según el estatuto orgánico del decreto 568 de 1996, ¿qué es eso del certificado de
disponibilidad presupuestal? El artículo 19 establece que: el CDP es el documento
expedido por el jefe presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la
existencia de apropiación presupuestal, disponible y libre de afectación para la asunción
de compromisos, este documento afecta preliminarmente el presupuesto mientras se
perfecciona el compromiso y se efectúa el correspondiente registro presupuestal.

el CDP es básicamente un certificado donde la entidad, manifiesta que hay plata para
pagar este contrato, el CDP no es la apropiación de la plata, es decir ya tengo aquí la
plata para pagar, sino que dentro del presupuesto con el presupuesto de la actividad en
tales presupuestos de identidad de ahí se sacará la sacará la plata para pagar el
presupuesto o quien haga sus veces existencia de apropiación con el cual se garantiza la y
se efectúa el correspondiente que dentro del presupuesto con el presupuestal disponible
libre y empleada, hay plata, hay plata para plata para pagar con tus hijos, sino Es el
documento expedido por el jefe presupuestos de identidad de ahí se pagar este contacto,
ya tengo aquí la registro presupuestal el CDP es presupuesto de la actividad en tales
básicamente un certificado lo de la contacto, tiene que ser así para poder también con
tranquilidad que hay plata porque es que antes del 91. es que antes del Se hacían obras y
dice no es que no hay para pagar como así Y ustedes y esto de aquí Venezuela entidad no,
porque es que si no se paga tiempo también tenía interés Entonces los incumplimientos y
bueno, multas en el caso, el otro registro es la apropiación de que hay plata de que hay
Cómo pagar el contrato, esos son los dos requisitos de discusión garantías y CDP.

Qué ha dicho el consejo de estado, porque en materia presupuestal, además del CDP hay
otra cosa se llama registro presupuestal, el registro presupuestal es diferente al
certificado de disponibilidad presupuestal, como decía, el certificado simplemente un
documento donde se acredita que en tal parte del presupuesto de esa parte se sacará,
pero el registro ya es cuando se apropia la plata, o sea, por ejemplo, si se hace un
contrato por mil millones, el CDP, simplemente dice en tal parte del presupuesto, hay
10.000 millones para obras ahí está el CDP, el registro es cuando ya se cogen los mil
millones y se separa dice porque con estos mil millones se va a pagar este contrato en
específico, ósea se apropia de esa plata y no se puede aceptar esa plata porque ya está
destinada

ojo lo que se exige para la ejecución no es el registro, porque a veces, esto se los
cuento porque a veces hay confusión, alguno dice: “no, es que no hay RP, no, es que RP no
se exige, es bueno, pues para uno como contratistas saber que ya hay RP porque sabe que
esa plata ya es apropió y ya se garantizó su plata y ya se estableció en cuenta parte, ya
está ahí y no se puede usar para otra cosa.

lo que exige la ley es simplemente CDP certificar que hay plata en la entidad y ya; el RP
es la protección, ojo porque el RP no es un requisito de ejecución, Lo que es requisito de
ejecución es solamente él CDP y esto lo estableció el consejo de estado en sentencia del
28 de septiembre de 2006, consejero ponente Ramiro Saavedra, radicado 15307.
El requisito presupuestal está en el artículo 20, del decreto 568 de 96

¿Vamos a ver un tema, que sucede mucho y es cuando, ya sabemos los requisitos de
perfeccionamiento y sabemos los requisitos de ejecución, Sabemos que:
- cuando se cumple los registros de perfeccionamiento hay contrato,
- Cuando se cumple los requisitos de ejecución es que se puede cumplir las
obligaciones contractuales listo,

pero pensé muy chicos, ¿qué pasa, si por ejemplo no logramos perfeccionar el contrato, si
no logramos perfeccionar el contrato, ¿qué sucederá?

pensemos que, en Piamonte, están en ferias, y que en un pueblo cercano es Santa Rosa
que tienen las ferias y las fiestas el mismo fin de semana o si no es así al fin de semana
siguiente o el festivo siguiente, el alcalde de Piamonte que no lo conocemos, es hipotético
que no es el que está ahora, ni Ninguno de los que ha estado; resulta que se viene la feria
de Piamonte, pero una semana antes, fueron las ferias de Santa Rosa y llevaron a los
hermanos medina, es un grupo bueno, pues está pegando y resulta que en Piamonte a los
ocho días el alcalde, va a tocar la banda del colegio, pero el va a contratar a los hermanos
medina, estos le cobran 20 millones y bueno ahora los hermanos dicen como nos van a
pagar una vez hecha la presentación, el alcalde dice: no les puedo pagar ahora, porque
esto es un contrato estatal, pero su plata les llega.
Usted es el asesor jurídico y pues le toca pagarles a los hermanos medina

¿Qué creen ustedes que pudo haber pasado con ese contrato, así como se plantea?

*compañera: no nacería a la vida jurídica, porque no lo elevaron a escrito, o sea si hubo, el

acuerdo, entre las dos partes, la contraprestación, pero no fue elevado a escrito y pues
para que nazca a la vida jurídica, usted mismo dijo que tenía que estar escrito.

*profesor: Sí bien los artistas se pueden contratar de forma directa, no tienen que pasar
por un proceso por licitatorio y se puede directamente, eso no implica, pero aquí estamos
hablando del contrato estatal sin importar la modalidad de selección, pero de eso aun no
estamos hablando, estamos hablando del contrato, pero el contrato no se le va escrito fue
charladito así a lo chévere, a lo bacano, lo charlaron y resulta qué Se generó algo que se
llama hechos cumplidos,

Los hechos cumplidos, es precisamente un hecho; la contratación tiene algo muy curioso
que miren que ahorita cuando hablamos del proceso preparatorio, de las adjudicaciones
estamos hablando de actos administrativos, sabemos que cuando se perfecciona el
contrato, nosotros estamos hablando de contrato, en este caso, como no fue un contrato
porque no se logró los elementos, estamos ante un hecho; la administración cuando no
se perfecciona el contrato, no se cumplen los requisitos del contrato, estamos ante un
hecho administrativo, Por qué la administración no actúa de acuerdo a los lineamientos
para poder que exista un contrato, tampoco estamos ante una acto administrativo,
porque no se emitió un acto administrativo como tal, sino que estamos ante un hecho,
donde la administración actuó de facto.
¿Qué sucede? resulta que aquí en Colombia eso es muy común, pero era mucho más
común de que la administración por X o Y razón, generará ese tema de hechos cumplidos
o sea que la administración, no llenaba los requisitos, no se perfeccionar el contrato, no se
elevara a escrito por X o Y razón, ¿qué es lo que se hacía? Se celebraban contratos
posteriores para legalizar hechos cumplidos, o sea como están ante un hecho y no se
puede pagar el hecho, a menos de que sea una condena de un juez por una reparación
directa, entonces la administración lo que hacía es contratos posteriores a las actividades
y legalizaba estos hechos y esta sentencia le puso fin a esto.

esa sentencia dice que el pago que se autorizó en la cláusula en mención, desconoce
todas esas exigencias legales, en tanto si te hubieras satisfecho, se autorizó al contratista
la realización de unas labores que fueron cubiertas por el contrato que se formalizó
posteriormente, esas irregularidades se circunscriben en el artículo 1519 del código civil
que preside que hay objeto ilícito en todo lo que contamina el derecho público de la
nación.

Las entidades lo que decían es que si, es de buena fe, el tipo cumplió, entonces hay que
pagarlo, pero que dijo el consejo de estado: no, porque para poder celebrar el contrato
Estatal hay que cumplir las normas de orden público, si yo no cumplo las normas de
orden público, hay objeto ilícito; entonces no se puedo celebrar un contrato posterior,
cuándo la norma dice que los contratos primero se hacen y después se ejecutan, no al
revés, que primero se ejecuta y después se contrata, y es lo que vemos ahora, hay un
requisito de perfeccionamiento y hay un requisito de ejecución, aquí primero se ejecutó
y después se perfeccionó, entonces el consejo de estado dijo: no, contratos cumplidos no
se paga, pero resulta que alguien dijo venga, pero eso también es también es un
detrimento, porque es que el administrado, Los Hermanos medina cumplieron, en ultimas
hay un enriquecimiento sin justa causa de la administración, la administración se esta
beneficiando, incluso se beneficio de su propio dolo, porque fue la misma administración
la que incumplió las normas y es ella la que no va a pagar y va a ser el pobre particular el
que va a tener que sufrir esta carga, en virtud de eso, se emitió una sentencia
importantísima, si hay una sentencia en derecho contractual que ustedes deben manejar y
es la sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, consejero ponente Jaime
Orlando santofiño.

esta sentencia nos va a plantear en qué casos el Consejo de estado, si admite que se
consiguen los hechos cumplidos y esto se llama el “Actio de in rem verso ” se van a ver que
cuando se está hablando de hechos cumplidos con la teoría, pues del enriquecimiento sin
justa causa es el “Actio de in rem verso” retro traer los efectos de las cosas, el “apio in rem
verso” esto es de cómo se pagan en Colombia los hechos cumplidos y solo se admiten en
el país tres situaciones, en dónde se pueden pagar los hechos cumplidos.

regla general: los hechos cumplidos no se pagan

excepción: los que plantea la sentencia solo hay tres situaciones en donde si se admite
pagar los hechos cumplidos.

vamos a ver las tres situaciones en donde si se permite pagar estos hechos cumplidos

- la primera situación dice,

cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso que fue

exclusivamente la entidad pública sin participación y sin culpa del particular
afectado la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperio,
constriño o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el
suministro de bienes o servicios en su beneficio por fuera del marco de un
contrato Estatal o con prescindencia del mismo, ojo en esta primera situación dice
entonces que se admite en tanto sea culpa exclusiva de la administración, el
particular no participo en esto, no tiene que ver en esto, y el segundo y el evento
más importante es que la administración abusó de Su autoridad o de su imperio
y constriñó o impuso, o sea obligó, la administración intimido al particular para
que le preste un servicio. Piensen ustedes,

ejemplo: un caso así que les contaba ayer un señor dice señora, pero según el
 registro la señora era la dueña, ella tenía como cinco vacas lecheras, y resulta que
el ejército estaba por la zona y estaba como embolatados y no sé qué cosa y el
caso es que ya dan muchos días sin provisiones, los tipos llegaron a la finca, ahí los
atendieron como pasa con los Campesinos, pues ahí lo dejan acampar y eso, pero
pues los tipos venía muy malos, o sea mucho tiempo en la zona, el caso es que
constriñeron a la señora para que le diera unas gallinas que tenía y los tipos le
mataron una vaca lechera, en el fondo había una compraventa, aparentemente,
pero aquí hubo un abuso, eso es uno de las situaciones donde se admite un hecho
cumplido, también es que un particular está empobreciéndose si justa causa,
está enriqueciendo a la administración y eso se da sin que medie culpa de él; no
estamos frente a un contrato porque no se llenó la requisitos, pero sí hay una
actividad que desplego el particular en favor de la administración y esto se hizo
porque la administración constriño al particular

ese uno de los casos en donde se admite el “apio in rem verso” o sea, se admite
pagar estos hechos cumplidos, ojo, porque como aquí estamos ante un hecho, eso
es a través de demanda, la administración nunca paga eso

pregunta: ¿Cuál será la pretensión en un proceso de contencioso administrativo que

tenemos que ejecutar para pedir un “apio in rem verso” un hecho cumplido?

una reparación directa, ojo no es una nulidad porque aquí no hay acto
administrativo no es una controversia contractual precisamente porque no se llenó el
requisito del perfeccionamiento, entonces no hay contrato, entonces como no es nulidad,
no hay contrato y al no haber contrato lo que hay es un hecho, por eso se llama hecho
cumplido, frente a un hecho administrativo la pretensión es de reparación directa, pues
ese tipo de solicitudes se llevan a cabo mediante la pretensión de reparación directa
Recuerden que ahorita es una sola opción, pero tiene diferentes pretensiones.

- Segunda situación: está vamos a leer el segundo,

en los que es urgente necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros o ordenar
obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e
Irreversible al derecho a la salud, este segundo postulado que permite los hechos
cumplidos está circunscrito, a temas de salud, eso pasa cuando se escasean los insumos
sobre todo los relajantes musculares, los sedantes, las ESE tiene un manual de
contratación según está más ágil, pero hay momentos en que se requieren ya, sino la
persona se muere, lo cual comprometería la responsabilidad de la ESE, en esos caso si se
admite por ejemplo el pago en el sector privado si ellos los tienen aquí si se admite, que se
haga una conciliación en eso casos y se pague, si no se consigue la persona puede
demandar en reparación directa y se va a condenar a la entidad al pago ya que está
dentro de las causales que excepcionalmente admite el estado.

- Tercera situación

Debiéndose declarar legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta la

administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras
prestación, de servicios y suministro de bienes sin contacto escrito, esta plantea lo
siguiente; ustedes saben que las entidades pueden declarar urgencia manifiesta, lo
urgencia manifiesta es una declaratoria motivada, un acto administrativo que debe
motivarse por qué se está ante una urgencia manifiesta, eso le permite la entidad
contratar de manera directa procesos que tal vez se tienen que hacer por licitación ante la
urgencia manifiesta durante la gravedad, ante la inminencia se puede contratar de
manera directa pero resulta que puede suceder que una situación sea tan apremiante que
no se alcanzó a declarar la urgencia manifiesta ya requiere la expedición de un acto
administrativo, requiere llenar los requisitos, hay que elevar a escrito, por ejemplo un
alcalde lo llaman a las dos de la mañana de gestión de riesgo que viene una avalancha y
en media hora puede destruir el pueblo, ya no alcanza declarar la urgencia manifiesta, ya
no se alcanza, ¿qué podemos hacer? pues lo único que podemos hacer es que la gente
que tenga maquinaria amarilla, que nos ayuden con el experto y que comiencen a mover
la tierra y tal vez nos salvamos o tal vez, no sé destruye tanta cosa, entonces se llama toda
la gente que tiene ella colaboren, después les pago.
No hay que confundirse, cuando la gente lee la sentencia y dice Ah cuando se declara la
urgencia manifiesta, no, no, cuando se declaró la urgencia manifiesta se celebró
contratación directa, no hay problema, aquí se está diciendo que hubo urgencia
manifiesta pero la administración omitió tal declaratoria, porque no se alcanzó a realizar
en esos casos esos servicios que se realizaron para evitar esa catástrofe si se pueden
conciliar, en tanto .no se haya declarado la urgencia manifiesta debiendo hacerse, aquí
si se admite la conciliación por hechos cumplidos.

-Pero entonces Los Hermanos Medina qué?

-De los hermanos Medina No entraron dentro de las causales ni se les concilia, ni se les
paga
-Ahora por lo menos que se viene para el 19 de noviembre de este año se viene la ley de
garantías y toda esa cantidad de contratistas que hay en las alcaldías por prestación de
servicios, ¿cómo se les haría un contrato para el próximo año si tenemos CDP?
- según lo que leí se está promoviendo la reforma a salir de garantías. No he visto el
proyecto, pero sí, sí se va a reformar.
- ¿Y si alcanza de formarse de aquí al 19 noviembre? Porque faltarían los 4 meses para
marzo
- Pues sí, porque lo van a hacer trámite de urgencia
- ¿fastrack?
- No, no ,fastrack es otra cosa, ese es del acuerdo de paz, pero recuerde el trámite de
agencia que mirábamos en constitucional, que es que puede sesionar de forma conjunta
el primer debate en comisiones y se hacen los debates en plenaria, pero esto, permite que
se haga más rápido y finalmente el proyecto, pues queda de primero en relación al orden
del día entonces se podría hacer, entonces ahí no, no había tanto problema igual Pues
también la ley de garantías plantea excepciones, por lo que no se puede contratar
personas en sí, eso pues lo que plantea es una justificación, pero sí, o sea no te puedo
responder con lo que ahora porque como usted dijo, sí, se va a reformar, toca ver cómo la
plantea el gobierno Pero porque si se presentan pese a que la ley de garantías deja
funcionar en parte, tampoco es que no se pueda contratar nada y pues también ha
generado mucho, la verdad más perjuicios de lo que el fondo beneficia, Porque todos
sabemos de que al final de cuentas ese tema de las prohibiciones en contrataciones, con
el fin de evitar pulsiones electorales, todos sabemos que pues que no logra mucho en el
fondo, entonces, hay que ver también, en qué sentido es una buena o mala noticia?
Habría que ver como lo van a reformar.

- ¿Cuál es el trámite para pagar esos hechos cumplidos que están dentro de lo que dijo
el consejo?
- Se tiene que solicitar una conciliación ante el ministerio público por parte del particular
y la entidad leva orden de conciliación y si se logra la conciliación, se paga de acuerdo a
lo pactado en la misma, si no se da la conciliación se sigue con el procedimiento judicial
que como lo veíamos era el proceso de contencioso administrativo mediante la
reparación directa.
- Profe, digamos que, en una avalancha, ¿Cuánto tiempo tiene el alcalde para declarar
después de haber hecho, bueno, es que los contratistas” hicieran la labor” y él para
declarar la urgencia manifiesta?
En este caso cuando se dio el hecho cumplido es porque no se declaró, es como les decía
cuando debiendo declararse la urgencia manifiesta no se declaró, si se declaró no cabe el
hecho cumplido porque, si alcanzo a declarar la urgencia manifiesta, ya contrata
directamente y se celebra el contrato, pero hay casos en que el alcalde no alcanza a emitir
el acto administrativo, no alcanza a sacar contrato, entonces no se declara y se paga los
hechos cumplidos, así se planteó la sentencia, si se declara el alcalde no podría hechos
cumplidos porque en el fondo midió mal si el la declaro significa que si alcanzaba a sacar
contrato y no lo hizo entonces en ese caso no se declara debiendo declararse.

**Revisar taller práctico (inhabilidades) y sentencia 19 de enero del 2002**

DIPLOMADO EN ACTUALIZACION DE DERECHO PUBLICO

 TALLER ESTUDIO INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

1. Bernardo Salazar y Juan Martínez, presentaron una oferta económica ante

Ecopetrol como oferentes en un proceso contractual a través de la promesa de una
sociedad futura que se llamaría Ecopet de Colombia, luego que se les adjudicara el
contrato dicha sociedad no se constituye, indique si se debe inhabilitar a la
sociedad futura o a los socios que la integrarían.    
2.
William Hinestroza se presentó a un proceso de selección ante EMCALI en la que se
requiere la prestación del servicio de vigilancia, en esta trabaja una hermana de él,
como auxiliar administrativo de la jefatura de sistemas, indique si William
Hinestroza puede participar en dicho proceso de selección.  
3.
El tecla farias presenta propuesta económica para el suministro de balones de
futbol a Indeportes Valle, a su vez su hermano quien es representante legal de la
empresa Golty presento propuesta económica posterior para el mismo proceso,
indique si se configura alguna inhabilidad y cual. 
4.
El Chiguiro Benítez fue sancionado con caducidad de un contrato estatal que había
celebrado como persona natural, un año después presenta oferta económica ante
el Municipio de Palmira, como representante legal de la empresa Tony II la cual lo
contrató por su amplio conocimiento en contratos con el estado. Indique si la
empresa Tony II se encuentra inhabilitada para contratar y bajo qué causal.
5.
La señora Jhoelly Gallego se presenta como oferente a un proceso contractual ante
la gobernación del Valle en la cual su esposo trabaja como jefe de la oficina
asesora jurídica del departamento, Indique si la señora Jhoelly Gallego se
encuentra inhabilitada para contratar y bajo qué causal. 

RESPUESTAS.

1 Si Ustedes leen el supuesto fáctico, recuerden que a eso nos ceñimos los abogados, el
literal H art. 8 ley 80 del 93 no podría ser, esta nos dice: “Las sociedades distintas de las
anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga
parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el
representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya
presentado propuesta, para una misma licitación.” Aquí nos está hablando de parentesco.
Nos están diciendo que 2 personas están presentando una propuesta, una oferta a
Ecopetrol.

Literal I del art. 8 ley 80 del 93 dice “i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se
haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos
formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.” La i habla de caducidad, aquí
tampoco se ha dicho que se declara la caducidad precisamente porque la caducidad es
después del contrato.

Aquí tenemos unas personas que dicen que “si nos dan un contrato conformamos una
sociedad”. Ellos no lo hicieron, después de estar calificados como calificados no la
constituyeron, como no la constituyeron no podrían suscribir el contrato, sería la E que
dice: “e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.”
Esta persona suscribe un contrato porque si eran adjudicatarios, iban a conformar una
sociedad y no la hacen. La pregunta es ¿a quién hay que inhabilitar, a la sociedad futura o
a los socios? Pues como no hizo una sociedad la inhabilidad recaería sobre estas 2
personas que prometieron constituir esa sociedad.

La sociedad futura es con una cláusula condicional, si me adjudican este contrato y

constituir una sociedad y esa sociedad va a ser la que firmará y ejecutará el contrato.
Una cosa es ser proponente, otra ser adjudicatario (ser calificado como el mejor, de las
propuestas que hayan presentado), y otra cosa es ser contratista que es haber suscrito el
contrato. Aquí no se ha suscrito el contrato, ellos han sido adjudicatarios. Como la
hicieron bajo la figura de sociedad futura deben crear la sociedad, pero en el caso no la
crearon, como no la crearon no van a poder firmar el contrato.

2 El señor tiene una empresa de vigilancia y presentó su propuesta para suplir esa
necesidad de vigilancia. En esta trabaja una hermana de él pero como auxiliar
administrativo de la jefatura de sistema. En este caso me preguntan si William puede
participar en el proceso de selección, evidentemente sí.

Una cosa son las inhabilidades para contratista y otra las inhabilidades para acceder a
cargos públicos, una cosa es que yo esté inhabilitado para contratar entonces la ley dice
que quienes estén en las situaciones descritas en el art. 8 no pueden.

Si yo tengo un familiar es una cosa. Aquí nos están preguntando inhabilidades porque yo
tengo un hermano trabajando ahí y también deseo trabajar, ahí va a depender del cargo,
lo que dice la ley de la función pública, esa es otra área, no confundamos lo uno con lo
otro. Aquí yo estoy preguntando por un contratista que se presenta para suplir el servicio
de vigilancia y en esa entidad tiene una hermana que también trabaja ahí. Me dijeron que
la G del art. 8 ley 80 del 90, esta dice: “Quienes sean cónyuges o compañeros
permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o
segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado
propuesta para una misma licitación”.

¿Aquí hay 2 personas que tengan parentesco que presentaron propuesta? No. Aquí
tenemos la situación donde una está trabajando en la entidad y el otro está presentando
propuesta entonces el G no cabe. Esto hay que leerlo de manera estricta, hay que leerlo
de manera restrictiva.

Si vamos al art. 8 literal B del numeral segundo nos dice “Las personas que tengan vínculos
de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero
civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los
miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno
o fiscal de la entidad contratante.”

Esto sí podría ser porque está diciendo que no pueden ser proponentes o contratistas las
personas que tengan parentesco con servidores públicos, pero ojo porque dice de niveles
directivos, asesor, ejecutivo. Ustedes dentro de su clase de función pública les pregunto
¿un auxiliar administrativo qué nivel es? Es nivel técnico. Entonces NO ESTARÍA
INHABILITADO, aquí no habría inhabilidad.

3 Varios dicen que la opción H “Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las
cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo
grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con
cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta,
para una misma licitación”.

Otros dicen opción G ley 80 del 90 “Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y
quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de
afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para
una misma licitación.”

Aquí estamos ante un tipo que es goleador. Este señor presentó una propuesta económica
para el suministro de fútbol a Indeportes Valle. A su vez su hermano es representante
legal de la empresa Golty (empresa colombiana) presentó propuesta económica posterior
para el mismo proceso.

Si yo leo la H encuentro que básicamente me está diciendo que, a excepción de las

sociedades distintas de las anónimas abiertas, partamos de que Golty no cotiza en el
mercado público de valores entonces no está abierta. El tipo es representante legal de una
sociedad que se llama Golty,en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios
tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el
representante legal o con cualquiera de los socios, o sea, el H me dice que están
inhabilitados si encontramos que presenten propuesta 2 sociedades, y encontramos que
dentro de esas sociedades hay personas que tienen parentesco ya sea los representantes
legales de esas sociedades o los socios. ¿Esa es la situación en este caso? Ojo, aquí
estamos ante una persona natural que es el jugador quien presentó propuesta, y otra es
una sociedad a través de su representante legal que es quien presentó propuesta. La
inhabilidad me habla de que sean inhabilitadas cuando representantes legales o socios de
2 sociedades tienen parentesco, entonces el H no sería.
Vamos a la G. Aquí nos está hablando de relaciones de consanguinidad o de vínculos
matrimoniales o de compañeros permanentes entre personas naturales. Este caso
tampoco calza aquí. No está inhabilitado. No se puede inhabilitar.

4 El tipo lo sancionaron con caducidad en un contrato estatal. Un año después presentó

oferta económica ante el municipio de Palmira como representante legal de la empresa
Tony II, o sea Tony II lo contrató a él para que fuera su representante legal.

Unos dicen que literal i y otros la C.

Tenemos claro que el Chiguiro Benítez fue sancionado con caducidad, no puede presentar
propuesta. Pero resulta que a él lo contrataron para ser representante legal de una
sociedad. ¿Él por ser el representante legal inhabilita a esa sociedad?

Tony II no tiene nada que ver con la declaratoria de caducidad que le pusieron al Chigüiro
entonces la C no podría ser, él no dio lugar a la declaratoria de la caducidad.

La I parece más cercana “Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya
declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen
parte con posterioridad a dicha declaratoria.” ¿El Chiguiro es socio de Tony? No, es
representante legal. Tampoco le cabe el literal I.

En este caso tampoco hay inhabilidad.

5 Unos dicen que la F, otros literal C del numeral 2.

La F no porque aquí alude a las personas que hayan ejercido cargos de nivel directivo,
tiempo pasado, aquí está inhabilitando a los exfuncionarios. Por ejemplo, si tengo un
cargo de nivel directivo con una entidad del estado, yo ya no puedo contratar con esa
entidad, estoy inhabilitado para contratar con esa entidad o las que tengan relación con
ella (no con todas las entidades del estado).
Va más pensado a la C del numeral 2 art. 8 ley 80 del 93 “El cónyuge, compañero o
compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o
de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control
interno o de control fiscal.”
Aquí me está diciendo que si el cónyuge o compañero permanente servidor público en los
niveles directivo, asesor, ejecutivo, entonces me inhabilita. Aquí es de nivel asesor porque
él es el jefe de la oficina asesora jurídica del departamento entonces significa que su cargo
es de nivel asesor.

Este caso tiene una pequeña trampita. Jurídicamente qué es ser esposo. Art. 110 Código
Civil. Lo de esposo y esposa son las partes del contrato de esponsal, este contrato es
mediante el cual se pide la mano, se pide casarse, es la promesa de matrimonio pero no
genera efectos jurídicos pero sí existe el contrato. Si nosotros aplicamos a rajatabla el caso
No estaría inhabilitado porque en el literal C habla de cónyuge o compañero permanente,
no dice esposo. En teoría no está inhabilitado.

El noviazgo se define por el Consejo de Estado como una relación sin vocación de
permanencia, y lo ha dicho porque en algunos casos el Consejo de Estado ha tenido que
decidir si indemniza o no a la novia o novio cuando hay responsabilidad del estado porque
asesinaron al novio.
Tampoco se inhabilita.

Estábamos viendo los elementos del contrato estatal. Ayer habíamos visto los elementos
del perfeccionamiento, los elementos para la ejecución del contrato. Retomando los
elementos, el contenido como tal del contrato estatal, vamos a ver el OBJETO DEL
CONTRATO ESTATAL.
EL OBJETO es uno de los elementos que determina precisamente el contrato. Recuerde
que habíamos visto que cuando no se perfecciona el contrato estatal, cuando no se logran
los elementos es que podemos caer en el actio in rem verso, la teoría del
enriquecimiento sin justa causa y el hecho cumplido. Habíamos visto en qué causales se
admite o no el hecho cumplido y que hay que ser muy rigurosos con las causales.
OBJETO. Es una de los elementos, de la esencia del contrato estatal. Se entiende como el
elemento por el cual se determina la carga obligacional del contrato. El objeto del
contrato es como tal el elemento indispensable que nos va a determinar ante qué tipo de
contrato estamos.
Por ejemplo: el objeto de una compraventa es el traspaso, la venta de un bien. ¿En qué se
diferencia el contrato de compraventa con el contrato de suministros? El contrato de
compraventa es un contrato de ejecución instantánea instantánea y el de suministro es de
tracto sucesivo.
EL OBJETO es ese verbo que nos va a determinar las acciones y la carga obligacional del
contratista.
EL OBJETO determina la modalidad de selección a aplicar. Dependiendo del objeto del
contrato, así mismo vamos a determinar con qué modalidad de selección vamos a escoger
al contratista.
Por ejemplo, si es un contrato de obra la modalidad de selección va a ser licitación
pública.
Si el objeto es la compraventa de bienes características técnicas y uniformes lo vamos a
hacer mediante una selección abreviada. El objeto en contratación estatal es muy
importante porque va a determinar la modalidad de selección.
Al contrato estatal se le pueden modificar cositas en el transcurso del contrato, se le
pueden hacer OTRO SI (prórroga), pero EL OBJETO es un elemento es inmodificable, ni
expresa ni tácitamente. Es una línea que está asentada de vieja data, desde 1987. La
modificación del objeto es vedada, no se puede modificar el objeto. El Consejo de Estado
dijo “se entiende lo anterior, porque de haberse producido el cambio en el objeto su
solución no habría podido ser la del contrato adicional sino que habría tenido que celebrar
uno nuevo”. Si yo le cambio el objeto me toca hacer un nuevo contrato.

Este no es uno de los elementos esenciales del contrato pero es un elemento principal.
Recuerden que ayer hablábamos que los elementos esenciales es el objeto, la
contraprestación y elevar a escrito los elementos para el perfeccionamiento del contrato.
Dentro de las cláusulas del contrato podemos encontrar la cláusula que se llama EL
PLAZO, que es el tiempo que tiene un contratista para ejecutar el contrato. Si bien no es
un elemento esencial, ustedes saben que hay contratos de ejecución instantánea, de
ejecución diferida, pero vamos a ver qué pasa con el PLAZO.
EL PLAZO, es el lapso mediante el cual se debe ejecutar las prestaciones del contrato.
El consejo de estado ha dicho (leer diapositiva). Nos dice que la ejecución del contrato
solamente se puede hacer dentro del plazo pactado en el contrato. Ni antes ni después
porque cuando se liquide un contrato el Acta de liquidación debe llevar lo que se realizó
durante la ejecución, durante el plazo de la ejecución del contrato.

¿El plazo se puede modificar? Depende. ¿Se puede ampliar el plazo? SI. ¿Cuál es el tope
para extender el plazo? No hay tope, el plazo se puede ampliar sin ningún tipo de tope,
se puede extender por el tiempo inicial pactado o más si se quiere. Hasta el día antes del
vencimiento del plazo del contrato se puede ampliar por mutuo acuerdo. Si ya ha
terminado ya no se puede hacer la ampliación.
¿Se puede reducir el plazo? En teoría es que no se puede reducir. Otra cosa es que el
contratista renuncie al plazo porque termina antes. Si el contratista termina antes pues
listo, ahí se puede reducir el plazo, pero la administración pública no puede reducir el
plazo. El contratista si puede renunciar a él en el sentido de que ejecutó el contrato antes
del vencimiento del término pero la administración no.
¿Se puede suspender el plazo? Sí, en tanto se den varias condiciones. La suspensión, el
Consejo de Estado dijo (leer diapositiva). La suspensión es para el término, no es que se
den por terminados los contratos.
Ejemplo: contrato de obra por 4 meses. Suspender el contrato por cualquier razón,
acordamos suspenderlo. Llevo 2 meses ejecutando el contrato, me faltan 2. El término
deja de contar hasta que se reanuden las condiciones, que ya se haya superado el motivo
por el cual lo suspendieron. Vuelven a contar el término faltante.
La suspensión debe hacerse de mutuo acuerdo y debe constatar, por ejemplo, si es
contrato de obra con la entidad, no solo es por el contratista, el interventor sino también
se debe llevar el consentimiento de la entidad.

Otro elemento que es esencial de perfeccionamiento que es el PRECIO. Habíamos visto

ayer que la contraprestación es de los elementos esenciales del contrato. Las
modalidades del pago del precio que se pueden acordar son 4:
PRECIO GLOBAL: es cuando se acuerda un valor por todo el contrato, o sea, se va a hacer
una obra y usted me entrega una obra con estas características por 1.000 millones, eso es
precio global, usted me entrega todo y sabemos que por ese precio acordamos el
contrato.
PRECIO UNITARIO: se paga por cada uno de los elementos que esté usando. Yo le voy a
pagar por cada puntilla que gaste tanto, por cada bulto de cemento tanto valor. No se
pacta por toda la obra sino que se pacta por cada elemento y cada elemento tiene un
valor.
ADMINISTRACIÓN DELEGADA: se pasa el dinero a una fiducia y esta fiducia va pagando a
medida que vaya viendo los avances del contratista y se va haciendo la obra de acuerdo a
las indicaciones que se vaya dando.
Es una fiduciaria que va ejecutando, es como el tercero, y se le pasa esa obligación que es
de la administración a la entidad fiduciaria y esta es la que va pagando de acuerdo al
avance de obra.
REEMBOLSO DE GASTOS: es ir pagando de manera parcial de acuerdo a lo que va
acreditando el contratista que va gastando. A medida que se va ejecutando se va pagando
por la entidad lo que este va logrando acreditar. Actas parciales.
Esas son las 4 modalidades que se usan. Usualmente las que más se usan son las 2
primeras (precio global y precio unitario).
En los contratos cabe cualquier modalidad de pago.

¿Se puede modificar el precio? Pues bien, si es para adicionar valor si se puede hacer, si
se puede modificar, Art. 40 ley 80. Los contratos si se pueden adicionar en su valor.
Art. 40 ley 80 del 93 parágrafo “PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las
entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su
monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo
contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor
inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.”

El parágrafo nos dice que sí se puede adicionar, pero los contratos no podrán adicionarse
en más del 50% de su valor inicial expresado éste en salarios mínimos legales mensuales
vigentes.
Ejercicio. Pensemos que tenemos contrato por 10 millones de pesos y el contrato lo
firmamos en diciembre del 2019 y estamos en marzo del 2020. Si estamos en marzo de
2020 (ustedes saben que allí inició la pandemia en Colombia) tenemos un plazo de 7
meses. Dicen que necesitan adicionar el contrato. ¿Hasta cuánto le podríamos adicionar si
el contrato es de 10 millones de pesos? OJO, podemos adicionar el 50% pero expresado el
contrato en salarios mínimos. Tenemos que buscar cuánto era el valor del salario mínimo
en el año 2019, eso era $828.116. Cojo los 10 millones y lo divido entre $828.116. Esto me
da 12.07 salarios mínimos, y yo lo puedo adicionar hasta la mitad que sería 6.03 salarios
mínimos. Pero como yo lo voy a adicionar en 2020 y no en el 2019, pues en el 2020 el
salario mínimo era de $877.802, esto me da aproximando, que lo puedo adicionar si paso
de esos 6.03 salarios mínimos al valor del salario del 2020, son $5.300.000. Ojo porque la
adición es del 50% del valor del contrato, pero expresados estos en salarios mínimos y
me puede pasar eso que se pactó en un año y la adición se está haciendo en otro, como el
salario mínimo sube cada año pues me va a dar un poco más. Si tenemos 12 salarios
mínimos lo que no se nos puede pasar la adición del contrato es de 6.03 salarios que es el
50%. Diferente es que, como estamos haciendo la adición es otro año, cambió el valor del
salario mínimo, entonces la adición da $5.300.000 pero la regla dice “50% de su valor
inicial expresado éste en salarios mínimos”.
Hay una excepción a esta adición de la regla y es la excepción en materia de los contratos
de interventoría. En materia de los contratos de interventoría (leer diapositiva).
El Contrato de Interventoría son los contratos que brindan acompañamiento técnico a las
entidades para hacer la supervisión técnica. Siempre que hay un contrato de obra, para
garantizar que se esté cumpliendo a cabalidad, se hace un contrato de interventoría. Si
llega el caso en que en el contrato se aumenta el plazo, se debe aumentar el valor
también pero sólo al contrato de interventoría. La regla es que, este tema del límite del
50% en salarios mínimos que veíamos, no se le aplica al contrato de interventoría porque
a este se le puede aumentar más del 50% en tanto que se requiera.
Tenemos que, si el contrato de obra se amplía en su plazo y se extiende, pues la
interventoría también. En el contrato de interventoría si hay la excepción y no está la regla
del 50%. Lo mismo sucedió en virtud de la emergencia sanitaria pero sólo en virtud de la
emergencia, para evitar parar en la contratación, se permitió que se adicionaran los
contratos más allá del 50%, pero sólo en tanto se justificará que se tenía que seguir
atendiendo las necesidades y no se podía dar inicio a otro proceso contractual, solo ahí,
de resto la regla está vigente.
Ustedes saben que en los contratos de obra pública tenemos contratos de interventoría.
El Interventor es el contratista que tiene un conocimiento técnico que no posee la
administración que le sirve para vigilar el cumplimiento y el avance del contrato de
obra.
Una cosa es adicionar el contrato que es decir “vamos a aumentar el valor porque iban a
hacer 100 metros de vía y ahora son 120 metros” entonces se adiciona, y otra cosa es un
tema que es LAS MAYORES CANTIDADES DE OBRA. Este no tiene esta dinámica.
¿Qué es la mayor cantidad de obra? Según el Consejo de Estado en sentencia del 22 de
abril de 2004 radicado interno 14.292 nos dice (leer diapositiva).
Sucede que, diferente es cuando pactamos un precio unitario que yo pago por cada cosa
que me hagan, ahí no hay lío. Pero pensemos que en una obra se diga “usted me va a
hacer un hospital o una escuela, el valor es de 1.000 millones”. Pero resulta que el
contratista comienza a iniciar la obra y cuando comienzan a cimentar y hacer ese
movimiento de suelos y todo, se dan cuenta que ese tipo de tierra es arcillosa y lo que
tenían presupuestado para la entidad porque ella es que establece las identificaciones de
la cimentación, tienen los diseños de la escuela, se dan cuenta que no la pueden hacer así
porque tienen que mirar unos cimientos de 5 metros más de fondo porque la arcilla
inicialmente planteada no da la estabilidad. El contratista debe hacer un movimiento
mayor de obra. O pensemos que de acuerdo a las características de ese suelo deben
colocar más cosas. Eso es mayor cantidad de obra, no es una adición como tal, sino que
para poder suplir la necesidad nos damos cuenta que se requiere hacer más y eso hay
que pagarle al contratista porque recuerden que uno de los principios de la contratación
estatal es que los contratos son onerosos.
Entonces, LA MAYOR CANTIDAD DE OBRA es cuando en virtud de realizar el objeto
contractual nos damos cuenta que la estimación inicial que había hecho al entidad estaba
errada, obviamente eso hay que justificarlo y tocó desplegar actividades adicionales que
se deben pagar porque aquí se trata de, si bien, suplir una necesidad, también se trata de
contrapagar y ser legales con la contraprestación del contratista. La contratación estatal
tiene esa característica de que aquí no se busca que el contratista trabaje a título
donativo sino que trabaja a título oneroso.
LA OBRA ADICIONAL. Distinta a la mayor cantidad de obra. LA OBRA ADICIONAL es
cuando se hace una modificación. Es cuando las obras no fueron parte del objeto inicial y
se le aumenta a ese objeto unas obras adicionales. Piensen ustedes “vamos a hacer una
obra de carretera” y después se dan cuenta y dicen “bueno, por qué no le adicionamos los
andenes”. Si le vamos a adicionar los andenes lo podemos hacer, esto es una obra
adicional, pero hay que aplicar la regla que es del 50% del valor en salarios mínimos, o
sea la obra adicional se puede pactar, pero esta si tiene la limitante y estas son
actividades que no fueron previstas inicialmente en el contrato.
Si la obra adicional se excede del 50% establecido (de los salarios mínimos), se debe hacer
un contrato aparte.
DA RECREO EL PROFE.

Estábamos hablando de un elemento esencial como es la contraprestación entonces

llegamos a este punto, uno de los puntos que maneja controversia en la contratación
estatal Colombia es EL ANTICIPO Y EL PAGO ANTICIPADO. El art. 40 ley 80 parágrafo “En
los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la
entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del
valor del respectivo contrato.” Sabemos de qué la ley nos habla de 2 figuras, una cosa es
el anticipo y otra el pago anticipado, pero ambos tienen un límite que es del 50% del valor
del respectivo contrato. Ojo que aquí si es del 50% del valor respectivo.

EL ANTICIPO (definición diapositiva)

Ojo porque es muy diferente hablar de anticipo que hablar de pagos anticipados. Se
ingresan a la contabilidad como cuentas por pagar.
Si bien en ambos casos es pagarle de manera adelantada al contratista un porcentaje del
valor del contrato que no puede ser más del 50%, puede ser 50% o menos, para que este
sufrague lo que se requiera para iniciar la ejecución del contrato.
Pero es diferente si en el contrato se pacta anticipo o se pacta pago anticipado. Esto
porque EL ANTICIPO como lo leíamos en la sentencia del Consejo de Estado, son recursos
únicos, son dineros que se le entregan al contratista para que exclusivamente ejecute o
inicie la ejecución del contrato. Esos dineros son de la administración, se le está dando
esos dineros para que despliegue todas las actividades requeridas para la ejecución del
contrato. Esos dineros no se catalogan que pasan al pecunio del contratista sino que
estos dineros simplemente están siendo administrados por el contratista pero este
dinero todavía se cataloga como de la administración pública.
Los dineros que se entregan a título de anticipo tienen destinación exclusiva para la
ejecución del contrato. Al ser dineros públicos son inembargables, o sea, por
obligaciones del contratista, como no son dineros de él y el contratista recibe 1.000
millones a título de anticipo y alguien lo va a embargar, esos dineros como no se le ha
trasladado a su pecunio, no se catalogan como de su patrimonio y por ende no puede ser
embargable.
Estos dineros ingresan a la contabilidad como una cuenta por pagar.
Su mal manejo implica peculado. Si un contratista, como esos dineros todavía son del
estado y se le está dando solamente para que ejecute la obra, si en un contratista destina
esos recursos para otras causas diferentes a las del contrato se entenderá que está
haciendo un mal uso de estos recursos y se puede imputar peculado.
Estos dineros se manejan también a través de una fiducia o un patrimonio autónomo.
Estos recursos, debido a todo lo que ha sucedido con el tema de anticipos, se le colocan
una fiducia para que los administre. La fiducia aquí es obligatoria.
EL PAGO ANTICIPADO es trasladar los recursos de la administración pública al
patrimonio del contratista privado. Es pasarle parte del valor del contrato al contratista
pero estos dineros se entienden que ya son del contratista, es un traslado, es una entrega
que si entrará al pecunio del contratista. Como son dineros del contratista, si bien, en
teoría también se hace para que inicie la obra, como es pago anticipado, este dispone de
ellos como quiera porque ya son recursos de él, son recursos de libre destinación, si el
contratista se los quiere gastar en otra cosa lo puede hacer. EL PAGO ANTICIPADO ya es el
traslado de esos recursos al contratista. En virtud de esto pueden ser embargable esos
dineros por deudas que él tenga porque ya se ingresó a su patrimonio.
Los DERECHOS EN RELACIÓN CON EL PRECIO respecto del contratista, podemos decir que
el contratista tiene derecho a recibir oportunamente su remuneración. Si el contratista
no recibe oportunamente su remuneración podrá cobrar intereses moratorios a partir
de 30 días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro, hay cuenta de cobro
parcial, final, sin que la entidad haya realizado el pago se comienzan a generar intereses
de mora.
El interés de mora será los intereses legales doblados. El interés legal está en el código
civil y es el 6% anual. O sea que el interés legal doblado que es el de la mora en materia
de contratación sería el 12% anual.
El segundo derecho sería mantener el valor intrínseco durante el contrato. La idea de la
contratación es que es onerosa, aquí no se busca que los contratistas trabajen a título
gratuito. Es por eso que se plantea situaciones como actualización de revisión de precios y
el restablecimiento de la ecuación económica del contrato.
EL REAJUSTE DE PRECIOS (leer diapositiva). Los contratistas tiene derecho al ajuste o
revisión de precios porque es lo que pactamos de manera unitaria que me iban a pagar
esa puntilla que utilizara y se estableció su peso por $60 y por el paro subieron a $200,
pero al contratista le estamos pagando a 60 pesos. Entonces es intrínseco eso de que se
puede hacer revisión y ajuste de precios. Se pueden ir ajustando de acuerdo a la
dinámica del mercado, se puede revisar si de pronto se sobrepasó mucho el estimado,
usualmente los precios se estiman entonces se pueden hacer revisiones de precio, eso es
un derecho que tienen los contratistas.

En algún momento paso que se establecieron en los contratos como cláusula contractual
la renuncia al ajuste y revisión de precios. El consejo de estado dijo al respecto (leer
diapositiva)
Así se pacte que el contratista renuncia al ajuste y revisión de precios no es válido, eso
se tiene como una norma de derecho público, es un derecho intrínseco. Así lo acepte, lo
firme, no puede renunciar a ello.
Los principios nos marcan soluciones a los problemas que pueden suceder. Un ejemplo
fue un problema en el precio del cemento en Colombia. En esa época estaba como a 7.000
pesos el bulto y de un momento a otro le escaló a 30.000, entonces el contratista se
sobresaltó por estar pagando 30.000 el cemento cuando estuvo estimado en 7.000 y la
entidad le dijo que le pagaba 7.000 porque usted renunció al ajuste. El Consejo de Estado
dijo “no se puede, es un derecho y es intrínseco, usted no puede renunciar ahí”.
Eso frente a esas cláusulas que son las cláusulas típicas del contrato estatal.
CLÁUSULAS EXCEPCIONALES. Son los poderes adicionales que tiene la administración
pública cuando es contratista. Son esos poderes que solo se dan en la contratación pública
porque el estado tiene unas prerrogativas que son unos ejercicios de poder adicionales
que no tenemos los particulares. Estas cláusulas sólo se permiten en la contratación
estatal, no en la contratación de tipo privado.
Estas cláusulas excepcionales son la interpretación unilateral, la modificación unilateral,
la terminación unilateral, la caducidad y la reversión. Son las 5 cláusulas excepcionales
que se plantean en la contratación estatal.
INTERPRETACIÓN UNILATERAL. En la contratación si hay duda en la manera en cómo se
debe interpretar una cláusula contractual quien le puede imprimir el sentido es la
administración, tiene esa facultad de tener esa interpretación unilateral.
MODIFICACIONES UNILATERALES. La administración puede hacer modificaciones
unilaterales al clausulado del contrato. Ustedes saben que en el sector privado tampoco
se puede hacer.
TERMINACIÓN UNILATERAL. Puede dar por terminado de manera unilateral el contrato.
CADUCIDAD. Es una sanción que da lugar a la terminación del contrato.
REVERSIÓN. Cláusula que se hace en los contratos de concesión. Cuando terminan los
contratos de concesión todos los elementos relacionados a la prestación de esa entidad
o ese servicio pasan a título del estado.
Las cláusulas excepcionales no se presumen en todos los contratos del estado. Las
cláusulas excepcionales tienen 3 características.
En algunos contratos se presumen o son implícitas.
En otros son potestativas, es decir que si se pactan se pueden incluir y en otros se
prohíben de manera expresa.
En las cláusulas excepcionales, si bien son poderes que tiene la administración, esas no es
que las pueda ejecutar en todos los contratos estatales, solamente en algunos tipos de
contratos. En algunos, así no estén escritas, se presumen, son implícitas. En otros, si se
pactan se aplican, son potestativas y en otros están prohibidas.
¿En qué contratos están implícitos?
Los contratos de ejercicio de actividad de monopolio son implícitos.
En los contratos de prestación de servicios públicos son implícitos.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del estado.
En los contratos de obra.
En estos contratos las cláusulas excepcionales son implícitas. Así no estén en el clausulado
del contrato se entiende que están ahí y la administración no las puede tocar.
¿En qué contratos es potestativo? O sea, si se incluye en el contrato se puede ejercer y si
no se incluye no.
En los contratos de prestación de servicios y en los contratos de suministros. Si en el
contrato no se incluyó no se puede ejercer las cláusulas excepcionales. Si se incluyen sí las
puede ejercer.
¿En qué contratos están prohibidas? O sea, que así esté dentro del contrato no se pueden
ejecutar.
Contratos de seguros.
Contratos interadministrativos.
Contratos de arrendamiento.
Contratos de empréstito
Contratos de donación.
Contratos con personas internacionales, y en todos los demás.
En los contratos donde no se diga nada, por ejemplo no se dice si están implícitos o está
potestativo se entienden que están prohibidas. Como esto nos puede excepcionar desde
la administración, son exorbitantes, que desbordan anormalidad, solamente se plantea
que se puede ejercer cuando la ley expresamente los faculte, o las que están implícitas, o
las que se digan que se pueden pactar, las que son potestativas. Y los contratos donde no
se diga nada también se entiende que están prohibidos.

Estos son unos ejemplos (los de la diapositiva). Un contrato de Leasing se puede pactar,
como no dice nada se entiende que están prohibidas.
Con lo dicho por la jurisprudencia (diapositiva) volvemos a los mismos, el principio de
legalidad para la administración pública, un principio de legalidad reforzado. Siempre
tengamos en mente que la administración solo puede hacer lo que está expresamente
permitido. Si no está permitido la administración no lo puede hacer, pasa lo mismo en
estas cláusulas exorbitantes.
LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES. Se aplican durante la ejecución del contrato. Leamos la
primera que está en el art. 15 ley 80: “DE LA INTERPRETACIÓN UNILATERAL. Si durante la
ejecución del contrato surgen discrepancias entre las partes sobre la interpretación de
algunas de sus estipulaciones que puedan conducir a la paralización o a la afectación grave
del servicio público que se pretende satisfacer con el objeto contratado, la entidad estatal,
si no se logra acuerdo, interpretará en acto administrativo debidamente motivado, las
estipulaciones o cláusulas objeto de la diferencia.”
Si hay duda, discrepancia en cómo le vamos a dar sentido en una de las cláusulas del
contrato y no se logran colocar de acuerdo, la entidad estatal le dará sentido, esto en
virtud de un acto administrativo motivado, o sea, debe explicar por qué la administración
la interpreta de esa manera y de esa manera se interpreta haciendo uso de esta cláusula
de excepcional interpretación unilateral. Miren que aquí la administración está
suplantando el poder del juez y lo hace porque como no se puede, imagínense que por
una discrepancia toca parar una obra hasta que el juez redima el conflicto teniendo el
cuenta la demora que hay en un proceso judicial en Colombia, pues haría muy inoperante
la contratación estatal y las obras en general, entonces por eso se le pasó esa facultad a la
administración, para que logren interpretar y de esta manera agilizar la ejecución de los
contratos ante cualquier discrepancia y como se deben interpretar.
LA MODIFICACIÓN UNILATERAL. Art. 16 “DE LA MODIFICACIÓN UNILATERAL. Si durante
la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio
público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato
y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo
debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos,
suministros o servicios.”
Piensen ustedes que por cualquier razón se requiere algo para evitar la paralización o la
afectación grave del servicio. Se había pactado cierta obra, pero resultó que se requiere
otra cosa que no estaba contemplado y si no se hace pues el servicio nos queda paralizado
o se ve gravemente afectado. Lo ideal es que logren un acuerdo. Si no se logra un acuerdo
la administración puede plantear la modificación. Ojo porque la modificación no implica
que sea a título gratuito. Si se suprime, se adiciona obra eso se deberá pagar, lo único que
se modifica el contrato por parte de la administración, pero esto se debe pagar, no es a
título gratuito.
Tercera cláusula de las relativas. TERMINACIÓN UNILATERAL. Art. 17.
Le da esta facultad de cesar las obligaciones contractuales y el contrato mismo a la
administración. ¿En qué casos? dice el art. 17: “DE LA TERMINACIÓN UNILATERAL. La
entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación
anticipada del contrato en los siguientes eventos:

1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público
lo imponga.”

Entonces, ante situaciones excepcionales, recuerden se puede dar la terminación

unilateral del contrato por situaciones de orden público pero recuerden que estas
cláusulas sólo se pueden en los contratos que sean implícitos donde se hallan
expresamente pactado.
También se puede dar la terminación por:
“2o. <Aparte subrayado del numeral 2o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Por muerte o
incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la
persona jurídica del contratista.

3o. Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.

4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista
que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.”

Estas serían las razones de que la entidad de por terminado de manera unilateral un
contrato estatal.
LA CADUCIDAD ART. 18 (definición diapositiva). Mucho cuidado que la caducidad no se
puede alegar ante cualquier incumplimiento, debe ser un incumplimiento que afecte de
manera grave la ejecución del contrato.
La caducidad da como efecto la terminación del contrato y ustedes saben que a las
personas que se les declara la caducidad también quedan inhabilitados por 5 años para
contratar con la administración pública y si son personas naturales le persigue a las
personas a las cuales sean socios a excepción de las anónimas abiertas, las sociedades que
cotizan en el mercado público.

¿Cuándo se puede declarar la caducidad? Este es un tema importante. El consejo de

estado, frente a la oportunidad de declarar la caducidad dice que (diapositiva), aunque yo
no estoy muy de acuerdo con esta postura dice el profe.
La pregunta es ¿cuándo podemos declarar caducado un contrato? Cuál es la respuesta
que nos dice: “durante el plazo de ejecución”, o sea, si se vence el plazo ya la
administración no puede caducar. ¿Cuál es la discusión? que la caducidad debería
funcionar para que se declare después de vencido el plazo. Es que la caducidad no solo es
una cláusula exorbitante, una facultad de la administración, sino que también es una
sanción para el contratista. Entonces a veces las entidades sólo evidencian el
incumplimiento o el grave incumplimiento vencido el plazo contractual.
La jurisprudencia me dice que solo durante el plazo de ejecución se puede declarar la
caducidad. Si se terminó el plazo, así haya un grave incumplimiento, la administración
pierde la facultad de declaratorio de caducidad y por ende el tipo va a salir indemne, el
contratista incumplido, y no se le va a poder sancionar y va a poder seguir colaborando
con el estado.
¿Por qué lo hacen? Lo hacen porque también tienen las cláusulas exorbitantes como lo
hemos visto, todas están pensadas, por ejemplo la modificación, interpretación, incluso la
interpretación, están pensadas para conminar que el contratista cumpla. Tengo esa
facultad sustentada en que yo necesito que me cumpla, la terminación es por situaciones
muy excepcionales entonces lo puedo dar por terminado, entonces miren que está
reglado cuando yo lo puedo dar por terminado también.
La caducidad tiene como efecto inhabilitar al contratista, el Consejo de Estado ha dicho
que es una cláusula que solamente se puede fallar durante el plazo de ejecución porque
solamente en el plazo de ejecución es que la administración puede evidenciar un grave
incumplimiento.
En la experiencia se evidencia el grave incumplimiento vencido el plazo de ejecución.

LOS EFECTOS DE LA CADUCIDAD.

● Inhabilidad del contratista
 ● Terminación del contrato
● Se declara el siniestro de incumplimiento por ejemplo para hacer el respectivo
cobro de las penas y garantías que haya.
● Se toma posesión de la obra por parte de la entidad.
● Se da una subrogación de la aseguradora
● No hay lugar al reconocimiento por parte de la administración al contratista, o sea,
después de declarada la caducidad no hay lugar a ningún tipo de reconocimiento y
eso es lo que estaba planteando.

CLÁUSULA DE REVERSIÓN.
La cláusula de Reversión se usa en los contratos de explotación o concesión de bienes
estatales, se entiende que al finalizar el término de explotación o concesión los
elementos y bienes directamente aceptados a la misma, pasen a ser propiedad de la
entidad contratante sin que, por ello, ésta deba efectuar compensación alguna.
entonces, en los contrato de concesión, piensen ustedes, en los contratos de vías, por
ejemplo, se ven que estos concesionarios hacen unas tarjetas de peajes, hacen unos
equipos, cuando vencidos esas concesiones de esas vías, pues todos esos elementos de
mesarios de seguir en la explotación de ese bien, pasan a manos del Estado sin que el
Estado deba hacer una compensación alguna, o sea, el Estado “no, usted págueme la
tarjeta, usted págueme los equipos que tengo” por ejemplo, hubo un caso muy sonado
cuando Petro era alcalde de Bogotá que hubo un escándalo con las basuras porque se
vencía la concesión de la recolección de basuras de Bogotá, entonces lo que hacían los
contratistas era abrir otro proceso contractual para hacer la concesión de las basuras, y al
principio se creía que sí se iba a hacer y el alcalde Petro en su momento dijo que él no iba
a hacer la concesión, que la recolección de basura ya no iba a estar más en manos de
privados sino que lo iba a comenzar a hacer la empresa de acueductos de Bogotá,
entonces, él ejecuta la cláusula de reversión pues para que todos los camiones pasen a
manos del distrito porque eso plantea esta cláusula, entonces esta gente, escondieron los
camiones, les quitaron el motor para que no se pudiera dar la recolección de las basuras,
miremos que al menos en este punto, jurídicamente tenía razón, pues la cláusula de
reversión es una cláusula implícita de este tipo de contratos y todos estos servicios deben
pasar a manos del estado y él tenía el derecho de hacer la recolección y esta gente de una
forma antijurídica escogió o lo pasó de una manera defectuosa, y eso siempre se ha
entendido así porque las cuestiones que son de amplio plazo, pues se entienden que ahí
las personas beneficiarias de ellas recuperan todo y la idea es que el Estado, cuando
terminen las contrataciones pues siga con la explotación, ustedes ven qué pasa con la vías
y que el Estado sigue con la vías cuando terminan las contrataciones y pues siguen con
estos peajes y eso, claro que también estamos acostumbrados a que están mal
administrados y entonces se tiende a volver a hacer otros contratos de concesión, pero
pues en algún momento se puede no hacer, habrán momentos en que son buenas
decisiones, en otras no tanto cuando son actividades que el Estado no desempeñe bien.
Esas serían como las cláusulas exorbitantes.
Intervención: ¿Cuál es el efecto de la toma de posesión en la caducidad?
Respuesta: es que, como la obra se da por terminada, hasta antes de la declaratoria de
caducidad, pues la obra aún está en posesión, todavía no ha sido entregada a la
administración pública, sino que está en la administración del contratista, entonces
cuando se declara la caducidad ya la entidad toma posesión de la obra, de lo que haya y ya
pasa al patrimonio de la entidad y eso es como un activo, dependiendo del contrato, lo
que sea que haya hecho en contratista.
Otra intervención: profe, entendí que la caducidad se ejecuta antes de terminar el
contrato, o sea, ¿debe haber como una especie de anomalía en el contrato? o sea, si es un
contrato de obra, por ejemplo, que están retrasados o que se haya desplomado algo, ¿así
es que se puede dar la caducidad?
Profe: pues, no sé si en el caso de que se hay desplomado algo, pero lo que se está
planteando es que la caducidad se puede declarar hasta que termine el plazo contractual
y por un grave incumplimiento, pero ya tocará valorar los criterios técnicos dependiendo
de qué contrato estemos, en qué se entiende por un grave incumplimiento. Ahora bien,
está la posición minoritaria y es de que la caducidad es que también se debería declarar
después de la ejecución del contrato, de vencido el plazo contractual porque la caducidad
también es una sanción al contratista, pero estamos en el fenómeno que solo se puede
hacer dentro del plazo contractual, por ejemplo, si el plazo contractual es 6 meses, si
terminado el plazo contractual, cuando terminan los 6 meses, yo voy a revisar qué hay de
la obra y no hay nada se puede declarar la caducidad. Pensemos en una obra X que lleva
10 años de “construcción” y no hay nada, ni un movimiento de tierra, de 15 años en que
está estipulado el contrato no hay nada pasando ya 10 años, tengamos en cuenta que NO
TODO INCUMPLIMIENTO GENERA CADUCIDAD, EL INCUMPLIMEINTO DEBE SER GRAVE,
debe ser un grave incumplimiento valorado desde la óptica del contrato.
el criterio que uno hace para sancionar con Caducidad, que es una sanción muy grave, es
la más drástica que se tiene en contratación estatal, y ésta se hace cuando uno evidencia
que no le van a cumplir y si no me cumplen a mí y no doy sanción pues la sanción va a ser
para mí porque no me cumplió y no los sancione, entonces, cuando a uno le dicen que la
obra no la van a entregar, y no es que estén retrasados porque, recuerden lo que hemos
hablado, el plazo uno lo puede extender, uno dice bueno, van mal en el desarrollo de la
obra, pero ahí van, entonces extendamos plazo porque para mí lo importante es que me
cumplan, pero cuando a no le dicen que no entregan, esa gente no va a cumplir, no va a
hacer la obra, el hospital, la escuela, no lo van a hacer, ahí es donde uno debe declarar
caducidad porque en el fondo la institución tiene que salvar responsabilidad, debe decir,
mire, me incumplió y por eso lo sancioné, no es que hubiese una alianza para el
incumplimiento, no, yo estuve vigilante y esta gente me incumplió, me engañó y
evidentemente no iba a cumplir, entonces no le podemos ni ampliar plazo ni nada, hasta
ahí quedó.
Adicionalmente a las cláusulas excepcionales, hay otras cláusulas accidentales como son
las Multas y también las Cláusula Penales.

MULTAS Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO art. 17 Ley 1150 (definición

diapositiva).
Miremos, dentro de los contratos, como bien lo sabemos, son solo estatalismo, contratos
civiles, se pueden pactar multas y cláusulas penales ¿Cuál es la diferencia en materia de
contratación estatal frente a la multa y la cláusula penal?
Las multas son sanciones para conminar al contratista que cumpla. Entonces, las multas
solamente se pueden establecer: primero deben estar pactadas en el contrato, o sea, las
multas no se presumen, las multas se pactan y también se pactan los valores de las
multas, por ejemplo, que yo vaya a decir, sino me entrega el 30% del cronograma de obra
a tal día, le voy a cobrar tanto por cada día de retraso, hay una multa que les decía al
iniciar este módulo que hay una multa muy famoso que se le estableció a Oparin, que la
multa decía que por cada día que no entregara las obras del aeropuerto el dorado, se le
iba a cobrar 50 millones diarios, y eso se retrasó como 100 días, pero ¿cuál es la finalidad
de las multas? precisamente, sancionar al contratista, pero buscando de que cumpla,
que se ponga al día en el cronograma de obra, entonces las multas no tiene una función
en sí sancionadora, tiene más bien una función conminadora para el cumplimiento, por
eso, después de vencido el plazo de ejecución, no se pueden cobrar las multas, o sea, las
multas sólo se pueden cobrar dentro del plazo de ejecución porque ya terminado el plazo
de ejecución, si al contratista se le venció el plazo, pues ya sabemos que no va a cumplir,
entonces no tiene sentido cobrarle multa si lo que busca la multa es conminar a que el
contratista se ponga al tiempo.
Diferente es la cláusula penal, esta si ya es una sanción y aquí se toma como una
estimación anticipada de perjuicios, si se declara el incumplimiento, que fue que ya se
dijo que el contratista no cumplió, no se va a poner al día, se puede dar lugar a la cláusula
penal pecuniaria, la cláusula también debe pactarse en el contrato y su valor, decir cuál
es el valor por el incumplimiento. Miremos que nos dice el Consejo de Estado: (ver
diapositiva)

Ahí vemos la diferencia, mientras las multas buscan es obligar a que el contratista se
ponga al día con esos incumplimientos parciales, la cláusula penal es cuando ya nos
damos por vencidos, el tipo no cumplió, declaramos incumplimiento y le cobramos lo
que pactamos, pero esta se entiende como una estimación anticipada de perjuicios, los
perjuicios que yo sufro por el incumplimiento en el que incurre el contratista.
Eso sería el tema de los elementos o cláusulas del contrato estatal.
Vamos a ver, la terminación del contrato y las modalidades de selección del contratista.

Frente a la terminación del contrato, igual, ya hemos visto varias maneras de terminar el
contrato estatal, entonces la terminación normal es Cumplimiento del Objeto, o sea,
terminación común de que cumplimos el objeto y se acabó en contrato porque se
cumplió el objeto (le entregó la obra, le entregó los suministros, terminó la concesión), la
segunda forma de terminar un contrato es Vencimiento del Plazo, o sea, el contrato era a
30 años y se terminó, se venció el plazo, entonces, la terminación normal puede ser por:
Cumplimiento del Objeto o por Vencimiento del Plazo.

Vamos a ver las terminaciones anormales del contrato, estas pueden ser por:
- Mutuo Acuerdo, entonces el contratista renuncia al contrato.
- Por terminación unilateral, lo vimos, la cláusula de terminación unilateral que es la
cláusula excepcional que tiene la administración para terminar unilateralmente el
contrato.
 - Por caducidad, miren ustedes que termina porque simplemente sancionamos al
contratista por un grave incumplimiento
- Por declaratoria de incumplimiento, declaramos el incumplimiento, si bien no es
una caducidad, declaramos el incumplimiento y da la terminación el contrato
- La renuncia o inhabilidad sobreviniente, es cuando el contratista, en medio de sus
funciones cae en una inhabilidad, entonces debe renunciar al contrato.
- También la ley permite que el contratista renuncie cuando en virtud de la
cláusula exorbitante de modificación unilateral, o sea, la administración cambia
el contrato, pero lo cambió en un 20% adicional a lo que inicialmente el contrato
tenía, el contratista puede renunciar al contrato si la modificación es superior al
20% de lo que inicialmente se había pactado.
- Por decisión judicial, ya sea porque se declaró nulo el contrato, una recisión, una
terminación, lo que sea que se haya ventilado en la instancia judicial.
Esa es la manera de terminar un contrato.

Después de terminar un contrato lo que debemos hacer es liquidar el contrato, después

de que termina, cesa el plazo, se cumple el objeto o pasa cualquiera de las terminaciones
anormales, debemos entrar a liquidar el contrato.
¿Cuáles contratos se liquidan? Los que son de tracto sucesivo y los demás que requieran
la liquidación, ¿cuál es la excepción? En prestación de servicios no requiere una
liquidación como tal, cuando hay que levantar un acta de liquidación, por ejemplo,
cuando es prestación de servicios, pues usualmente, simplemente se da por terminado,
vencido el plazo y pasar unos informes, los demás en cambio sí requieren levantar un acta
de liquidación.
¿Cuáles son los plazos para liquidar los contratos? Terminado un contrato vamos a mirar
si me cumplieron con la carretera, no solo es ver la carretera pavimentada, es mirar si
tiene las especificaciones que habíamos pedido, si la capa asfáltica cumple, si tuvo el
trazado que habíamos establecido, si tiene el uso de los materiales, las debidas
señalizaciones, todo eso, entonces, después de terminados estos contratos debe hacer
una liquidación.
La liquidación, inicialmente se plantea de mutuo acuerdo, o sea, el contratista y entidad
se sientan a determinar qué se cumplió, que no, hasta donde se llegó, para eso, después
de terminado el plazo contractual, tiene un término de 4 meses para hacer la liquidación
por mutuo acuerdo.
Si no se da la liquidación por mutuo acuerdo, se puede hacer por manera unilateral, 2
meses siguientes a los 4 meses, ojo porque la de mutuo acuerdo es 4 meses si no se pacta
otro término, o sea, en el mismo contrato se puede pactar un término inferior o
superior, por ejemplo, se puede pactar 1 mes para el mutuo acuerdo, entonces, si
después de vencido ese mes no hemos liquidado el contrato, entonces ahí sí pasa a la
liquidación unilateral, si no se pacta, el plazo subsidiario es de 4 meses según la ley,
después de esos 4 meses tenemos 2 meses para hacer la liquidación unilateral, o sea, la
administración liquida, dice qué se cumplió, paga lo que tenga que pagar o lo que falte, o
dice “usted me debe” entonces cobra el saldo, si no se hace por la administración
después de 2 meses siguientes al vencimiento del plazo de mutuo acuerdo, tendrá 2
años para que la liquidación se haga de manera judicial. ¿Por qué 2 años? Porque 2 años
es el término de caducidad que vemos que dice el CPACA, también la 2080 del 2021 que
tampoco modificó ese término, plantea 2 años para la pretensión de liquidación del
contrato, entonces, la liquidación que en ese momento la administración establece los
saldos a favor y en contra, y el contratista pues los coteja, lo pueden hacer de mutuo
acuerdo o lo pueden hacer en esos términos, de mutuo acuerdo es de acuerdo a lo que
diga el contrato y si no se dice nada, 4 meses, si no se hizo de mutuo acuerdo, 2 meses de
manera unilateral, y si no se hace unilateralmente, 2 años a partir de ahí para ir ante el
juez y hacer la liquidación.
En suma sería 2 años y 6 meses en tanto, pues, en el mutuo acuerdo sea el periodo
subsidiario, porque recuerden que si el contrato dice otro periodo, pues será ese periodo
el de mutuo acuerdo.
Intervención: ¿La liquidación ante juez debe ser solicitada por cualquiera de las partes o
solamente por parte de la entidad pública?
Profe: la liquidación ante juez es un proceso, es un proceso de controversias
contractuales, este es un proceso judicial y puede acudir cualquiera de las partes que
estén dentro del contrato.
Ahora, ¿Qué efectos tiene la liquidación? Cuando es liquidación bilateral, tiene efecto de
cosa juzgada salvo que hayan objetado salvedades, por ejemplo, puede suceder que en
algún momento no se pongan de acuerdo, es decir, que están de acuerdo en todo menos
en un punto, por ejemplo, un colegio y la administración había dicho que tenía que
colocar unas puertas en aluminio y las colocaron en madera, entonces, sí, usted me
entregó el colegio, me gusta, tiene los pisos requeridos, pero las puertas no se las voy a
pagar porque teníamos aquí que las puertas eran en aluminio y usted me las está
entregando en madera, entonces no se las pago, puede ser que el contratista le digan listo
yo estoy de acuerdo con todo, menos con el tema de las puertas, usted no me dijo que
fueran de manera sino que fueran puertas funcionales, usted dice que las únicas
funcionales son las de aluminio, pero yo considero que estas son funcionales y son de
madera, en ese punto objeto, en ese sentido, si yo ya acepté la liquidación, yo ya no
puedo ir ante el juez, si bilateralmente yo ya acepté la liquidación yo no puedo ir ante el
juez porque esto tiene tránsito a cosa juzgada, si yo digo que si, ya no puedo decir que no,
pero lo que sí puedo hacer es la salvedad, que yo estoy de acuerdo con todo menos con
ese punto de las puertas, entonces si hago salvedades, eso sí puede ser discutido, y lo
mismo pasa con los vicios del consentimiento, que yo digo que sí, pero yo estaba
sometido a error o a fuerza o fui engañado, a dolo, eso se puede alegar para desconocer
la liquidación bilateral.
Nota: la liquidación unilateral no surte tránsito a cosa juzgada y se puede controvertir
ante el juez, si no se liquida cualquiera de las partes puede acudir ante el juez para la
liquidación judicial; si se liquida bilateralmente, pues hace tránsito a cosa juzgada lo que
se acordó, las salvedades si se pueden ventilar ante un juez para solucionar esa
controversia frente a esa salvedad que suscita frente a la liquidación.
ETAPAS DE LA CONTRATACIÓN

En la contratación hay 3 etapas:

ETAPA PRECONTRACTUAL. Es la etapa inicial donde se hace la planeación, es donde se
emite el pliego de condiciones donde la administración dice qué necesita, se hace un
estudio de mercado, se establece la necesidad, por ejemplo, dice que necesita un colegio,
pero qué tipo de colegio, necesito una carretera, pero que tipo de carretera necesita, no
pues estoy en la Costa pacífica, hace mucho calor, hay mucha salinidad y humedad alta,
entonces necesito tal pavimento que me dure, para que dentro de 2 años no esté rota,
esa la etapa inicial, etapa donde se establece que se requiere, donde también se dice
bueno, necesitamos que el contratista tenga estas calidades, que haya hecho estos
contratos, que tenga esta experiencia, se establecen los presupuesto y se hace el proceso
de selección, ahí es donde se recibe las ofertas, se hacen las calificaciones y se
adjudican, y después de eso se firma el contrato. Cuando se firma el contrato, iniciamos
la etapa contractual, la etapa precontractual va hasta la adjudicación y antes de la firma
del contrato porque desde que se firma inicia la etapa contractual. Entonces, la etapa
precontractual termina con la adjudicación.
ETAPA CONTRACTUAL. Esta etapa comienza con la firma del contrato y ahí es donde se
hace la firma del contrato, se firman las garantías para la ejecución, se inicia la ejecución
del contrato, se hace la supervisión del contrato, se hacen los pagos, se declaran las
cláusulas excepcionales, todo lo que hemos visto, multas… ¿Cuándo terminamos la
etapa contractual? Con la terminación del contrato, puede ser una terminación normal
porque se cumplió el objeto o se terminó el plazo o las terminaciones anormales como
la terminación unilateral, caducidad, inhabilidad sobreviniente, las que vimos. Hasta ahí
va la etapa contractual. Después sigue la etapa poscontractual.
ETAPA POSCONTRACTUAL. Tenemos la liquidación y las obligaciones poscontractuales,
por ejemplo, cláusulas penales, las liquidaciones de los saldos que estén por pagarse, esas
son las 3 etapas.
¿Qué cosa particular tiene? Miren que en la etapa precontractual, como la hablábamos,
estos temas son precontractuales son actos administrativos, entonces se ventilan
finalmente por nulidades o nulidades y restablecimiento del derecho, dependiendo del
caso a la controversias que hayan judicialmente hablando.
En la etapa contractual, pues si se cumplió los requisitos del contrato, se ventila a través
de controversias contractuales, pero si no se cumplió con los requisitos del contrato
como veíamos ayer con el actio in rem verso, es a través de la reparación directa.
Y la etapa poscontractual, también se da con la liquidación y esas obligaciones a través
de controversias contractuales.
Teniendo esto claro vamos a ver:
MODALIDAD DE SELECCIÓN

LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN como les había anticipado, en Colombia son 5,

recordemos que lo que nos determina las modalidades de selección es el objeto del
contrato.
¿Qué contratos se seleccionan mediante licitación pública? Todos, la regla general es
licitación pública salvo que haya norma expresa, o sea, los contratos que no se sepa
cómo los vamos a seleccionar, lo hacemos por licitación pública salvo que una norma nos
diga que tal contrato se selecciona por selección abreviada, por ejemplo, o mínima
cuantía, entonces, la licitación pública es la regla general, teniendo eso claro que es la
regla general, vamos a ver las especiales y ya sabemos que lo que no esté aquí se va por
licitación pública.
Entonces, la otra modalidad es LA SELECCIÓN ABREVIADA POR BIENES Y SERVICIOS DE
CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS Y UNIFORMES ¿Qué contratos se seleccionan por selección
abreviada? Los contratos de bienes y servicios de características técnicas o uniformes, por
ejemplo, vamos a comprar papel, si vamos a comprar papel, pues el papel se contrata
mediante selección abreviada, bienes que son de características técnicas o uniformes,
esos bienes que son masivos, que requieren las entidades constantemente, esos bienes se
hacen por selección abreviada, se pueden especificar características, pero no marcas, lo
que se puede hacer es decir, por ejemplo, se requiere papel tal, hay que establecer el bien
más no las marcas y las prestaciones, puede ser que hay unas marcas que se acomoden a
lo que necesitamos, pero no se puede colocar marca tal.
También por PROCESOS DE MENOR CUANTÍA, encontrarán la menor cuantía en el art. 4
de la ley 1150, ahí nos va a decir “de acuerdo a los presupuestos de cada entidad cuánto
es la menor cuantía”, un ejemplo, para las entidades que tengan los presupuestos
superior o igual a un millón doscientos mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, la
menor cuantía será de hasta mil salarios mínimos, o sea, proceso que sean hasta de 1.000
salarios mínimos en una entidad que tenga un presupuesto anual superior o igual a
1.200.000 salarios mínimos, la menor cuantía será de 1.000 salarios mínimos, entonces,
si tenemos un proceso que tiene un valor de 1.000 salarios mínimos, pues lo
seleccionamos por selección abreviada porque va por menor cuantía, y ahí sigue pues el
art. 2 de la 1150 para que lo revisen, de acuerdo al presupuesto de cada entidad cómo se
determina o cuál es la menor cuantía, esa es una tablita, todo lo relacionado con servicios
de salud va por selección abreviada también, y también por selección abreviada si
intentamos contratar algo por licitación pública y ésta fue declarada desierta, ¿cuándo
se puede declarar desierta una licitación pública? Cuando no se presentó ningún
proponente o ninguna de las propuestas cumplía las necesidades y los requerimientos
del pliego de ese estudio económico y de necesidad que se exigen para qué se quiere
suplir y quién lo va a suplir, entonces, cuando ninguno cumple, entonces ninguna
propuesta se selecciona o no se presenta propuesta, se declara desierta la licitación
pública y cuando sea declarada desierta, entonces se puede, ya sea en el proceso de
contratación una forma más sencilla que es la selección abreviada.
La tercera modalidad de selección es EL CONCURSO DE MÉRITOS, ¿cuándo se usa esta
modalidad? Cuando vamos a celebrar contratos de consultoría o de elaboración de
proyectos, este tipo de contratos se seleccionan a modalidad de concurso de méritos.
¿Cuándo usamos CONTRATACIÓN DIRECTA? Cuando estamos ante situaciones de
urgencia manifiesta, cuando requerimos préstamos, empréstitos, cuando a hacer
contratos interadministrativos, o sea, ante entidades públicas, cuando vamos a celebrar
contratos de ciencia y tecnología, cuando no hay pluralidad de oferentes, por ejemplo,
resulta que en mi entidad solo hay computadores apple y resulta que a uno de estos
computadores e le dañó una pieza y solo hay un distribuidor de apple en Colombia,
entonces, si sabemos que solo hay un distribuidor de apple en Colombia, aquí no hay
pluralidad de oferentes, lo podemos hacer por contratación directa, si usted va de
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, también va por contratación
directa y lo de arrendamiento de adquisición de inmuebles, también se hace por
contratación directa.
Y también de todos los procesos que son de MÍNIMA CUANTÍA, y ¿qué es la mínima
cuantía? es el 10% de la menos cuantía sin importar cualquier objeto, o sea, el 10% de la
menor cuantía de un contrato que tengamos se va por mínima cuantía, si yo les dije que
la licitación pública es el proceso que es regla general, la mínima cuantía es la
preferente, o sea, sin importar el objeto, si es mínima cuantía se va por ahí, ahhh es que el
objeto también es de selección abreviada, pero es menos del 10% de la mínima cuantía, se
va por mínima cuantía, ahí hay como una preferencia, la mínima cuantía desplaza las
demás modalidades y la regla general es la licitación pública.